WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 5 | 6 || 8 |

«С.А, Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ С.А. Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ коммерческая концессия Москва ИКЦ «Академкнига» 2005 К 80-летию Института ...»

-- [ Страница 7 ] --

Хотя в законе нет прямого указания на то, что вознаграждение правообладателя может осуществляться только в денежной форме, по смыслу ст. 1030 предполагается именно денежная форма возмездно сти. Указание в статье на форму платежей относится скорее к способу формирования (исчисления) платежа. В любом случае эта форма ис­ ключает возможность раздела между сторонами дохода пользователя от использования исключительных прав правообладателя, поскольку в этом случае в договоре явно возобладает природа договора о совме­ стной деятельности.

Коммерческая концессия в России Представляется удобным использовать сочетание фиксированно­ го разового платежа и периодических платежей Разовый платеж аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, которая вы­ плачивается в момент предоставления лицензии, в нашем случае по факту заключения договора или его государственной регистрации Периодические платежи — аналог роялти, которые выплачиваются в течение всего срока действия договора Размер роялти может быть фиксированным или представлять собой процент от дохода, оборота пользователя или иных показателей Последний способ не всегда удобен, поскольку требует от правообладателя контроля за оборотом, финансами и бухгалтерией пользователя, поэтому на практике часто используют фиксированный размер роялти Пользователь вправе в одностороннем порядке требовать измене­ ния цены договора, т е соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения вследствие изменения правообла­ дателем своего фирменного наименования или коммерческого обо­ значения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав Также пользователь вправе требовать сораз­ мерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграж­ дения, если в период действия договора прекратилось иное исключи­ тельное право, входящее в этот комплекс, в связи с истечением срока его действия или по иным основаниям Последнее правило, правда, сформулировано в диспозитивной норме ст 1040 ГК, и, сле­ довательно, стороны могут предусмотреть в договоре иное регулиро­ вание, в том числе и исключить данное право правообладателя Анализ правового регулирования позволяет выявить и некоторые другие права пользователя, которым корреспондируют обязанности правообладателя Это, например, право пользователя разрешать дру­ гим лицам использование предоставленного ему комплекса исключи­ тельных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, право требовать расторжения договора и возмещения убытков в слу­ чае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в объект договора, а также требовать возмещения убытков в связи с прекращением этих прав, повлекших прекращение договора В силу императивной нормы ст 1035 ГК РФ пользователь, кото­ рый надлежащим образом исполнял свои обязанности, вправе требо­ вать от правообладателя заключения договора с ним на новый срок и на тех же условиях Это право существенно отличается от преимуще­ ственного права на заключение договора на новый срок, например по договору аренды, или преимущественного права покупки доли 316 Глава в общей собственности Преимущественное право предполагает воз можность заключения договора на новых условиях, причем таких, которые предлагает третьим лицам прежний арендодатель или прода­ вец А в данном случае пользователь вправе требовать заключения но­ вого договора на условиях прежнего договора Нормы ГК, регулирующие данные отношения, сформулированы явно благоприятно для российского пользователя По зарубежному законодательству аналогичное право франчайзи осложняется различ­ ными оговорками (например, требованием наличияРв договоре выра­ женного или подразумеваемого условия о намерении франчайзи во­ зобновить договор после его истечения либо условия о предваритель ном уведомлении франчайзера о таком намерении, или требованием предварительной уплаты франчайзеру определенной суммы за право на заключение нового договора) Такие условия существенно ослаб­ ляют права франчайзи и превращают заключение договора на новый срок в одну из наиболее конфликтных сфер франчайзинга Действительно, франчайзи (или пользователь), вложив свои сред­ ства в деятельность, основанную на договоре франчайзинга, имея уже обученный и подготовленный персонал, инфраструктуру, которая со­ ответствует требованиям договора, приняв на себя экономические риски, связанные с нею, заинтересован в случае успеха в продолже­ нии этой деятельности Интерес правообладателя в возобновлении договора также обусловливается успешным ведением бизнеса пользо­ вателем при надлежащем исполнении последним своих договорных обязательств Причем, если договор заключен на неопределенный срок, считается, что стороны будут использовать свое право на отказ от него лишь в случае утраты интереса Что же касаеся договора, срок которого определен, то при сохранении к нему интереса обеих сторон можно либо по общему согласию изменить условие о сроке, увеличив его, тогда договор сохраняется на всех прежних условиях, либо заключить новый до­ говор Однако новый договор, если бы он заключался по взаимно­ му согласию, естественно требовал бы учета воли обеих сторон в согласовании новых условий, в том числе условия о возмездности Однако при этом большая заинтересованность в возобновлении договора у пользователя, чем может воспользоваться правооблада­ тель и навязать пользователю новые условия, которые ему могут быть невыгодны Поэтому законодатель сформулировал импера­ тивно норму, в которой предоставил пользователю право требовать от правообладателя по истечении срока договора заключить анало­ гичный договор на новый срок Коммерческая концессия в России ЗГ Право на возобновление договора предоставляется лишь пользо­ вателю, который не нарушал условия закончившегося договора. Если опираться на презумпцию добросовестности, сформулированную в п. 3 ст. 10 ГК, отказ правообладателя от заключения договора на но­ вый срок с прежним пользователем будет правомерным, если он дока­ жет, что ранее имело место ненадлежащее исполнение пользователем своих обязанностей. Таким доказательством могут служить направлен­ ные пользователю претензии, удовлетворенные судом иски и т.п.

Единственная причина, по которой правообладатель может отка­ зать добросовестному пользователю в заключении договора на новый срок, это нежелание заключать подобные договоры вообще. В этом случае доказательством может служить только воздержание правооб­ ладателя от заключения аналогичных договоров с другими лицами в пределах территории действия прежнего договора. Такой запрет дей­ ствует в течение трех лет с момента прекращения договора коммерче­ ской концессии. Этот запрет распространяется и на право согласия правообладателя на заключение договоров субконцессии в пределах этой же территории. Таким образом, этот отказ по существу не всегда связан с личностью прежнего пользователя, это может быть обуслов­ лено нежеланием вообще заключать договор с кем бы то ни было или с решением прекратить правообладателем распространять свою франшизную сеть на указанную территорию прекратившегося дого­ вора. Однако, если правообладатель впоследствии пожелает включить в свою франшизную сеть эту территорию, он опять-таки должен направить оферту, т.е. предложить заключить договор прежнему контрагенту. Иными словами, у бывшего пользователя в течение трех последующих лет сохраняется право на возобновление договора. Обя­ занность заключить новый договор с прежним пользователем сфор­ мулирована в норме альтернативно, поскольку второй вариант пове­ дения прежнего правообладателя в этой ситуации ~~ это возмещение бывшему контрагенту понесенных убытков. Право выбора среди двух вариантов поведения — у должника, как на это указывает общее пра­ вило ст. 320 ГК. Если бывший правообладатель решил выбрать пер­ вый вариант, он должен направить бывшему пользователю оферту, содержащую такие условия, которые должны быть не менее благо­ приятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.

Это последнее требование содержится в п. 2 ст. 1035 ГК, тогда как в п. 1 этой же статьи говорилось, что новый договор должен быть за­ ключен на тех же условиях, что и прежний договор. Формулировку п. 2 следует признать более удачной, потому что заключить договор на прежних условиях иногда бывает невозможно в силу обстоятельств 318 Глава объективного порядка Как уже говорилось в прежних главах книги, в зарубежном законодательстве не существует столь четко изложенной обязанности франчайзера заключить новый договор с франчайзи по истечении срока действия прежнего договора, как и обязанности при­ держиваться трехлетнего моратория на аналогичную франшизную дея­ тельность на бывшей франшизной территории, либо возместить быв шему франчайзи убытки, причиненные невозобновлением договора По этой причине зарубежный франчайзи часто бывает вынужден доби­ ваться реализации своих прав на заключение нового договора посред ством иных, общих норм обязательственного и договорного права, опираясь на принципы «справедливости», «добросовестности», доброй воли сторон, «добросовестных намерений» и тп В смысле положения ст 1035 ГК РФ российское законодательство выглядит в этой части бо­ лее разработанным в сравнении с зарубежным законодательством Если прежний правообладатель решил заключить договор с другим лицом, то он обязан возместить прежнему пользователю убытки Законодатель, однако, не указывает на причину этих убытков, что в данном случае важно для их исчисления и установления причинно следственной связи Поэтому возникает вопрос эти убытки связаны с незаключением договора в течение трехлетнего периода или к ним можно приплюсовать в том числе и убытки, вызванные отказом от за­ ключения договора непосредственно после окончания предыдущего Представляется, что бывший пользователь вправе рассчитывать на возмещение убытков, вызванных и тем, и другим обстоятельством Срок существования рассмотренных обязанностей правообладате­ ля и соответствующих им прав пользователя ограничен тремя годами с момента прекращения прежнего договора Следовательно, по исте­ чении этих трех лет правообладатель снова может воспользоваться свободой выбора контрагента и условии договора в силу действия принципа свободы договора, сформулированного в ст 1 и в ст 421 ГК Особое внимание законодателя к формулированию дополнитель­ ных прав пользователя, причем в ряде случаев в императивной форме, создание альтернативы, выбора использования того или иного права, свидетельствует о стремлении в большей мере учитывать интересы пользователя как более слабой в экономическом отношении стороны Хотя при этом, представляется, еще далеко не исчерпаны резервы в выработке иных норм, позволяющих лучше защищать эти интересы Так, конструкция договора, заключенного без указания срока, дает право любой стороне во всякое время от него отказаться, уведомив об этом другую сторону не менее чем за шесть месяцев, если другой срок не установлен договором Поскольку начиная франчайзинговую Коммерческая концессия в России ^ деятельность пользователь вкладывает в нее немалые средства, берет на себя большие риски, а отдача предполагается только через опреде­ ленное время, прекращение договора через полгода после его заклю­ чения способно привести его к краху. В этой связи было бы целесооб­ разным включить в закон норму, согласно которой своим правом на отказ от договора правообладатель вправе воспользоваться не ранее установленного договором срока, а, возможно, такой минимальный срок даже установить в законе.

is it $c Круг обязанностей сторон договора коммерческой концессии не исчерпывается теми, которые рассмотрены выше. Отдельную группу обязанностей составляют такие, которые возникают вслед­ ствие неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Это обязательства в форме ответственности за нарушение договора:

обязанность нарушителя возместить убытки другой стороне — в полном или ограниченном объеме. При этом, учитывая предпри­ нимательский характер договора, нельзя включить в договор усло­ вие об освобождении от возмещения убытков в целом, если только за подобное нарушение не установлена обязанность нарушителя уплатить исключительную неустойку. Помимо этого стороны могут использовать различные формы обеспечения исполнения обяза­ тельств каждой стороной. Эти меры также порождают, в случае их использования, дополнительные обязанности сторон, в том числе и дополнительную ответственность. Помимо ответственности, санкции за нарушение договора могут включать и такие, как право стороны в одностороннем порядке изменить отдельные условия договора, а также требовать его расторжения (в том числе во внесу­ дебном порядке) или отказаться от исполнения договора. Хотя законодатель в общих нормах об обязательствах и договорах, в спе­ циальных нормах о договоре коммерческой концессии и сформу­ лировал подобные права и обязанности сторон, однако всегда надо помнить, что в нормативных актах невозможно предусмотреть все особенности, которые должны быть отражены в конкретном до­ говоре. Поэтому потенциальные участники сами должны проанали­ зировать ситуацию с тем, чтобы наиболее полно и четко сформули­ ровать в договоре обязанности и права сторон в целях эффективной организации их деятельности и создания механизмов максимально­ го избежания негативных последствий разного рода рисков.

320 Глава § 8. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии Современный франчайзинг практически не обходится без ограниче­ ний прав, а следовательно, правоспособности сторон. Этот подход на­ блюдается и в российском законодательстве. Согласно общему прави­ лу, никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособ­ ности иначе, как в случаях и в порядке, установленных законом, а сделки, направленные на ограничение правоспособности и дееспо­ собности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки до­ пускаются законом (см. ст 22 и ст 9 ПС).

Таким образом, ст. 1033 ГК как раз и представляет собой такой слу­ чай, когда законом допускается возможность ограничения правоспо­ собности сторон на основании договора коммерческой концессии.

Безусловно, такие ограничения имеют место только на срок действия договора и в пределах территории его действия. Перечень тех прав сто­ рон, которые могут быть ограничены договором (по существу речь идет о добровольном отказе каждого из участников от таких прав), не является исчерпывающим. Иными словами, в договоре можно огра­ ничить и иные права участников. Такой подход законодателя предста­ вляется излишне широким и нарушающим технику правоприменения, согласно которой исключения из общего принципа нельзя толковать распространительно, а само исключение должно быть сформулирова­ но предельно четко Тем не менее остановимся на характере прав, по­ именованных в ГК для целей их ограничения в договоре В отношении правообладателя законодатель устанавливает воз­ можность ограничения его права предоставлять другим лицам анало­ гичные комплексы исключительных прав либо использовать этот комплекс самому. Ограничение данного права сформулировано как обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам ана­ логичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. Если опираться на сущность исключительного права как права, формиру­ ющего монополию правообладателя в отношении использования сво­ его объекта, можно придти к выводу об избыточности данной нормы Исключительное право представляет собой юридически обеспечен­ ную возможность субъекта на следующие действия: самому использо­ вать объект этих прав, разрешать другим лицам использовать этот объ­ ект. Исключительное право формирует абсолютное правоотношение, Коммерческая концессия в России когда правообладателю противостоит неограниченный круг обязанных субъектов, единственной обязанностью которых является соблюдение запретов на любые действия (бездействия), нарушающие права право­ обладателя или препятствующие ему в их осуществлении. Если право­ обладатель предоставляет другому лицу по договору исключительное право (разрешает использовать свой объект исключительных прав на основании исключительной лицензии), это значит, что сам он не впра­ ве использовать этот объект теми способами, которые согласованы сто­ ронами в договоре в течение срока его действия и в пределах согласо­ ванной территории. Таким образом, даже если это ограничительное ус­ ловие не будет включено в договор, запрет на использование тех объе­ ктов, исключительные права на использование которых формируют объект договора, будет следовать непосредственно из соответствующих нормативных актов (например, п.1 ст. 13 Патентного закона, п.2 ст. закона об авторском праве). Этот запрет обусловлен тем, что, временно предоставив исключительное право другому лицу, правообладатель да­ ет этому лицу возможность выступать монополистом. Следовательно, правообладатель не вправе нарушать такую монополию пользователя, осуществляя аналогичную деятельность в пределах согласованной тер­ ритории в течение срока действия договора или предоставляя такое право другим лицам.

Ограничение прав пользователя выражается в принятии им на себя обязательства не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой кон­ цессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществ­ ляемой пользователем с использованием принадлежащих правообла­ дателю исключительных прав. Частным случаем проявления такой конкуренции могло бы быть продвижение на рынке товаров конку­ рентов правообладателя, причем также на основании договоров ком­ мерческой концессии. Именно поэтому договор может включать в се­ бя условие об отказе пользователя от получения по договорам коммер­ ческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя, включая потенциальных, т.е. об отказе от своего права на заключение договоров данного вида. Собственно говоря, и вышеупомянутое обя­ зательство правообладателя также направлено на то, чтобы не конку­ рировать самому с пользователем и не создавать ситуации, в которой конкурентом будет другое лицо, получившее от него разрешение на использование объектов исключительных прав. В экономическом смысле стороны имеют одинаковый интерес — продвигать тождест­ венный товар на рынке, по существу разделив этот рынок территори­ ально. Таким образом, условия, направленные на ограничения их / - 322 Глава прав, служат тому, чтобы они выступали как партнеры, а не конкурен­ ты, и не допускали, в том числе, возможности конкурировать с ними другим лицам в отношении тождественного или аналогичного товара Обязанность пользователя согласовывать с правообладателем мес­ то расположения коммерческих помещений, используемых при осу­ ществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление, вряд ли можно рассмат­ ривать как ограничение его прав, как составляющих содержание пра­ воспособности Представляется, что данная обязанность имеет регу­ лятивный договорный характер, и норму, которая ее формулирует, уместнее поместить в ст 1032 ГК Вообще в ст 1033 ГК необходимо включить только нормы, направленные на ограничение таких прав контрагентов, использование которых может нарушить монополию пользователя в пределах «его» территории или создать ситуацию кон­ куренции контрагентов в отношении товаров, работ и услуг, которые каждый из них предлагает на рынке с использованием комплекса ис­ ключительных прав на одни и те же объекты интеллектуальной (про­ мышленной) собственности Этой логике следуют и нормы, включенные в эту же статью Эти нормы нацелены на недопущение злоупотребления исключительны­ ми правами в целях диктата на рынке, ущемления прав и законных интересов других лиц. На это указывает включенная в ст. 1033 норма, согласно которой ограничительные условия могут быть признаны не­ действительными по требованию антимонопольного органа259 или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон про­ тиворечат антимонопольному законодательству Центральное место в этом законодательстве занимает Закон РСФСР «О конкуренции и ог­ раничении монополистической деятельности на товарных рынках» 1991 г (с последующими изменениями и дополнениями) Принципи­ альным моментом, зафиксированным в п 2 ст 2 этого закона, являет­ ся указание на то, что он не распространяется на отношения, связан­ ные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, Ь В связи с реформой федеральных органов исполнительной власти (См Указ Президента РФ от 09 03 2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти») принято Постановление Правительства РФ от 07 04 2004 № 189 «Вопросы федеральной антимонопольной службы», в ко­ тором названы такие функции антимонопольного органа, как надзор и конт­ роль за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках, законодательства о естественных монополиях Коммерческая концессия в России когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции.

Аналогичное положение содержится, как отмечалось, и в зарубеж­ ном законодательстве. Согласно, например, Регламенту № 4087/88 Ко­ миссии Европейского союза при констатации Комиссии наличия во франшизном соглашении условий, выходящих за пределы разрешенных для франчайзинга ограничительных обязательств сторон, конкретное соглашение лишается права освобождения от запретов антимонополь­ ной статьи 81 Римского договора. Но, пока наличие таких незаконных условий соглашения не доказано, франчайзинг автоматически освобож­ дается от действия упомянутой антимонопольной статьи 81.

На защиту прав и законных интересов других лиц направлены по­ ложения п. 2 ст. 1033 ГК, согласно которым признаются ничтожными два конкретных условия, ограничивающих права сторон по договору.

В частности, ничтожным является условие, по которому правооблада­ тель получает право определять цену товаров, работ или услуг, кото­ рые соответственно продает, производит или оказывает пользователь, либо устанавливать верхний или нижний предел таких цен. Смысл этой нормы закона очевиден: законодатель стремится не допустить ценового сговора сторон и, как следствие, господства на рынке моно­ польно устанавливаемых цен.

Ничтожным является и условие, согласно которому пользователь получает право продавать товары, производить работы или оказывать услуги исключительно определенным категориям покупателей (заказ­ чиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. И в данном случае смысл нормы очевиден: законодатель не допускает появления в договоре условий, позволяющих дискрими­ нировать те или иные категории покупателей или заказчиков (напри­ мер, по национальным, религиозным или каким-либо иным моти­ вам). Пользователь также не вправе продавать товары (оказывать ус­ луги) только лицам, проживающим или работающим на закреплен­ ной за ним территории. Он обязан обслуживать всех обращающихся к нему лиц, хотя они могут проживать или работать на соседних фран­ шизных территориях той же франшизной сети, что может не нравить­ ся другим франчайзи. Но франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции, и это является его преимуществом. Кроме того, нельзя забывать и о действии нормы ст. 426 ГК о публичном договоре, по­ скольку договоры пользователя с другими лицами в связи с осуществ­ лением им предпринимательской деятельности в рамках договора коммерческой концессии, как представляется, должны быть отнесены к таковым Согласно этой норме, отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предос­ тавить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается Более того, коммерче­ ская организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу пе­ ред другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами (на­ пример, законом о ветеранах) Итак, взаимные ограничения обусловливаются тем обстоятельст­ вом, что стороны осуществляют свою деятельность в одной и той же сфере предпринимательства, и чтобы поддерживать отношения сот рудичества, без которых франчайзинг невозможен, сторонам требует­ ся соблюдать два условия Во-первых, они должны действовать на рынке согласованно, посредством взаимных уступок и самоограниче­ ний Во-вторых, их действия не должны противоречить требованиям антимонопольного законодательства Включение норм об ограничении прав сторон в главу о коммерче­ ской концессии было бы излишним, если бы законодатель опирался на лицензионную природу отношений по предоставлению в пользо­ вание исключительных прав, даже если речь идет о такой их совокуп­ ности, которая формирует из них комплекс В то же время, как уже отмечалось в прежних параграфах настоя­ щей главы, такие ограничительные условия в отношении свободного использования прав, видимо, необходимо внести в закон в отноше­ нии договоров по передаче имущества в форме вещей (поставка), ко­ торые производятся правообладателем и затем передаются им пользо­ вателю для продажи с использованием при реализации этих товаров исключительных прав правообладателя ЗАКЛЮЧЕНИЕ Сравнение российского законодательства в области коммерческой концессии и зарубежного в области франчайзинга позволяет сделать вывод о том, насколько российское законодательство соответствует целям правового регулирования и какие шаги желательно предпри­ нять в целях его дальнейшего совершенствования. Прежде всего, необходимо отметить, что глава 54 ГК с учетом общих положений Гра­ жданского кодекса РФ, в том числе об обязательствах и договорах, безусловно, составляет определенную правовую основу для развития нормативной базы франчайзинга в его современном понимании.

В частности, как отмечалось, глава 54 ГК детально регулирует отдель­ ные договорные связи между правообладателем и пользователем, в том числе такие, которые зарубежное законодательство о франчай­ зинге оставляет за пределами своего прямого регулирования. В ре­ зультате стороны договора франчайзинга за рубежом вынуждены ру­ ководствоваться только общими нормами обязательственного права или формулировать свои «инициативные» условия, которые в теории договорного права именуют случайными.

Вместе с тем ни глава 54 ГК, ни общие положения гражданского законодательства РФ сами по себе не представляются достаточными для полноценного, эффективного развития франчайзинга в России.

Опираясь на существующую правовую основу, следует идти по пути создания отдельного, самостоятельного законодательства о фран­ чайзинге, включающего в себя специальный федеральный закон.

Такой закон позволит соединить в одном нормативном акте наряду с нормами гражданского права нормы других отраслей, в частности административного, в целях регулирования отношений участников франчайзинга с органами государственной власти и местного само­ управления. Учитывая сформулированный в ст. 3. ГК приоритет его 21- 326 Заключение норм перед гражданскими нормами, содержащимися в других феде­ ральных законах, необходимо включить в ГК отсылочную норму к специальному закону, что позволит учитывать особенности отноше­ ний в области франчайзинга Наряду с разработкой специального закона представляется необ­ ходимым провести работу по устранению содержащихся в ГК и других нормативных актах тех противоречий, крупных пробелов и отдельных неточностей, о которых говорят российские цивилисты Работа по совершенствованию законодательства в рассматривае­ мой сфере безусловно должна опираться на целостную и непротиво­ речивую правовую концепцию, выработка которой возможна при опоре на достижения современной теории гражданского права Одна­ ко теоретические воззрения на существо и природу рассматриваемых отношений не отличаются единством как в России, так и за рубежом, что объясняется не в последнюю очередь новизной самого явления Тем не менее есть такие вопросы, без решения которых дальнейшее движение в правовой сфере явно невозможно Во-первых, это вопрос о сохранении понятия «коммерческая кон­ цессия» как родового или использования его как видового в отноше­ нии родового понятия франчайзинга Представляется необходимым использовать термин «франчайзинг» как родовой, заменив им термин «коммерческая концессия» в российском законодательстве Соответ­ ственно стороны договора тогда следует именовать - франчайзер и франчайзи Термин «коммерческая концессия» можно использовать для наименования такой разновидности франчайзинга, как сбытовой франчайзинг, когда франчайзи использует комплекс исключительных прав франчайзера для продажи товара правообладателя Это может быть также товар, произведенный третьим лицом по лицензии фран­ чайзера для целей реализации через франчайзинговую цепь При этом деление договора франчайзинга на отдельные виды и их специальное регулирование может быть предметом закона о франчайзинге Во-вторых, необходимо определить природу данного договора и соответствующих отношений Как отмечалось в работе, отнесение договора франчайзинга к типу лицензионных договоров позволит автоматически исключить эти договоры из сферы действия антимо­ нопольного законодательства, использовать отсылочные нормы к со­ ответствующему регулированию в отношении исключительных прав на отдельные объекты, входящие в объект договора При этом пред­ ставляется необходимым, чтобы законодатель продолжил идею ис­ ключительности (эксклюзивности) применительно к поставке това­ ров, когда франчайзи реализует не свой товар, а товар, изготовленный Закпюченые правообладателем или по лицензионному соглашению с ним третьим лицом. В частности, сформулировать норму о том, что если поставка товара осуществляется для целей договора франчайзинга, стороны вправе включить в договор поставки условие, ограничивающее право поставщика заключить аналогичные договоры с другими лицами на закрепленной за франчайзи территории в течение срока его действия.

В-третьих, надо окончательно определиться с характером прав на охраняемую коммерческую информацию и коммерческое обозначе­ ние. Признание этих прав как исключительных требует специального оформления. В настоящее время ни ГК РФ, ни ФЗ «О коммерческой тайне» не содержат указания на то, что права на такую информацию имеют исключительный характер. Также необходимо разработать и закрепить в нормах права определение такого понятия, как коммерче­ ское обозначение.

В работе над законопроектом «О франчайзинге» должна быть учте­ на отчетливо проявляющаяся в зарубежной практике тенденция к бо­ лее надежной охране прав и интересов франчайзи, как экономически более слабой стороны договора франчайзинга, В первую очередь, как уже говорилось в главах книги, посвященных франчайзингу за рубе­ жом, следует восполнить недостаток законодательной базы в части требований к достоверности информации франчайзера о его «фир­ менном бизнесе», предоставляемой еще до заключения договора франчайзинга. От качества такой информации, как уже неоднократно говорилось, во многом зависят результаты предпринимательской дея­ тельности франчайзи.

По опыту других стран целесообразно, в частности, установить ми­ нимальный обязательный перечень сведений о «фирме» франчайзера, его франшизном опыте и стаже, о его франшизной сети, а также опре­ делить разумный срок для ознакомления потенциального франчайзи с такой информацией и принятия им осознанного решения. В интере­ сах обеих будущих сторон, по-видимому, также формализовать их пред­ договорные отношения, что позволит франчайзеру требовать от фран­ чайзи соблюдения конфиденциальности передаваемой информации и оплаты возможных фактических расходов франчайзера на преддого­ ворные услуги для франчайзи, а последнему — гарантировать учет и при необходимости возврат любых предварительно уплаченных франчайзе­ ру сумм либо зачет таких сумм в качестве вступительного (начального) взноса франчайзи после заключения договора франчайзинга.

На случай, если подобные преддоговорные обязательства одной или обеих сторон действительно имеют место, можно потребовать зафиксировать их во временном письменном договоре. Но такой 328 Заключение договор, если в нем не предусмотрено иное, не должен обязывать франчайзи заключать «основной» договор франчайзинга или предо­ пределять его существенные условия или его предмет.

Законодательные положения о преддоговорном раскрытии ин­ формации могут быть изложены как в специальном законе о фран­ чайзинге, так и в Гражданском кодексе — в виде общих требований к группе предпринимательских договоров, заключение которых невоз­ можно без предварительного ознакомления одной из сторон с конфи­ денциальной информацией о правах, которые по договору предостав­ ляет ей другая сторона К таким договорам относятся некоторые кате­ гории лицензионных соглашений, соглашений о передаче техноло­ гии, агентских и представительских договоров и др. В частности, во Франции закон о преддоговорном («предпродажном») раскрытии ин­ формации распространяется на группу подобных договоров, включая франчайзинг. В США известное Постановление ФТК № 436 рассчи­ тано только на франчайзинг, тогда как законы о преддоговорном рас­ крытии информации в различных штатах США, воспринявших тре­ бования Постановления № 436, адресованы либо только франчайзин­ гу, либо более широкому кругу договоров.

Позиции франчайзи нуждаются в дополнительной законодательной поддержке и по условиям уже заключенного договора франчайзинга Цель таких законодательных положений должна сводиться прежде все­ го к тому, чтобы исключить навязывание франчайзером франчайзи угодных для себя условий договора. Зарубежная практика франчайзин­ га дает много примеров, когда франчайзи вынужден соглашаться на заведомо неблагоприятные для него условия договора из опасения поте­ рять еше больше, если он не согласится на такие условия При этом до­ говор формально не содержит никаких нарушений закона И оспорить в судебном порядке такие условия франчайзи не в состоянии, потому что он осознанно согласился на них. Такая ситуация — прямое следствие экономического доминирования франчайзера.

В законе о франчайзинге помимо предусмотренных в главе 54 ГК средств удовлетворения прав и законных интересов франчайзи долж­ ны содержаться положения, прямо запрещающие (под угрозой при­ знания их ничтожными) условия договора, по которым франчайзи за­ ведомо и бесспорно соглашается на любую передачу в любой момент франчайзером прав франчайзи третьим лицам или принятию их на се­ бя самим франчайзером, замену существующих договорных обяза­ тельств франчайзи новыми, отказ франчайзи от своих прав или отказ от оспаривания неблагоприятных для него действий франчайзера.

Должны быть исключены из договора и условия, препятствующие Заключение франчайзи объединяться в защиту своих прав и законных интересов на сетевом, отраслевом или национальном уровне Среди оснований для досрочного прекращения франчайзером или отказа от возобновления им договора франчайзинга особое место за­ нимает неоспоримое право франчайзера единолично решать, справ­ ляется франчайзи со своими обязанностями по договору или нет. Су­ ды в таких случаях, как показывает зарубежная практика, часто не в состоянии отстоять интересы франчайзи, потому что определить, на­ сколько «эффективен» или «неэффективен» франчайзи, может только франчайзер. Хотя в главе 54 ГК лучше, чем в зарубежном законода­ тельстве сформулированы положения о компенсации франчайзи на случай одностороннего прекращения или невозобновления договора франчайзером, они не гарантируют франчайзи от неоправданных ма­ териальных потерь, Одним из средств, способных хотя бы частично обеспечить инте­ ресы франчайзи, могла бы стать выработка нормативных типовых ус­ ловий договора, позволяющих не только ограничить произвольные действия франчайзера, но в определенной степени снизить и субьек тивизм его требований к франчайзи. Тем самым можно добиться большей четкости и объективности критериев эффективности или неэффективности франчайзи. Такие типовые договоры могут быть приняты для франчайзинга в разных отраслях экономики или для франчайзинга, реализуемого в сходных экономических условиях.

Полезно также, как представляется, заимствовать положение за­ конодательства некоторых стран, которое вводит ограниченный пере­ чень оснований, в силу которых франчайзер имеет право в односто­ роннем и несудебном порядке прекратить договор франчайзинга или отказаться от его возобновления.

Разумеется, предлагаемые дополнения законодательства о фран­ чайзинге никак не посягают на законные права франчайзера по дого­ вору Главные из них — на неприкосновенность интеллектуальной собственности франчайзера и на получение должного результата от использования такой собственности другой стороной договора — в достаточной степени гарантированы положениями главы 54 ГК. Бы­ ло бы, на наш взгляд, полезно даже еще усилить эти гарантии, введя в будущий закон о франчайзинге понятие франшизной сети и ее об­ щих интересов. Тогда можно было бы оправдать некоторые неблаго­ приятные для индивидуального франчайзи действия франчайзера такими общими интересами франшизной сети.

Участие иностранных франчайзеров во франшизной деятельности в России и, главное, задачи сближения российского законодательства 330 Заключение с законодательством рыночно развитых стран ( в первую очередь государств ЕС) неизбежно потребуют аналогичного использования понятий зарубежного франчайзинга в российском праве С этой целью необходимо будет выработать в законе о франчайзинге едино­ образную терминологию и дать понятия франчайзера, франчайзи, конечного потребителя франшизной продукции (покупателя, заказ­ чика, услугополучателя), франшизных товаров, услуг или работ, упол­ номоченных (назначенных) франчайзером лиц для поставки товаров для франчайзи, франшизного помещения, франшизной территории, франшизных товаров или услуг и некоторых других Нуждаются в за­ конодательном определении и отдельные виды франчайзинга (торго­ вый, сервисный, производственный) В конечном счете, как уже го­ ворилось, в перенаименовании нуждается и сама глава 54 ГК Как представляется, в законе о франчайзинге должно быть закре­ плено понятие франшизы как пакета исключительных прав фран­ чайзера, которая свободно (но с оговорками об особом статусе объ­ ектов интеллектуальной собственности) продается, покупается или возвращается франчайзеру Такая трактовка франшизы, на наш взгляд, способствует усилению оборотоспособности объектов интеллектуальной собственности, их рыночной капитализации и коммерческой привлекательности Развитие франчайзинга потребует изменений не только в граждан­ ском законодательстве, определенные коррективы должны быть вне­ сены в антимонопольное законодательство Для этого понадобится предварительно переосмыслить роль и место некоторых видов дого­ воров (франшизных, лицензионных, о кооперации и др ) в современ­ ных рыночных отношениях Памятуя уроки эволюции зарубежного антимонопольного законодательства по отношению к франчайзингу, необходимо отказаться применительно к нему от таких упрощенных критериев оценки антирыночных и антиконкурентных действий, как создание монопольных объединений или превышение субъектом рынка законодательно установленных пороговых рыночных позиций (допустимых процентных значений) Взамен предстоит более широко оценивать франчайзинг как дого­ вор, который своим совокупным эффектом способствует расширению и развитию рынка и, в конечном счете, выгоден всем трем ключевым субъектам франшизного сегмента рынка прежде всего потребителю, затем — франчайзеру и франчайзи Такой эффект договор с взаимны­ ми ограничениями сторон способен создать только в одном случае, а именно, когда он предусматривает создание вертикально интегриро­ ванной производственной или распределительной системы, в которую Заключение франчайзи встраивается как функциональное технологическое звено, оставаясь в финансово-экономическом и юридическом отношении совершенно независимым от франчайзера.

Такая законодательная трактовка франчайзинга позволяет отде­ лить его от разного рода «горизонтальных» договорных структур (кар­ тельных, пирамидальных и т.п.), стороны которых согласованно уча­ ствуют в разделе рынка. Они-то, как правило, и ограничивают свобо­ ду конкуренции и тем самым подрывают рынок.

Когда российское законодательство и суды научатся улавливать эти особенности франчайзинга, исчезнет почва для его отождествле­ ния с незаконными ограничительными договорными структурами.

Инвестиционное законодательство РФ также нуждается в сущест­ венных поправках в связи с появлением в гражданском законодатель­ стве договора франчайзинга. Франчайзер — это инвестор, а принадле­ жащие ему объекты интеллектуальной собственности и права на них общепризнанная разновидность капитальных вложений в экономику.

Задача заключается в том, чтобы придать объектам интеллектуальной собственности франчайзера статус прямых инвестиций, что позволит распространить на них некоторые льготы, предусмотренные, в частно­ сти, законом об иностранных инвестициях в РФ. Пока к договорным (некорпоративным) формам прямых инвестиций относится только лизинг. Логика законодателя в данном случае непонятна. Существуют и другие, помимо лизинга, договорные (без создания юридического лица) формы осуществления прямых инвестиций в реальный сектор экономики: тот же франчайзинг, лицензионные соглашения, договор простого товарищества, соглашения о разделе продукции, о передаче технологии и др. Все, что требуется ~~ это причислить инвестиции, осу­ ществляемые в российскую экономику по таким договорам, к прямым инвестициям. Тем самым франчайзингу будет обеспечен относительно благоприятный инвестиционный режим.

Определенные коррективы с учетом особенностей франчайзинга должны быть внесены и в налоговое законодательство. Вряд ли для франчайзинга необходим специальный налоговый режим, устанав­ ливаемый Налоговым кодексом для отдельных видов предпринима­ тельской деятельности. Слишком разнятся по своему экономиче­ скому и юридическому положению налогоплательщики - стороны франчайзинга.

Франчайзеры — это, как правило, юридические лица, зачастую круп­ ные коммерческие компании и акционерные общества. Франчайзи — в основном индивидуальные предприниматели. Франчайзи в тех случаях, когда их бизнес соответствует критериям малого предпринимательства, безусловно, должны облагаться налогами по правилам, установленным для малых предприятий. Франчайзеры и франчайзи — юридические ли­ ца, пользующиеся общим налоговым режимом.

Эти очевидные положения не снимают вопроса об особенностях налогообложения объектов интеллектуальной собственности, переда­ ча и использование которых составляют предмет договора франчай­ зинга. Такие особенности применительно к исчислению и взиманию налогов с франчайзеров и франчайзи (равно как и с других правооб­ ладателей и пользователей) должны быть четко сформулированы в Налоговом кодексе. Не затрагивая вопроса о создании для франчай­ зинга благоприятного налогового режима, просто отметим, что этот вопрос в высшей степени актуален. Франчайзинг — один из наиболее эффективных способов развития рыночных отношений, распростра­ нения передовых методов предпринимательства, инновационного бизнеса, новейших маркетинговых технологий. Он как нельзя лучше подходит к условиям России с ее ^сформировавшимся рынком, ма­ лоцивилизованной торговлей и запущенным либо просто отсутствую­ щим сервисом.

Представляется, что развитию франчайзинга в России может также содействовать разработка практически отсутствующего ныне законода­ тельства о современной сетевой торговле и сервисе, о купле-продаже бизнеса, о логистике — системе оптимальной организации (совмеще­ ния) разных видов грузопотоков и транспортно-складского хозяйства.

ПРИЛОЖЕНИЕ РЕГЛАМЕНТ КОМИССИИ (ЕС) №4087/ от 30 ноября 1988 года о применении статьи 85(3) Договора1 к отдельным видам франшизных соглашений КОМИССИЯ ЕВРОПЕЙСКИХ СООБЩЕСТВ, Принимая во внимание Договор, учреждающий Европейское Эконо­ мическое Сообщество, Принимая во внимание Постановление Совета № 19/65/ЕЭС от 2 марта 1965 года о применении статьи 85(3)2 Договора к отдельным ви­ дам соглашений и согласованной торговой практики3, с дополнения­ ми, внесенными Актом о вступлении Испании и Португалии, и, в част­ ности, в статью 1 указанного документа, Опубликовав проект настоящего Регламента4, Проведя консультации с Консультативным Комитетом по ограничи­ тельной торговой практике и доминирующему положению на рынке Принимая во внимание, что ' (1) Постановление № 19/65/ЕЭС уполномочивает Комиссию при менять статью 85(3) Договора посредством Регламента к отдельным ви дам двусторонних исключительных соглашений, подпадающих под 1 Римский договор 1957 г о создании ЕЭС 2 Ныне статья 81 (3) 3 Official Journal, N 36, 06 03 4 Official Journal, N С 229, 27 08 1987, p 334 Приложение сферу действия статьи 85(1)5, которые имеют своей целью либо исклю­ чительный сбыт, либо исключительную закупку товаров, или включают ограничения, вводимые в связи с передачей или использованием прав промышленной собственности (2) Франшизные соглашения по существу состоят из лицензий на право промышленной или интеллектуальной собственности, относя­ щейся к торговым маркам или товарным знакам и ноу-хау, которые мо­ гут быть объединены с ограничениями, относящимися к поставке или покупке товаров (3) Можно выделить несколько видов франшиз в соответствии с их целью производственная франшиза относится к производству товаров, сбытовая франшиза касается продажи товаров, а франшиза на обслу­ живание касается предоставления услуг (4) На основе опыта Комиссии можно определить виды франшиз­ ных соглашений, которые подпадают под действие статьи 85(3), но обычно могут рассматриваться как удовлетворяющие условиям, зафик­ сированным в статье 85(3) Это относится к франшизным соглашениям, посредством которых одна из сторон поставляет товары или оказывает услуги конечным потребителям С другой стороны, производственные франшизные соглашения не подпадают под действие настоящего Регла­ мента Такие соглашения, которые обычно регулируют отношения меж­ ду производителями, имеют иные свойства, чем другие типы франшиз Они состоят из лицензий на производство, основанных на патентах и/или техническом ноу-хау, в сочетании с лицензиями на товарный знак На некоторые из них могут распространяться другие групповые изъятия, если они отвечают необходимым условиям (5) Регламент охватывает франшизные соглашения между двумя предприятиями - франчайзером и франчайзи — о розничной продаже товаров или оказании услуг конечным потребителям или сочетании дан­ ной деятельности, такой, как переработка или адаптация товаров к осо­ бым нуждам их покупателей Он также охватывает случаи, когда отноше­ ния между франчайзером и франчайзи осуществляются через третье предприятие - субфранчайзера6 Он не охватывает оптовые франшиз­ ные соглашения по причине недостатка опыта Комиссии в этой сфере (6) Франшизные соглашения, как они определены в настоящем Рег­ ламенте, могут подпадать под действие статьи 85(1) Они могут, в част­ ности, влиять на торговлю внутри Сообщества, когда заключаются Ныне статья 81(1) В Регламенте субфранчайзер обозначается как главный или старший фран­ чайзи (master-franchisee) Приложение между предприятиями из различных государств-членов иш когда они составляют основу сети, которая простирается за границами одного го­ сударства-члена (7) Франшизные соглашения, как они определены в настоящем Рег­ ламенте, обычно улучшают сбыт товаров и/или оказание услуг, посколь­ ку дают франчайзерам возможность создать единую сеть с ограниченны­ ми капиталовложениями, что может помочь выйти на рынок новым конкурентам, особенно малым и средним предприятиям, тем самым уве­ личивая конкуренцию между торговыми марками Они также позволяют независимым торговцам быстрее создавать торговые точки и с большим шансом на успех, чем если бы им пришлось это делать без опыта и помо­ щи франчайзера Тем самым у них есть возможность более успешно кон­ курировать с крупными сбытовыми организациями (8) Как правило, франшизные соглашения также предоставляют по­ купателям и другим конечным потребителям справедливую долю полу­ чаемой выгоды, поскольку совмещают преимущества единообразной сети с существованием торговцев, лично заинтересованных в эффек­ тивной работе их бизнеса Единство сети и постоянное сотрудничество между франчайзером и франчайзи гарантируют постоянное качество товаров и услуг Благоприятное воздействие франчайзера на конкурен­ цию между торговыми марками и тот факт, что потребители могут сво­ бодно обращаться к любому франчайзи из данной сети, гарантирует, что приемлемая часть выгоды достанется потребителям (9) Настоящий Регламент должен определять обязанности, ограни­ чивающие конкуренцию, которые могут быть включены во франшиз­ ное соглашение В частности, это относится к предоставлению фран­ чайзи исклгочтгтеяьной территории в сочетании с запретом активного поиска покупателей за пределами этой территории, что позволяет им сконцентрировать свои усилия на отведенной территории То же самое относится и к предоставлению исключительной территории субфран­ чайзеру, сочетающемуся с обязанностью не заключать франшизные соглашения с третьими лицами вне этой территории Когда франчай­ зи продают или используют в процессе оказания услуг товары, произ­ веденные франчайзером или в соответствии с его инструкциями и/или носящие его товарный знак, обязанность франчайзи не продавать, или не использовать в процессе оказания услуг конкурирующие товары, позволяет создать единую сеть, которая отождествляется с франшиз­ ными товарами Однако данная обязанность должна быть приемлема только в отношении товаров, которые составляют основной предмет франшизы Она определенно не относится к аксессуарам или запас­ ным частям для данных товаров 136 Приложение (10) Упоминавшиеся выше обязанности, таким образом, не созда­ ют ограничений, которые не являются необходимыми для достиже­ ния вышеуказанных целей В частности, ограниченная территориаль­ ная защита, предоставляемая франчайзи, совершенно необходима для защиты их капиталовложений (11) Желательно выделить в Регламенте ряд обязанностей, кото­ рые обычно содержатся во франшизных соглашениях и не ограни­ чивают конкуренцию, и гарантировать, что если из-за специфиче­ ских экономических или юридических обстоятельств они подпадают под действие Статьи 85(1), они также подпадают под изъ­ ятие Этот перечень, который не является исчерпывающим, включа­ ет, в частности, условия, которые необходимы либо для сохранения общего единства и репутации сети, либо для предотвращения того, чтобы ноу-хау и помощь, предоставленные франчайзером, приноси­ ли выгоду конкурентам (12) Регламент призван указать условия, которые должны со­ блюдаться для применения изъятия В целях гарантии, что конку­ ренция не исключена в отношении существенной части товаров, являющихся предметом франшизы, необходимо, чтобы оставался возможным параллельный импорт Поэтому между франчайзи все­ гда должны быть возможны встречные поставки Кроме того, при сочетании франшизной сети с другой системой сбыта франчайзи должны иметь возможность без ограничений пополнять запасы у уполномоченных дистрибьюторов Для лучшей информированно­ сти покупателей, что призвано способствовать обеспечению полу­ чения ими справедливой доли конечной выгоды, должно быть пре­ дусмотрено, что франчайзи обязан указывать свой статус как независимое предприятие любыми доступными способами, кото­ рые не ставят под угрозу общее единство франшизной сети Кроме того, когда франчайзи должны предоставлять гарантию на товары франчайзера, данная обязанность должна также применяться к то­ варам, поставляемым франчайзером другими франчайзи или ины­ ми согласованными дилерами (13) Регламент также призван указать ограничения, которые не могут быть включены во франшизное соглашение, если предпола­ гается, что они подпадают под действие изъятия, предоставляемо­ го Регламентом, в силу того, что такие положения являются огра­ ничениями, подпадающими под действие Статьи 85(1), на которые не распространяется общая презумпция, что они приведут к поло­ жительным эффектам, необходимым для действия Статьи 81(3) Приложение Это относится, в частности, к положениям о рынке между конкури­ рующими производителями, к условиям, чрезмерно ограничиваю­ щим франчайзи в выборе поставщиков или покупателей, и к случа­ ям, когда франчайзи ограничен в определении собственных цен.

Однако франчайзер должен иметь возможность рекомендовать цены франчайзи, если это не запрещено национальным законодательст­ вом и до тех пор, пока это не приводит к согласованной торговой практике при реальном применении этих цен.

(14) В отношении соглашений, которые автоматически не подпа­ дают под действие изъятия, поскольку они содержат положения, в выраженной форме не изъятые Регламентом и в выраженной форме не исключенные из действия изъятия, можно презюмировать, что к ним может быть применима Статья 81(3). Комиссия сможет быстро установить, так ли это в случае конкретного соглашения. Поэтому следует считать, что такие соглашения подпадают под действие изъя­ тия, предоставляемого настоящим Регламентом, когда о них извеще­ на Комиссия, и Комиссия не возражает против применения изъятия в течение определенного периода времени.

(15) Если конкретные соглашения, изъятые настоящим Регламен­ том, тем не менее имеют последствия, которые несовместимы со Статьей 81(3), в частности, в интерпретации административной прак­ тики Комиссии и прецедентного права Суда Европейских Сообществ, Комиссия может отозвать действие группового изъятия. Это приме­ нимо, в частности, когда конкуренция значительно ограничена вследствие структуры данного рынка.

(16) О соглашениях, которые автоматически изъяты в соответ­ ствии с настоящим Регламентом, нет необходимости извещать.

Тем не менее предприятия могут в конкретном случае испросить решение, принимаемое в соответствии с Постановлением Совета № 17 7 с дополнениями, внесенными Актом о вступлении Испании и Португалии.

(17) Соглашения могут подпадать под действие либо настоящего Регламента, либо иного Постановления, в соответствии с их индиви­ дуальной природой и при условии, что они отвечают необходимым условиям применения. Они не могут подпадать под действие сочета­ ния положений настоящего Регламента и положений иных Постано­ влений о групповом изъятии.

Official Journal, N 13, 21 2.1962, p. 204/62.

338 Приложение ПРИНЯЛА НАСТОЯЩИЙ РЕГЛАМЕНТ Статья 1 В соответствии со Статьей 81 (3) Договора и согласно положениям настоящего Регламента провозглашается что Статья 81(3) Договора не применима к франшизным соглашениям, сторонами которых выступа­ ют два предприятия и которые включают одно или более ограничении, перечисленных в Статье 2 Изъятие, предоставляемое параграфом 1, также применимо к суб­ франшизным соглашениям сторонами которых выступают два пред­ приятия При его применении положения настоящего Регламента, ка еающиеея взаимоотношений между франчайзером и франчайзи, применимы mutatis mutandis к взаимоотношениям между франчайзе­ ром и субфранчайзером, а также между субфранчайзером и франчайзи 3 В целях настоящего Регламента (а) «франшиза» означает пакет прав промышленной или интеллек­ туальной собственности, относящихся к товарным знакам, фирмен­ ным наименованиям, вывескам магазинов, полезным моделям, дизай ну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны использоваться для перепродажи товаров или оказания услуг конеч­ ным потребителям, (б) «франшизное соглашение» означает соглашение, посредством которого одно предприятие, франчайзер, предоставляет другому пред приятию, франчайзи, в обмен на прямое или косвенное финансовое встречное удовлетворение право использовать франшизу для продви­ жения на рынке определенных видов товаров и/или услуг, оно включа­ ет как минимум обязанности, относящиеся к ® использованию общего наименования или вывески магазина и предоставлению единообразно оформленных помещений и/или средств транспорта, указанных в договоре, • сообщению франчайзером франчайзи ноу хау, ® длительному предоставлению франчайзером франчайзи ком мерческой или технической помощи в течение срока действия соглашения, (в) «субфраншизное соглашение» означает соглашение, посред­ ством которого одно предприятие, франчайзер, предоставляет дру тому предприятию, субфранчайзеру, в обмен на прямое или косвен ное финансовое встречное удовлетворение право использовать франшизу для заключения франшизных соглашений с третьими ли цами, франчайзи, Приложение (г) «товары франчайзера» означают товары, произведенные фран­ чайзером или согласно его инструкциям и/или носящие наименова­ ние или товарный знак франчайзера, (д) «помещения», указанные в договоре, означают помещения, ис­ пользуемые для реализации франшизы или, если франшиза реализу­ ется вне этих помещений, означают исходный пункт, из которого франчайзи управляет средствами транспорта, используемыми для ре­ ализации франшизы (средства транспорта, указанные в договоре), (е) «ноу-хау» означает пакет незапатентованной практической ин­ формации, полученной в результате опыта и проверки франчайзером, являющейся секретной, существенной и идентифицируемой, (е) «секретная» означает, что ноу-хау как целое или как определен­ ным образом составленный набор и собрание его составляющих не является общеизвестной или легко достижимой, это не означает, что, в узком смысле, каждое отдельное составляющее ноу-хау должно быть абсолютно неизвестно или недостижимо вне бизнеса франчайзера, (ж) «существенная» означает, что ноу-хау включает информацию, которая важна для продажи товаров или для оказания услуг конечным потребителям и, в частности, для представления товаров для продажи, переработки товаров в связи с оказанием услуг, методов общения с по­ купателями и административного и финансового менеджмента, ноу хау должно быть полезным для франчайзи, будучи в состоянии на дату заключения соглашения улучшить конкурентоспособность франчай­ зи, в частности, путем повышения эффективности франчайзи или оказания ему помощи в проникновении на новый рынок, (з) «идентифицируемая» означает, что ноу-хау должно быть описано достаточно исчерпывающим образом так, чтобы было возможно прове­ рить, что оно отвечает критериям секретности и существенности, опи­ сание ноу-хау может либо содержаться во франшизном соглашении или в отдельном документе, либо следовать из записи в какой-либо соответ­ ствующей форме Статья Изъятие, предоставляемое статьей 1, применимо к следующим ограни­ чениям конкуренции (а) обязанности франчайзера в данном районе общего рынка или договорной территории не • предоставлять право на использование всей или части франшизы третьим лицам, 340 Приложение 9 использовать самому франшизу или самому продавать товары или услуги, которые являются предметом франшизы в соответствии с такой же формулой, * поставлять самому товары франчайзера третьим лицам, (б) обязанности субфранчайзера не заключать франшизное согла­ шение с третьими лицами за пределами его договорной территории, (в) обязанности франчайзи эксплуатировать франшизу только из помещений, указанных в договоре, (г) обязанности франчайзи воздерживаться за пределами договор­ ной территории от поиска покупателей для товаров или услуг, которые являются предметом франшизы, (д) обязанности франчайзи не производить, не продавать и не ис­ пользовать в процессе оказания услуг товары, конкурирующие с това­ рами франчайзера, которые являются предметом франшизы, если предметом франшизы является продажа или использование в процессе оказания услуг определенных видов товаров и запасных частей или ак­ сессуаров к ним, данная обязанность не может быть распространена на такие запасные части или аксессуары Статья 1 Статья 1 применима, несмотря на наличие любой из нижеперечис­ ленных обязанностей франчайзи, постольку, поскольку они необходи­ мы для защиты прав промышленной или интеллектуальной собствен­ ности франчайзера или для поддержания общего единства и репутации франшизной сети (а) продавать или использовать в процессе оказания услуг только то­ вары, отвечающие минимальным объективным требованиям качества, заложенным франчайзером, (б) продавать или использовать в процессе оказания услуг товары, которые произведены только франчайзером или третьими лицами, указанными им, если из-за характера являющихся предметом фран­ шизы товаров практически невозможно применять объективные тре­ бования к качеству, (в) не участвовать, прямо или косвенно, в любом схожем бизнесе на территории, где франчайзи составит конкуренцию другим участникам франшизной сети, включая франчайзера, данная обязанность может быть возложена на франчайзи по истечении срока действия соглашения в тече­ ние разумного периода времени, который не может превышать одного го­ да, на территории, на которой франчайзи эксплуатировал франшизу, Приложение 34^ (г) не приобретать финансовую долю в капитале конкурирующего предприятия, что даст франчайзи возможность влиять на экономиче­ ское поведение такого предприятия;

(д) продавать являющиеся предметом франшизы товары только ко­ нечным потребителям, другим франчайзи и лицам, занимающимся их перепродажей, через другие каналы сбыта, снабжаемые производите­ лем этих товаров или с его согласия;

(е) прилагать все усилия для продажи товара или оказания услуг, ко­ торые являются предметом франшизы;

предлагать минимальный набор товаров, достигать минимального оборота, планировать свои заказы за­ ранее, держать минимальный запас товаров и оказывать потребитель­ ские и гарантийные услуги;

(ж) уплачивать франчайзеру определенную часть своих доходов на рекламу и самому осуществлять ту рекламу на которую он получает одобрение франчайзера.

2. Статья I применима, несмотря на наличие любого из следующих обязательств франчайзи:

(а) не раскрывать третьим лицам предоставленное франчайзером ноу-хау;

данная обязанность может быть возложена на франчайзи по ис­ течении срока действия соглашения;

(б) передавать франчайзеру любой опыт, полученный в ходе эксплуата­ ции франшизы и предоставлять ему, а также другим франчайзи неисключи­ тельную лицензию на использование ноу-хау, вытекающего из этого опыта, (в) сообщать франчайзеру о нарушениях запатентованных прав про­ мышленной или интеллектуальной собственности, предъявлять иски к нарушителям или содействовать франчайзеру при предъявлении им лю­ бых исков к нарушителям;

(г) не использовать ноу-хау, переданное по лицензии франчайзером, для целей иных, чем эксплуатация франшизы;

данная обязанность может быть возложена на франчайзи и по истечении срока действия соглашения;

(д) посещать или направлять свой персонал для посещения курсов по обучению, организованных франчайзером;

(е) применять коммерческие методы, передаваемые франчайзером, включая их любые последующие модификации, и использовать переданные по лицензии права промышленной или интеллектуальной собственности;

(ж) придерживаться стандартов франчайзера, предъявляемых к обо­ рудованию и внешнему виду помещений, указанных в договоре, и/или транспортных средств;

342 Приложение (з) предоставлять франчайзеру возможность проводить проверки по­ мещений, указанных в соглашении и/или транспортных средств, вклю­ чая проданные товары и оказанные услуги, и инвентарь и бухгалтерию франчайзи, (и) без согласия франчайзера не изменять местонахождение помеще­ ний, указанных в соглашении, (к) без согласия франчайзера не переуступать права и обязанности по франшизному соглашению 3 В случае, если в силу конкретных обстоятельств обязанности, ука­ занные в параграфе 2, подпадают под действие Статьи 81(1), они также подлежат изъятию, даже если не сопровождаются ни одной из обязанно­ стей, изъятых Статьей 1 настоящего Регламента Статья Изъятие, предоставленное Статьей 1 настоящего Регламента применимо при условии, что (а) франчайзи имеет возможность приобретать товары, являющиеся предметом франшизы, у других франчайзи, если же такие товары также рас­ пространяются при помощи другой сети уполномоченных дистрибьюторов, франчайзи должен иметь возможность приобретать товары у последних, (б) когда франчайзер возлагает на франчайзи обязанность предостав­ лять гарантию на товары франчайзера, данная обязанность должна при­ меняться в отношении таких товаров, поставляемых любым членом франшизной сети или другими дистрибьюторами, которые дают подоб­ ные гарантии, на общем рынке, (в) франчайзи обязан указывать свой статус независимого предпри­ ятия, такое указание, однако, не должно наносить ущерба единству франшизной сети, вытекающему, в частности, из общего наименования или вывески магазина и единого внешнего вида помещений, указанных в соглашении, и/или средств транспорта Статья Изъятие, предоставленное Статьей 1 настоящего Регламента не приме­ нимо, когда (а) предприятия, производящие товары или оказывающие услуги, ко­ торые являются идентичными или рассматриваются потребителями в качестве эквивалентных ввиду их характеристик, цены или предполагае­ мого использования, вступают во франшизные соглашения в отношении таких товаров или услуг, (б) без ущерба для применения Статьи 2 (д) и Статьи 3 (1) (б) настоя­ щего Регламента франчайзи не может приобретать товары, эквивалент­ ные по качеству товарам, предлагаемым франчайзером, Приложение (в) без ущерба для применения статьи 2 (д) настоящего Регламента франчайзи обязан продавать или использовать в процессе оказания услуг товары, изготовленные франчайзером или третьими лицами, определяе­ мыми франчайзером, и франчайзер отказывается по причинам иным, чем защита прав промышленной или интеллектуальной собственности франчайзера, или сохранение общего единства и репутации франшиз­ ной сети, назначить в качестве уполномоченных производителей треть­ их лиц, предложенных франчайзи, (г) франчайзи не может продолжать использовать переданное ему по лицензии ноу-хау по истечении срока действия договора, в случае, когда ноу-хау стало общеизвестно или легкодоступно по причине иной, чем нарушение обязанности франчайзи, (д) франчайзи ограничен франчайзером, прямо или косвенно, в уста­ новлении цен на продаваемые товары или услуги, которые являются предметом франшизы, без ущерба для возможности франчайзера реко­ мендовать цену для продажи, (е) франчайзер запрещает франчайзи оспаривать обоснованность прав промышленной или интеллектуальной собственности, которые со­ ставляют часть франшизы, без ущерба для возможности франчайзера расторгнуть в этом случае соглашение, (ж) франчайзи обязаны не поставлять в пределах общего рынка това­ ры или услуги, которые не являются предметом франшизы, конечным потребителям вследствие их места жительства Статья 1 Изъятие, предоставленное Статьей 1 настоящего Регламента, также при­ менимо к франшизным соглашениям, которые отвечают условиям, преду­ смотренным в Статье 4 и включают ограничивающие конкуренцию обя­ занности, которые не подпадают под действие Статей 2 и 3 (3) и не подпадают под действие Статьи 5 настоящего Регламента при условии, что о спорных соглашениях Комиссия ЕЭС извещена в соответствии с положе­ ниями Постановления Комиссии № 278 и при условии, что Комиссия не возразит против такого изъятия в течение шести месяцев 2 Период в шесть месяцев исчисляется с даты, когда извещение по­ лучено Комиссией Когда, однако, извещение отправляется заказной почтой, данный период исчисляется с даты, указанной на почтовом штемпеле места отправления 3 Параграф 1 настоящей статьи применим только если (а) в извещении или сопровождающей корреспонденции сделана прямая ссылка на данную Статью, и Official Journal, N 35, 10 5 1962, р 118/ 344 Приложение (б) информация, представленная вместе с извещением, является полной и соответствует фактам.

4. Льгота, предоставляемая параграфом 1 настоящей статьи, может быть истребована для соглашений, о которых было извещено до всту­ пления в силу данного Регламента путем передачи сообщения Комис­ сии с прямой ссылкой на данную Статью и на извещение. Параграфы 2 и 3(6) применимы mutatis mutandis.

5. Комиссия может возразить против предоставления изъятия. Она обязана возразить против предоставления изъятия, если получит просьбу об этом от Государства-Члена ЕЭС в течение трех месяцев с момента направления Государству-Члену извещения, указанного в параграфе 1, или сообщения, указанного в параграфе 4. Такая прось­ ба должна быть обоснована на основании доводов, относящихся к правилам Римского договора о конкуренции.

6. Комиссия может в любое время отозвать свое возражение про­ тив предоставления изъятия. Однако если такое возражение было выдвинуто по просьбе Государства-Члена ЕС, оно может быть ото­ звано только после консультации с Консультативным Комитетом по ограничительной торговой практике и доминирующему положе­ нию на рынке.

7. Если возражение отозвано по причине того, что данное пред­ приятие доказало, что условия Статьи 85(1) Римского договора вы­ полнены, изъятие применимо с даты подачи извещения.

8. Если возражение отозвано по причине того, что данное пред­ приятие дополнило соглашение, таким образом, что условия Статьи 85(1) выполнены, изъятие применяется с даты подачи извещения.

9. Если Комиссия возражает против предоставления изъятия и ее возражение не отозвано, последствия извещения должны регулиро­ ваться положениями Постановления № 17.

Статья 1. Информация, полученная в соответствии со Статьей 6, долж­ на использоваться только для целей настоящего Регламента.

2. Комиссия и органы власти Государств-Членов ЕЭС, их офи­ циальные лица и другие служащие не должны разглашать инфор­ мацию, ставшую известной им благодаря данному Регламенту и представляющую собой профессиональную тайну.

3. Параграфы 1 и 2 настоящей статьи не должны препятствовать опубликованию общей информации или исследований, которые не содержат сведений, относящихся к конкретным лицам или объеди­ нениям лиц.

Приложение Статья Комиссия может отменить предоставляемые настоящим Регламентом льготы на основании Статьи 7 Постановления № 19/65/ЕЭС, если в кон­ кретном случае она найдет, что соглашение, изъятое настоящим Регла­ ментом, имеет тем не менее определенные последствия, которые несов­ местимы с условиями, содержащимися в Статье 85(1) Договора о ЕЭС, и, в частности, когда франчайзи предоставлена территориальная защита и;

(а) доступ на соответствующий рынок или конкуренция на нем зна­ чительно ограничены совокупным воздействием параллельных сетей однородных соглашений, созданных конкурирующими производите­ лями или дистрибьюторами;

(б) являющиеся предметом франшизы товары или услуги не встре­ чают на значительной части общего рынка эффективной конкуренции со стороны товаров или услуг, которые являются идентичными или рас­ сматриваются потребителями как эквивалентные ввиду их характери­ стик, цены и предполагаемого использования;

(в) стороны, или одна из них, прямо или через посредников, пре­ пятствуют приобретению конечными потребителями из-за их места жительства товаров или услуг, которые являются предметом франши­ зы, в пределах общего рынка, или используют разницу в спецификаци­ ях, касающихся этих товаров или услуг, в различных Государствах-Чле­ нах ЕЭС для изоляции рынков;

(г) франчайзи участвуют в согласованной практике в отношении цен при продаже товаров или услуг, которые являются предметом франшизы;

(д) франчайзер использует свои права на проверку помещений, ука­ занных в соглашении, и транспортных средств или отказывается дать согласие на просьбу франчайзи о переносе местоположения помеще­ ний, указанных в соглашении, или о передаче своих прав и обязанно­ стей по франшизному соглашению по причинам иным, чем защита прав промышленной или интеллектуальной собственности франчайзе­ ра, поддержания единства и репутации франшизной сети или проверки исполнения франчайзи своих обязанностей по соглашению.

Статья Данный Регламент вступает в силу с 1 февраля 1989 года.

Он действует до 31 декабря 1999 года.

Данный Регламент является полностью обязательным и непосред­ ственно прямо применяется во всех Государствах-Членах ЕЭС.

Совершено в Брюсселе 30 ноября 1988 года.

От имени Комиссии Член Комиссии 22- 346 ^_ Приложение Выдержки Из Регламента Комиссии (ЕС) от 22 декабря 1999 г. о применении Статьи 81 (3) Римского договора к категориям вертикальных согла­ шений и согласованной коммерческой практике Статья 1 Изъятия, предусмотренные в Регламентах Комиссии (ЕЭС) № 1983/83<1>, (ЕЭС) № 1984/83<2> и (ЕЭС) № 4087/88<3\ подлежат при­ менению до 31 мая 2000 г.

2. Запреты, изложенные в статье 81(1) Договора о ЕС, не подлежат применению в течение периода с 1 июня 2000 г. до 31 декабря 2000 г.

в отношении соглашений, уже действующих на 31 мая 2000 г., которые не удовлетворяют условиям для изъятия, предусмотренным в настоя­ щем Регламенте, но которые удовлетворяют условиям, предусмотрен­ ным Регламентами (ЕЭС) № 1983/83, (ЕЭС) № 1984/83 или (ЕЭС) № 4087/88.

Статья Настоящий Регламент вступает в силу с 1 января 2000 г. Он подлежит применению с 1 июня 2000 г., за исключением статьи 12(1), которая подлежит применению с 1 января 2000 г.

Настоящий Регламент прекращает действие 31 мая 2010 г.

Настоящий Регламент имеет обязывающую силу во всей своей полноте и подлежит прямому применению во всех Государствах Членах ЕС.

От имени Комиссии Член Комиссии W Official Journal L. 173, 30.06.1983.

W Official Journal L. 173, 10.06.1983.

O) Official Journal L. 359, 27.08.1987.

Приложение _ _ _ 51Z Европейский этический кодекс франчайзинга Преамбула Европейская Федерация Франчайзинга (ЕФФ) была образована 23 сентября 1972 года. Ее членами являются национальные ассоциации или федерации франчайзинга, созданные в Европе. ЕФФ также прини­ мает ассоциированных членов, т.е. неевропейские ассоциации или фе­ дерации франчайзинга и других профессионалов, интересующихся или участвующих во франчайзинге. Ассоциированные члены не имеют права голоса и не могут быть назначены должностными лицами ЕФФ.

Целями ЕФФ, среди прочих, являются постоянное беспристраст­ ное и научное изучение франчайзинга во всех его аспектах, координа­ ция деятельности ее членов, содействие развитию индустрии фран­ чайзинга в общем и защита интересов ее членов в частности.

ЕФФ также включает Правовой Комитет, состоящий из двух юри­ стов от каждой национальной ассоциации или федерации-члена и об­ ладающих высокой квалификацией в вопросах франчайзинга. Кроме того, ЕФФ создала Арбитражный Комитет по Франчайзингу, который предоставлен к услугам сторон, предпочитающих передавать свои споры на разрешение последнего.

Развитие и постоянно возрастающее значение франчайзинга в экономике ЕС, а также Регламент КЕС, предоставивший групповое изъятие франшизным соглашениям, вступивший в силу 1 февраля 1989 года, побудили ЕФФ внести изменения в существующий Эти ческий Кодекс.

Настоящий Этический Кодекс должен стать практическим собра­ нием основных правил честного поведения для людей, занимающих­ ся франчайзингом в Европе, но он не подменяет возможное нацио­ нальное право или право ЕС, относящееся к франчайзингу.

Настоящий Этический Кодекс является конечным результатом ра­ боты, осуществленной Европейской Федерацией Франчайзинга и ее ассоциациями-членами (Австрия, Бельгия, Дания, Германия, Фран­ ция, Италия, Нидерланды, Португалия и Великобритания) совместно с Комиссией Европейского Сообщества. Он призван заменить пред­ шествующий Европейский Этический Кодекс, а также все националь­ ные и региональные Кодексы, существовавшие в то время в Европе.

Путем присоединения к ЕФФ ее члены принимают Европейский Этический Кодекс и обязуются не уклоняться и никоим образом не из­ менять его. Допускается, однако, что национальные требования могут вызывать необходимость внесения некоторых других пунктов или ус­ ловий, и если они не противоречат Кодексу или не умаляют его зна­ чение и приложены к Кодексу в виде отдельного документа, ЕФФ не откажет в разрешении на это.

348 Приложение Путем присоединения к ЕФФ ее члены обязуются возлагать на своих собственных членов обязанность соблюдать и применять поло­ жения настоящего Этического Кодекса Франчайзинга 1 ОПРЕДЕЛЕНИЕ ФРАНЧАЙЗИНГА Франчайзинг — это система продвижения на рынке товаров и/или ус­ луг и/или технологии, которая основана на тесном и продолжитель­ ном сотрудничестве между юридически и финансово раздельными и независимыми предприятиями, Франчайзером и его Индивидуаль­ ными Франчайзи, посредством которой Франчайзер предоставляет своим Индивидуальным Франчайзи право, а также возлагает на них обязанность осуществлять бизнес в соответствии с концепцией Фран­ чайзера Это право управомочивает и обязывает Индивидуального Франчайзи в обмен на прямое или косвенное встречное финансовое удовлетворение использовать торговое наименование и/или товар­ ный знак и/или знак обслуживания, ноу-хау Франчайзера*, его дело­ вые и технологические методы, производственные процессы и другие права промышленной и/или интеллектуальной собственности, под­ держиваемые длительным оказанием коммерческой и технической помощи, в рамках и в течение срока действия письменного франшиз­ ного соглашения, заключенного сторонами с этой целью • «Ноу-хау» означает пакет незапатентованной практической информации, полученной Франчайзером в результате опыта и проверки и являющейся се­ кретной, существенной и идентифицируемой • «секретная» означает, что ноу-хау в целом или как определенным образом составленный набор и собрание его составляющих, не является общеизвест­ ной или легко достижимой, это не означает, что, в узком смысле, каждое от­ дельное составляющее ноу-хау должно быть абсолютно неизвестно или недо­ стижимо вне бизнеса франчайзера, • «существенная» означает, что ноу хау включает информацию, которая важ­ на для продажи товаров или для оказания услуг конечным потребителям и, в частности, для представления товаров для продажи, переработки товаров в связи с оказанием услуг, методов общения с покупателями и административ­ ного и финансового менеджмента, ноу-хау должно быть полезным для фран чайзи, будучи способным на дату заключения соглашения улучшить конку­ рентоспособность франчайзи, в частности, путем повышения эффективности франчайзи или помощи ему в проникновении на новый рынок, • «идентифицируемая» означает, что ноу-хау должно быть описано достаточ­ но исчерпывающим образом так, чтобы было возможно проверить, что оно отвечает критериям секретности и существенности, описание ноу-хау может либо содержаться во франшизном соглашении, либо в отдельном документе или следовать из записи в какой-либо соответствующей форме Приложение 2. РУКОВОДЯЩИЕ ПРИНЦИПЫ 2.1. Франчайзер является учредителем франшизной сети, состоящей из него самого и Индивидуальных Франчайзи, для которых Франчай­ зер является долговременным наставником.

2.2. Обязанности Франчайзера:

Франчайзер обязан:

• успешно разрабатывать концепцию бизнеса в течение разумного периода времени и по крайней мере в одной опытной единице до начала своей франшизной сети;

• быть собственником или иметь законное право на использование торгового наименования, товарного знака или иного отличитель­ ного обозначения своей сети;

• должен обеспечить отдельному Индивидуальному Франчайзи пер­ воначальное обучение и постоянную коммерческую и/или техни­ ческую помощь в течение всего срока действия соглашения.

2.3. Обязанности Индивидуального Франчайзи:

Индивидуальный Франчайзи обязан:

• прилагать все усилия для развития франшизного бизнеса и для поддержания общего единства и репутации франшизной сети;

• снабжать Франчайзера проверенной текущей информацией с це­ лью облегчить определение исполнения и финансового состояния, необходимых для эффективного административного руководства, а также предоставлять Франчайзеру и/или его агентам доступ в по­ мещения Индивидуального Франчайзи и документы по просьбе Франчайзера и в разумные сроки;

• не разглашать третьим лицам ноу-хау, переданное Франчайзером, ни в течение срока действия, ни после прекращения действия соглашения.

2.4. Постоянные обязанности обеих сторон:

Стороны должны быть честными в своих отношениях друг с дру­ гом. Франчайзер должен давать письменное извещение своим Инди­ видуальным Франчайзи о любом нарушении договора и, если это уме­ стно, предоставлять разумный срок для исправления недостатков.

Стороны должны разрешать недовольства, жалобы и споры добро­ совестно и по доброй воле при помощи справедливого и разумного прямого общения и переговоров.

350 При юженис 3. ПОДБОР, РЕКЛАМА И СООБЩЕНИЕ 3.1. Реклама с целью подбора Индивидуальных Франчайзи не долж­ на быть двусмысленной и содержать вводящие в заблуждение утверждения 3.2. Любой материал по подбору информации и рекламе, содер­ жащий прямую или косвенную ссылку на возможные будущие ито ги, цифры или заработки, на которые могут рассчитывать Индиви­ дуальные Франчайзи, должен быть объективным и проверяемым 3.3. Чтобы дать возможность будущим Индивидуальным Франчай­ зи подписать любые обязательные документы осознанно, им должны быть переданы копия настоящего Этического Кодекса, а также пол­ ное и точное письменное сообщение всех сведений, имеющих значе­ ние для отношений по франчайзингу, в течение разумного периода времени до составления этих обязательных документов 3.4. Если Франчайзер навязывает потенциальному Индивидуаль­ ному Франчайзи Предварительный Договор, должны быть соблюде ны следующие принципы • до подписания любого Предварительного Договора потенциаль­ ному Индивидуальному Франчайзи должна быть передана пись­ менная информация о его цели и о любом встречном удовлетво­ рении, которое Франчайзер может потребовать от Франчайзи для покрытия фактических расходов первою, понесенных во время и в связи с преддоговорной стадией, если Франшизное соглашение заключается, указанное встречное удовлетворение должно быть возвращено Франчайзером или зачтено в качестве возможного вступительного взноса, который должен быть уплачен Индиви­ дуальным Франчайзи, • Предварительный Договор должен определять срок своего дейст­ вия и включать условие о прекращении, • Франчайзер может включить оговорку об отказе от конкуренции и/или пункты о секретности для защиты своего ноу-хау и иден­ тичности 4. ОТБОР ИНДИВИДУАЛЬНЫХ ФРАНЧАЙЗИ Франчайзер должен отбирать и принимать в качестве Индивидуаль­ ных Франчайзи только тех, кто в результате предпринятого им ра­ зумного исследования обнаружит наличие базовой квалификации, Приложение образования, личных качеств и финансовых возможностей, доста­ точных для осуществления франшизного бизнеса.

5. ФРАНШИЗНОЕ СОГЛАШЕНИЕ 5.1. Франшизное соглашение должно соответствовать национальному законодательству, праву Европейского Сообщества и настоящему Этическому Кодексу.

5.2. Соглашение должно отражать интересы членов франшизной сети в защите прав промышленной и интеллектуальной собственно­ сти Франчайзера и в поддержании общего единства и репутации франшизной сети. Все соглашения и все договорные условия, свя­ занные с отношениями по франчайзингу, должны быть написаны или переведены присяжным переводчиком на официальный язык страны, где находится Индивидуальный Франчайзи, а подписанное соглашение должно быть немедленно передано Индивидуальному Франчайзи.

5.3. Франшизное соглашение должно недвусмысленно излагать вза­ имные обязанности и ответственность сторон и все другие сущест­ венные условия отношений сторон.

5.4. Существенными минимальными условиями соглашения являются:

• права, предоставленные Франчайзеру;

• права, предоставленные Индивидуальному Франчайзи;

• условия о товарах и/или услугах, которыми должен быть обеспе­ чен Индивидуальный Франчайзи;

• обязанности Франчайзера;

• обязанности Индивидуального Франчайзи;

• условия платежа, уплачиваемого Индивидуальным Франчайзи;

• срок действия соглашения, который должен быть достаточно продолжительным, чтобы позволить Индивидуальному Фран­ чайзи возместить свои первоначальные франшизные капитало­ вложения;

• основание для любого возобновления соглашения;

• условия, на которых Индивидуальный Франчайзи может продать или передать франшизный бизнес и возможное правопреемство Франчайзера в этом отношении;

352 Приложение • условия, относящиеся к использованию Индивидуальным Фран чайзи отличительных знаков, торгового наименования, товарно­ го знака, знака обслуживания, вывески магазина, логотипа или других отличительных обозначений Франчайзера, • право Франчайзера адаптировать франшизную систему к новым или изменившимся методам;

• условия об окончании действия соглашения, • условия о немедленной передаче по окончании действия фран­ шизного соглашения любой движимой и недвижимой собствен­ ности, принадлежащей Франчайзеру или иному владельцу тако­ вой, 6. ЭТИЧЕСКИЙ КОДЕКС И СИСТЕМА СУБФРАНЧАЙЗИНГА Настоящий Этический Кодекс применяется к отношениям ме­ жду Франчайзером и его Индивидуальными Франчайзи, а равно между Субфранчайзером и его Индивидуальными Франчайзи.

Он не применим к отношениям между Франчайзером и его Суб­ франчайзером.

Приложение Глава 54 ГК РФ КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ Статья 1027. Договор коммерческой концессии 1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правооблада­ тель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за возна­ граждение на срок или без указания срока право использовать в пред­ принимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использова­ ние комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерче­ ского опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема исполь­ зования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятель­ ности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произ­ веденных пользователем, осуществлению иной торговой деятельно­ сти, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть ком­ мерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве ин­ дивидуальных предпринимателей.

1. Настоящая статья содержит определение договора коммерче­ ской концессии, требования к гражданско-правовому статусу его сторон, предмету договора и к некоторым иным его условиям.

. Согласно определению, одна сторона, именуемая правообладате­ лем, обязуется предоставить за плату другой стороне, именуемой пользователем, право на использование комплекса исключительных прав на объекты промышленной собственности, а также право на использование охраняемой коммерческой информации. Договор возмездный, двусторонний.

2, Поскольку данный комплекс исключительных прав имеет це­ лью его использование в предпринимательской деятельности пользо­ вателя, то основное требование к участнику данной сделки — наличие предпринимательского статуса: для юридических лиц - статус ком­ мерческой организации общей правоспособности (хозяйственное 354 Приложение общество или товарищество, производственный кооператив), для физических лиц — зарегистрированный статус предпринимателя Те же требования предъявляются и к правообладателю, поскольку основными объектами, права на которые подлежат передаче, явля­ ются средства индивидуализации правообладателя, используемые им в собственной предпринимательской деятельности, с которыми непосредственно связана его деловая репутация 3 Предметом договора является предоставление в пользование комплекса исключительных прав и иных, которые позволяют обес­ печить пользователю монополию на рынке Природа исключитель­ ного права такова, что только его субъект вправе использовать соот­ ветствующие объекты интеллектуальной или промышленной собственности, а также запрещать или разрешать другим лицам их использование. Такая монополия на использование чужих исключи­ тельных прав должна быть в обязательстве ограничена сроком и тер­ риторией. При этом условие о сроке и территории не является суще­ ственным в силу закона. Если срок в договоре не установлен, считается, что стороны заключили договор без указания срока и его прекращение определяется п. 1 ст. 1037. Если в нем не определена территория, то пользователь вправе использовать данный комплекс на всей территории Российской Федерации. Из этого следует, что в течение действия договора ни сам правообладатель, ни другие лица не вправе использовать данные объекты на указанной территории.

4. Объектами исключительных прав по договору являются объекты промышленной собственности, т.е. такие идеальные объекты, кото­ рые используются в предпринимательской деятельности (см.. Париж­ ская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г.) Эти объекты можно разделить на две группы. В первую группу входят такие объекты, с которыми у третьих лиц прочно связывает­ ся представление о деловой репутации производителя товара, о ка­ честве и особых свойствах товара. Это средства индивидуализации производителя товара — фирменное наименование или коммерче­ ское обозначение, средства индивидуализации самого товара — то­ варный знак и знак обслуживания.

Во вторую группу входят такие объекты, без использования кото­ рых невозможно правомерное осуществление предпринимательской деятельности, содержанием которой является производство това­ ров, работ или оказание услуг, тождественных товарам, работам или услугам правообладателя (в частности, их патентная чистота) Юридические лица - коммерческие организации обязаны иметь фирменное наименование. Исключительное право на фир­ менное наименование, согласно ст 54 ГК, возникает у коммерче­ ской организации с момента его регистрации Наименование юри Приложение Ъ5Ь дического лица должно содержать указание на его организационно правовую форму Что касается предпринимательских организаций, то их фирменное наименование («фирма») может быть абстрактным (от­ влеченным, безотносительным к определенным параметрам органи­ зации - составу участников, роду деятельности и тд) или конкрет­ ным Абстрактное фирменное наименование могут иметь хозяйственные общества и производственные кооперативы (артели), например Открытое акционерное общество «Вереск» Фирменное на­ именование товарищества конкретно оно включает в себя имя (на­ именование) одного или нескольких участников с добавлением слов «и компания» Например Полное товарищество «Морозов и компа­ ния» Если в фирменном наименовании полного товарищества указа­ ны имена (наименования) всех полных товарищей, то слова «и компа­ ния» в него не включаются (ст 69 ГК) Фирменное наименование подлежит обязательной государствен­ ной регистрации, которая осуществляется компетентным органом пу­ тем его внесения в Единый государственный реестр Согласно ст ГК, порядок регистрации фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ Пока такого закона нет, регистрация фирменных наименований осуществ­ ляется в порядке регистрации самого юридического лица в соответст­ вии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г «О государственной регистрации юридических лиц» (СЗ РФ, 2001, № 33, ст 3431) Понятие и содержание «коммерческого обозначения» в законо­ дательстве РФ не раскрывается Согласно обычаям делового оборо­ та, под коммерческим обозначением понимают наименование, ус­ тойчиво закрепившееся за предпринимателем в его практической деятельности, но не зарегистрированное в установленном порядке Права на него — неисключительны Товарный знак и знак обслуживания являются средствами ин­ дивидуализации товара предпринимателя Права на товарный знак и знак обслуживания являются исключительными правами и защи­ щены законом Отношения по регистрации и использованию прав на товарный знак и знак обслуживания помимо статей ГК РФ регу­ лируются нормами Закона РФ от 23 сентября 1992 г «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхожде­ ния товаров» (Ведомости РФ, 1992, № 42, ст 2322) с изменениями и дополнениями, последнее — 11 декабря 2002 В частности, в них дана новая редакция ряда статей и добавлена новая глава 2 1, по­ священная общеизвестному товарному знаку, его правовой охране Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак, содержится в Информационном письме Президиу­ ма ВАС от 29 июля 1997 г, № 356 Приложение Права на использование такого средства индивидуализации това­ ра, как наименование места его происхождения, не могут передавать­ ся другим лицам и, следовательно, не могут включаться в предмет до­ говора (см.: ФЗ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 1992 г.).

Во вторую группу входят запатентованные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, объекты, охраняемые авторским пра­ вом и др., а также охраняемая законом информация — секретная инфор­ мация. Под такой информацией, согласно ст 139 ГК и ФЗ «О коммерче­ ской тайне» 2004 г., понимается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну в случае, если она, во-первых, имеет действи­ тельную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвест­ ности третьим лицам. Во-вторых, к такой информации нет свободного доступа на законном основании. В-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Только при соблюде­ нии всех этих требований такая информация подлежит правовой защи­ те. Она не патентуется и, следовательно, не подлежит патентной охране.

Подобная информация включает в себя технологические приемы и ме­ тоды (ноу-хау), деловые связи, коммерческий опыт и тп.

Среди цивилистов нет единого мнения в отношении природы прав на охраняемую коммерческую информацию: одни относят их к исклю­ чительным, другие — нет. Согласно ст. 138 ГК, исключительное право признается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими закона­ ми. Поскольку пока исключительное право на коммерческую тайну не установлено этими источниками, можно сделать вывод, что законом исключительное право на коммерческую тайну, секреты производства (ноу-хау) и иную конфиденциальную информацию не установлено.

5. Основным, конституирующим данный договор исключительным правом в комплексе, является право на индивидуализацию правообла­ дателя — фирменное наименование, поскольку его судьба определяет юридическую судьбу договора и/или коммерческое обозначение. Учи­ тывая требование комплексности, предмет договора должен включать как минимум исключительные права на два различных объекта про­ мышленной собственности, например, на фирму и товарный знак или на фирму и охраняемую коммерческую информацию.

В договоре должен быть определен также объем использования, под которым следует понимать способы использования объектов ис­ ключительных прав. Поскольку способы использования различных объектов не всегда совпадают, при формулировании данного условия необходимо ориентироваться на те возможности, которые указаны в ГК РФ и в специальных законах, регулирующих отношения по по­ воду соответствующих объектов. Это «Патентный закон» 1992 г., Приложение Закон «Об авторском праве и смежных правах» 1933 г., вышеназван­ ный закон о товарных знаках и некоторые другие. Учитывая, что пе­ речень способов использования в законе неисчерпывающий, стороны могут установить и иные способы использования. В комментируемой статье указывается, что такой объем может быть как минимальным, так и максимальным, который задается, согласно комментируемой статье, таким объективным параметром, как сфера предприниматель­ ской деятельности. Иными словами, речь идет о таком объеме, кото­ рый необходим для: а) продажи товаров, полученных от правооблада­ теля;

б) для продажи товаров, произведенных самим пользователем;

в) производства им работ;

г) оказания пользователем услуг;

д) осуще­ ствления иной торговой деятельности.

6. Данный договор, несмотря на комплексный характер его объек­ та, является самостоятельным видом, а не представляет собой сме­ шанный договор. Поэтому к регулированию отношений сторон нель­ зя прямо применять нормы, предусмотренные специальными законами для договоров о передаче в пользование отдельных объектов (в частности, лицензионных договоров, договоров о передаче прав на использование товарного знака). Недостаточность норм, содержа­ щихся в данной главе, может быть восполнена только усмотрением сторон, обычаями делового оборота или на основании ст. 6 ПС Вместе с тем требования к самим объектам, исключительные права на которые составляют предмет договора коммерческой концессии, а также основания приобретения прав на них правообладателем, срок их действия, устанавливаются ГК РФ и соответствующими специаль­ ными законами.

Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии 1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письмен­ ной форме.

Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействитель­ ность. Такой договор считается ничтожным.

2. Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осущест­ вившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпри­ нимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государст­ ве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется ор­ ганом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивиду­ ального предпринимателя, являющегося пользователем.

358 Приложение В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, охра­ няемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит ре­ гистрации также в федеральном органе исполнительной власти в обла­ сти патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

1 Первый пункт статьи устанавливает, что договор должен быть заключен в письменной форме, причем путем составления одного документа, подписанного сторонами, поскольку закон требует его регистрации Невыполнение требования о письменной форме сделки влечет ее ничтожность 2 Соблюдение письменной формы договора — требование необхо­ димое, но не достаточное Законодатель предусматривает его обяза­ тельную государственную регистрацию Регистрация возложена на орган, осуществивший регистрацию юридического лица или индиви­ дуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (см комментарий к ст 23 и ст 51 ГК) Приказом МНС России от 20 декабря 2002 г № БГ-3-09/730 утвержден порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) Если правообладателем является иностранный предпринима­ тель, те прошедший регистрацию в иностранном государстве, сто­ роны должны зарегистрировать договор в органе, осуществившем регистрацию пользователя Таким образом, регистрация всегда осу­ ществляется по месту регистрации российского юридического лица Когда договором предусмотрена передача прав на использование объектов, охраняемых патентным законодательством, таких, как то­ варный знак, знак обслуживания, изобретение, полезная модель, промышленный образец, договор подлежит государственной регист­ рации также в Федеральном органе исполнительной власти по интел лектуальной собственности ( См Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зареги стрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных, утвержденные Приказом Роспатента от 29 04 2003 г, № 64 ) Юридические последствия несоблюдения требования о регист­ рации договора не всегда совпадают с правовыми последствиями несоблюдения письменной формы Отсутствие регистрации дого Приложение вора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, не влечет за собой его недействительность, а только лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Это зна­ чит, что права и обязанности у сторон по отношению друг к другу возникают с момента подписания договора. Что касается осущест­ вления предпринимательской деятельности с использованием чу­ жих прав на фирменное наименование (т.е. отношений с третьими лицами), то пользователь может вести ее лишь с момента регистра­ ции договора.

Статья 1029. Коммерческая субконцессия 1. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предостав­ ленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплек­ са на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре мо­ жет быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в те­ чение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на бо­ лее длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основа­ нии которого он заключается.

2. Если договор коммерческой концессии является недействитель­ ным, недействительны и заключенные на основании него договоры ком­ мерческой субконцессии.

3. Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязан­ ности вторичного правообладателя по договору коммерческой субкон­ цессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применя­ ется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенно­ го без указания срока.

4. Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, при­ чиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, ес­ ли иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

5. К договору коммерческой субконцессии применяются предусмот­ ренные настоящей главой правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии.

360 Приложение 1 Отношения коммерческой концессии включают в себя преду­ смотренную законодателем возможность заключения субконцесси­ онных договоров, те возникновения производных и зависимых от первоначального обязательства вторичных обязательств по исполь­ зованию исключительных прав со стороны иных субъектов пред­ принимательской деятельности Договором может быть предусмотрено право пользователя разре­ шать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или его части То есть он может заключать до­ говоры коммерческой субконцессии, условия которых должны быть согласованы им с правообладателем или быть заранее включены в договор коммерческой концессии Заключение субконцессионных договоров может предусматри­ ваться в договоре как обязанность пользователя, что отвечает, преж­ де всего, интересам правообладателя, заинтересованного в создании на данной территории достаточно разветвленной инфраструктуры, обеспечивающей продвижение его товара на рынке Срок, в течение которого пользователь должен заключить субкон­ цессионные договоры, их количество, комплекс передаваемых по до­ говору коммерческой субконцессии прав, а также лица, с которыми должны быть заключены такие договоры, оговариваются в первона­ чальном договоре При сохранении общего требования, что договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на срок, более длительный, чем договор коммерческой концессии, применяются и другие правила, опирающиеся на зависимую природу субдоговора 2 Следствием зависимой юридической природы субконцессион­ ных обязательств является то, что недействительность в целом или в части главного договора коммерческой концессии влечет недейст­ вительность в целом или в соответствующей части договора коммер­ ческой субконцессии В то же время главное обязательство, незави­ симо от дополнительного, т е признание недействительным в целом или в части договора коммерческой субконцессии, не влияет на юридическую судьбу договора коммерческой концессии 3 Особенностью системы договоров данного вида является то, что прекращение главного обязательства, возникающего из договора коммерческой концессии, заключенного на срок или без его указа­ ния, не влечет автоматически прекращения дополнительного обяза­ тельства, если только это следствие не предусмотрено договором ком­ мерческой концессии По общему правилу в такой ситуации права и обязанности вторичного правообладателя (пользователя в договоре коммерческой концессии) возвращаются первичному правообладате­ лю без прекращения договора коммерческой субконцессии Иными Приложение „ _^ _ „ словами, на основании закона происходит перемена стороны в дого­ воре коммерческой субконцессии. Эта конструкция в данной ситуа­ ции явно нелогична: не может существовать субдоговора в отсутствие основного договора. На самом деле договор коммерческой субконцес­ сии трансформируется в договор коммерческой концессии, так как исчезает основание его зависимой производной природы. При этом изменяются его условия (они соответствуют условиям договора ком­ мерческой субконцессии).

Это общее правило действует, во-первых, если правообладатель явным образом не отказался от принятия на себя прав и обязанно­ стей по договору коммерческой субконцессии. Молчание в данном случае является свидетельством согласия. Во-вторых, если стороны в договоре не предусмотрели иные последствия в силу диспозитив ного характера этой нормы.

Такая трансформация договора коммерческой субконцессии возможна в случаях прекращения договора коммерческой концес­ сии, заключенного без указания срока, или при досрочном прекра­ щении договора коммерческой концессии, заключенного на опре­ деленный срок.

4. Вторичный пользователь не находится в договорных отноше­ ниях с первичным правообладателем. Следовательно, он не может нести непосредственно перед ним ответственность за нарушение своих договорных обязательств. Однако он несет перед первичным правообладателем ответственность за причинение вреда.

В силу того что выбор контрагента по договору коммерческой субконцессии осуществляется вторичным правообладателем само­ стоятельно, на него тоже возлагается обязанность участвовать в возмещении вреда, причиненного вторичным пользователем пер­ вичному правообладателю. По общему правилу он несет субсиди­ арную ответственность перед правообладателем за вред, причинен­ ный правообладателю действиями вторичных пользователей (см.

комментарий к ст. 399 ГК). Данная норма диспозитивна, поэтому субсидиарная ответственность наступает в том случае, если догово­ ром не предусмотрено иное.

5. Регулирование договора коммерческой субконцессии должно в целом соответствовать правилам, регулирующим договор коммерче­ ской концессии. Вот почему законодатель распространил действие правил, предусмотренных для договоров коммерческой концессии, на договоры коммерческой субконцессии. Изъятия возможны в си­ лу существа договора коммерческой субконцессии как зависимого и производного от главного договора — коммерческой концессии или в силу особенностей конкретного субдоговора.

362 Прилоэюение Статья 1030. Вознаграждение по договору коммерческой концессии Вознаграждение по договору коммерческой концессии может вы­ плачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для пере­ продажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Договор коммерческой концессии является возмездным по опреде­ лению, что обусловлено предпринимательским характером деятельности сторон Вознаграждение выплачивается в денежной форме, но различ­ ными способами, перечень которых в статье неисчерпывающий ГК указывает на следующие способы (формы) а) фиксированный разо­ вый платеж (аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, оформляющих право на использование результатов творческой деятель­ ности), б) фиксированные периодические платежи (аналог роялти в ли­ цензионных договорах), в) фиксированные отчисления от выручки пользователя, г) наценка на оптовую цену товаров, передаваемых право­ обладателем пользователю на исключительной основе для перепродажи Законодатель прямо не предусматривает в данной статье возмож­ ности комбинации различных форм оплаты, например разовых и периодических отчислений, но и не запрещает этого Статья 1031. Обязанности правообладателя 1. Правообладатель обязан:

передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осу­ ществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой кон­ цессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обес­ печив их оформление в установленном порядке.

2. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028);

оказывать пользователю постоянное техническое и консультатив­ ное содействие, включая содействие в обучении и повышении квали­ фикации работников;

контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Приложение 1. В п 1 настоящей статьи законодатель фиксирует обязанности правообладателя в императивной норме. Эти обязанности подразде­ ляются на три группы.

Первая группа включает в себя обязанности по передаче пользова­ телю материальных носителей информации, права на использование которой составляют предмет договора (техническая и коммерческая документация). Правообладатель обязан представить также и иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставлен­ ных ему по договору коммерческой концессии. Порядок передачи ин­ формации в настоящей статье не предусмотрен, но как всякий юриди­ ческий факт такое действие должно быть юридически оформлено.

Вторую группу составляют обязанности по проведению инструкта­ жа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осущест­ влением исключительных прав. ГК не содержит расшифровки понятия «инструктаж». Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узко специальном значении, можно сказать, что речь идет также о пе­ редаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществле­ ния каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мас­ терству) Форма проведения инструктажа должна быть предусмотрена в самом договоре.

Третья группа — обязанности, связанные с предоставлением поль­ зователю предусмотренных договором лицензий на охраняемые па­ тентами и свидетельствами объекты, их оформлением в установлен­ ном законом порядке.

Под оформлением понимается регистрация договора в патентном ведомстве.

2. Если иное не предусмотрено в договоре, то правообладатель обя­ зан также обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии, а также оказывать пользователю постоянное техническое и консульта­ тивное содействие, включая содействие в обучении и повышении ква­ лификации работников. Последняя обязанность имеет не разовый, а регулярный характер, что отличает ее от установленной в п. 1 обязанно­ сти правообладателя провести инструктаж пользователя и его работни­ ков по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав.

Если иное не предусмотрено договором, правообладатель обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании данного договора. Законодатель сформулировал это условие как обязанность, а не как право правообладателя, учитывая интересы и права покупа­ телей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

3. Наряду с обязанностями, перечисленными в этой статье, у пользователя возникают и иные обязанности, предусмотренные 364 Приложение настоящей главой (например, ст 1033), общими положениями об обя­ зательствах и договорах Г К и договором Статья 1032, Обязанности пользователя С учетов характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан использовать при осуществлении предусмотренной договором дея­ тельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;

обеспечивать соответствие качества производимых им на основе до­ говора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству анало­ гичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или ока­ зываемых непосредственно правообладателем;

соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правооблада­ телем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

не разглашать секреты производства правообладателя и другую по­ лученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, ком­ мерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

1 Помимо обязанности уплачивать вознаграждение, которая вы­ текает из возмездного характера договора, пользователь несет иные обязанности Во-первых, он обязан использовать средства индивидуализации правообладателя указанным в договоре способом (например, опре детенным способом фиксировать на документах, бланках, приме­ нять при маркировке продукции, проставлять на товаре, упаковке, использовать в рекламе, внешнем оформлении помещений и тд ) Вместе с тем задача законодателя состоит в том, чтобы третьи ли­ ца, которые, приобретая товар, заказывая работу или услугу у поль Приложение зователя, отождествляли его в своих ожиданиях (качество, свойства и т п ) с оригинальным товаром, работой или услугой правооблада теля, не отождествляли личности самих пользователя и правооб m дателя Иными словами, они должны ясно представлять себе, что приобретают товар у другого лица — пользователя по договору ком­ мерческой концессии, хотя и принявшего на себя обязательство обеспечить товару тот же вид и качество, все те характерные свойс ва, которые присущи товару, производимому правообладателем По­ этому в последнем абзаце данной статьи содержится требование к пользователю информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации пра вообладателя в силу договора коммерческой концессии Использо­ вание им чужого имени имеет для него рекламную цель, а в договор с третьими лицами пользователь вступает, приобретая права и ис­ полняя обязанности под собственным именем Ответственность по ним он несет также от своего имени всем принадлежащим ему иму ществом Таким образом, необходимо избегать введения третьих лиц в заблуждение относительно личности контрагента Во-вторых, пользователь обязан производить продукцию такого качества, которое соответствует качеству аналогичной продукции правообладателя Только в этом случае она может распространяться на рынке под единым товарным знаком или знаком обслуживания и отождествляться с «фирменным» товаром С данной обязанностью пользователя связана и другая его обязан­ ность — соблюдать инструкции и указания правообладателя, направлен­ ные на обеспечение соответствия характера, способов и условий исполь­ зования комплекса исключительных прав таким же образом, как он используется правообладателем Целям максимального эффекта «фир­ мы» служит и требование относительно внешнего и внутреннего оформ­ ления коммерческих помещений, используемых пользователем при осу­ ществлении предоставленных ему прав по данному договору Они должны быть оформлены в соответствии с указаниями правообладателя и не могут отличаться от оформления помещений правообладателя Покупатели (заказчики, услугополучатели) имеют право на полу­ чение тех же дополнительных услуг по договору, заключенному с пользователем, как если бы они заключили договор с правооблада­ телем В силу этого пользователь обязан оказывать покупателям (за­ казчикам) такие услуги В-третьих, поскольку договор является юридическим основани­ ем для передачи прав, которые представляют собой коммерческую ~*eo _ Приложение тайну (секреты производства и иные), на пользователя возлагается обя­ занность сохранять конфиденциальность переданной информации В-четвертых, пользователь обязан заключить согласованное сто­ ронами количество субконцессионных договоров в установленные сроки, если такая обязанность предусмотрена договором 2 Наряду с обязанностями, перечисленными в этой статье, у пользователя возникают и иные обязанности, предусмотренные на­ стоящей главой (например, ст 1033), общими положениями об обя­ зательствах и договорах ГК и договором Статья 1033. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии 1. Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности могут быть предусмотрены:

обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам ана­ логичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерче­ ской концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуще­ ствляемой пользователем с использованием принадлежащих правообла­ дателю исключительных прав;

отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концес­ сии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) пра­ вообладателя;

обязательство пользователя согласовывать с правообладателем ме­ ста расположения коммерческих помещений, используемых при осуще­ ствлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

2. Являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых.

правообладатель вправе определять цену продажи товара пользова­ телем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользова лем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен, Приложение пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказы­ вать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказ­ чиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

1 Суть отношений, складывающихся между сторонами по дого­ вору, определяется тем, что они работают в одной и той же сфере коммерческой деятельности, предлагая один и тот же товар потреби­ телю, что с неизбежностью должно бы привести к конкуренции ме­ жду ними Задача договора коммерческой концессии содействовать продвижению концессионнного товара, избегая конкуренции сто­ рон, которые являются партнерами в результате разделения между ними самого рынка Достичь этого можно, сформулировав такие ус­ ловия, в силу которых стороны добровольно ограничивают некото­ рые свои права Данная статья представляет собой исключение, ус­ тановленное законом из норм ст 22 и ст 49 ГК Эти ограничения формулируются как обязанности сторон, хотя сами такие обязательства включаются в договор по усмотрению сто­ рон, так как норма ст 1033 не является императивной Содержащий­ ся в ней перечень ограничительных условий договора имеет пример­ ный характер Так, правообладатель может принять на себя обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные комплек­ сы исключительных прав для использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории Пользователь же в свою очередь может принять на себя обязательст­ во не заключать аналогичные договоры с другими лицами — реальными или потенциальными конкурентами правообладателя Он может также принять на себя обязанность не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерче­ ской концессии в отношении деятельности, осуществляемой им с ис­ пользованием принадлежащих правообладателю исключительных прав Такая обязанность может возникнуть, в частности, в случае отсутствия условия о территориальном разграничении рынка между сторонами Пользователь также может быть ограничен в своем праве свободно выбирать места расположения коммерческих помещений, приняв на себя обязательство согласовывать этот вопрос, так же как и вопросы внешнего и внутреннего оформления помещений, с правообладателем Включение в договор ограничительных условий в ряде случаев может угрожать монополизацией рынка Поэтому законодатель включил в данную статью положения о том, что по требованию антимонополь­ ного органа эти условия могут быть признаны недействительными, 368 Приложение если они с учетом состояния рынка в той сфере, в которой действуют стороны и с учетом их экономического положения противоречат анти монопольному законодательству» те формируют предпосылки для мо­ нополизации рынка При этом вовсе не обязательно признавать недей­ ствительным весь договор, достаточно признать его недействительным только в части ограничительных условий 2 Барьером на пути монополизации рынка является положение, признающее ничтожными такие условия договора, которые ограни­ чивают право пользователя на самостоятельное определение цены продажи товара (работ, услуг), равно как и его право на самостоя­ тельный выбор контрагентов по собственным договорам, заключае­ мым в рамках его предпринимательской деятельности с использова­ нием исключительных прав правообладателя Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъ­ являемым к пользователю Правообладатель нееет субсидиарную ответственность по предъявляе­ мым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользовате­ лем по договору коммерческой концессии.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает соли­ дарно с пользователем.

Обе стороны несут ответственность за ненадлежащее качество то­ варов (работ, услуг), которые предоставляются (выполняются, оказы­ ваются) в рамках договора коммерческой концессии третьим лицам покупателям, заказчикам, услугополучателям Возможность привле­ чения наряду с пользователем в качестве обязанной стороны правооб­ ладателя определяется тем, что он является первоначальным, ориги­ нальным производителем данного товара, работы или услуги, «слепком» с которого становится деятельность пользователя Если продаваемые пользователем товары, выполняемые им рабо­ ты или оказываемые услуги не соответствуют надлежащему качеству, ответственность правообладателя имеет субсидиарный характер (см ст 399 ГК) При этом надо исходить из того, что пользователь реализует товар, производимый правообладателем Если же речь идет о товаре, производимом самим пользователем по разработкам и технологиям правообладателя, то в этом случае предпо­ лагается солидарная ответственность обеих сторон, как наиболее пол­ но обеспечивающая защиту прав потребителей И это справедливо, поскольку качество товара в данном случае зависит от обоих — право Приложение обладателя как лица, предоставившего информацию по изготовле­ нию товара, и пользователя как лица, изготовившего товар. Регули­ рование этих отношений осуществляется по правилам сг.ст. 322- ГК. Следует отметить, что употребляемое в последнем абзаце насто­ ящей статьи понятие «продукция» охватывает любые результаты коммерческой (производственной, торговой, сервисной) деятельно­ сти сторон. Правообладатель и пользователь также несут субсидиар­ ную ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков концессионных товаров, работ и услуг (см. ст. 1095-1098 ГК).

Во всех случаях определяющим моментом качества продукции явля­ ется качество передаваемых правообладателем патентных прав (пре­ жде всего прав на технологию).

Статья 1035. Право пользователя заключить договор коммерческой концессии на новый срок 1, Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязан­ ности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.

2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммер­ ческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, дей­ ствие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трех­ летнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся до­ говору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового догово­ ра его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.

1. По правилам данной статьи пользователь по договору коммер­ ческой концессии имеет право на заключение договора на новый срок на прежних условиях.

При этом должны быть соблюдены следующие требования. Во первых, пользователь должен быть добросовестным контрагентом, т.е. исполнить свои обязанности по прежнему договору надлежащим образом (в соответствии с условиями договора). Бремя доказывания ненадлежащего исполнения обязанностей пользователем лежит на правообладателе в силу положений п. 3 ст. 10 ГК, которая формулиру­ ет презумпцию добросовестности. Во-вторых, приведенное правило 370 „„ „., _ Приюженце_ действует в отношении пользователей по договору коммерческой концес­ сии, заключенному на определенный срок Пользователь по договору за­ ключенному без указания срока его действия, не обладает таким правом 2 Правообладатель освобождается от обязанности возобновить договорные отношения с прежним контрагентом в случае, если он вообще не намерен заключать такой договор с кем бы то ни было Следовательно, отказ в возобновлении договора с прежним контр­ агентом обязывает правообладателя не вступать в аналогичные от­ ношения с другими лицами в пределах территории действия преж­ него договора в течение трех лет В противном случае прежний пользователь может требовать возмещения понесенных им убытков В пункте 2 настоящей статьи указывается, что условия нового до­ говора должны быть не менее благоприятными для пользователя, чем условия прекратившегося договора Стороны, однако, вправе по взаимному согласию заключить новый договор на новых условиях Статья 1036. Изменение договора коммерческой концессии Договор коммерческой концессии может быть изменен в соответст­ вии с правилами, предусмотренными главой 29 настоящего Кодекса.

В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента ре­ гистрации этого изменения в порядке, установленном пунктом 2 статьи 1028 настоящего Кодекса, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее.

Pages:     | 1 |   ...   | 5 | 6 || 8 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.