WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 8 |

«С.А, Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ С.А. Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ коммерческая концессия Москва ИКЦ «Академкнига» 2005 К 80-летию Института ...»

-- [ Страница 4 ] --

Что касается прекращения франшизных соглашений на почве конфликтов, то основания для прекращения используются обеими сторонами как в срочном соглашении, так и в соглашении без устано­ вленного срока действия Наиболее общим основанием для прекра­ щения соглашения франчайзером является невыполнение со стороны франчайзи своих обязательств по соглашению. Франчайзер должен в таком случае заранее письменно уведомить франчайзи о своем решении расторгнуть соглашение не позднее срока, указанного в сог­ лашении Но это еще не означает автоматического прекращения сог­ лашения по истечении указанного срока В соглашении может при­ сутствовать оговорка о том, что если франчайзи успевает в период франшизное соглашение между получением уведомления и указанной в уведомлении датой прекращения соглашения устранить допущенные им нарушения обя­ зательств, то соглашение не считается прекращенным И только если в >казанный период времени франчайзи не выполняет нарушенного обязательства, соглашение считается расторгнутым В частности, во французской договорной и судебной практике при­ веденные положения реализуются по одному из двух вариантов По пер­ вому когда в соглашении в однозначно выраженной форме содержится условие, согласно которому при нарушении со стороны франчайзи ка­ кого-либо из условий соглашения оно расторгается франчайзером по его «полному праву», но при этом франчайзер обязан предварительно уведомить франчайзи о допущенном им нарушении и дать ему «разум­ ный» срок для исправления нарушения Вмешательства суда в этом слу­ чае не требуется, если только франчайзер не допустил злоупотребления своим правом (например, если нарушения не было вообще) При втором варианте, когда в соглашении отсутствует четко и од­ нозначно сформулированное условие о праве франчайзера на автома­ тическое прекращение соглашения либо когда оно есть, но франчай­ зер по какой-либо причине отказывается от его использования, пре­ кращение соглашения осуществляется им в судебном порядке При этом суд рассматривает по существу как само нарушение, так и степень его тяжести154 В решении о прекращении соглашения суд устанавливает сроки его реализации применительно к каждому из имущественных прав или прав интеллектуальной собственности, яв­ ляющихся существенными элементами соглашения (в частности, при­ менительно к товарным запасам франчайзи, торговым маркам и дру­ гим средствам индивидуализации, подлежащим регистрации, предос­ тавленным франчайзером учебным материалам и другим элементам ноу-хау, арендованному имуществу франчайзера, спискам потребите­ лей или клиентов франчайзи и тд ) Устанавливаются также сроки за­ прещения для франчайзи заниматься деятельностью, конкурирующей с деятельностью франчайзера, и использовать ноу-хау последнего Франчайзи возвращает франчайзеру все такие права и имущест­ венные объекты и в том случае, когда соглашение прекращается не по суду а в результате естественного истечения срока действия соглаше­ ния Условия возвращения устанавливаются в самом соглашении Когда франчайзер использует в качестве основания для расторже­ ния соглашения достаточно стандартное обвинение в неэффективно­ сти франчайзи, он обязан доказать обвинение объективными данными Bessis Ph Указ соч С 84- 164 _ Пава Например, в типовом франшизном соглашении говорится, что в Ве­ ликобритании франчайзер имеет право расторгнуть соглашение в случае, когда обоснованно достаточный уровень оборота предпри­ ятия франчайзи, получаемый от ведения бизнеса, не будет достигнут в течение двух лет с даты вступления в силу соглашения или в каждые последующие 12 месяцев срока его действия Франчайзи вправе расторгнуть соглашение в принципе в любое время, если его перестают удовлетворять прежние условия соглаше­ ния или, если он не согласен с новыми условиями, которые франчай­ зер ввел в одностороннем порядке, либо если франчайзер, по мнению франчайзи, предъявляет к нему несправедливые требования В любом случае сторона, прекращающая соглашение, обязана предварительно и в установленной форме уведомить другую сторону о своем решении Независимо от указанного в соглашении срока уведо­ мления, франчайзер, прекращая соглашение, обязан определить такой срок исходя из конкретных обстоятельств и условий соглашения дли­ тельности существования франшизных отношении между сторонами, размеров капиталовложений, произведенных франчайзи, и других С учетом таких обстоятельств срок предварительного уведомления франчайзи может достигать 6 месяцев до прекращения соглашения франчайзером Если одна из сторон прекратила соглашение, не уведо­ мив предварительно другую сторону или, если такое уведомление сде­ лано позднее указанного в соглашении срока, другая сторона вправе предъявить иск о возмещении убытков, включая упущенную выгоду Одностороннее прекращение франшизных соглашений в судеб­ ном порядке по инициативе как франчайзера, так и франчайзи, име­ ет место достаточно часто Обстоятельства, которые заставляют одну из сторон пойти на досрочное прекращение соглашения, составляют, как отмечалось, одну из ключевых проблем франчайзинга Не случай­ но большое число законодательных актов штатов США (закон о фран­ шизных отношениях Калифорнии, закон о справедливой дилерской деятельности Висконсина, закон о франшизной практике Нью-Йорка и др ), так же как и федеральный закон о нефтесбытовой практике, со­ средоточивают внимание прежде всего на контроле за прекращением и возобновлением соглашений Эти же вопросы стали объектом мнсь гочисленных судебных решений Arnott v American Oil Со,1У * («франчайзер имеет фидуциарную обязанность перед франчайзи при прекращении соглашения»), Shell Oil Co v Marmello, 1973 (<<б^чест" ное условие о прекращении соглашения по усмотрению»), Atlantic Richfield v Rasumic, 1978 («обязанность франчайзера не д о " ^ ^ произвольного прекращения соглашения»), «de Treville v Франшизное соглашение Marine Corp,, 1971 («прямо предусмотренное условие об односторон­ нем прекращении соглашений должно отвечать требованиям спра­ ведливости и добросовестности») и др. Если в рамках франшизного соглашения между его сторонами ли­ бо параллельно с таким соглашением между франчайзером и третьими лицами заключаются какие-либо сопутствующие франшизному согла­ шению либо способствующие его реализации договоры (например, договор франчайзера с арендодателем для последующей субаренды участка земли или помещения для франчайзи или договор франчайзи с указанной ему франчайзером лизинговой компанией о лизинге обо­ рудования и т.п.), то такие договоры по общему правилу не должны быть более продолжительными, чем франшизное соглашение.

В отличие от большинства других гражданско-правовых догово­ ров, перемена сторон во франшизном соглашении сопряжена с опре­ деленными ограничениями, причем они относятся только к одной стороне — франчайзи. В вопросах передачи франшизных прав в слу­ чаях, когда именно франчайзи является передающей стороной, при­ меняется общераспространенное правило, согласно которому такая передача (в том числе продажа франшизы) возможна только с предва­ рительного согласия франчайзера. Считается (хотя и не всегда под­ тверждается в соглашении), что франчайзер не вправе отказать фран­ чайзи в таком согласии, если у последнего имеются достаточные ос­ нования для передачи своих прав, но при условии, что правопреемник франчайзи удовлетворяет требованиям франчайзера и готов принять на себя все обязательства франчайзи по соглашению. Как правило, в соглашении устанавливается преимущественное право франчайзера на выкуп франшизы. Выкуп должен производиться по текущим ры­ ночным ценам. При одностороннем расторжении соглашения (или невозобновлении его) франчайзером на него обычно возлагается обя­ занность выкупить франшизу и тоже по рыночной цене.

В случае, если франчайзер принимает на себя роль посредника при продаже франшизы третьему лицу или иным образом способствует франчайзи продать франшизу франчайзер вправе требовать от фран чайзи-продавца справедливого вознаграждения за посреднические услуги (в размере, например, 10% от продажной цены франшизы).

В случае смерти индивидуального франчайзи его наследники или представители в оговоренный в соглашении срок должны решить, будут ли они продолжать вести франшизный бизнес или продадут франшизу третьим лицам, о чем обязаны уведомить франчайзера. На период, пока Hadfwld G.K. Указхоч. С. 929, 984.

наследники франчаизи или лицо, купившее франшизу, не приступили к осуществлению своих прав и обязанностей, франчайзер может назна­ чить управленческий персонал для обеспечения функционирования франшизного заведения, причем расходы на такое управление возлага­ ются на нового франчаизи Временное управление франшизным заве­ дением может быть введено франчайзером и на период недееспособно­ сти франчаизи до его выздоровления, включая случаи, когда дееспособ­ ность временно утрачивает лицо, принимающее ответственные реше­ ния (директор, старший менеджер и тп лица) в компании-франчайзи Что касается франчайзера, то он может передавать свои права по соглашению или совершать иные сделки в отношении соглашения в любое время по своему усмотрению, без согласия франчаизи Чрезвычайно широкие, односторонние и неоспариваемые права франчайзера в вопросах замены другой стороны в соглашении, как обычно, неоднозначно оцениваются специалистами Признается, что передача прав франчаизи практически всегда сопряжена с определен­ ным риском для франчайзера (исключительные права передаются не­ знакомому лицу с неясными перспективами в отношении его деловых качеств, предпринимательских способностей, возможностей сотрудни­ чества с другими франчаизи, лояльности и тд) Поэтому франчайзер должен иметь возможность не только жестко контролировать действия франчаизи по передаче принадлежащих франчайзеру исключительных прав, но и не допускать такой передачи в случаях, когда, как он считает, возникает угроза их сохранности или угроза нанесения ущерба репута­ ции франшизной сети, в том числе интересам других франчаизи Вместе с тем в литературе отмечается, что эти возможности позволя­ ют недобросовестным франчайзерам злоупотреблять ими В частности, франчайзер может тянуть с выражением своего согласия на передачу прав франчаизи или неоднократно отказывать потенциальным покупа­ телям франшизы, ограничивая тем самым возможности франчаизи про­ дать ее и оттягивая время до истечения срока действия франшизного со­ глашения, либо обесценивая стоимость франшизы и возможности франчаизи покрыть свои расходы за счет ее продажи Отказ франчайзе­ ра на продажу или иную передачу франшизы служит в руках франчайзе­ ра эффективным средством наказания строптивого франчаизи и воз­ вращения (выкупа) франшизы в свою собственность по пониженной цене156 Эти свои возможности недобросовестный франчайзер может использовать не только в случае продажи франшизы со стороны фран­ чаизи, но и в случае смерти или недееспособности последнего Franchising in the US economy, p Глава ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФРАНЧАЙ­ ЗИНГА В ОТДЕЛЬНЫХ ЗАРУБЕЖНЫХ I СТРАНАХ §1. Великобритания В стране отсутствует специальное законодательство о франчайзинге Естественно, нет и его развернутого законодательного определения В 1986 году в законе о финансовых услугах, предусматривавшем изъя­ тие из сферы действия антимонопольного законодательства некото­ рых категорий инвесторов, франчайзинг был определен как соглаше­ ние о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставлен­ ным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассо­ 1S циируемую с ними Это неполное, фрагментарное определение с большой натяжкой можно отнести к договору коммерческой концес­ сии, как он сформулирован в странах континентального права Для целей юридической идентификации франчайзинга как самостоятель­ ной договорно-обязательственной формы организации предприни­ мательства такого определения недостаточно Гораздо более полную и точную юридическую характеристику фран­ чайзинга в его британской интерпретации содержит определение, выра­ ботанное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ)Ь9 Согласно Ь Параграф написан в основном по материалам, изложенным в главе (United Kingdom) монографии Franchising in Europe Автор главы.™ М Mendelson В параграфе использованы и некоторые другие работы этого автора, а также отдельные положения нового британского законодательства Приводится по Мендельсон М Руководство по франчайзингу С 20— Приводится по Mendelson М Указ соч С 17—J 168 Глава ему, франчайзинг — это договорная лицензия, предоставляемая одним лицом (франчайзером) другому лицу (предпринимателю), которая а) позволяет предпринимателю или требует от него осуществлять определенный вид бизнеса в течение срока действия договора под именем или иным образом используя имя, принадлежащее франчай­ зеру либо ассоциируемое с ним, б) обязывает франчайзера осуществлять постоянный контроль в те­ чение всего периода действия договора за тем, как предприниматель осуществляет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга, в) обязывает франчайзера обеспечить предпринимателя поддерж­ кой в осуществлении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и тд ), г) требует, чтобы предприниматель (франчайзи) регулярно в пери­ од действия договора выплачивал франчайзеру все оговоренные пла­ тежи и единовременную первоначальную плату за право участвовать на рынке от имени франчайзера, и фиксированные текущие платежи и отчисления, д) определяет, что данный договор не является сделкой между хол­ динговой компанией и ее филиалом (в том смысле, в каком они опре­ деляются законом о компаниях 1948 г) или между филиалами одной и той же холдинговой компании, либо между частным лицом и конт­ ролируемой им компанией Несмотря на достаточно крупные недостатки (формулирование франчайзинга как «договорной лицензии», отсутствие указания на самостоятельный имущественный и предпринимательский статус франчайзи, отсутствие требования к франчайзеру обеспечить первона­ чальную подготовку франчайзи, и ряд других), определение БАФ одно­ значно закрепляет в Великобритании наиболее современную модель франчайзинга делового формата, вполне соответствующую критериям Регламента № 4087/88 КЕС Конечно, документ БАФ - не акт законо­ дательства и не имеет безусловной обязывающей силы, хотя и обладает большим моральным авторитетом для британских франчайзеров Более того, БАФ располагает определенными механизмами обес­ печения соответствия поведения сторон по франшизному соглаше­ нию тем требованиям, которые содержатся в определении франчай­ зинга, выработанным БАФ Это прежде всего процедура приема в БАФ новых членов, допускающая в Ассоциацию только таких фран­ чайзеров, которые уже создали минимально установленную для всту­ пления в БАФ франшизную сеть и реально следуют в отношениях с франчайзи требованиям БАФ Во-вторых, это - обязательство Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах франчайзеров подчиняться Этическому кодексу Европейской ассо­ циации франчайзинга, участником которой является БАФ. В-третьих, наличие собственных дисциплинарных и третейских механизмов БАФ для предварительного рассмотрения и разрешения конфликтов.

В-четвертых, осуществление Ассоциацией представительских функ­ ций перед органами всех ветвей власти в отношении интересов субъ­ ектов франшизных отношений, входящих в БАФ.

Развитие франчайзинга в Великобритании, как и в США, с са­ мого начала сдерживалось предубежденным отношением к нему со стороны судов как к методу предпринимательства, ограничиваю­ щего свободу конкуренции. Сама судьба франчайзинга одно время зависела от того, сохранит ли английское общее право свои преж­ ние очень жесткие позиции по отношению к такому, в частности, проявлению ограничительной практики, каким является т.н. свя­ занная торговля160, или в нем возобладают более современные представления о пределах ограничения свободы конкуренции, привнесенные законодательством ЕЭС. И поныне границы «внут рибританского» распространения франчайзинга в основном опре­ деляются нормами общего права, выработанными в свое время и постоянно развиваемыми судебной практикой. Поэтому обзор правового регулирования франчайзинга в Великобритании мы начнем с характеристики отношения к нему судов, которые рас­ сматривают его прежде всего с точки зрения борьбы за свободу конкуренции. Антимонопольное законодательство появилось в этой стране гораздо позже, уже в современную эпоху.

Основополагающие нормы общего права объявляют ничтожным и не подлежащим применению любое условие об ограничении свободы торговли, если только лицо, требующее включения в договор такого условия, не докажет, что с учетом места и времени осуществления до­ говора это ограничительное условие является разумно необходимым в целях защиты законного интереса данного лица. В отношении фран­ шизной торговли, которая, безусловно, подразумевает условия свя­ занности, английские суды, естественно, требуют от франчайзера прежде всего, чтобы тот доказал, что:

1) связанная торговля в его случае разумно необходима с точки зрения его собственных интересов и интересов франшизной сети;

Связанная торговля — метод организации торгово-посреднической дея­ тельности, при которой изготовитель (поставщик) товаров предоставляет право розничным торговцам сбывать купленные у него товары на предписы­ ваемых им условиях, что позволяет изготовителю по сути определять их пове­ дение на рынке в своих собственных интересах.

170 Глава 2) защита законных прав франчайзера требует ограничений, нала­ гаемых на франчайзи как в период действия франшизного соглаше­ ния, так и после его истечения.

Сами суды не выработали четкой позиции в отношении разумно­ сти подобных ограничений. В некоторых своих решениях они пошли по пути отождествления отношений между франчайзером и франчай­ зи с отношениями между продавцом и покупателем, когда продавец в ряде случаев налагает на покупателя особые ограничительные обя­ зательства (covenants) по договору за печатью, сохраняющиеся после совершения сделки купли-продажи. Не вдаваясь в определение пра­ вовой природы франчайзинга ( но признавая в то же время, что он не относится «ни к одной из общераспространенных категорий» догово­ ров), суды как бы по аналогии с подобными договорами купли-прода­ жи признавали разумность ограничений по времени и по территории, налагаемых на франчайзи в соответствии с франшизным соглашени­ ем после его прекращения.

Другого, хотя и более сложного способа признания разумными ог­ раничений, налагаемых на франчайзи, суды достигали следующим образом. Они шли по пути уподобления статуса франчайзи статусу на­ емного служащего франчайзера. Конечно, прямо отождествлять эти фигуры у судов не было оснований. В интерпретации одного из судей Апелляционного суда (второй инстанции Верховного суда Великоб­ ритании) франчайзи предстал как своего рода «помесь» между ними.

Судья заявил, что для целей рассматриваемого дела он готов допус­ тить, что к франчайзи могут быть применены те же критерии, что и к наемному служащему, действия которого наниматель вправе ограни­ чивать по своему усмотрению. В данном, конкретном случае, связан­ ном с временным применением предварительного судебного запрета на введение в действие условия о периоде и радиусе действия ограни­ чений, вопрос о франчайзинге как таковом тоже не обсуждался.

Рассматривая франчайзинг преимущественно как связанную про­ дажу франчайзером товаров своим франчайзи, суды в поисках крите­ рия разумной необходимости ограничений при такой продаже долж­ ны были обращаться к прецедентам, связанным с аналогичными схе­ мами связанной торговли. Такую аналогию они обнаружили в разных соглашениях, заключавшихся некоторыми нефтяными компаниями в Великобритании со своими контрагентами о распространении пос­ ледними нефтепродуктов на условиях связанной торговли. Похоже, что суды, рассматривая такие дела, пришли к выводу, что подобные сделки не отвечают критерию разумной необходимости, если они за­ ключены на срок, превышающий 5 лет. Рассуждая по аналогии, суды Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах Г7^ решили, что по отношению к франчайзингу, в принципе, можно счи­ тать безопасными такие же сроки действия соглашения сторон (т.е. до 5 лет). Вместе с тем в судебных решениях подчеркивалось, что прием­ лемая продолжительность соглашений о связанной торговле должна определяться в зависимости от обстоятельств, в которых осуществля­ ется конкретный вид торговли. Поэтому рассматриваемую франшиз­ ную схему (сеть, систему) следует оценивать в контексте того места, которое она занимает на конкретном товарном рынке.

Подобный ход рассуждений вызывает сомнения. Прежде всего франчайзинг отличается от связанной торговли нефтепродуктами, в основе которой лежало одно из соглашений, в котором контрагентом нефтекомпании выступало лицо, осуществлявшее собственный биз­ нес еще до заключения соглашения с нефтекомпанией. Во франчай­ зинге же франчайзи до заключения соглашения не обладает собствен­ ным аналогичным бизнесом. Он приобретает лицензию, разрешаю­ щую ему вести торговлю, используя имя франчайзера, его «фирму», систему и методы предпринимательской деятельности, ноу-хау. В та­ ких условиях товары, которые франчайзер продает своим франчайзи, являются интегральной частью единой, согласованно функциониру­ ющей франшизной системы. И если такие товары помечаются торго­ вой маркой франчайзера или иным образом идентифицируются с его фирменным наименованием, то вполне законно требовать, чтобы они рассматривались в тесной связи (связанно) с общим пакетом прав, предоставленных франчайзером своему франчайзи. В противном слу­ чае торговая марка франчайзера, его фирменное наименование, репу­ тация и деловые связи будут использоваться с противоположным эф­ фектом, что неизбежно обесценит франшизную систему и нанесет ущерб не только франчайзеру, но и его франчайзи.

Вместе с тем можно и следующим образом возражать против по­ зиции судов, уподобляющих франчайзинг схемам связанной торгов­ ли. Раз до приобретения франшизы будущий франчайзи не имел ни­ каких прав использовать фирменное наименование, торговую мар­ ку, «фирму», систему, методы, ноу-хау франчайзера, то, приобретая их, он не только не теряет никаких собственных, ранее принадле­ жавших ему прав, но, напротив, получает новые, франшизные, пра­ ва, в том числе очень существенное право покупать товары у фран­ чайзера по льготным ценам. В этом смысле вполне доказуемо, что никаких ограничений прав франчайзи вообще не существует. Что ка­ сается несколько ограничиваемого лицензией права франчайзи вести собственный бизнес, то его, разумеется, следует рассматривать под тем углом зрения, что ценность участия франчайзи во франшизной сети, 172 Глава безусловно, в достаточной мере оправдывает налагаемые на него ограничения.

Британское статутное право, в той или иной степени воздействующее на франшизные отношения с антимонопольных позиций, представлено несколькими законодательными актами. Первым среди дих следует на­ звать закон 1973 г. о честной торговле, хотя он, как считается, не имеет непосредственной антимонопольной направленности. Его появление связано с прокатившейся в конце 1960-х годов в Великобритании волной разоблачений, т.н. торговых «пирамид», имевших своим результатом очевидные ограничения свободы конкуренции и монополизацию рын­ ка. Франчайзинг чисто внешне напоминает торговую «пирамиду» — раз­ ветвляющуюся от основания к вершине систему торгово-сетевых звень­ ев, свобода деятельности которых ограничивается условиями, сформу­ лированными у основания «пирамиды» (т.е. франчайзером).

Понятно, почему франчайзинг стал многими отождествляться с торговыми «пирамидами». Как следствие, наряду с громкими судеб­ ными процессами по торговым «пирамидам» в Великобритании в тот период рассматривалось и несколько судебных дел по франчайзингу.

Ни в одном из таких дел (часть из которых была опубликована в сбор­ никах судебных решений) законность франчайзинга по существу не оспаривалась, но в некоторых из них налагался судебный запрет на одно из ключевых ограничительных условий франчайзинга — обяза­ тельство франчайзи не конкурировать с франчайзером после прекра­ щения действия франшизного соглашения.

Закон о честной торговле 1973 г. положил конец торговым «пира­ мидам» и подобным им торгово-сетевьш структурам. Хотя сформули­ рованные в нем признаки подобных запрещенных структур не слиш­ ком отличались от признаков франшизной сети, это обстоятельство не порождало каких-либо серьезных проблем для франчайзинга как такового. Проблемы возникали в тех случаях, когда франшизное сог­ лашение не соответствовало требованиям, предъявленным к закон­ ным торгово-распределительным системам, с целью недопущения их трансформации в «пирамиды».

Согласно закону, одно из таких требований предусматривало вы­ плату платежей или получение прибыли только одним участником торговой системы в Великобритании, что, по сути, ограничивало си­ стему только одним распределительным звеном, поскольку появле­ ние последующих звеньев могло повлечь за собой санкции по закону.

Предусматривалось в нем альтернативное условие, согласно которому участнику торгово-распределительной системы в случае вовлечения им в систему нового участника выплачивалась очень небольшая сумма Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах (не более 75 Ф ст), что подрывало заинтересованность в строительст­ ве «пирамиды» Но даже ограничение системы всего лишь одним уча­ стником позволяло иностранному франчайзеру войти на британский рынок хотя бы через своего субфранчайзера («главного франчайзи» в лице британской компании или физического лица) Другие требования закона о честной торговле касались ограничения стоимости товаров, поставляемых участнику системы (теми же 75 Ф ст, что, опять-таки, ограничивало ее операции мелкой розницей и не по­ зволяло монополизировать рынок), запрета невозвращения началь­ ного взноса участнику системы, недопущения возложения обязанно­ сти по обучению участника системы или оказанию им других услуг (что уже противоречило обязанностям франчайзера по франчайзингу типа БФФ), обеспечения права участников в любое время и без вся­ ких санкций выйти из системы при условии письменного уведомле­ ния за 14 дней до выхода Вводились особые контрольные меры в от­ ношении групп компаний, которые делили между собой рынок таким образом, что группа получала под свой контроль 25% или более про­ центов британского рынка того или иного товара Франшизные сети вполне подпадали под понятие «группы компаний» Закон предусматривал уголовную и гражданскую ответственность за нарушение его требований В частности, денежные суммы, полу­ ченные или уплаченные в нарушение таких требований, подлежали принудительному взысканию в судебном порядке Положения закона затрудняли, а по сути делали невозможным раздел страны на рыноч­ ные зоны, как и на создание территорий «коммерческого освоения», которые обычно являются объектом субфранчайзинга Таким обра­ зом, закон о честной торговле, положив конец торговым «пирами­ дам», создавал вместе с тем серьезные препятствия развитию фран­ чайзинга Только годы спустя, когда франчайзингу была открыта «зеленая улица» на уровне ЕЭС, отношение к нему британского за­ конодательства и судов стало меняться Франчайзинг стали отделять от других торговых сетей Собственно антитрестовское законодательство Великобритании в основном представлено законами об ограничительной торговой пра­ ктике 1976 г, о конкуренции 1980 г и о розничных ценах 1976 г В це­ лом они считаются более мягкими, чем аналогичное законодательст­ во США, и франчайзерам не приходится прилагать особых усилий, чтобы избежать применения этих законов к их сетям Первый из них регулирует соглашения между двумя или более лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по поставке товаров или оказанию услуг, связанную с принятием этими 174 Глава лицами на себя ограничительных условий, перечисленных в законе.

К таким условиям в отношении товаров закон, в частности относит:

назначение или рекомендации цен при поставках или реализации то­ варов;

указание сроков или иных условий, по которым товары должны быть поставлены или приобретены;

количество или подробный пере­ чень подлежащих производству товаров;

определение процессов изго­ товления;

указание лиц, которым товары должны быть поставлены, либо от которых их следует получить;

указание зон или мест, из кото­ рых требуемые товары должны быть поставлены или истребованы.

В отношении услуг такими условиями являются: указание видов цен, подлежащих назначению;

определение сроков или иных усло­ вий, согласно которым или в силу которых должны предоставляться услуги;

указание тарифов, по которым назначенные услуги должны быть поставлены или предоставлены;

указание форм или способов, посредством которых назначенные услуги должны быть доставлены или предоставлены;

назначение лиц, указание зон или мест, которым или в которые услуги должны быть доставлены или предоставлены, либо от которых или из которых услуги должны быть получены.

В законе предписывалось сторонам, заключающим соглашение, предмет которого указан в законе, включать в соглашение пункт, кото­ рый позволял бы суду установить, относится или не относится данное соглашение к юрисдикции закона об ограничительной торговой прак­ тике. Кроме того, в соглашении должны быть четко обозначены харак­ тер отношений сторон, их взаимные ограничительные обязательства, позволяющие в каждом конкретном случае достоверно судить, состоят ли стороны до такой степени в партнерских отношениях, что по отно­ шению к третьим сторонам их можно рассматривать как единое лицо.

Закон 1976 г. о розничных ценах, запрещавший, в частности, по­ ставщикам товаров навязывать своим дилерам минимальный уровень розничных цен или иным образом увеличивать такие цены под угро­ зой прекращения поставок либо других санкций, и закон 1980 г.

о конкуренции предусматривали создание и правила функционирова­ ния достаточно сложного институционального механизма борьбы с нарушениями в сфере производства и сбыта потребительских това­ ров и услуг Франшизными соглашениями «по подведомственности» были призваны заниматься в основном те судебные и административ­ ные звенья этого механизма, которые увенчивались специальным Су­ дом по делам об ограничительной торговой практике, созданным по одноименному закону 1973 г. Другая ветвь этого механизма, которая практически не затрагивала франшизных соглашений, увенчивалась Комиссией по расследованию дел о монополиях и слияниях.

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах С начала 1990-х годов Великобритания приступила к реформиро­ ванию законодательства о конкуренции и антимонопольного зако­ нодательства с целью привести его в соответствие с законодательны­ ми стандартами ЕЭС, в частности, с требованиями ст. 81 и ст. Римского договора. Соответственно, во внутрибританских предпри­ нимательских договорных отношениях должна быть законодательно закреплена возможность индивидуальных и групповых (блоковых) изъятий различных видов договоров, в том числе франшизных, из законодательства о свободе конкуренции. Изъятия, как было заяв­ лено в Белой книге Правительства 1989 года, распространяются на соглашения, которые «вносят существенный вклад в производство или распределение товаров, или предоставление услуг, либо в эконо­ мический или технический прогресс, причем таким образом, что превосходят сопутствующий им ограничительный эффект, а также если выгоды от таких соглашений адекватно разделяются потребите­ лями». Это - почти буквальное воспроизведение одного из тезисов п.З ст. 81 Римского договора, на основании которого Комиссия ЕС приняла Регламент № 4087/88 о франчайзинге.

В отсутствие отдельного, специального законодательства о фран­ чайзинге в Великобритании его регулирование основывается на об­ щих принципах договорно-обязательственного права, применяемых к сделкам всех видов. Судебный прецедент по-прежнему играет роль основополагающего источника английского общего права. Но, в от­ личие, например, от США, тоже страны общего права, накопившей богатую судебную практику в сфере собственно франчайзинга, в Ве­ ликобритании такая практика беднее, особенно в отношении его ти­ пичной для этой страны разновидности — комплексного франчайзин­ га (БФФ). Это не значит, что британские суды испытывают недоста­ ток прецедентов при принятии решений по делам франчайзинга. До­ статочно развитая судебная практика по другим судебным делам поз­ воляет прибегать к решению споров, связанных с франчайзингом, с использованием аналогий.

Наиболее богатым и плодотворным источником для решения су­ дебных дел по франчайзингу послужили уже упоминавшиеся преце­ денты с нефтяными компаниями, сбывающими нефтепродукты через сеть лицензированных дистрибьюторов по схеме связанных продаж.

Это относится прежде всего к гражданско-правовой (как договорной, так и внедоговорной) ответственности сторон франшизного соглаше­ ния. Как свидетельствует практика, в судебных делах наиболее часто фигурируют три разновидности деликтов (правонарушений). В анг­ лийском общем праве первый из таких деликтов квалифицируется 176 Глава как «небрежность» (negligence), второй - как «введение в заблужде­ ние», или «обман» (misrepresentation), третий — как «ответственность за действия других лиц» (vicarious liability). К франчайзингу судебные решения по первому из этих деликтов применяются по аналогии обычно в тех случаях, когда конфликт возник вследствие небрежного совета, данного франчайзером своему франчайзи, по второму из де­ ликтов — когда потенциальный франчайзи был введен в заблуждение франчайзером в процессе переговоров о продаже франшизы, по тре­ тьему — когда к франчайзеру предъявляются требования со стороны конечных потребителей и самого франчайзи Если конфликт возник вследствие небрежного совета франчайзера, независимо от формы, в которой он сделан (устной или письменной), то при его рассмотрении судом используется весь комплекс подлежа­ щих применению норм общего права, причем суд не придает какого либо особого значения тому обстоятельству, что сделка является фран­ шизной Что касается введения в заблуждение (или искажения фак­ тов) - деликта, который является общей проблемой франчайзинга практически во всех странах, то его проявления весьма разнообразны.

Несмотря на то что технология переговорного процесса о продаже франшизы, казалось бы, позволяет исключить вероятность искажения фактов и сведений со стороны франчайзера (достаточно длительный пе­ риод переговоров, позволяющий франчайзи убедиться, что франшиза надежна и приемлема для него, исчерпывающее и доказательно изло­ женное руководство по ведению франшизного бизнеса;

возможность для франчайзи оценить «работоспособность» франшизы на примере действующих франчайзи той же франшизной сети), у франчайзера, тем не менее, сохраняется немало возможностей представить в преувели­ ченном свете достоинства франшизы и тем самым ввести будущего франчайзи в заблуждение относительно ее ценности и целесообразно­ сти приобретения. В результате заблуждения франчайзи может, в част­ ности, переоценить размеры ожидаемой прибыли, принять за согласие франчайзера его обещания принять предложенный со стороны фран­ чайзи вариант размещения франшизной торговой точки, чрезмерно до­ вериться рекомендациям франчайзера в отношении открытия бизнеса франчайзи, организации текущих операций франчайзи и т.п Согласно английскому общему праву, стороне, понесшей убытки вследствие обмана или введения в заблуждение (в данном случае фран­ чайзи), важно доказать, что ложное утверждение другой стороны (фран­ чайзера) являлось условием соглашения, а не просто преддоговорным утверждением, повлекшим введение в заблуждение. Это значит, что уст­ ная договоренность сторон должна быть включена в текст франшизного Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах Г соглашения. Само по себе наличие заблуждения не делает соглашение ничтожным, но лишь оспоримым, Франчайзи, введенный в заблужде­ ние, по своему выбору может либо оспорить действительность соглаше­ ния, либо продолжить его исполнение на существующих условиях. Но если он решил оспорить соглашение, то его право на расторжение сог­ лашения бесповоротно. Он уже не может требовать исполнения согла­ шения. Последствием расторжения соглашения является признание его ничтожным с самого начала и восстановление первоначального состоя­ ния. На франчайзере лежит обязанность возместить франчайзи убытки, возникшие вследствие введения в заблуждение.

Чтобы избежать умышленных или неумышленных искажений све­ дений при заключении договора, судебная практика и законодательст­ во предусматривают соблюдение нескольких требований формально процедурного характера. Так, в формальном заявлении стороны, пред­ ставляющей сведения, должны быть изложены только существующие факты (а не, скажем, ожидаемые или прогнозируемые результаты).

Изложенное в заявлении мнение или заключение должно принадле­ жать лицу, обладающему конкретным знанием предмета (например, франчайзеру), и должно быть обоснованным. Если иметь в виду фран­ чайзера, то это, очевидно, должно быть лицо, признаваемое судами в качестве профессионала, который обладает особым умением, необхо­ димым для выполнения специальных обязанностей, связанных с про­ явлением заботы, и способен гарантировать, что его совет обоснован.

Последнее положение становится особенно очевидным в свете ре­ шения Апелляционного суда (вторая инстанция Верховного суда Ве­ ликобритании) по делу одной из нефтяных компаний, предоставив­ ших в аренду бензоколонку. Оценивая вероятное количество расхода топлива, компания не приняла во внимание ряд известных ей и тре­ бующих учета поправочных факторов. Эти факторы обнаружили себя уже после того, как оценка была проведена. Это дело послужило важ­ ным прецедентом по спорам, связанным с франчайзингом, так как в нем выявилось немало параллелей с такими спорами.

Одним из наиболее существенных в решении Апелляционного су­ да стал вопрос о средствах судебной защиты при неумышленном вве­ дении в заблуждение в договорах подобных разновидностей. Было вместе с тем установлено, что не может быть признана невиновной сторона, которая допустила неумышленное введение в заблуждение другой стороны (случай с бензоколонкой), если у нее не было разум­ ных оснований полагать, а она все же добросовестно полагала, что фа­ кты, представленные ею другой стороне в момент заключения догово­ ра, были подлинные. Принятый позднее (в 1976 г.) закон о введении 178 Глава в заблуждение разделил эту позицию. Таким образом, из решений Апелляционного суда и положений закона следует, что франчайзер, допустивший неумышленное введение в заблуждение франчайзи, обязан нести деликтную ответственность так же, как если бы совер­ шил умышленное (обманное) введение в заблуждение.

Законодательством регулируются как отношения сторон по фран­ чайзингу между собой, так и их отношения с потребителями, клиента­ ми, заказчиками, причем законодательство отстаивает прежде всего ин­ тересы последних. В качестве коммерсантов франчайзер и франчайзи подпадают под действие закона «О честной торговле 1973 г.» и закона «О справедливых условиях договора 1977 г.». Оба закона предусматрива­ ют возможность ограничения свободы усмотрения сторон, действую­ щих на потребительских рынках, при принятии ими условий договора, ущемляющих интересы конечного потребителя. В частности, законы препятствуют включению корпорациями таких условий в стандартные, массовые договоры с их контрагентами на потребительских рынках.

А продавец или сервисное предприятие (т.е. франчайзи) могут быть ос­ вобождены от ответственности за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя, допущенный ими при исполнении догово­ ра с корпорацией (франчайзером). Основание признания недействи­ тельными таких договорных условий формулируется как порок воли Ответственность сторон по франшизному соглашению регулиру­ ется также законом «О поставке товаров и услуг 1982 г.». В соответст­ вии с ним в любом договоре о таких поставках презюмируется нали­ чие подразумеваемого условия о том, что поставщик поставляет товар (услугу) потребителю с разумной степенью заботливости и умения.

Помимо этого статутного положения, а также упомянутого выше по­ ложения об обеспечении гарантий, ответственность франчайзера по договору зависит от характера и объема его договорных обязательств и его действий во исполнение договора.

Та степень ответственности, которой франчайзер стремится огра­ ничить себя на случай предъявления к нему требования (иска) со сто­ роны франчайзи, зависит прежде всего от вида требования. Так, если в договор включается условие, ограничивающее или снимающее ответственность франчайзера за введение в заблуждение, то оно рас­ сматривается в соответствии с положениями упомянутого закона «О справедливых условиях договора 1977 г.». Закон гласит, что усло­ вия, предусматриваемые сторонами, должны быть честными и разум­ ными настолько, чтобы их можно было включить в договор с учетом обстоятельств, которые были или в разумной мере должны были быть известны сторонам, либо могли ими предполагаться при заключении Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах договора. Эта же норма закона применяется и при предъявлении тре­ бования о причинении ущерба вследствие небрежности. Но, как гово­ рится в законе, она не распространяется на любой договор, постоль­ ку, поскольку таким договором устанавливаются, передаются или прекращаются права на патенты, торговые марки, авторские права, зарегистрированные образцы и модели, техническую или коммерче­ скую информацию и иные объекты интеллектуальной собственности.

В отсутствие руководящих судебных указании трудно определить, насколько далеко распространяются такие изъятия из общей нормы об ответственности за ущерб вследствие небрежности или введения в заблуждение. Неясно также, в частности, как соотносятся с этими изъятиями лицензии, по которым предоставляются права на объекты интеллектуальной собственности.

Прямое отношение к франчайзингу имеет закон «О защите потре­ бителя 1987 г.», принятый уже с учетом требований и стандартов ЕЭС в этой области. Законом предусматривается три вида ответственности в сфере производства и сбыта потребительских товаров: 1) ответст­ венность производителя (изготовителя) продукции;

2) ответствен­ ность за безопасность потребителей;

3) ответственность за вводящие в заблуждение сведения о ценах. В той части закона 1987 г., которой устанавливается ответственность изготовителя продукции, обобщены директивы ЕЭС, которые нацелены на то, чтобы возложить ответст­ венность за производство некачественной продукции на изготовите­ лей, не прибегая к доказательствам небрежности с их стороны. За вред потребителям, причиненный некачественной (дефектной) продукци­ ей, предусматривается гражданско-правовая ответственность.

В соответствии с законом такая ответственность возлагается на лиц нескольких категорий: изготовителя продукции;

любое лицо, которое обозначило на продукции свое фирменное наименование или торговую марку, но скрывает, что является изготовителем;

лю­ бое лицо, которое доставило продукцию на территорию ЕЭС;

по­ ставщик продукции, если он не в состоянии установить изготови­ теля, импортера или своего собственного поставщика Таким обра­ зом, франчайзер может не иметь ничего общего с изготовлением некачественной продукции, но подвергнуть себя риску ответствен­ ности за вред как «лицо, обозначившее свое имя на продукции ли­ бо использующее торговую марку, либо иное отличительное обо­ значение, но скрывающее, что является изготовителем». В таких случаях, однако, у него есть средства судебной защиты, если ему удастся доказать, как того требует закон, что он «никогда не поста­ влял продукцию другому лицу».

180 Глава Защита построена на многозначности понятия поставки продук­ ции, которое может быть истолковано и как прокат движимых вещей, и как сдача их внаем. А это уже другой вид деятельности, стоящей в од­ ном ряду с куплей-продажей и даже с дарением Поэтому франчайзер, который не «засветился» своими средствами индивидуализации в сети поставок для франчайзи, может рассчитывать на такой защитный при­ ем. Но если он осуществляет широкомасштабные закупки продукции ддя снабжения франчайзи, ему трудно рассчитывать на такую защиту, каким бы способом он ни осуществлял свою деятельность.

Ответственность за безопасность потребителей носит уголовно правовой характер. Угроза для франчайзера возникает в случаях, ко­ гда он обозначает своим именем или торговой маркой предложенную ему продукцию, затем сам осуществляет ее поставку или назначает либо одобряет иной источник поставок для своих франчайзи. Фран­ чайзи, против которого возбуждено судебное преследование за право­ нарушение, связанное с продажей товаров, поставленных ему фран­ чайзером или лицами, указанными франчайзером, может предъявить в качестве свидетельства своей невиновности тот факт, что он, как то­ го требует закон, предпринимал все разумные шаги и проявлял долж­ ное старание с тем, чтобы не допускать правонарушений. Прибегая к такой защите, франчайзи может заявить, что правонарушение совер­ шено вследствие действий или бездействия лица (в т.ч франчайзера), от которого он получил информацию о товарах и на которую ему при всех обстоятельствах было разумно полагаться, поскольку не было причин не доверять такой информации.

Закон налагает уголовные санкции на лицо, действия или бездей­ ствие которого при указанных обстоятельствах привели к правонару­ шению. Эти положения закона заставляют франчайзеров проявлять повышенную осторожность при выборе изготовителей продукции и ее поставщиков. С тем, чтобы защитить себя от риска уголовного пре­ следования, франчайзи тоже могут быть вынуждены поставить под сомнение правомерность выбора, сделанного франчайзером.

Закон предусматривает также гражданско-правовые средства за­ щиты лиц, пострадавших от нарушения обязательств, предусмотрен­ ных нормами о безопасности потребителей Для франчайзи оно мо­ жет послужить основанием для судебного иска к франчайзеру, но и последний может в порядке регрессного требования обратиться к из­ готовителю продукции или к поставщику, который поставляет про­ дукцию ему самому или его франчайзи.

Закон о защите потребителя устанавливает уголовную ответст­ венность за сообщение сведений, которые вводят в заблуждение Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах относительно цен на предоставляемые товары, услуги, удобства или благоприятные условия. Для франчайзеров это положение закона имеет значение прежде всего при рекламировании цен на их продукцию или тарифов на услуга не только на национальном, но и на местном уровне, а также при проведении от имени франшизной сети мероприятий по маркетингу и расширению деловой активности. Соблюдение требова­ ний закона важно также для франчайзи при составлении ценников, прейскурантов и иных материалов, содержащих ценовые обозначения.

В сфере договорной ответственности сторон по франчайзингу так­ же используются общие положения договорно-обязатедьетвенного права Великобритании, представленные как судебным, так и статут­ ным правом. Как показывает практика, конфликты чаще всего связа­ ны со сроками действия соглашения, с неуплатой франшизных плате­ жей, с попытками франчайзи выйти из франшизной сети, а также с обязательствами воздерживаться от конкуренции в отношении дру­ гой стороны соглашения. Среди этих последних - последоговорные обязательства франчайзи воздерживаться от конкуренции с бывшим франчайзером. Такие обязательства и сроки их действия служат, как уже отмечалось, одним из основных предметов судебных разбира­ тельств. Так, по одному из дел («Protaprint», 1987 г.) Высокий суд пра­ восудия (первая палата Верховного суда) Великобритании наложил запрет в отношении последоговорных обязательств франчайзи. Но по другому делу («Avis») Суд постановил, что «лицензиат (франчайзи) в течение 12 месяцев после прекращения соглашения не должен прямо или косвенно заниматься на лицензированной территории деятель­ ностью, связанной с предоставлением в прокат транспортных средств» (что являлось предметом бывшей франшизы).

В Великобритании, как и повсюду, одним из важнейших напра­ влений правового регулирования франчайзинга является установ­ ление правил передачи и использования прав на объекты промыш­ ленной и интеллектуальной собственности. Один из таких объектов - фирменное наименование франчайзера. Но, предоставляя его франчайзи для использования, франчайзер в то же время избегает выступать в качестве единственного ответчика по возможным ис­ кам со стороны клиентуры своего франчайзи. С этой целью во франшизное соглашение часто включается (а на уровне ЕЭС Регла­ ментом № 4087/88 прямо предписывается) требование к франчайзи идентифицировать себя как самостоятельного (отдельного) субъек­ та обязательственных правоотношений по сделкам со своими соб­ ственными покупателями, заказчиками, клиентами. В отличие от права некоторых стран, не признающего концепцию существования 182 Глава предпринимательского наименования, отдельного от корпоративно­ го имени правообладателя, английское право такую концепцию при­ знает Она поддерживается, в частности, рядом положений закона «О предпринимательских наименованиях 1985 г» Чтобы предотвратить незаконное использование своего фирмен­ ного наименования третьими лицами или от использования ими по­ хожих наименований, франчайзер может зарегистрировать его в каче­ стве составной части общего корпоративного наименования Что касается повсеместно и давно известных фирменных наименований, то их обладатели (в данном случае франчайзеры) в состоянии защи­ тить их и без регистрации Для этого достаточно возбудить против на­ рушителя судебный иск «о выдаче своего за чужое» (те изготовление продукции или коммерция под чужим именем), рассматриваемый су­ дом по нормам общего права В иске должно быть обоснованно пока­ зано, что нарушитель копирует фирменное наименование либо ис­ пользует наименование, близкое к фирменному, «что приводит к об­ ману или вводит в заблуждение общественность, которая полагает, что она пользуется услугами подлинного правообладателя» Фундаментальную роль в отношениях франчайзинга играет не только фирменное наименование франчайзера, но и другие немате­ риальные элементы «фирмы», и прежде всего торговая марка (или знак обслуживания) франчайзера Любое лицо — обладатель торговой марки или знака обслуживания, независимо от того, является оно или не является британским подданным, использующее или предполага­ ющее использовать ее в Великобритании, вправе обратиться с заяв­ кой о ее регистрации в Государственный Регистр торговых марок В Великобритании, как и в других странах членах ЕЭС, принят уни­ фицированный перечень товаров и услуг, в отношении которых тре­ буется регистрация торговой марки или знака обслуживания Пере­ чень систематизирован по 42 классам, каждый из которых в свою оче­ редь включает набор родственных по своим признакам и назначению товаров или услуг Торговая марка заявителя регистрируется по соот­ ветствующему классу и подклассу, и заявитель получает законную мо­ нополию на обладание торговой маркой и право на предъявление су­ дебного иска в случае нарушения его монополии Франчайзеры обязаны следить, чтобы не были зарегистрированы торговые марки, которые идентичны или могут быть легко приняты за их собственные торговые марки, и которые другие лица могут ис пользовать при ведении предпринимательской деятельности в отно шении товаров или услуг, торговые марки которых тоже требуют реги­ страции С целью облегчения контроля законодательно установлены Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах критерии, по которым можно судить о торговых марках, заявленных к регистрации Регистр торговых марок Великобритании разделен на две части «А» и «Б» В части «А» регистрируются марки, обладающие отчетливыми отличительными признаками, в части «Б» — торговые марки, не нуждающиеся при пользовании в таких четких оттичиях Предъявление исков и судебная защита юрговых марок, зарегистри­ рованных в разных частях Регистра, осуществляются по различным процессуальным правилам Регистратор тоже призван следить за тем, чтобы не были зарегист­ рированы марки, повторяющие или напоминающие уже зарегистри­ рованные Тождество, или подобие, заявляемой торговой марки, уже зарегистрированной, служит основанием дтя отказа в регистрации Среди других основании для отказа в регистрации недостаточная от­ четливость торговой марки (или знака обслуживания) для конкретно­ го класса товаров или услуг, описательный характер торговой марки, излишне широкий перечень товаров или услуг, для обозначения кото­ рых регистрируется торговая марка, противоправный, аморальный, скандальный или вводящий в заблуждение характер торговой марки Заявки на регистрацию публикуются в специальном «Журнале торговых марок», и, если по истечении установленного периода вре­ мени не поступило возражений со стороны заинтересованных лиц, торговая марка регистрируется Сомнительные или спорные заявки тоже публикуются в журнале с мотивированным возражением Регист­ ратора Лицо «со стороны» (например, франчайзер), возражающее против регистрации заявленной торговой марки, должно обратиться со своим возражением в Верховный суд Великобритании Процедура регистрации не может длиться больше двух лет Но в случае удовле­ творения заявки, датой регистрации, от которой идет отсчет срока действия торговой марки, считается дата поступления заявки в Ре­ гистр торговых марок Подлежит регистрации и торговая марка пользователя (франчай зи), право на которую ему предоставлено правообладателем (фран­ чайзером) Отказ в регистрации не означает прекращения юридиче­ ской силы торговой марки, но он существенно затрагивает интересы франчайзера, если пользование торговой маркой должно было иметь возмездный характер В отношении регистрации пользовательских прав на торговую марку Регистратор обладает дискреционными пра­ вами, те свободой усмотрения, и, если франчайзер сохраняет за со­ бой право на текущий контроль над тем, каким образом франчайзи пользуется торговой маркой, то она практически во всех таких случа­ ях регистрируется 184 Глава В пакете исключительных прав, предоставляемых франчайзером франчайзи, заметную, но, как правило, не центральную роль играют патенты и свидетельства на изобретения, равно как и патентованное оборудование или процессы В ряде случаев они выступают вообще как побочные либо как производные от других исключительных прав Главная задача франчайзера обычно сводится к тому, чтобы не допус­ тить получения франчайзи выгод от их использования после прекра­ щения действия франшизного соглашения Гораздо более существенную роль в отношениях франчайзинга в Великобритании играет информация о коммерческих и технологиче­ ских методах деятельности франчайзера (ноу-хау) Она имеет в целом секретный и конфиденциальный характер и защищается по нормам общего права в силу договорных установлений с третьими сторонами в виде ограничений на использование и раскрытие информации, а также отказа от конкуренции и ограничения условий торговли по до­ говору В принципе возможно сохранить в тайне информацию, сооб­ щаемую одной стороной другой, в силу одних лишь договорных обя­ зательств о неразглашении Дополнительно можно добиться обеспе­ чения секретности информации, когда между сторонами реально су­ ществуют конфиденциальные, или доверительные, отношения Трудности для франчайзеров в отношении ноу-хау связаны прежде всего со спецификой данного вида информации, отдельные элементы которой сами по себе могут вовсе не представлять ни коммерческого, ни технологического секрета Каждый из них в отдельности может быть известен и общедоступен Секретным и подлежащим защите яв­ ляется лишь способ, метод, система, посредством которых соединя­ ются и используются общедоступные элементы ноу-хау Именно так, как мы уже видели, трактуются эти особенности ноу-хау Регламентом № 4087/88 ЕЭС Перед законодательством и судебным правом Вели­ кобритании стоит задача руководствоваться правовыми стандартами ЕЭС в этой области в случаях, когда нормы общего права не соответ­ ствуют или противоречат таким стандартам Особую роль в защите коммерческих секретов и ноу-хау в Вели­ кобритании играют нормы авторского права Вопреки распростра­ ненному мнению франшиза содержит большое число существенных элементов, которые могут быть защищены по нормам авторского права Это — руководства (наставления, инструкции) по ведению бизнеса, прейскуранты, меню, учебные и рекламные материалы, ма­ териалы по расширению и развитию бизнеса (включая правила тор­ говли и обслуживания), описания товаров, паспорта на изделия, об­ разцы тканей, витринные выкладки товаров, подставки и устройства Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах 1_ для демонстрации образцов изделий, арматура для оформления тор­ говых помещений, настенные и напольные покрытия В соответствии с законом об авторском праве защита перечислен­ ных прав осуществляется в принципе по тем же нормам, что и защита прав автора литературного произведения Промышленные образцы и модели, передаваемые франчайзером для использования франчайзи, защищаются посредством регистра­ ции (в отличие, например, от США, где они защищаются патентом) § 2, Федеративная Республика Германии Для франчайзинга в Германии характерно наличие большого числа мелких франчайзи, работающих на индивидуальной основе Это об стоятельство открывает для франчайзеров возможность устанавли­ вать с ними более тесные и личные отношения, что бывает затрудни­ тельно в условиях, когда в роли франчайзи выступает коммерческая компания с неизбежно изменяющимся персоналом Вместе с тем ин­ дивидуальный франчайзи, несущий в отличие от юридического лица персональную ответственность всем своим имуществом, более уязвим и зависим от условий соглашения Эти обстоятельства не могут не оказывать определенного воздействия на правовое регулирование франшизных отношений Общее отношение к франчайзингу всех ветвей власти ФРГ харак­ теризуется как одобрительное и поощрительное В 1986 г Федераль­ ное правительство тогдашней Западной Германии заявило, что счита­ ет позитивной роль франшизных систем с участием независимых партнеров, поскольку они в состоянии оживить рынок Зачастую только такие системы, говорилось далее в заявлении, и дают возмож­ ность мелким и средним предприятиям выдерживать конкуренцию с крупными компаниями и противостоять таким образом общему про­ цессу концентрации экономической мощи Призвав участников франшизных отношений уважать антимонопольное законодательст­ во, Правительство вместе с тем отметило, что это законодательство дает возможность широко использовать систему франчайзинга, в осо­ бенности для мелких и средних предприятий После объединения Германии широкий комплекс экономических, финансовых, органи­ зационных и иных стимулов был создан для становления и развития франчайзинга и в восточно-германских землях ФРГ Настоящий параграф написан в основном по материалам, изложенным в гааве 8 (Germany) монографии Franchising m Europe P 132—167 Автор главы A Schultz 186 Глава В стране отсутствует отдельное, специальное законодательство о франчайзинге как на федеральном уровне, так и на уровне феде­ ральных земепь Оно не считается необходимым, и потому задача его принятия не ставится Основу правового регулирования отношений между франчайзером и франчайзи образуют общие принципы граж­ данского права, и прежде всего принципы свободы договора Вместе с тем эти отношения, как и статус франчайзинга в целом, испытыва­ ют воздействие большою числа законодательных и иных актов регу­ лирования, часть которых призвана защитить интересы экономиче­ ски более слабых субъектов экономики Но только немногие из этой последней категории актов обладают обязывающей силой Зато растущей активностью в сфере отношений франчайзинга отли­ чаются германские суды Наиболее распространенная категория судеб­ ных дел по франчайзингу связана с защитой интересов франчайзи или с прояснением его статуса как независимого коммерсанта, а также с не­ честными условиями соглашений либо с фактами недостаточного рас­ крытия информации в преддоговорный период Большинство решений по подобным делам принималось на основе общего законодательства о договорах, без попыток в резолютивной части судебного постановле­ ния обобщить особенности франчайзинга и идентифицировать его как отдельный, самостоятельный вид коммерческого договора Лишь в отдельных судебных решениях, принятых за последние 15-20 лет, ставился вопрос о франчайзинге как таковом Прежде всего было признано, что он представляет собой новую форму распределения товаров и услуг Поскольку франчайзинг не имеет собственной законо­ дательной основы, к нему стали по аналогии применять в основном нор­ мы о дилерской деятельности, или о коммерческой концессии, которые сложились на основе довольно богатой судебной практики по этой раз­ новидности предпринимательства При этом суды должны были приме­ нять такие нормы «с известным благоразумием», как было сформулиро­ вано в одном из судебных решений (по делу «Handelsvertreter»), прирав­ нявшего права концессионера по коммерческой концессии на продажу товаров к аналогичным франшизным правам Осуществляя судебную практику по дилерским делам, суды вместе с тем по аналогии пользовались и положениями Германского торгового кодекса (ГТК), касающимися статуса и деятельности торговых агентов Действуя таким образом, суды оказались в состоянии очертить и вы­ членить «франшизное соглашение» как отдельную (самостоятельную) правовую форму распределительных, торговых и сервисных отноше­ ний При этом они прошли примерно такой же путь признания фран­ чайзинга, какой был пройден ими до начала 1980-х годов в отношении Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах вычленения и признания «дилерского соглашения» И поныне, даже с учетом накапливающейся судебной практики по франчайзингу, гер­ манские суды при рассмотрении споров по франшизным соглашениям прибегают по аналогии к судебным решениям по дилерским делам ли­ бо обращаются непосредственно к нормам ГТК о торговых агентах Тем не менее в отношении франшизных (как и дитерских) согла­ шений в германском праве поныне остается открытым ряд сущест­ венных вопросов Хотя теоретические споры о правовой природе франчайзинга в Германии все еще продолжаются, в целом, как уже го ворилось в одном из предыдущих параграфов настоящей работы, сформировалось убеждение, что франшизные соглашения — это гиб­ ридные договоры, включающие в себя многочисленные элементы юридически родственных франчайзингу договоров Поэтому в отно­ шении каждого из таких отдельных элементов должны применяться законы, нормы и правила, предназначенные для регулирования именно этого элемента договора Несмотря на отсутствие четкой и юридически однозначной иден­ тификации франшизного соглашения, к нему в полной мере приме­ няется общий принцип «добросовестности», сформулированный в ст 242 Германского гражданского кодекса (ГГК), которым обязаны руководствоваться стороны при заключении гражданского договора любого вида Этот основополагающий принцип интерпретировался судами бесчисленное число раз, и судебные решения неизменно ис­ ходили, во-первых, из интересов сторон и, во-вторых, из собственных представлений суда о «честной», «справедливой» деловой практике Франшизные соглашения в Германии являются, как правило, сре­ дне- и долгосрочными За период действия соглашения может изме­ ниться не только законодательство, но и само судебное право Поэто­ му сторонам соглашения приходится формулировать его условия таким образом и предусматривать такую технику договорного процес­ са, чтобы германские суды, известные своей приверженностью прин­ ципу «добросовестности», не сочли его нарушенным даже при изме­ нившихся правовых нормах В соответствии с общим договорно-обязательственным правом ФРГ основные условия франшизных соглашений сводятся к следую­ щему Что касается сроков действия соглашения, то в отношении них нормативных указаний не существует Франшизное соглашение — это инвестиционный договор, при котором обе стороны инвестируют капитал в совместный проект франчайзер — в основном в виде нема­ териальных активов (средств индивидуализации и других исключи­ тельных прав), франчайзи - в виде финансовых и иных материальных 188 _ Глава ресурсов. Чтобы реализовать инвестиции и получить удовлетворяю­ щую обе стороны прибыль, соглашение должно иметь достаточно продолжительный период действия. В Германии срок действия согла­ шения, который можно считать стандартным, колеблется от 3 до 5 лет.

При осуществлений более значительных инвестиций период действия соглашения может доходить до 10 и даже более лет. Соглашение про­ должительностью более 20 лет, как правило, судами не признается.

Соглашение с фиксированным сроком действия прекращается с истечением этого срока, если в нем не предусматривается возобновле­ ние соглашения на новый срок. В практике франчайзинга в Германии таких возобновлений обычно не бывает.

Соглашение может быть заключено и без указания срока его дей­ ствия, но при этом в нем должно содержаться положение о предва­ рительном уведомлении другой стороны в случае, если одна из сто­ рон намеревается прекратить соглашение. Сроки уведомления, оче­ видно, тоже должны указываться в соглашении (ГТК предусматри­ вает минимальные сроки уведомления только для агентских догово­ ров). В общем «разумными» или «подходящими» для франшизных соглашений в Германии считаются сроки уведомления от 3 до 6 ме­ сяцев после истечения календарного квартала. Для соглашений, считающихся долгосрочными, срок уведомления может быть увели­ чен до 1 года. В одном из судебных дел (1992 г.) суд признал надле­ жащим срок уведомления за 2 года.

Для прекращения франшизного соглашения в обычном порядке (с уведомлением) не требуется объяснения его причин или представ­ ления достаточных оснований. Для всех видов договоров в герман­ ском праве признается прекращена договора без уведомления «по важной причине» или «в особом случае». Ст. 89 «а» ГТК, распростра­ няющая право прекращения без уведомления на договоры агентиро­ вания, применяется по аналогии и к франшизным соглашениям. Со­ гласно ей прекращение соглашения с немедленным юридическим эф­ фектом считается оправданным в случае, если причина для этого столь важна, что от другой стороны нельзя ожидать, что она сможет следовать договорным отношениям до их истечения или до истечения срока уведомления. Имеется в виду случай, когда нарушение обязан­ ностей прервавшей соглашение стороной наносит ущерб до такой степени, что ставит под угрозу предпринимательские цели всей фран­ шизной сети. Но даже при наличии такой оправданной причины уве­ домление должно быть сделано в разумно короткие сроки хотя бы в последующем порядке (такими сроками считаются от 2 до 6 недель после того, как стало известно о событии).

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах Потерпевшая сторона в результате такого прекращения договора вправе предъявить иск о компенсации убытков в связи с утратой сво­ ей репутации и деловых связей в отношении приобретенных новых клиентов Требование о компенсации предусматривается ст 896 ГТК для торговых агентов, и, если в договоре стороны соглашались взаим­ но отказаться от этого требования, то, в соответствии с той же стать­ ей ГТК, такой отказ считается юридически недействительным и не имеющим силы Директива ЕС 1986 г о торговых агентах ввела поло­ жение о недействительности отказа сторон от требования о компенса­ ции для всех государств-членов ЕС Ст 896 ГТК важна и для отношении франчайзинга, потому что в течение многих лет германские суды применяют по аналогии ее условия к дилерским соглашениям В отсутствие же судебных поста­ новлений по этому вопросу в отношении франшизных соглашений, решения судов по дилерским делам могут, как говорилось выше, при­ меняться к франчайзингу Для этого необходимо, чтобы основные ус­ ловия дилерских соглашений совпадали с условиями франшизных Суды применяют положения ст 896 ГТК к дилерским соглашениям при условии, что дилер, во-первых, полностью интегрирован в распре­ делительную систему изготовителя или поставщика продукции, и что, во-вторых, он обязуется по соглашению предоставлять изготовителю или поставщику продукции имена и адреса своих клиентов и потреби­ телей не только после истечения срока действия соглашения (чтобы их можно было использовать в дальнейшей коммерческой деятельности изготовителя или поставщика), но и в процессе текущего выполнения дилером руководств и инструкций изготовителя (поставщика) Статус и обязательства франчайзи в основном отвечают этим требо­ ваниям судов Поэтому существует своего рода презумпция, что суды, рассматривая требования франчайзи о компенсации убытков, понесен­ ных в результате прекращения соглашения, придут к тем же выводам, как и в случае с дилерским соглашением Размер компенсации дилера в свою очередь определяется судами по аналогии с судебными решения­ ми, связанными с компенсацией торгового агента Согласно ст 896 ГТК, размер компенсации последнего должен быть равен его среднему еже­ годному комиссионному вознаграждению за последние 5 лет Пользуясь аналогиями, можно заключить, что компенсация франчайзи может быть выражена через его валовую прибыль или часть такой прибыли Существенное значение для франчайзи может иметь также положе­ ние ст 896 ГТК, согласно которому компенсация не предусматривает­ ся в случае, когда соглашение было прекращено по «важной причине» самим торговым агентом, причем эта причина возникла по его же Г т т 190 _ _ „ вине Путем умозаключений по аналогии франчайзи может быть ос­ вобожден судом от уплаты компенсации франчайзеру если он допус­ тил использование фирменного наименования, торговой марки или иного средства индивидуализации франчайзера, а также его ноу-хау после прекращения действия соглашения Германское право трактует обязательства франчайзи, связанные с его отказом от конкуренции в течение срока действия франшизного соглашения, как неотъемлемый элемент его лояльного отношения к франшизной сети участником которой он является По-иному оце­ нивается отказ от конкуренции, требуемый от бывшего франчайзи после прекращения соглашения Он допускается при условии, что не создает чрезмерных препятствий бывшему франчайзи при выполне­ нии им профессиональных занятий в материальном, локальном и временном отношениях Требования последоговорного отказа от кон­ куренции признаются также при условии, что они не перерастают рамки законных интересов франчайзера Вместе с тем в постановлениях Верховного суда ФРГ указывалось, что обязательства об отказе от конкуренции после прекращения сог­ лашения не могут налагаться на срок, превышающий 2 года При этом, как постановил Суд, бывшему франчайзи должна выплачивать­ ся «соответствующая компенсация» Ни размеры компенсации, ни порядок ее уплаты на были уточнены В одном из дел (1992 г) Феде­ ральный суд указал, что включенное в соглашение условие о последо говорном отказе франчайзи от конкуренции не может рассматривать­ ся как недействительное, если в нем не предусмотрена компенсация В любом случае она должна выплачиваться Вопросы выделения и использования договорной территории, на которой франчайзи должен осуществлять свою коммерческую дея­ тельность, регулируются как общим договорно-обязательетвенным правом, так и законодательством о распределительно-посредниче­ ских отношениях, эксклюзивной торговле В одном из рассматривае­ мых им дел Верховный суд постановил, что изготовитель продукции не мог в одностороннем порядке сократить договорную территорию дистрибьютора своей продукции, хотя в соглашении такое право изготовителя было предусмотрено Суд признал недействительными условия соглашения, содержавшие это право, на том основании, что оно нарушает закон об общих условиях торговли Уровень развития франчайзинга в ФРГ, как и в других странах Евро­ пейского союза, во многом определяется характером и направленно­ стью антимонопольного законодательства Главный законодательный акт ФРГ в этой области — закон 1957 г о борьбе против ограничения Правовое регулирование франчайзинга в зар>бежны\ странах конкуренции (ЗБОК), ныне действующий в редакции от 20 02 1990 г В той мере, в какой франшизные (как и другие торговые) отношения выходят за пределы ФРГ и распространяются на другие страны ЕС, они подпадают под действие антимонопольных положении Римского договора и Регламента КЕС № 4087/88 В случае, если КЕС воздержи­ вается от принятия антимонопольных мер по вопросам, составляю­ щим ее компетенцию, их решают антимонопольные органы ФРГ Гер­ манские суды, например, принимают к производству дела о призна­ нии недействительными заключенных соглашений и о возмещении ущерба, которые входят в юрисдикцию органов ЕС В отличие от положений ст 81 Римского договора, запрещающей любые соглашения, предусматривающие ограничения конкуренции, германский ЗБОК делает различие между соглашениями, направлен­ ными на ограничения конкуренции по горизонтальному и вертикаль­ ному признакам Горизонтальные ограничительные соглашения рас­ сматриваются как картельные и в принципе подлежат запрету, если только они не признаны в выраженной форме германским правом Конкретно, они получают право на существование, если против этого не возражает Федеральное картельное управление, в котором они обя­ заны быть зарегистрированы Что касается вертикальных ограничи­ тельных соглашений, то они по существу не запрещаются, если не счи­ тать те из них, которые предусматривают ограничение свободы конку­ ренции только одной стороны соглашения, причем в отношении со­ держания сделок с третьими лицами (например, относительно цен и других основных условий сделки) Вертикальные ограничительные со­ глашения освобождаются от регистрации в Федеральном картельном управлении Они подлежат лишь контролю со стороны Управления на предмет злоупотребления доминирующим положением на рынке Франшизные соглашения в принципе рассматриваются как дого­ воры о вертикальной кооперации между изготовителем продукции и ее дистрибьюторами и в этом качестве, в соответствии с ЗБОК, долж­ ны подвергаться контролю со стороны упомянутого Управления Тем не менее франшизные соглашения не гарантированы от запрета, по­ тому что в них тоже могут содержаться элементы горизонтальных ог­ раничений К тому же франшизная сеть может входить в более круп­ ные горизонтальные структуры, например, типа кооперативных ассо­ циаций Поэтому франшизные сети и кооперативные ассоциации в ФРГ еще на ранних стадиях своего договорного формирования пред­ почитают провести чрезвычайно детальные консультации с Картель­ ным управлением, которое относится к франчайзингу и кооперати­ вам очень благожелательно 192 Глава Следуя требованиям ЗБОК, франшизные соглашения, предусмат­ ривающие исключительные обязательства как одной, так и обеих сто­ рон, должны быть совершены в письменной форме. В такой же пись­ менной форме должны составляться соглашения, когда в них четко и конкретно изложены взаимные права и обязанности сторон Герман­ ские суды придают большое значение соблюдению должной формы франшизного соглашения, и: в судебной практике имели место слу­ чая, когда соглашение признавалось недействительным из-за дефек­ та формы спустя много лет после его заключения.

Ни одно из наиболее характерных для франчайзинга ограничитель­ ных условий, налагаемых сторонами, таких, например, как условия исключительной торговли, ограничения по территории или по источ­ никам поставок, связанная торговля, отказ от конкуренции, сами по себе, без учета конкретных обстоятельств заключения и реализации франшизного соглашения, не трактуются Картельным управлением как нарушение ЗБОК и крайне редко вызывают негативное отноше­ ние с его стороны В этом отношении позиция антимонопольного за­ конодательства ФРГ отвечает позиции антимонопольного законода­ тельства ЕС Несовпадение позиций касается только вопроса о фикса­ ции цен или предписания других условий для розничного торговца.

ЗБОК такие фиксации и предписания безусловно запрещает, при­ чем распространяет запрет и на франшизные соглашения. Некоторое послабление делается для товаров, имеющих обозначение своего про­ исхождения (изготовителя или импортера), либо для маркированных товаров, в отношении которых допускаются «необязывающие» реко­ мендации цен со стороны изготовителя или импортера, причем с со­ блюдением некоторых условий, детально изложенных в ЗБОК Но никакие ценовые рекомендации не допускаются в отношении немар­ кированных товаров, а также в отношении любых услуг Федеральное картельное управление последовательно придержи­ вается этой позиции, несмотря на ее несоответствие положениям Рег­ ламента № 4087/88 КЕС и постановления Суда Европейских сооб­ ществ по делу «Pronuptia». Как уже говорилось выше, оба эти доку­ мента разрешают франчайзеру делать рекомендации франчайзи в от­ ношении цен на товары или тарифов на услуги при условии, что речь идет именно о рекомендациях, а не о принуждении и, что они не на­ рушают требований ст. 81 (1) Римского договора Вместе с тем Кар­ тельное управление заявило, что принимает во внимание позицию КЕС и Европейского суда и будет вмешиваться в вопросы ценовых рекомендаций для франчайзи только в тех случаях, когда будут выяв­ лены серьезные злоупотребления (например, когда рекомендации Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах сопровождаются такими дополнительными действиями, которые превращают их в принудительные).

Другое направление борьбы с нарушениями свободы конкуренции пресечение злоупотреблений, связанных с доминированием (господ­ ством) на товарных рынках. ЗБОК запрещает предприятиям или группам предприятий, господствующих на рынке, прибегать в своей предпринимательской деятельности к недобросовестной практике создания прямых или косвенных помех другим предприятиям либо проявлять разное отношение к однотипным предприятиям, если не существует причины, оправдывающей такое разное отношение. При­ менительно к франчайзингу это положение закона означает, что франчайзеру запрещается дискриминировать тех или иных франчай зи в рамках франшизной сети в отношении цен на продаваемые им товары или в отношении других условий либо досрочно прекращать соглашения с неугодными ему франчайзи.

Такое же запрещение на основании ЗБОК применяется к предпри­ ятию или группе предприятий в случае, когда злоупотребление гос­ подствующими позициями проявляется в отношении зависимых от них мелких или средних поставщиков либо потребителей определен­ ных видов товаров или услуг (навязывание необычных по сравнению с общепринятыми коммерческих условий, недобросовестное препят ствование в деятельности и т.п.). Причем Картельное управление мо­ жет контролировать соглашения на предмет таких злоупотреблений не только на уровне национального рынка, но и на региональном уровне и даже в отдельных отраслях.

На франшизные соглашения, включающие лицензии на патенты, по­ лезные модели, ноу-хау и иную охраняемую информацию, распростра­ няются нормы ЗБОК о защите свободы конкуренции в сфере исключи­ тельных прав на интеллектуальную собственность. Закон допускает ог­ раничения таких прав, но только в нескольких случаях, прямо перечис­ ленных в законе. Это, в частности, случаи, когда приобретатель прав или лицензиат: 1) принимает на себя ограничения таких прав постольку, по­ скольку и до тех пор, пока они оправданны интересами продавца или ли­ цензиара в технически безошибочном использовании предмета лицен­ зии;

2) связывает себя обязательствами в отношении цены на изделие, которая должна быть зафиксирована с целью защиты прав на него;

3) обязуется не оспаривать предоставленное по лицензии и подлежащее защите право;

4) принимает на себя обязательство, связанное с ограни­ чением конкуренции на рынках, находящихся вне сферы действия ЗБОК постольку, поскольку такие ограничения прекращаются по исте­ чении срока действия приобретенного или залицензированного права.

13- 194 Глава Допускаемые ЗБОК ограничения не совсем соответствуют конку­ рентному законодательству ЕС, и поэтому в этой области возможны конфликты германского права с правом ЕС Другие ограничения прав интеллектуальной собственности поми­ мо перечисленных ЗБОК признаются недействительными Тем не ме­ нее, тщательно изучив условия соглашения и связанные с ним обсто­ ятельства, Картельное управление может разрешить некоторые из них При этом Управление исследует как собственные ограничитель­ ные условия лицензии, так и общие ограничительные условия согла­ шения, которые регулируются по разным разделам ЗБОК, не раздель­ но, а в общем, едином контексте Только такой подход возможен и не­ обходим для оценки франшизных соглашений на предмет их соответ­ ствия требованиям антимонопольного законодательства В сфере договорной ответственности сторон (в том числе по фран­ шизному соглашению) за качество поставляемой или продаваемой продукции или услуг действуют следующие основные положения гер­ манского права Если франчайзер или иной назначенный им изгото­ витель поставляет франчайзи дефектные товары, то согласно Герман­ скому гражданского кодексу (если оно применимо к данному случаю) ответственность обязан нести поставщик таких товаров Он должен либо забрать дефектные товары, либо соответственно снизить цену на них Если товары оказались не того качества, которое было обуслов­ лено в соглашении или, если имеет место злоумышленное сокрытие дефекта, поставщик несет ответственность перед франчайзи за все причиненные ему убытки Если дефектные товары причинили ущерб другому лицу или его имуществу, поставщик обязан нести ответствен­ ность в том случае, если он принял на себя специальное обязательст­ во инструктировать клиента (покупателя) обращению с товаром либо контролировать качество продаваемых товаров Любая ответствен­ ность за дефектные движимые товары, за исключением ответственно­ сти за злоумышленное сокрытие дефекта, имеет по германскому зако­ нодательству 6 месячный срок давности после поставки товара Помимо указанных видов договорной ответственности любая из сто­ рон несет полную ответственность за такие нарушения обязательств, как задержка поставок, неверные действия по обязательствам либо без­ действие лип, занятых осуществлением договора (служащих, торговых агентов, субподрядчиков) Разумеется, эти виды ответственности пол ностью распространяются и на участников франшизных соглашений, причем не только торгово-распределительных, но, по германскому за­ конодательству — и сервисных Особое значение для франчайзинга име­ ет и предусмотренная законом ответственность за действия вводящие Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах в заблуждение в процессе переговоров о заключении договора Такие действия служат основанием для иска к виновной стороне За последние 20—25 лет судебной практикой ФРГ была развита особая система деликтной ответственности изготовителя продукции, причем безотносительно к тому является он стороной в договоре или нет При этом было отменено бремя доказательства Если вред лицу и ущерб имуществу был нанесен в результате правильного использова­ ния дефектной продукции изготовителя, то последний обязан дока­ зать, что он не несет ответственности за дефект конструкции изделия, за его изготовление или инструкцию по пользованию Если он не мо­ жет представить такие доказательства, то несет ответственность за все причиненные убытки, включая имущественный ущерб, а также в ви­ де компенсации за боль и страдания потерпевшего лица Сказанное относится и к ответственности франчайзера, а также любого назна­ ченного им изготовителя продукции Ответственность изготовителя возникает и в результате нарушения требований какого-либо из мно­ гочисленных новых «отраслевых» законов (типа законов о безопасно­ сти технического оборудования, о медицинских препаратах и тп ) С 01 01 1990 г в ФРГ вступила в силу Директива ЕС об ответствен­ ности за качество продукции от 25 07 1985 г Она предусматривает все виды деликтной ответственности изготовителей продукции в ЕС и возмещения ущерба, за исключением компенсации за боль и страда­ ния В качестве изготовителей продукции Директива рассматривает не только лиц, изготовивших ее, но и тех, которые зафиксировали на продукции фирменное наименование и торговую марку, а также лиц, импортирующих продукцию в ЕС Тем самым был резко расширен круг лиц, несущих ответственность за дефектную продукцию В него попали, в частности, и франчайзи, изготавливающие продукцию или предоставляющие услуги по лицензии франчайзера Директива ЕС не оказала серьезного влияния на правовые основы ответственности из­ готовителей продукции в ФРГ, потому что они к этому времени были уже сформулированы в решениях судов Исковая давность по искам об ответственности изготовителей продукции погашается по закону через 3 года после того, как стало из­ вестно о причиненном ущербе или была установлена личность изго­ товителя Согласно вновь принятому Закону об ответственности за качество продукции, все иски становятся недействительными спустя 10 лет после того, как изготовитель запустил в оборот дефектную про­ дукцию По искам, основанным на нормах традиционного герман­ ского гражданского права, по-прежнему сохраняется в силе норма об абсолютной исковой давности, равная 30 годам 196 Глава Франчайзер, изготовивший дефектную продукцию, несет ответствен­ ность и перед клиентами (потребителями, покупателями) своих франчай зи Полностью избежать такой ответственности невозможно. С помощью четко изложенных условий франшизного договора франчайзер может ог­ раничить свою ответственность, но когда речь идет о дефекте конструк­ ции, недостатках заводского контроля или инструкций по пользованию, то такие условия вполне могут быть признаны судом недействительными.

Немного шансов быть реализованным имеет и особое условие об «обес­ печении безвредности», содержащееся в стандартном франшизном сог­ лашении и предусматривающее обязанность франчайзи возместить франчайзеру убытки, понесенные в результате исков конечных потреби­ телей. В германской правовой системе отсутствуют такие средства судеб­ ной защиты, как убытки, присужденные в порядке наказания.

Важнейшие условия франшизного соглашения, составляющие по сути его предмет, регулируются в ФРГ, как и в других странах, законо­ дательством о промышленной и интеллектуальной собственности. Су­ щественную роль в таком регулировании играет и судебная практика.

Поскольку рыночный имидж франшизной сети зависит прежде все­ го от авторитета торговой марки франчайзера, то его главной заботой является защита и поддержание престижа своей марки. Защита торго­ вых марок и приравненных к ним знаков обслуживания обеспечивается в Германии в первую очередь посредством их регистрации Патентным бюро. Правила регистрации, в том числе формальные требования к тор­ говым маркам (отчетливость, новизна и т.д.) содержатся в законе о за­ щите торговых марок. Если марка отвечает установленным требовани­ ям, она регистрируется, а сообщение о регистрации публикуется Патентным бюро. Законом предусматриваются обычная процедура рас­ смотрения дорегистрационных возражений со стороны заинтересован­ ных лиц и порядок разрешения конфликтов в связи с такими возраже­ ниями и оспариваниями прав на марку или знак обслуживания. Зареги­ стрированная торговая марка законна в течение 10 лет и может быть неоднократно возобновлена всякий раз на очередные 10 лет.

В Германии признаются и защищаются судами «знаменитые» тор­ говые марки. Поскольку они пользуются выдающейся известностью и авторитетом, сложившимся в течение длительного времени, их реги­ страция не обязательна. Но защищаются они от незаконного исполь­ зования в обычном порядке.

Иностранный франчайзер вправе подать заявку на регистрацию торговой марки в случае, если он учредил свой филиал или отделение в Германии или в иной стране, которая предоставляет германским предприятиям режим деятельности на условиях взаимности Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах [ Передача права на торговую марку возможна только при условии осуществления приобретателем деятельности (или разновидности де­ ятельности), которая основывается на использовании данной марки.

Хотя предоставление торговых марок в пользование широко распро­ странено, но по закону оно в Германии не предусматривается. Поэто­ му и понятия лицензионного соглашения не существует. Нет, соответ­ ственно, и понятия сублицензии, хотя пользователь с согласия право владельца может предоставлять право пользования торговой маркой третьему лицу. Такие соглашения о передаче прав на объекты интел­ лектуальной собственности образуют особый вид договоров, содер­ жащих определенные ограничения свободы конкуренции для своих участников и обладающих исковой силой. В этом качестве они долж­ ны соответствовать положениям антимонопольного законодательства ФРГ и Европейского союза.

Такие, условно говоря, «лицензионные соглашения», как и сам «лицензиат» не подлежат регистрации в Регистре торговых марок. Но «лицензиат» вправе, а иногда прямо обязывается по соглашению, преследовать в судебном порядке от собственного имени любые нару­ шения прав на торговую марку.

Ключевой элемент интеллектуальной собственности франчайзера ноу-хау - не имеет определения в германском законодательстве и как таковой специально не охраняется. Но в той мере, в какой информация, содержащая ноу-хау, отвечает в конкретном случае понятию «коммерче­ ский секрет», она охраняется законом «О недобросовестной конкурен­ ции 1909 г.». Закон направлен в основном на защиту коммерческих сек­ ретов действующими или бывшими служащими — обладателями таких секретов. Но при определенных обстоятельствах это положение закона может применяться и к франшизным соглашениям. Кроме того, ком­ мерческие секреты защищаются и ст. 90 ГТК, которая распространяет их на бывших торговых агентов, имевших доступ к таким секретам. Од­ нако судебной практикой не было установлено, может ли ст. 90 ГТК применяться по аналогии к бывшим франчайзи.

Существующее положение с правовой охраной ноу-хау недостаточ­ но удовлетворительно для франчайзеров. В таких условиях они долж­ ны идти по пути тщательного детального формулирования договор­ ных обязательств франчайзи в отношении соблюдения конфиденци­ альности информации, в том числе обязательств на последоговорный период. Авторитет коммерческих секретов подкрепляется и уголов­ ными санкциями. При этом, если франчайзи не зарегистрирован в ка­ честве коммерсанта (торговца), наказание по суду может быть для не­ го снижено. Но даже если франчайзи является коммерсантом, условие 198 ^ Глава о его наказании может быть признано недействительным, если оно несоразмерно тяжести нарушения.

Договорное обязательство о соблюдении секретности ноу-хау в те­ чение срока действия соглашения может быть нарушено в результате его досрочного прекращения без предварительного уведомления дру­ гой стороны. Иск о возмещении ущерба в таком случае может быть основан одновременно на положениях ст. 823 Германского граждан­ ского кодекса и закона «О недобросовестной конкуренции 1909 г.».

В подобных случаях, однако, франчайзеру трудно доказать факт нару­ шения обязательства о соблюдении секретности и, соответственно, обосновать иск о возмещении ущерба в связи с таким нарушением.

В сфере правового регулирования отношений франчайзинга в ФРГ остается актуальным вопрос о профессиональном и трудовом статусе франчайзи. Высокая степень обусловленности коммерческой деятель­ ности франчайзи руководящими указаниями франчайзера иногда при­ водит к неверной оценке этого статуса. В частности, в судебной практи­ ке имели место решения, правда, судов низших инстанций, в которых индивидуальные франчайзи квалифицировались как служащие фран­ чайзера. В пользу такой трактовки франчайзи выражались и отдельные мнения в юридической литературе. Однако господствующие позиции, подкрепленные суждениями Федерального суда ФРГ, Федерального суда по трудовым спорам, ряда Апелляционных земельных судов ФРГ, при­ надлежат сторонникам той точки зрения, что типичный франчайзи — это независимый коммерсант, самостоятельно несущий предприниматель­ ские риски. В этих судебных решениях подчеркивалось, что франчайзи должен рассматриваться именно таким образом, несмотря на его пол­ ную интеграцию во франшизную сеть, контроль, детальный инструктаж и управление им со стороны франчайзера, что не может не ограничивать самостоятельности франчайзи.

Вместе с тем в решениях судов отмечалось, что франчайзеры не должны ограничивать действия франчайзи в большей степени, чем это необходимо для должного функционирования франшизной сети.

Апелляционный суд Дюссельдорфа по трудовым спорам, сформули­ ровавший это положение наряду с другими судами, в одном из рас­ сматриваемых им дел установил, что превратить франчайзи в служа­ щего не может даже то обстоятельство, что он обязан еженедельно со­ общать франчайзеру адреса своих клиентов, регулярно предоставлять ему полные отчеты о своих торговых оборотах, обеспечивать фран­ чайзеру неограниченный доступ к своим бухгалтерским книгам.

Тем не менее, устанавливая признаки франчайзи как независимого предпринимателя, суды не всегда бывают до конца последовательными Правовое регулирование франчайзинга в зар>бежных странах и иногда допускают формулировки, которые позволяют усомниться в независимом предпринимательском статусе франчайзи Тот же самый Апелляционный суд Дюссельдорфа, например, по тому же самому су­ дебному делу определил, что условиями франшизного соглашения предусматриваются количество и график рабочих часов, а также пе­ риод ежегодного отпуска франчайзи, фиксируемые франчайзером, едва ли не полная зависимость франчайзи от «аппарата» франчайзера в сфере отчетности, несвободу франчайзи в выборе товаров и услуг продаваемых им в своих франшизных заведениях, персональную от­ ветственность главного акционера предприятия-франчайзи по обяза­ тельствам, которые предприятие как юридическое лицо приняло пе­ ред франчайзером, предписание франчайзером розничных цен для франчайзи и некоторые другие В этот перечень странным образом попали как договорные усло­ вия, прямо запрещенные германским антимонопольным законода­ тельством (фиксация цен) и потому автоматически недействитель­ ные, так и условия, характерные, скорее, для наемных оплачиваемых служащих, а не для франчайзи Федеральный суд по трудовым спорам этого решения дюссельдорфского суда не поддержал, но, опять-таки, не по концептуальным, а по некоторым процессуальным причинам, что позволяет говорить о том, что в принципиальном вопросе разгра­ ничения оплачиваемого служащего как зависимого от нанимателя ли­ ца и подлинного франчайзи как независимого предпринимателя окончательная точка еще не поставлена §3. Франция Считается, что Франция — единственная европейская страна, имею­ щая специальное законодательство о франчайзинге На самом деле это не совсем так Реально отношения франчайзинга регулируются прежде всего в соответствии с общими положениями гражданского законодательства Франции (в том числе французский гражданский кодекс — ФГК) и договорно-обязательственного права Судебная пра­ ктика во Франции, как и в других государствах континентального права, не является самостоятельным источником права Тем не менее решения высших судебных инстанций служат в качестве руководя­ щих, авторитетных разъяснений и рекомендаций для низших судов Параграф написан в основном по материалам, изложенным в главе (France) монографии Franchising in Europe P 107—131 Автор главы — G Santereau В параграфе приводятся отдельные положения французского за­ конодательства, принятого уже после написания указанной главы ее автором Глава Положения Регламента № 4087/88 КЕС, других аналогичных актов ЕС, а также многочисленных международных конвенций, стороной в которых является Франция, подлежат прямому применению в стране В той части, в какой они относятся к франчайзингу, они, естественно, применяются и к нему, Франция - действительно единственная европейская страна, в ко­ торой принят закон, непосредственно адресованный франчайзингу.

Но его нельзя отнести к чисто франшизному законодательству хотя бы по той формальной причине, что им регулируются отношения лиц еще в преддоговорный, предфраншизный период, когда вовсе не пре­ допределено, что одно из таких лиц станет франчайзером, а другие его франчаизи. К тому же этот закон распространяется на все виды ли­ цензионных, агентских, представительских и т.п. отношений, и фран­ чайзинг, таким образом, — лишь часть его юрисдикционной сферы.

Закон, о котором идет речь (№ 89-1008 от 31.12.1989 г.), звучит так:

«О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирова­ ния»163. Как явствует из его названия, закон призван создать благо­ приятные условия для укрепления позиций прежде всего малого и среднего бизнеса и, в частности, уменьшить его зависимость от круп­ ных фирм, специализирующихся на «продаже» собственных средств индивидуализации и ноу-хау. Так, закон содержит требования к пра­ вообладателю о предварительном, преддоговорном раскрытии необ­ ходимой информации лицу, которое намеревается приобрести в воз­ мездном порядке исключительные права. Характерно, однако, что за­ кон был принят по инициативе очень влиятельной и активной Фран­ цузской федерации франчайзинга, что говорит о его значении прежде всего для этого вида договоров.

Главная цель закона 1989 г. состоит в том, чтобы защитить интере­ сы лица, приобретающего исключительные права, от неполной или недостоверной информации о «фирме», которая может быть сообще­ на ему правообладателем до заключения договора о «продаже» таких прав, что впоследствии, в процессе выполнения договора, может сыг­ рать пагубную роль в предпринимательской судьбе пользователя По­ этому закон и говорит о предпродажном раскрытии информации, т.е.

о сообщении пользователю определенных сведений о правообладате­ ле еще до предоставления ему исключительных прав.

Ст 1 закона 1989 г. устанавливает, в частности, что любое лицо, пре­ доставляющее другому лицу лицензию на использование фирменного Journal official de la Republique Fianeaise, 02/01 Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах наименования, торговой марки или логотипа на условиях полной или частичной исключительности прав такого использования, должно до начала исполнения любого соглашения, заключенного сторонами во взаимных интересах, предоставить другой стороне особый документ, содержащий честную информацию, позволяющую этой другой сторо­ не принимать решения на основе такой информации. Этот особый документ (обязательные условия которого позднее были изложены в отдельном декрете164) должен, помимо прочего, включать сведения о продолжительности и опыте предпринимательской деятельности ли­ цензиара, положении на рынке и возможностях его расширения, зна­ чении розничной сети, сроке действия, условиях возобновления и прекращения соглашения, возможностях передачи франшизы, объе­ ме исключительных прав.

В случае, если до начала исполнения соглашения потребуется уп­ лата любых денежных сумм, в особенности для того, чтобы получить исключительные права на оговариваемой территории, то обязатель­ ства, принимаемые в возмещение таких платежей, должны быть изложены в письменной форме, равно как и взаимные обязательст­ ва сторон на случай их утраты. Упомянутый документ, а также пред­ лагаемый текст соглашения должны быть представлены минимум за 20 дней до начала исполнения соглашения либо в случае необхо­ димости — до уплаты любых денежных сумм.

Приведенные положения закона 1989 г. свидетельствуют, что зако­ нодатель стремится, во-первых, предотвратить вероятность злоупот­ реблений со стороны франчайзера, требуя от него предоставления не­ обходимых сведений в обязательном порядке и, во-вторых, заставить франчайзера принять письменные обязательства еще до заключения договора с франчайзи, если последний уплатил ему какие-либо сум­ мы в счет будущих франшизных услуг.

Если на преддоговорном этапе, говорится далее в законе, фран­ чайзи обращается в суд с жалобой на франчайзера, последний обязан предоставить суду все документы, а также необходимую информацию и проект договора минимум за 20 дней до его заключения. Следуя об­ щим принципам французского договорного права, суд выносит в та­ ких случаях решение о прекращении договора (если таковой был за­ ключен) по причине его несоответствия таким принципам, и фран­ чайзи вправе требовать возмещения убытков. Основные принципы ФГК позволяют требовать такого возмещения либо на основании Декрет № 91-337 был принят 04.04.1991 г. — Journal official de la Republique Francaise, 06.04.1991.

202 Гтва договорной ответственности поставщика товаров или услуг в случае, если они оказывались со скрытыми дефектами (ст 1146 ФГК), либо на основании деликтной ответственности в случаях, когда между сто­ ронами не существует договора (ст 1382 ФГК) Закон 1989 г. обладает несколькими особенными чертами, которые уже проявились, несмотря на пока еще небогатую судебную практику его применения. Во-первых, он относится, как отмечалось, ко всем видам соглашений, связанных с продажей лицензии, агентированием и представительством. Во-вторых, он применяется ко всем категориям франчайзеров во Франции, как к индивидуальным, так и корпоратив­ ным, независимо от страны их происхождения и их организационно правовой формы, на французском рынке (совместное предприятие, филиал иностранной компании, субфранчайзер) в течение всего пери­ ода функционирования франшизной сети. В-третьих, закон исходит из того, что лицензиар является первоначальным обладателем торго­ вой марки во Франции. В-четвертых, закон по своей юридической си­ ле не превосходит положений Регламента № 4087/88 КЕС.

Надо отметить и то обстоятельство, что в упомянутом декрете № 91 337 сформулированы условия предпродажного раскрытия информации столь расплывчато и неопределенно, что трудно добиться их соответст­ вия. Едва ли можно обойтись без судебного разбирательства, чтобы быть в состоянии уверенно сказать, что подразумевают требования де­ крета, К тому же, хотя базовый закон ограничивается только преддого­ ворным раскрытием информации, декрет идет дальше этого. Так, на­ пример, он требует, чтобы будущий франчайзер открыл свою отчет­ ность за 2 предыдущих года. Тем самым декрет фактически задержива­ ет как минимум на 2,5 года вхождение на французский рынок любого иностранного франчайзера, создающего свой филиал во Франции.

Порядок заключения франшизного соглашения, так же как и по­ рядок его прекращения, определяются Французским гражданским кодексом. В частности, одностороннее прекращение соглашения ре­ гулируется согласно положениям ст. 1183 ФГК, прекращение, обусло­ вленное условиями соглашения, — ст. 1656 ФГК;

прекращение вслед­ ствие резкого и непредвиденного изменения обстоятельств, при кото­ рых было заключено соглашение (фрустрация договора), а также его прекращение по суду — в соответствии со ст 1184 ФГК. Что касается прав и обязанностей сторон франшизного соглашения после его пре­ кращения, то они всецело определяются условиями соглашения в со­ ответствии с общим договорно-обязательственным правом Франции.

Следуя его положениям, а также положениям ФГК, франчайзер не должен нести ответственности в случаях, когда к нему предъявляются Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах требования со стороны потребителей и клиентов франчайзи, по­ скольку между франчайзером и этими лицами не существует никаких договорных отношений. Но франчайзер несет ответственность, если истцу удастся доказать наличие прямого «управления» операциями франчайзи со стороны франчайзера. Это не совсем четкое положение не отвечает на вопрос о том, какого рода ответственность в данном случае (индивидуальную, солидарную, субсидиарную) и в каком по­ рядке несет каждая из сторон франшизного соглашения. Не только во Франции, но и в других странах вопрос об ответственности франчай­ зера перед потребителями за действия франчайзи по распростране­ нию продукции и оказанию услуг, произведенных самим франчайзе­ ром или франчайзи под фирменным наименованием и/или торговой маркой франчайзи, решается в каждом конкретном случае в соответ­ ствии с общим гражданским договорным законодательством. Боль­ шую роль при этом играет законодательство о правах потребителей, фальсификации товаров, стандартах качества.

В частности, закон о защите прав потребителей (№ 78- от 10.1.1978 г.) позволяет Правительству Франции запрещать либо ставить под контроль изготовление, импорт, обладание продукцией, представляющей опасность при правильном пользовании ею, а также предложение прав, продажу, маркировку фирменным наименованием или торговой маркой, упаковку и использование такой продукции.

Такие же контрольные процедуры и запреты распространяются на ус­ луги. В качестве стороны в гражданских и уголовных делах против из­ готовителей или распространителей такой продукции могут высту­ пать не только потребители, но и потребительские организации.

Законодательство о преступных обманах и фальсификации позво­ ляет государственным органам конфисковывать продукцию, предста­ вляющую серьезную и реальную угрозу потребителям, либо если су­ ществует угроза интересам потребителей в результате нечестной тор­ говли. Конфискация осуществляется по предписанию председателя суда первой инстанции. Специальным законодательством предусмат­ риваются положения о маркировке товаров, правила импорта про­ мышленной и сельхозпродукции, о недопущении в этой области кон­ трактных соглашений, принятых в нарушение свободы договора, а также навязываемых условий кредитования.

Во Франции узаконено прямое применение Директивы ЕС об от­ ветственности изготовителя продукции (№ 85/374 от 25.4.1985 г.) Ко­ гда речь идет о франчайзинге, франчайзи может предъявить иск к франчайзеру и добиваться его ответственности либо за нарушение условий конкретного франшизного соглашения по законодательству 204 ^_ Глава о защите прав потребителей и положений Директивы ЕС, либо за на­ рушение условий коммерческого договора по нормам ФГК и общего договорного законодательства. Об исках потребителей к франчайзеру уже говорилось выше.

Французское законодательство достаточно детально регулирует главный предмет франшизного соглашения - передачу и использова­ ние исключительных прав на объекты промышленной и интеллекту­ альной собственности. Ныне действующий закон о торговых марках № 91-7 от 04 01 1991 г. (распространяющийся также на знаки обслужи­ вания) был принят с учетом Директивы ЕС № 89/104 от 29.2,1989 г., ре­ гулировавшей вопросы межгосударственного использования этих объектов интеллектуальной собственности в ЕЭС. Закон о торговых марках 1991 г заменил предыдущий закон 1964 г? но основные поло­ жения этого более раннего, закона сохранились в силе В частности, продолжают действовать торговые марки, предоставленные по нему.

В соответствии с законом 1964 г. все соглашения о предоставлении торговой марки или лицензии на нее, чтобы их можно было принуди­ тельно осуществить в судебном порядке против третьих лиц, должны быть предоставлены в письменном виде на регистрацию в Нацио­ нальный институт интеллектуальной собственности (НИИС) — госу­ дарственное учреждение, наделенное полномочиями проводить по­ добные регистрации. Торговая марка, предоставленная франчайзи, регистрируется во Франции либо под именем франчайзера, либо, ес­ ли она предоставлена на основе лицензионного соглашения, - под именем собственника При этом в НИИС регистрируется копия ли­ цензионного соглашения.

По закону франчайзер имеет право передать франчайзи только заре­ гистрированную во Франции торговую марку, а начать франшизный бизнес он может не ранее, чем подаст заявку на регистрацию торговой марки Копия лицензионного соглашения тоже должна быть зарегист­ рирована в НИИС до начала исполнения франшизного соглашения.

Копия удостоверения о регистрации торговой марки (или заявления на ее регистрацию) прилагается к франшизному соглашению, причем в такой копии должно быть записано требование о возобновлении регистрации торговой марки франчайзером в период действия фран­ шизного соглашения Регистрация осуществляется на 10 лет и может возобновляться в течение неопределенно долгого времени, причем в отношении любого из унифицированных в пределах ЕЭС 42 классов товаров и услуг. Допускается регистрация торговых марок лиц любой национальности на территории Франции Регистрации подлежат так­ же «коллективные торговые марки» групп или ассоциаций изготовите Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах 2Q ней продукции, участники которых используют их для обозначения ме­ ста происхождения, качества или состава своих товаров и услуг Директор НИИС может отказать в регистрации торговой марки по юридическим или техническим основаниям» но такой отказ может быть оспорен в судебном порядке Закон 1964 г предусматривает лише­ ние прав торговой марки в случае, если правообладатель (франчайзер) не пользовался ею открыто и определенно, не считая неиспользования по уважительным причинам, в течение 5 лет, предшествовавших судеб­ ному оспариванию решения Директора НИИС об отказе в регистра­ ции В соответствии с законом о торговых марках 1991 г любое лицо вправе в течение двух месяцев с момента опубликования информации о подаче заявки на регистрацию торговой марки сообщить Директору НИИС свои соображения или возражения против ее регистрации Процедура оспаривания в суде отказа в регистрации торговой марки >становлена законом 1964 г и имеет достаточно стандартный характер В отношении фирменных наименований или обозначений во Франции долгое время не было специального законодательства о их регистрации и защите Общая позиция французского права сводилась к тому, что у фирмы (как и у интегрированной коммерческой систе­ мы) должно быть единое и единственное фирменное наименование, и что его защита - частное дело правообладателя Такой подход не мог не быть чреват ущербом для правообладателя, потому что претензии третьих лиц, пострадавших от действий его интегрированных партне­ ров, во всех случаях должны были адресоваться ему одному И хотя ос­ новное условие успеха франшизной сети зависит прежде всего от ото­ ждествления ее в глазах потребителей с фирменным наименованием франчайзера, последний во многих случаях предпочел бы (а Регла­ мент № 4087/88 прямо требует), чтобы потребители были поставлены в известность, что в лице франчайзи они имеют дело с независимым предприятием Поэтому франчайзер вправе обязать франчайзи заре­ гистрировать в соглашении собственное коммерческое наименова­ ние В последние годы во Франции готовился закон, который должен предусматривать включение во всех случаях в условия подобных сог 1ашений такого требования правообладателя Перечень всех франшизных наименований хранится в НИИС, и до того, как франчайзер создаст и /или зарегистрирует свою компа­ нию во Франции, он должен в собственных интересах проверить, не имеется ли в регистре НИИС таких же фирменных наименований Правонарушениями в области фирменных наименований, как и тор­ говых марок, по французскому законодательству являются их неза­ конное копирование или имитация на товарах или услугах одного Г т в а 206 _ _ _ и того же класса, что порождает путаницу и введение в заблуждение потребителей и клиентов. Такие правонарушения могут преследо­ ваться в уголовном порядке или путем гражданских исков. Судебным постановлением может быть наложен арест на продукцию, имеющую незаконную торговую марку.

Регулирование передачи франчайзером и использования со сторо­ ны франчайзи части объектов интеллектуальной собственности осу­ ществляется во Франции по закону об авторском праве 1957 г. К та­ ким объектам прежде всего относятся оригинальные тексты руко­ водств, инструкций или наставлений франчайзеров по ведению ком­ мерческих операций франчайзи. В отдельных случаях франчайзи получает также программное компьютерное обеспечение как часть лицензированной информации ноу-хау По закону 1985 г. авторские права франчайзера на программное обеспечение сохраняются в тече­ ние 25 лет с момента создания такого обеспечения (или приобретения франчайзером исключительных прав на него). Отдельно по закону 1987 г. защищаются авторские права на полупроводниковые компью­ терные чипы, которые должны быть зарегистрированы в НИИС;

срок их защиты — 10 лет после первой продажи, В отдельных франшизных системах используются патенты, явля­ ющиеся собственностью франчайзера или приобретенные им по ли­ цензии. Во Франции различаются 3 разновидности патентов. Фран­ цузский патент, права на который регулируются законами 1968 г. и 1978 г., действует только на территории Франции и охраняется в тече­ ние 20 лет. Франчайзер может приобрести также европейский патент, действующий на территории каждого из государств-членов Мюнхен­ ской конвенции 1973 г. и сохраняющийся также в течение 20 лет. На­ конец, франчайзер может воспользоваться международным патен­ том, действительным на территории каждого из государств-членов Вашингтонского договора о патентном сотрудничестве 1970 г.

Как и в других странах, во Франции осуществляется жесткий кон­ троль над монополистической деятельностью и антиконкурентной практикой, объектом которого является и франчайзинг. Не допуска­ ются любые коммерческие соглашения, которые имеют своим след­ ствием исключение, ограничение или сдерживание свободной кон­ куренции в одном из секторов экономики или на любом рынке, а также всякое злоупотребление своим доминирующим положением со стороны любого предприятия или группы предприятий, действу­ ющих на французском рынке. Основными правовыми актами в этой области являются закон-декрет № 86-1283 от 01.12.1986 г. о честной конкуренции и декрет № 86-1309 от 20.12.1986 г. о регулировании Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах цен. Исполнение обоих актов возложено на созданный для этой цели Совет по конкуренции, а также на Апелляционный суд Парижа Дей­ ствия, ведущие к нарушению конкуренции, могут быть пресечены по­ средством судебных запретов, штрафов и/или иных санкций.

Законом-декретом № 86/1283 прямо запрещаются любые согласо­ ванные действия, соглашения, явные или подразумеваемые союзы, ведущие к ограничению рыночной конкуренции одним или несколь­ кими из следующих способов: ограничением доступа на рынок;

фик­ сированием цен;

сдерживанием или осуществлением контроля над производством, капиталовложениями или техническим прогрессом;

разделом источников поставок. Запрещение фиксации цен распро­ страняется на франчайзинг с оговорками: целый ряд судебных реше­ ний по франшизным соглашениям сводился к тому, что франчайзер может лишь рекомендовать франчайзи цены на товары в случаях, ко­ гда такая рекомендация имеет целью сохранить и защитить имидж франшизной системы в глазах потребителей.

Не запрещает закон-декрет и селективную торговлю, в частности, в случаях, когда выбор стратегии поставщика товаров требует ведения именно этого вида торговли, и когда ее осуществление соответствует сложившимся объективным условиям. Так, Совет по конкуренции, учитывая особую роль во французской экономике индустрии моды и, в частности, производства и сбыта парфюмерии и косметики, решил, что изготовители косметики вправе налагать на розничных распро­ странителей своей продукции определенные обязательства в отноше­ нии ее складирования, а также набора и содержания персонала, под­ держания минимального набора товаров. Более того, Совет устано­ вил, что изготовители могут не возобновлять на новый срок соглаше­ ния с розничными распространителями или досрочно прекращать действующее соглашение с теми из них, кто не соглашается принять налагаемые на них обязательства.

Положения закона-декрета 1986 г. о запрещении злоупотреблений доминирующим положением на рынке сформулированы в соответст­ вии с требованиями антимонопольных статей 81 и 82 Римского дого­ вора. Министр экономики Франции уполномочен на основании этих положений отменять своим декретом некоторые категории соглаше­ ний. Однако положения Регламента КЕС № 4087/88 об индивидуаль­ ных и «блочных» изъятиях франшизных соглашений из сферы дейст­ вия антимонопольного законодательства признаются во Франции юридически обязательными. Таким образом, франшизные соглаше­ ния, даже если они противоречат антимонопольному законодатель­ ству Франции (в частности, требованиям закона-декрета 1986 г.), Гдава 208 „ не могут быть объявлены недействительными ни по решению адми­ нистративных органов, ни по постановлению суда Хотя отдельная судебная практика по франчайзингу, как отмеча­ лось, во Франции еще не богатая, обилие рассматриваемых судами дел о «горизонтальных» объединениях, о связанной торговле, о навя­ зывании поставщиками минимальных розничных цен и других огра­ ничениях свободы конкуренции позволяет предположить, что среди них встречаются и дела по франчайзингу §4. Соединенные Штаты Америки США - крупнейшая в мире «франчайзинговая» держава, отличающа­ яся наиболее высоким уровнем развития специального франшизного законодательства, богатой судебной практикой по франчайзингу, об­ ширной франшизной правовой теорией Значительно более давний опыт франчайзинга в США позволил общественности страны и всем ветвям власти на всех ее уровнях лучше, чем в других странах, выявить преимущества франчайзинга и его слабые места Гигантские масштабы франшизного бизнеса в США (половина розничной торговли в стране на рубеже нового века) вовлекли в него обширные предпринимательские слои В США, как в никакой другой стране мира, ярко проявляется поляризация позиций франчайзеров и франчайзи, как нигде многочисленны, мощны и влиятельны фран­ чайзеры и как нигде общественное мнение поддерживает франчайзи Как следствие, федеральный законодатель в лице специализирован­ ных комитетов и комиссий Конгресса США периодически возвраща­ ется к обсуждению проблем франчайзинга В отличие от других «страновых» глав настоящей монографии, в которых франчайзинг рассматривается сквозь призму составляю­ щих его элементов и источников в национальном праве страны (зако­ нодательство о промышленной и интеллектуальной собственности, о свободе конкуренции, о защите прав потребителей, общее договорно обязательственное законодательство и тп ), параграф об американ­ ском франчайзинге посвящен не этим вопросам, а главным образом регулированию конфликтных сторон франчайзинга С этой целью в нем широко используются критические материалы доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, опубли­ кованного в 1990 г165 О том, что ситуация, изложенная в докладе, ма­ ло меняется к лучшему, свидетельствуют материалы более поздних и Franchising in the US economy P 3— Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах неоднократных слушаний по франчайзингу, организованных Палатой представителей Конгресса Материалы одного из таких слушаний (1995 г) тоже использованы в настоящем параграфе монографии Понятно, что показанные на примере США слабые места фран­ чайзинга вовсе не перечеркивают его несравненно более крупных до­ стоинств, разъяснению и обоснованию которых с правовых позиций, собственно говоря, и посвящена настоящая монография Понимание недостатков франчайзинга, по нашему убеждению, столь же необхо­ димо, как и должная оценка его достоинств А российский законода тель, заранее зная об этих слабых местах франчайзинга, сумеет выра­ ботать необходимые правовые средства для их минимизации На упомянутых слушаниях 1995 г по франчайзингу, ставших уже девятыми по счету, констатировалось, что концепция саморегулиро­ вания франчайзинга в США, реализация которой во многом связыва­ лась с деятельностью Международной ассоциации франчайзинга (МАФ) и принятым ею Этическим кодексом франчайзинга, оказалась неспособной предотвратить масштабные злоупотребления при прода­ же франшизных прав и при осуществлении франшизного предприни­ мательства И даже пересмотр упомянутого Кодекса МАФ с симпто­ матичным переименованием его в Кодекс принципов и стандартов поведения членов МАФ не спас Ассоциацию от суровой критики со стороны общественности и конгрессменов Концепция саморегулирования франчайзинга зиждется также на убеждении, что этот вид предпринимательства не нуждается в особом законодательном регулировании в силу самодостаточности условий франшизного соглашения, которое в свою очередь питается богатей­ шей договорной и судебной практикой общего права США Самодо­ статочность договорных условий в первую очередь отстаивается мощ­ ным и влиятельным сообществом франчайзеров США Тем не менее под давлением общественного мнения в США в последние десятиле­ тия прошлого века происходило интенсивное статутное правотворче­ ство, главная цель которого - предотвратить злоупотребления со сто­ роны франчайзеров и защитить интересы франчайзи Как уже говорилось, значительная часть таких правонарушений имеет место на преддоговорном этапе сообщения (pre-sale disclosure) необходимой для франчайзи информации о состоянии и перспекти­ вах предпринимательской и рыночной деятельности франчайзера Hearings before the Committee on small business House of representatives В подобных случаях под международными в США обычно понимают междуштатные организации и объединения, включая нередко и канадские, тк Канада - участник Северо Американской зоны свободной торговли Г т т Прельщенные возможностью укрепить и расширить свои рыночные позиции за счет чужих средств, франчайзеры нередко идут на заведо­ мый обман будущих франчайзи, вводя их в заблуждение относитель­ но возможностей своего франшизного бизнеса Борясь с этим явлением, которое приобрело опасные масштабы, Федеральная торговая комиссия (ФТК) США еше в 1978 г. приняла уже упоминавшееся Постановление № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях предпринимательства» В нем перечислялось 20 требований, касающихся углубленных и развернутых сведений, которые франчай­ зер должен предоставить потенциальному франчайзи до подписания франшизного соглашения, в том числе сведений по вопросам 1) из­ вестности торговой марки и фирменного наименования франчайзера, 2) значимости франшизной сети;

3) качества производимой франчай­ зером продукции или предоставляемых услуг;

объема товарооборота продукции, реализованной через различные торговые точки, рента­ бельности;

4) ноу-хау;

профессиональной подготовки;

5) рекламы, ее значения, стоимости, издержек;

6) других услуг, предоставляемых франчайзером в процессе выполнения соглашения, помощи фран­ чайзи при старте его бизнеса, 7) затрат, обязательств Кроме того, от франчайзера требуется сообщить данные о его личности, местополо­ жении, предпринимательском опыте, финансовых ресурсах, деталь­ ном изложении благоприятных для франчайзи возможностей и пер­ спектив ведения бизнеса, расчетов начальных и текущих платежей франчайзи, а также разъяснение всех иных основных условий, обяза­ тельств, сроков действия и требований будущего соглашения На практике потенциальный франчайзи в состоянии получить бо­ лее полное представление о франчайзере в процессе ознакомительных посещений лучших структурных подразделений его предприятий, фи­ лиалов, франшизных торговых точек, полный список которых ему должен предоставить франчайзер, а также при предоставлении проек­ та соглашения для анализа со стороны адвоката или юрисконсульта.

Правила ФТК не требуют от франчайзера обязательных сведений о предполагаемых объемах товарооборота либо о доходах или прибылях существующих или продаваемых франшиз Но, если франчайзер сооб­ щил такие сведения, то, в соответствии с правилами, он обязан пред­ ставить разумные доказательства обоснованности сообщенной им ин­ формации Непредставление обязательной информации или предста­ вление ложной или противоречивой информации рассматривается как нарушение Постановления ФТК и влечет за собой гражданский иск к виновному в размере до 10 тыс долл за каждое нарушение Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах 2_М Примерно такой же, как и в Постановлении № 436, перечень требо­ ваний содержится в собственных законах о раскрытии информации в 18 штатах США. С целью упорядочить и унифицировать процедуру и форму предложения франшизы ФТК утвердила Положение о единооб­ разных правилах предложения о продаже франшизы (UFOC) — специ­ альный документ, устанавливающий порядок ознакомления потенци­ ального франчайзи с информацией о франчайзере-продавце, и приво­ дит в обязательном порядке требуемый перечень такой информации.

Положение UFOC несколько отличается от Постановления № ФТК, но в главных своих чертах оба документа сходны. ФТК разре­ шила использовать UFOC в качестве альтернативы Постановлению № 436, поскольку в нем содержится аналогичная трактовка всех основных определений и понятий франчайзинга. Ныне UFOC дейст­ вует во всех штатах США, в которых законодательно требуется рас­ крытие информации. В отличие от Постановления № 436, которое ограничивается только требованием о таком раскрытии, законы боль­ шинства штатов устанавливают, что раскрываемая информация долж­ на регистрироваться, храниться, анализироваться и утверждаться со­ ответствующими должностными лицами штата.

UFOC используется в США не только при заключении «межштат­ ных» франшизных соглашений, но и при продаже франшиз в преде­ лах штата. Помимо UFOC в США действуют многочисленные доку­ менты территориальных и отраслевых франшизных ассоциаций, содержащие типовые условия франшизных соглашений. Они имеют рекомендательный характер.

Законы штатов о раскрытии информации обычно содержат в своем названии слово «франшиза» или «франчайзинг», но собственно фран­ шизных отношений они не регулируют. Их действие, как правило, ог­ раничивается дофраншизными отношениями сторон и заключением соглашения (хотя в них обычно содержится и определение франчайзе­ ра, франчайзи, франшизного соглашения и ряда иных понятий фран­ чайзинга). В таких законах имеется стандартное положение, согласно которому продажа франшизы в данном штате не признается законной, если продавец (франчайзер) не направил предполагаемому франчайзи минимум за семь дней до совершения акта продажи франшизы (т.е. до заключения франшизного соглашения) оферту-«циркуляр» с переч­ нем установленных в законе сведений о франчайзере.

Среди сведений обязательно должно быть сообщено, имел ли место факт доказанного судом тяжкого преступления франчайзера, совершен­ ного в последние 10 лет до продажи франшизы, и указан вид преступле­ ния (обман, мошенничество;

присвоение или растрата имущества;

2^2, _ • ~~^~-~~~^2^ отчуждение имущества, направленное к обману кредиторов;

иное не­ правомерное присвоение имущества). В перечне требуемых сведений должны также указываться все основные условия будущего франшиз­ ного соглашения, включая ограничения, налагаемые франчайзером на франчайзи, а также исчерпывающая информация о текущей фран­ шизной деятельности франчайзера, копия типового франшизного со­ глашения, которое он предлагает своим франчайзи, и адреса всех его франчайзи в данном штате.

Минимум за семь дней до продажи франшизы копия оферты циркуляра» направляется франчайзером ответственному должност­ ному лицу штата (директору, секретарю), которое проверяет посту­ пивший документ на предмет его соответствия установленному со­ держанию и форме и должным образом регистрирует его. Директор вправе издать приказ о запрете на продажу франшизы, если такой приказ необходим в общественных интересах, или если: 1) оферта циркуляр» содержит неполные обязательные сведения;

2) допущено нарушение положений закона, касающихся правил продажи фран­ шизы, 3) существует судебный запрет на продажу франшизы.

Наконец, в некоторых штатах США требование о раскрытии ин­ формации содержится в законах о дилерских договорах, скопирован­ ных с федеральных законов об автомобильном дилерском франчайзин­ ге и нефтесбытовой рыночной практике. Естественно, они защищают франчайзи только в этих отраслях бизнеса. Но в отдельных штатах (Га­ вайи, Висконсин и др.) дилерство прямо отождествляется с франчай­ зингом, и франчайзеры в разных сферах предпринимательства так или иначе подпадают под требования законов о дилерских договорах.

В некоторых штатах никакого собственного законодательства о раскрытии информации нет, и франчайзеры вынуждены считаться с требованиями Постановления № 436 ФТК только при заключении соглашений с франчайзи из других штатов.

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 8 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.