WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 8 |

«С.А, Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ С.А. Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ коммерческая концессия Москва ИКЦ «Академкнига» 2005 К 80-летию Института ...»

-- [ Страница 3 ] --

Вот как определяет ноу-хау Регламент КЕС № 4087/88 Это — па­ кет запатентованных информационных материалов о производствен­ ной практике франчайзера, полученной им в результате опыта и ис­ пытаний, и являющихся существенными по своему характеру, секрет­ ными и идентифицируемыми. Иными словами, ноу-хау — это инфор­ мация о предпринимательской системе франчайзера, содержащая сведения о его технологических, организационных, маркетинговых, профессиональных и иных способах, методах и опыте предпринима­ тельской деятельности. Именно ноу-хау как договорное условие франшизного соглашения отличает франчайзинг от всех иных видов эксклюзивных договоров, в том числе от договоров коммерческой концессии и дистрибьюторских договоров Существенный характер ноу-хау, как поясняется в Регламенте № 4087/88, означает, что этот специфический вид информации отли­ чается от любой другой тем, что она важна для продажи товаров или для оказания услуг конечным потребителям и в особенности для пре­ зентации товаров для торговли, переработки товаров в целях оказания услуг, а также для методов обращения с потребителями, управления и финансового менеджмента. Для франчайзи существенный характер ноу-хау означает, что информация должна быть полезной в смысле ее способности улучшать, начиная с даты заключения соглашения, кон­ курентные позиции франчайзи, в частности его повседневную дея­ тельность, или помогать ему выйти на новый рынок.

Секретный характер ноу-хау подразумевает, что информация в це­ лом или в четко очерченных формах и в совокупности составляющих Франшизное соглашение Ш ее элементов вообще неизвестна или труднодоступна за пределами данного франшизного бизнеса Вместе с тем критерий секретности не означает, что каждый отдельный элемент ноу-хау должен быть совер­ шенно неизвестен за пределами этого бизнеса Для франчайзера, пе­ редающего ноу-хау франчайзи, важно только, чтобы для конкурентов франшизной сети был недоступен общий, совокупный смысл переда­ ваемой информации С этой целью ей придается статус охраняемой коммерческой тайны Наконец, идентифицируемый характер ноу-хау понимается таким образом, что информация должна иметь настолько исчерпывающий смысл, чтобы позволить удостовериться, что ноу-хау отвечает критери­ ям существенности и секретности120 Описание ноу-хау должно быть дано либо в самом франшизном соглашении, либо в отдельном доку­ менте, или зафиксировано в любой иной подходящей форме Есть и судебные критерии оценки ноу-хау с точки зрения необхо­ димого качества такой информации. В приводимом ниже примере такая оценка примечательна тем, что она была сформулирована при­ менительно не вообще к ноу-хау, а к той разновидности подобной ин­ формации, которая должна использоваться конкретно во франчай­ зинге Так, в решениях нескольких французских судов (включая Апелляционный суд Парижа) было определено, что ноу-хау как ин­ формация, предоставляемая франчайзером франчайзи, должна иметь «практический, оригинальный, специфический и эволюционный» характер121 Иными словами, информация должна быть, во-первых, апробированной, т.е успешно применявшейся в предыдущей дея­ тельности франчайзера Во-вторых, она должна содержать сведения, которые действительно оправдывают ее секретность, приносят явные выгоды франчайзи и заслуживают вознаграждения со стороны пос­ леднего. В-третьих, информация должна быть отделяемой от лично­ сти ее обладателя, те оборотоспособной Наконец, эволюционный Р С 01 04 89 г вступил в сипу Регламент КЕС № 556/89 о групповом изъятии из антимонопольных статей Римского договора лицензионных соглашений о передаче ноу-хау В нем понятие «существенный характер» и «секретный ха­ рактер» ноу-хау изложены несколько более пространно, но их общий смысл не изменился по сравнению с приведенным Мы сочли необходимым приве­ сти определения, разработанные КЕС специально для франчайзинга, хотя понимаем, что судебная практика по делам о франчайзинге, связанным с ли­ цензионными соглашениями о ноу-хау, по логике, должна исходить из фор­ мально отличных определений Регламента № 556/89 Аналогичную оговорку можно сделать и в отношении определения ноу-хау по Регламенту КЕС No 2790/1999, ставшему преемником Регламента № 4087/ Bessis Ph Указ соч, с 112 Глава характер ноу-хау выражается в том, что информация подлежит регу­ лярному обновлению с целью вобрать в себя результаты совершенст­ вования франчайзером системы и методов своей предприниматель­ ской деятельности122.

Законодательных определений ноу-хау в национальном праве го­ сударств не существует. В законодательстве, однако, встречаются оп­ ределения отдельных понятий, которые могут быть либо синонимами ноу-хау, либо входить в его состав в качестве образующих элементов.

Так, закон американского штата Вашингтон о защите франшизных капиталовложений (1972 г.) дает определение «плана по маркетингу товаров», который франчайзер должен подготовить для франчайзи.

Это — «план или система ведения бизнеса», включающая в себя один или несколько из следующих пунктов* а) спецификации цен, особые системы цен или планы ценовых скидок;

б) оборудование для продажи или демонстрации товаров либо приспособления для торговли;

в) материалы по продвижению и рекламе товаров либо планы сот­ рудничества в области рекламы;

г) тренировку по продвижению товаров и управлению бизнесом;

д) содействие или помощь в осуществлении операций, техниче­ ское и финансовое руководство* Нет определений ноу-хау и в международных конвенциях по ин­ теллектуальной собственности. Франчайзер (как и всякий лицензиар) сам устанавливает круг сведений, которые он считает своим ноу-хау, и определяет объем и иные условия их предоставления и использования другими лицами по лицензионному соглашению. Франчайзер остает­ ся собственником ноу-хау (как и патента, и товарного знака и т п. объ­ ектов интеллектуальной собственности), и поэтому права, предостав­ ляемые им франчайзи, всегда являются ограниченными.

Предоставляемая франчайзером франчайзи информация, содер­ жащая ноу-хау, обычно имеет вид систематизированного текста, изложенного в конфиденциальном руководящем документе (руко­ водстве, наставлении, инструкции и т.п.) по ведению предпринима­ тельской деятельности, издаваемом франчайзером только для своих франчайзи и периодически обновляемом и дополняемом им по мере совершенствования методов такой деятельности в течение всего пе­ риода действия франшизного соглашения В одном из таких реальных соглашений, заключенных в Великобритании, говорилось, что Bessis Ph Указ соч. С 24- франшизное соглашение «франчайзи обязан хранить у себя экземпляр руководства по управле­ нию предприятием или иное подобное предписание со всеми допол­ нениями и поправками, которые могут быть внесены компанией (франчайзером. — Прим. С,С.) до даты истечения срока действия франшизы»123. Это настольная книга франчайзи -документ, который является неотъемлемой частью соглашения.

В отличие от патентов и средств индивидуализации, ноу-хау не отвечает критериям исключительных прав. Информация этого рода не патентуется и не подлежит регистрации в специальных государст­ венных учреждениях. Тем не менее она охраноспособна и подлежит защите в той степени, в какой франчайзер (лицензиар) придает ей конфиденциальный характер. В ряде стран (Великобритания, США и некоторых других) права франчайзера (лицензиара) на ноу-хау мо­ гут быть защищены по нормам авторского права. В частности, один из главных содержательных документов франчайзинга ~~ руководство (наставление, инструкция) по ведению франшизного бизнеса при­ равнивается к оригинальному литературному произведению и рас­ сматривается как объект авторского права. К этой же категории объ­ ектов относятся авторские решения и оформления прейскурантов и ценников, меню, учебных материалов, оформления интерьеров по­ мещений, выкладки товаров, витрин, эскизы, рисунки, наброски расположения производственного и служебного оборудования, уст­ ройств, приспособлений, рабочих мест и т.п., а в более широком пла­ не — совокупность приемов и методов рекламы и завоевания общест­ венного признания на рынке товаров и услуг, разработки и внедрения стандартных предпринимательских процедур, способов ведения коммерческих операций.

В других странах ноу-хау не имеет «собственных» законодатель­ ных средств охраны тайны информации. Но, поскольку в соглаше­ нии обычно детально определяются собственнические права фран­ чайзера и конфиденциальный характер ноу-хау, то при разглашении такой информации франчайзер может предъявить судебный иск о нарушении соглашения или о возмещении ущерба и наложении су­ дебного запрета в соответствии с законодательством о нечестной конкуренции либо законодательством о коммерческой тайне, или о гражданских правонарушениях, либо даже в соответствии с уголов­ ным законодательством.

Предоставляя франчайзи исключительные и иные права для ис­ пользования в коммерческих целях, франчайзер как лицензиар может Стэнворт Дж., Смит Б. Указ. соч., с. 89.

114_ Глава сохранить за собой возможность предоставления аналогичных прав третьим лицам, а также самому пользоваться такими правами. В этом случае лицензия франчайзера приобретает, как отмечалось, неис­ ключительный (простой) характер. Простая лицензия свойственна лицензионным соглашениям, которые не предусматривают террито­ риальных границ для деятельности лицензиата. Однако для франчай­ зинга, особенно в его высших, комплексных формах (БФФ), харак­ терна как раз не простая, а исключительная лицензия, в соответствии с которой за франчайзи закрепляется определенная, обозначенная в соглашении территория, в пределах которой действия франчайзера определенным образом ограничиваются. Тип лицензии (простая и исключительная) может зависеть и от набора и объема предоставляе­ мых франчайзером прав. При некоторых условиях простая лицензия может быть преобразована в исключительную.

Существует еще несколько типов лицензий, предоставляемых франчайзером франчайзи по лицензионному соглашению. Одна из них — т.н. генеральная лицензия. Ее получает, как говорилось вы­ ше, «старший» франчайзи, выступающий в роли территориально­ го, «кустового» координатора других франчайзи Среди прочих на­ зывается и «гибридная» лицензия, предоставляющая право на не­ сколько объектов интеллектуальной собственности (патент на изо­ бретение, право на товарный знак, на ноу-хау и т.п.). Наконец, есть единая, комплексная лицензия, предоставляющая франчайзи пра­ во на осуществление всего комплекса операций по франшизному соглашению.

§ 5. Обязанности сторон по франшизному соглашению Обязанности сторон по соглашению вытекают из его условий и явля­ ются, таким образом, составной частью содержания соглашения. Не­ которые из таких обязанностей сформулированы так, что не только корреспондируют соответствующим правам другой стороны, но и обязывают эту другую сторону должным образом пользоваться свои­ ми правами. Например, обязанность франчайзера обеспечить обуче­ ние персонапа франчайзи фирменным предпринимательским прие­ мам и методам дает франчайзи не только право требовать у франчай­ зера такого обучения, но соответствует обязанности самого франчай­ зи обеспечить своевременное и в согласованном числе присутствие своих работников на местах обучения.

Взаимные обязанности сторон по соглашению распадаются у каж­ дой из них на несколько крупных блоков.

франшизнос соглашение ОБЯЗАННОСТИ ФРАНЧАЙЗЕРА У франчайзера один из таких блоков образует обязанности по предо­ ставлению франчайзи исключительных и иных прав пользования объектами интеллектуальной собственности франчайзера в том набо­ ре и в том объеме таких прав, которые предусмотрены в соглашении В установленные в нем сроки франчайзер обязан выдать франчайзи пщензии на право пользования средствами индивидуализации или иными исключительными правами и, если это предусмотрено в согла­ шении, зарегистрировать их на имя франчайзи Правила предоставле­ ния лицензий и регистрации исключительных прав пользователей со­ держатся в лицензионном, патентном, авторском и некоторых других отраслях национального законодательства разных стран Другой блок обязанностей франчайзера связан с подготовкой и оформлением предпринимательского статуса франчайзи подбором и выделением для него франшизной территории и конкретного места рас­ положения, обеспечением соответствия требованиям землеустроитель­ ного и экологического законодательства, санитарным, противопожар­ ным, строительным, транспортным и иным нормам и правилам, реше­ нием вопросов и осуществлением (при необходимости) строительства или аренды для франчайзи производственных и складских помещений, их планировки, оснащения и оформления в соответствии с собственны­ ми фирменными требованиями, лизингом оборудования, и тп В торговых и сервисных разновидностях франчайзинга значитель­ ная часть обязанностей франчайзера связана с выполнением графи­ ков поставок товаров (продукции, изделий, материалов), с соблюде­ нием квот, цен и, разумеется, спецификаций товаров Спецификации товаров — это условия, устанавливающие конкретные виды и типы то­ варов (ассортимент, номенклатуру и тп ), согласованные между сто­ ронами В отсутствие спецификаций у сторон соглашения, как при всяком договоре купли-продажи или поставки, не может возникнуть ответственности по обязательствам Квоты — это минимальные пар­ тии франшизных товаров, поставляемые франчайзером по согласо­ ванному графику В торговых разновидностях франчайзинга в роли франчайзера мо­ жет выступать не только непосредственный изготовитель продукции, но и крупная оптовая торговая компания, создавшая собственную розничную сбытовую сеть под своим фирменным наименованием или торговой маркой Одно из ключевых и общераспространенных обязательств франчай­ зера — не поставлять третьим лицам франшизные товары для продажи 116 Глава конечным потребителям на территории, закрепленной за франчайзи.

Согласно Регламенту № 4087/88, франшизные товары - это такие то­ вары, которые изготовлены самим франчайзером либо в соответствии с его инструкциями (патентами, ноу-хау и т.п.) и/или несущие фир­ менное наименование франчайзера или его торговую марку Таким об­ разом, понятие франшизных товаров не ограничивается товарами, из­ готовленными или приобретенными самим франчайзером (если в ро­ ли последнего выступает, например, оптовая торговая фирма). Это товары любого происхождения, аналогичные франшизным и постав­ ляемые любыми лицами, указанными или одобренными франчайзе­ ром в качестве поставщиков франчайзи. Нередко франчайзер вообще никаких товаров или продукции своим франчайзи не поставляет, обя­ зывая их закупать такие товары у одобренных поставщиков и прода­ вать под фирменным наименованием и/или торговой маркой фран­ чайзера В этом случае подобные товары приобретают статус фран­ шизных со всеми вытекающими из такого статуса юридическими пос­ ледствиями. Графики их поставок, квоты, спецификации, цены, стан­ дарты качества могут устанавливаться как во франшизном соглаше­ нии, так и в договоре франчайзи непосредственно с поставщиком.

Во франшизном соглашении может быть предусмотрена ответст­ венность франчайзера в случае нарушения указанными или одобрен­ ными им поставщиками их договорных обязательств или причинения поставляемыми ими товарами вреда конечным потребителям. Усло­ вия несения ответственности франчайзером определяются общим гражданско-договорным законодательством, а также законодательст­ вом о защите прав потребителей.

Из этого следует, что в случаях, связанных с нарушением такими поставщиками условий поставок товаров (в том числе их качества), франчайзи вправе направить свои требования не таким лицам, а са­ мому франчайзеру;

последний же в регрессном или ином порядке мо­ жет возместить понесенные им убытки. В принципе в таком же по­ рядке должны удовлетворяться и иски конечных потребителей к са­ мому франчайзи, если он продал им недоброкачественную продук­ цию или оказал некачественные услуги, независимо оттого, кто изго­ товил или поставил франчайзи товары или материалы - сам франчай­ зер или назначенные им лица. Разумеется, если доказано, что в допу­ щенных нарушениях нет вины самого франчайзи.

Нормативного определения франшизных услуг не существует, но из того же, например, Регламента № 4087/88 явствует, что правовой ста­ тус услуг отвечает тем же критериям, что и статус товаров. Иными сло­ вами, это технологии, материалы, оборудование или приспособления, франшизное соглашение П изготовленные франчайзером либо в соответствии с его инструкция ми (патентами, ноу-хау итп), и/или несущие фирменное наименова­ ние франчайзера или его торговую марку Другая обязанность франчайзера — закрепление за франчайзи тн франшизной территории конкретно обозначенного на карте географи­ ческого пространства, в границах которого франчайзи осуществляет предоставленные ему исключительные и иные права В зависимости от многих обстоятельств (местонахождения франчайзера, уровня разви­ тия предпринимательства, состояния транспортной и иной инфрастру­ ктуры, вида франшизной деятельности и др ) размеры франшизной территории могут быть самыми разными124 Это может быть целая стра­ на (или даже несколько стран) или ее отдельный регион либо иное ад­ министративно-территориальное образование Но может быть и город­ ской микрорайон, несколько кварталов или даже отдельный квартал Ограничение операций франчайзи рамками договорной террито­ рии имеет для франчайзера и другой резон Он требует от франчайзи максимально глубокого охвата потенциальных потребителей, клиен­ туры Критерии успеха (или неуспеха) франчайзи обычно определя­ ются франчайзером, исходя из размеров договорной территории, плотности населения, его покупательной способности, географиче­ ского положения территории итп объективных условий Использовать (эксплуатировать) закрепленную за ним территорию франчайзи может только из одной торговой или сервисной «точки» (магазина, павильона, киоска, мастерской, ателье и тп ), за исключе­ нием случаев, когда он в состоянии (и франчайзер ему разрешает) иметь несколько подобных «точек» — мест проведения франшизных операций, а также за исключением тн мобильной франшизы, когда франчайзи осуществляет выездную торговлю или оказание услуг Иногда стандартная франшизная «точка» представляет собой всего лишь часть нефраншизного, «чужого» торгово-розничного или иного предприятия, когда, например, франчайзи или сам франчайзер арен­ дует для франчайзи у владельца местного универмага отдельное тор­ говое помещение или даже несколько киосков или прилавков в об­ щем операционном зале для торговли товарами франчайзера Это т н «фракционная» франшиза В федеральном законе о нефтесбытовой рыночной практике в США гово­ рится о «соответствующей географической рыночной зоне», включая любой штат США, округ Колумбия, Пуэрто-Рико, Виргинские острова, Американское Самоа, а также любую стандартную статистическую территорию метрополии, как она периодически устанавливается Бюджетным управлением США 118 ^ „_ Глава Как правило, однако, франшизная «точка» представляет собой от­ дельное помещение, внутри которого франчайзи и осуществляет свои операции Регламент № 4087/88 КЕС дает определение такого дого­ ворного франшизного помещения — premises Согласно ему, это — обустроенное и приспособленное сооружение, внутри или на базе ко­ торого осуществляется эксплуатация франшизы Если франчайзер то­ го требует, то договорное франшизное помещение должно быть оформлено и оборудовано таким образом, чтобы оно отождествля­ лось, насколько это возможно, с рыночным обликом франчайзера В тех случаях, когда у франчайзи нет собственного приспособ­ ленного помещения для проведения франшизных операций, фран­ чайзер обязан обеспечить его таким помещением Согласно, напри­ мер, Постановлению № 436 Федеральной торговой комиссии (ФТК) США, франчайзер • обеспечивает франчайзи розничными торговыми точками или обслуживает его расчетные операции по торговле товарами или услугами, или • обеспечивает помещения предприятия-франчайзи автоматами для продажи мелких товаров, стеллажами или другим инвентарем, ис­ пользуемым франчайзи, когда последний предлагает, продает или сбывает товары или услуги от имени франчайзера, или • предоставляет франчайзи услуги лица, способного обеспечить его розничными точками, помещениями и другими услугами125 Закон о франшизной практике Нью-Джерси оперирует термином «место осуществления бизнеса», которое он определяет как географиче­ ское место, где франчайзи демонстрирует с целью продажи и про­ дает товары франчайзера или оказывает услуги Такое место не должно использоваться как офис, склад, место для хранения или проживания Это не может быть личное транспортное средство Местоположение договорного франшизного помещения подбира­ ется и устанавливается так, чтобы оно дополняло общую франшиз­ ную сеть и было ее неотъемлемой частью В случаях, когда франшиза эксплуатируется за пределами такого помещения, оно должно ис­ пользоваться как база, с которой франчайзи управляет транспортны­ ми средствами, предназначенными для целей эксплуатации франши­ зы Это - договорные транспортные средства, предусмотренные франшизным соглашением С согласия франчайзера франчайзи Franchising m the US economy, p франшизное соглашение может переместить свои операции в другое, альтернативное помеще­ ние, но, разумеется, в пределах закрепленной за ним территории При этом, как указывается в Регламенте № 4087/88, франчайзер не вправе отказать франчаизи переместить свои операции, если альтернативное помещение отвечает требованиям, установленным самим франчайзе­ ром в отношении договорных франшизных помещений Право франчайзера определять местоположение франшизных по­ мещений в большинстве случаев исключает для франчаизи возмож­ ность приспособить для этих целей имевшиеся ранее у него собствен­ ные операционные площади Он должен либо заново строить такие помещения за свой счет и по указаниям франчайзера, либо арендо­ вать у последнего уже готовые помещения, что является общераспро­ страненной практикой Требования франчайзера касаются не только расположения «точки» и ее оформления, но и основных производст­ венных параметров126 Требования франчайзера могут касаться также численности рабочих мест, организации производственного процес­ са, техники безопасности и многих других подобных вопросов Крупный блок обязанностей франчайзера связан с оказанием по­ стоянной помощи и содействия франчаизи, или «услуг», как они час­ то именуются в законодательстве и во франшизных соглашениях Оказание таких услуг вытекает из самой идеологии франчайзинга как системы «льготного предпринимательства» Оба основных правовых акта о франчайзинге, рассматриваемые в нашей работе - Регламент № 4087/88 ЕЭС и Постановление № 436 ФТК США - предусматрива­ ют оказание франчайзером существенной помощи франчаизи Вся­ кое франшизное соглашение, устанавливающее обязанности сторон по типу БФФ (высший, комплексный тип), включает в качестве обя­ зательного условия соглашения оказание такой помощи Именно это условие в его развернутом виде служит специфическим признаком со­ временного франчайзинга и отличает его от других смежных видов гражданско-правовых договоров Услуги (помощь), которыми франчайзер обязан обеспечить фран­ чаизи, можно условно разделить на две категории первоначальные (стартовые) и текущие В Этическом кодексе ЕФФ говорится, напри­ мер, что франчайзер обязан обеспечить франчаизи первоначальным обучением и постоянной коммерческой и/или технической помощью Например, известный итальянский франчайзер — торговая фирма «Стам па>, располагающая сетью из более чем 150 франшизных «точек», требует, чтобы те из них, которые торгуют товарами традиционного набора, имели операционную площадь не более 600 кв м каждая, а торгующие товарами не­ традиционного набора — не более 500 кв м каждая (Baldi R Указ соч, с 138) 120 _ Гпава в течение всего срока действия соглашения В действительности пер­ воначальная помощь франчайзера по «запуску» бизнеса франчайзи существенно шире и включает не только предварительное обучение и подготовку персонала франчайзи, но и выбор места расположения франшизной точки, ее оснащение, содействие франчайзи в лизинге оборудования и, если необходимо, транспортных средств, решение вопросов, возникающих в связи с ограничительными или запрети тельными положениями местного законодательства в отношении раз­ мещения франшизной «точки», комплектование имущества, подбор товарных запасов «точки», составление описей и реестров, предоста­ вление франчайзи всех необходимых учебных, инструктивных и ме­ тодологических документов, помощь в организации начальных торго­ вых операции и др Важно отметить, что франчайзер не имеет права предлагать франчайзи новые непроверенные методы предпринима­ тельской деятельности, производственные процессы и т п Сначала он обязан испытать их в собственных сбытовых подразделениях, причем как можно раньше и тщательнее К текущим услугам относится комплекс мер по обеспечению ре­ гулярных торговых, сервисных и иных операций франчайзи в соот­ ветствии с соглашением и поддержанию его конкурентоспособности на рынке К ним относится проведение, начиная с даты, установлен­ ной в соглашении, регулярных занятий (тренировок, инструктажа) с франчайзи (или руководителями его предприятия) и его персоналом по освоению ими методов, приемов, техники предпринимательской деятельности франчайзера Под персоналом обычно понимается «полевой» штат служащих франчайзи, наличный на дату начала про­ граммы занятий Одна из основных целей обучения — регулярное оз­ накомление франчайзи с новыми товарами и услугами франчайзера, усовершенствованными методами и приемами его бизнеса С этой же целью от франчайзера требуется постоянно обновлять тексты своих руководств, инструкции, наставлений, которые он вручает франчай­ зи не позднее согласованного сторонами срока после заключения со­ глашения В течение всего срока жизни соглашения франчайзер обя­ зан рассматривать все относящиеся к франшизному бизнесу вопросы франчайзи, включа51 просьбы о консультативной и информационной помощи, и удовлетворять такие просьбы в пределах своих договор­ ных обязательств По соглашениям торгово-сервисных разновидностей франчайзин га франчайзер обязан поставлять франчайзи или обеспечивать по­ ставки другими лицами установленных в соглашении товаров, полу­ фабрикатов, материалов в том минимальном комплекте, который франшизное соглашение оговорен в соглашении. Нередко в соглашении содержится оговорка, что франчайзер или указанные им поставщики должны обеспечивать франчайзи товарами на тех же условиях, на каких они поставляются собственным торговым точкам франчайзера (если у него таковые имеются) или другим франчайзи. Встречается и условие, согласно ко­ торому франчайзер должен дать согласие франчайзи на продажу сверх установленного для последнего минимального комплекта определен­ ных товаров, материалов или оборудования, если это необходимо для удовлетворения каких-либо специфических заказов или спроса поку­ пателей или клиентов франчайзи. Под минимальным комплектом подразумевается не только оборудование, товары, литература, запасы всех видов у франчайзи, но и минимальная численность его персона­ ла по месту размещения франшизной точки в соответствии с руковод­ ством по ведению бизнеса.

К числу распространенных относятся обязанности франчайзера по рекламированию франшизной продукции (услуг) и продвижению торговой марки на рынках своих франчайзи. Средства на проведение рекламных кампаний складываются из рекламных взносов франчай­ зи и пропорционального взноса самого франчайзера, поступающих на отдельный целевой рекламный банковский счет франчайзера или франшизной сети. Обычно франчайзер предоставляет своим фран­ чайзи смету расходов на рекламу и продвижение торговой марки на каждый финансовый год в течение всего срока действия соглашения.

Франчайзер принимает на себя также задачу регулярного иссле­ дования рынка, на котором действует франшизная сеть (маркетин­ говые услуги), отслеживания товарных потоков, потребительского спроса, мониторинга и тестирования торговых и сервисных опера­ ций франчайзи, оказания помощи франчайзи в финансовом управ­ лении и ведении бухгалтерской отчетности (либо прямого осущест­ вления силами собственных сотрудников этих двух последних за­ дач), оценки состояния франшизного бизнеса в целом и каждого франчайзи в отдельности и, разумеется, контроля соблюдения каче­ ства и стандартов торговли, услуг и других видов деятельности фран­ чайзи. Соблюдение таких стандартов - главное условие франчай­ зинга, не только обязывающее франчайзера, но и дающее ему право контролировать практически все действия франчайзи на любых эта­ пах их осуществления, в любое время и в любых законных формах, на месте или по затребованным документам, в предварительном или последующем порядке, своими силами или с привлечением сторон­ них экспертов, за свой счет или за счет франчайзи. Подробнее о кон троле франчайзера говорится ниже.

122 Глава Законодательство требует от франчайзера равного отношения ко всем своим франчайзи, не допуская никакой дискриминации от­ дельных участников франшизной сети Одним из такого рода требо­ ваний является, например, положение Регламента КЕС № 4087/88, согласно которому не подлежат изъятию из-под действия антимоно­ польной ст 81 (1) Римского договора те франшизные соглашения, которые создают для франчайзи препятствия в получении товаров, равных (эквивалентных) по качеству тем товарам, которые предла гаются франчайзером Подобные ситуации вполне реальны Франчайзер, например, мо­ жет потребовать от одного из франчайзи приобретать товары не у се­ бя непосредственно, а у одобренного им поставщика, тогда как другие франчайзи приобретают их у франчайзера Упомянутый франчайзи считает, что товары поставщика ниже по качеству товаров франчайзе­ ра, и он вправе добиваться от последнего поставки товаров, соответ­ ствующих фирменным стандартам качества Препятствование фран­ чайзи в получении товаров равного качества может означать и замас­ кированное требование франчайзера к франчайзи платить более вы­ сокую цену за товар, который он продает другим франчайзи Как дискриминация франчайзи рассматривается и отказ франчай­ зера удовлетворить право франчайзи самому предложить кандидатуру поставщика товаров для себя, конечно, при условии, что такие това­ ры удовлетворяют стандартам качества франчайзера Регламент КЕС № 4087/88 расценивает, в частности, как нарушение антимонополь­ ного законодательства ЕЭС требование франчайзера к франчайзи пользоваться товарами одобренных франчайзером поставщиков, если он при этом игнорирует предложенные самим франчайзи кандидату­ ры других поставщиков (изготовителей) товаров Требование законодательства о равном отношении франчайзера ко всем франчайзи своей франшизной сети, работающим в одинаковых или сходных условиях предпринимательства, влечет за собой унифи­ кацию и стандартизацию условий соглашений В обычной практике франчайзинга франчайзер предлагает новому участнику своей сети стандартное соглашение, по которому работают все франчайзи сети и условия которого не меняются для новых участников Вступая в сеть, франчайзи обязан согласиться на все основные условия соглашения Альтернатива — отказ от соглашения Стандартные условия соглаше­ ния в принципе должны быть выгодны обеим сторонам, потому что делают сравнимыми и сопоставимыми отношения франчайзера с ка­ ждым индивидуальным франчайзи Франчайзеру они позволяют с из­ вестной степенью объективности судить об эффективности каждого Франшизное соглашение отдельного франчайзи и, таким образом, избежать обвинений в пред­ взятости и навязывании одному из франчайзи несправедливых усло­ вий, т.к. все они работают если не в равных, то хотя бы в сопостави­ мых условиях. Франчайзи, со своей стороны, получает возможность доказательно утверждать, что франчайзер предъявляет к нему более жесткие требования, чем те, которые зафиксированы в стандартном соглашении и распространяются на других франчайзи.

Требование законодательства гласит, что, если франчайзер обязы­ вает одного из франчайзи предоставить потребителям гарантии на то­ вары, которые франчайзи покупает у франчайзера, то обязательство предоставлять гарантии потребителям должно распространяться и на других франчайзи и дистрибьюторов франшизной сети. Смысл этого условия состоит в том, что франчайзер обязан предъявлять равные требования ко всем франчайзи своей сети, и что товары, поставляе­ мые для франчайзи франчайзером или другими франчайзи (равно как и разрешенными дистрибьюторами), должны быть в равной степени качественными.

Понятно, что в конкретных франшизных соглашениях обязанно­ сти франчайзера могут заметно различаться в зависимости от типа и разновидности франчайзинга, объема и видов предоставляемых франчайзи прав, местных условий предпринимательской деятельно­ сти и ряда других объективных и субъективных факторов.

ОБЯЗАННОСТИ ФРАНЧАЙЗИ Что касается обязанностей франчайзи, то они многочисленны, доста­ точно широки и, на наш взгляд, по некоторым условиям соглашения несоотносимы, несимметричны и непропорциональны обязанностям франчайзера в том смысле, что затрагивают жизненно важные инте­ ресы франчайзи глубже, чем соответствующие обязанности франчай­ зера затрагивают интересы последнего. В законодательстве разных стран круг обязанностей франчайзи очерчивается различно.

Согласно, например, Постановлению № 436 ФТК США, франчай­ зи сбывает любому лицу, за исключением своего франчайзера, товары и услуги, которые:

• идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фир­ менным наименованием, рекламой или иным коммерческим сим­ волом фирмы-франчайзера;

или • отвечают стандартам качества франчайзера;

или 124 Глава • поставляются ему франчайзером, или • поставляются третьим лицом (поставщиком), которое прямо или косвенно рекомендовано франчайзером и связано с ним Обязанности франчайзи, изложенные в Регламенте № 4087/88 для стран Европейского экономического сообщества, более многочис­ ленны Помимо упомянутых в Постановлении № 436 ФТК, от фран­ чайзи требуется • эксплуатировать франшизу только из помещений, указанных в со­ глашении, • продавать товары, являющиеся предметом франшизы, только ко­ нечным потребителям, другим франчайзи и лицам, занимающим­ ся их перепродажей через другие каналы сбыта, снабжаемые про­ изводителем этих товаров или с его согласия, • прилагать все усилия для продажи товаров или оказания услуг, яв­ ляющихся предметом франшизы, предлагать минимальный набор товаров, достигать минимального оборота, планировать свои зака­ зы заранее, держать минимальный запас товаров и оказывать га­ рантийные и иные услуги, • не раскрывать третьим лицам предоставленную франчайзером ин­ формацию с ноу-хау, данная обязанность может быть возложена на франчайзи и по истечении срока действия соглашения, • передавать франчайзеру любой опыт, полученный в ходе эксплуа­ тации франшизы, и предоставлять как ему, так и другим франчай­ зи неисключительную лицензию на использование ноу-хау, кото­ рое является результатом такого опыта, • сообщать франчайзеру о нарушениях запатентованных прав про­ мышленной или интеллектуальной собственности, предъявлять иски к нарушителям или содействовать франчайзеру при предъяв­ лении последним исков к нарушителям, • не использовать ноу-хау, переданное ему по лицензии франчайзе­ ра, в иных целях, нежели эксплуатация франшизы, данная обязан­ ность может быть возложена на франчайзи и по истечении срока действия соглашения, • посещать самому или направлять свой персонал для посещения курсов по обучению, организованных франчайзером, • применять коммерческие методы, передаваемые ему франчайзе­ ром, включая их любые последующие модификации, и использо­ вать переданные по лицензии права промышленной или интелле­ ктуальной собственности, франшизное соглашение Ф придерживаться стандартов франчайзера, предъявляемых к обору­ дованию и внешнему виду помещении, указанных в соглашении, и/или транспортных средств, ® предоставлять франчайзеру возможность проводить проверки по­ мещений, указанных в соглашении, и/или транспортных средств, включая проданные товары и оказанные услуги, а также инвентарь и отчетность франчайзи, $ не менять без согласия франчайзера помещении, указанных в сог­ лашении, Ф не переуступать без согласия франчайзера права и обязанности по франшизному соглашению, ® уплачивать франчайзеру определенную часть своих доходов на ре­ кламу и самому осуществлять ту рекламу, которая получит одобре­ ние франчайзера, • указывать свой статус независимого предпринимателя, но с усло­ вием, что такое указание не должно вредить единству франшизной сети, вытекающему, в частности, из общего наименования, мага­ зинной вывески и единообразного внешнего вида помещений и/или средств транспорта, указанных в соглашении Определенная часть перечисленных обязанностей франчайзи так или иначе уже была прояснена выше Другая часть будет пояснена сейчас Еще одна часть обязанностей франчайзи рассматривается в отдельных, посвященных им пунктах настоящей главы Наконец, не­ которые обязанности франчайзи, вытекающие из налагаемых на него ограничений в использовании предоставленных ему прав франчайзе­ ра, будут рассмотрены ниже Главное требование к франчайзи — максимальное удовлетворение запросов потребителей в необходимых им товарах и услугах С этой целью законодательство требует от франчайзи заранее планировать свои заказы франчайзеру или иным поставщикам, постоянно иметь минимальные запасы товаров, своевременно и качественно выпол­ нять поручения потребителей, заказчиков, клиентов Выполнять эту свою обязанность франчайзи должен без предпочтений, дискримина­ ции и иных пристрастий в своих отношениях с потребителями Ключевой фигурой в отношениях «франчайзер — франчайзи — по­ требитель» является последний На конечном потребителе (заказчике, клиенте) франшизных товаров и услуг замыкаются интересы участни­ ков франшизной сети, через него реализуются их цели Сам франчай­ зинг как способ ведения предпринимательской деятельности лишается смысла без фигуры конечного потребителя Поэтому обязанности 126 Глава франчайзи по качественному и своевременному обеспечению потре­ бителя товарами и услугами являются по законодательству обязатель­ ными устовиями франшизного соглашения и входят составной ча­ стью в его предмет Соответствие товаров и услуг франчайзи мини­ мальным объективным стандартам, установленным франчайзером, своего рода презумпция их фирменного качества Понятие потребителя в праве разных стран толкуется различно В одних потребителями признаются все лица, пользующиеся услуга­ ми по публичному договору, в других - граждане и некоммерческие организации, в третьих - только граждане В целом преобладает тра­ ктовка потребителя как лица, которое приобретает товары или услуги для собственного потребления, удовлетворения потребностей быта, содержания жилища, организации досуга, владения личными транс­ портными средствами и в тп непроизводственных, непредпринима­ тельских целях Но применительно к франчайзингу понятие потребителя сущест­ венно расширяется Сохраняется лишь его наиболее общий признак — приобретение товаров или услуг для собственных потребностей Но приобретенный товар или услуга могут при этом использоваться по разному В отношениях франчайзинга товар или услуга, дойдя до ко­ нечного потребителя, зачастую не завершают свое существование, как это имеет место при обычном потреблении, а, напротив, начинают но­ вую жизнь, становясь собственным, самостоятельным источником производства для потребителя Фермер, покупающий комбайн или трактор у дилера-франчайзи, а затем ремонтирующий его в сервисном центре франчайзи, професси­ ональный предприниматель, пользующийся при ведении бизнеса ус­ лугами юридической фирмы-франчайзи, коммерческое предприятие, получающее полуфабрикаты от компании-франчайзи для изготовле­ ния собственной продукции, итп - все они потребители франшиз­ ной продукции или услуг Таким образом, для франчайзера, франчай­ зи и франшизной сети потребитель — это практически любое лицо, независимо от того, приобретает оно товары или услуги с целью по­ требления (в традиционном понимании этого слова) либо с целью Согласно разъяснениям Суда ЕЭС по делу «Pronuptia», под объективными характеристиками качества товаров следует понимать тот уровень их одинако вого качества у всех франчайзи, которого удалось добиться франчайзеру Суд указал также, что возможны отдечьные случаи отклонения от объективных ха­ рактеристик например, при продаже особо модных изделий, когда установле­ ние таких характеристик непрактично, или в случае, когда из за большого чис­ ла франчайзи оказывается слишком дорого обеспечивать их соблюдение Франшизное соглашение осуществления собственной предпринимательской деятельности.

В последнем случае действует единственное ограничение такая дея­ тельность не должна составлять предмет франшизы. Иными словами, потребитель не вправе заниматься самостоятельным производством товаров или услуг, конкурирующих с товарами или услугами франчай зи и франчайзера, либо систематической перепродажей товаров или услуг, приобретенных им у франчайзи.

Обязанности франчайзи-дистрибьютора не ограничиваются роз­ ничной продажей товаров или оказанием услуг потребителям. По со­ глашению он может быть обязан франчайзером - и закон подтвер­ ждает это право последнего - поставлять приобретенные у франчай­ зера товары другим франчайзи своей сети. Такие поставки обычно оп­ ределяются коммерческой целесообразностью и осуществляются по решению франчайзера или самих франчайзи при условии согласия франчайзера (когда, например, один из франчайзи расположен по­ близости от крупной транспортной магистрали, в связи с чем оказы­ вается целесообразным поставлять большие партии товаров на склад этого франчайзи, а затем развозить их более мелкими партиями по удаленным франшизным точкам;

либо, например, в случае, когда один из франчайзи по поручению франчайзера или по выбору самих франчайзи становится их «старшим» (или «кустовым») координато­ ром и в этом своем качестве приобретает товары у местного одобрен­ ного франчайзером поставщика, а затем перепродает их другим фран­ чайзи). Но в соглашении может содержаться и запрет для франчайзи передавать товары своим коллегам по франшизной сети, с помощью которого осторожный франчайзер пытается изолировать франчайзи в случае, если кто-то из них нарушит соглашение либо будет конфлик­ товать с франчайзером.

В подобных случаях франчайзи самостоятельно ведут взаимные расчеты, исходя из отпускных цен франчайзера на товары и материа­ лы, транспортных и иных накладных расходов и с учетом обших ин­ тересов франшизной сети.

В таком же диспозитивном порядке предусматривается обязан­ ность франчайзи поставлять свои товары посторонним розничным торговцам ~~ участникам других распределительных сетей. Речь, на­ пример, может идти о случае, когда дочерняя компания франчайзера, располагающая отдельной, независимой от франчайзера распредели­ тельной сетью (возможно, даже параллельной франшизной), предпо­ читает поставлять своим удаленным дилерам товары не собственного производства, а закупать их у ближайшего франчайзи своей материн­ ской фирмы (франчайзера). Возможны и иные, обратные ситуации, 128 Глава когда франчайзи обязывается покупать товары у посторонних постав­ щиков — участников других распределительных сетей. При возникно­ вении «перекрестных» поставок товаров друг другу разными торгово сбытовыми сетями такая торговля нередко становится уязвимой с по­ зиции антимонопольного законодательства.

Однозначно запрещены только поставки товаров франчайзи собст­ венному франчайзеру как противоречащие самой сущности франчай­ зинга, его экономическому смыслу и договорно-правовой природе.

Франчайзи обязан прилагать «все усилия» для продажи товаров или оказания услуг своим потребителям. От того, как он справляется с этой обязанностью, зависит, собственно говоря, его предпринима­ тельская участь и во многом - успех или неуспех самого франчайзера.

Безусловно, франчайзи заинтересован в успешном выполнении этой своей обязанности. Для него критерий успеха — получение удовлетво­ ряющей его прибыли от франшизного бизнеса, остающейся после расчетов с франчайзером и иными кредиторами (арендо- и лизинго­ дателями, страховщиками и др.), а также после уплаты всех установ­ ленных законом налогов и сборов. Но удовлетворительный уровень прибыли может быть достигнут нескоро. Да и франчайзер может тре­ бовать от франчайзи большего, зная потенциальные возможности территории, закрепленной за франчайзи. Ведь прибыль франчайзера во многом зависит от товарооборота франчайзи. Вот почему в обязан­ ностях франчайзи прямо сказано, что он должен достичь минималь­ ного товарооборота, т.е. такого объема продаж товаров или оказания услуг, который хотя бы в минимальной степени оправдывает затраты каждой из сторон.

Объем товарооборота (или иной обобщенный показатель эффек­ тивности работы франчайзи для неторговых разновидностей фран­ чайзинга) обычно обосновывается франчайзером исходя из объектив­ ных социально-экономических условий закрепленной за франчайзи территории, численности, демографического состава и плотности на­ селения, структуры, уровня и динамики потребительского спроса, конъюнктуры рынка и т.п. Важным критерием оценки предпринима­ тельских способностей франчайзи служат также аналогичные показа­ тели других франчайзи, работающих в сопоставимых условиях. Рас­ считанный по такому критерию «минимальный» либо «обоснованно достаточный» объем товарооборота устанавливается для франчайзи в качестве ориентира, которого он обязан достичь не позднее опреде­ ленного периода после заключения соглашения (например, двух лет) и затем регулярно подтверждать в течение каждого последующего ка­ лендарного года до истечения срока действия соглашения.

франшизное соглашение В соглашении может быть предусмотрено условие, в соответствии с которым в случае недостижения франчайзи таких объемов (что расце­ нивается как нарушение с его стороны своих обязанностей) франчай­ зер имеет право предпринять следующие действия: назначить собст­ венный персонал для управления предприятием франчайзи с целью до­ стижения требуемого объема продаж и с отнесением затрат на содержа­ ние назначенного франчайзером персонала на счет франчайзи, и/или произвести сокращение закрепленной за франчайзи территории про­ порционально достигнутому им объему товарооборота. С этой послед­ ней целью в соглашение может быть введено условие, согласно которо­ му франчайзер, решивший, что франчайзи не в состоянии максималь­ но «плотно» охватить население или что закрепленная за франчайзи территория слишком велика и может обеспечить существование еще одной или даже нескольких новых франшизных точек, вправе предло­ жить франчайзи открыть такую дополнительную точку или точки. Ес­ ли франчайзи не в состоянии или не желает идти на это, франчайзер сохраняет за собой право в одностороннем порядке и вопреки воле франчайзи сократить закрепленную за последним территорию таким образом, чтобы иметь возможность предоставить исключительные пра­ ва на изъятую у франчайзи часть территории новому франчайзи.

При всем, казалось бы, объективном характере исходных данных, используемых франчайзером для определения показателя эффектив­ ности работы франчайзи, не всегда представляется возможным реаль­ но и обоснованно установить такой показатель. И самому франчайзе­ ру такая объективность может быть не нужна, если он стремится побольше «выжать» из франчайзи, не считаясь с возможностями его территории. Поэтому требуемые от франчайзи усилия по продаже то­ варов или оказанию услуг не всегда гарантируют его от предвзятого отношения со стороны недобросовестного франчайзера. Названные выше санкции нередко служат мощным средством оказания давления на франчайзи с целью полностью подчинить его воле франчайзера ли­ бо заставить отказаться от каких-либо требований к франчайзеру.

Наконец, у франчайзера есть право на применение крайней меры к неэффективному франчайзи — одностороннее досрочное расторже­ ние соглашения.

Общей для всех видов и типов франчайзинга (и существенным усло­ вием франшизного соглашения) является обязанность франчайзи со­ блюдать все установленные франчайзером стандарты качества, в том числе стандартные методы и стиль бизнеса, изложенные в руководст­ вах, инструкциях и наставлениях франчайзера, поддерживать в хоро­ шем состоянии и должным образом оформленными производственные 9- ПО Глава и иные франшизные помещения, обеспечивать комплектность и ис­ правность оборудования, а также установленную франчайзером ми­ нимальную численность персонала В соглашении может быть запи­ сана обязанность франчайзи создать «домашнюю обстановку» на предприятии Такой же общей для всех видов франчайзинга является обязан­ ность франчайзи применять коммерческие и иные предприниматель­ ские методы франчайзера, учитывая их постоянное обновление фран­ чайзером, а также использовать полученные по лицензии права ин­ теллектуальной собственности Этический кодекс ЕФФ требует от франчайзи выполнения и некоторых «встречных» обязанностей, в ча­ стности, снабжения франчайзера юстоверными оперативными дан­ ными, чтобы облегчить ему выработку определенных направлений действий и уяснения франчайзером финансового состояния, необхо­ димых для эффективного руководства франшизной сетью На франчайзи обычно возлагается и обязанность по страхованию всех видов рисков, связанных с его франшизной деятельностью Ряд обязанностей франчайзи, связанных с использованием интел­ лектуальной собственности франчайзера, имеет диспозитивный хара­ ктер Иными словами, они могут быть включены в соглашение по ус­ мотрению сторон Так, франчайзи может быть обязан предоставлять франчайзеру подробное изложение всех собственных усовершенство­ ваний мето юв, программ или товаров, описанных франчайзером в ру­ ководстве или наставлении по ведению бизнеса, и признавать за фран­ чайзером право вносить любые подобные усовершенствования в руко­ водство или наставление по ведению бизнеса с тем, чтобы сам фран­ чайзер и другие франчайзи — участники франшизной сети получали от этого выгоду Таким образом, в соглашении может быть предусмотре­ но условие, согласно которому собственные производственные, тех­ нологические, маркетинговые наработки и достижения франчайзи должны становиться общим достоянием франшизной сети В обязанность франчайзи может быть также вменено сообщать франчайзеру о любых нарушениях его прав интеллектуальной собст­ венности, а также содействовать франчайзеру в предъявлении судеб­ ных исков к нарушителям, включая право самого франчайзи предъя­ влять такие иски Однако реально реализовать право на предъявление иска франчайзи может только в том случае, если он сам является об­ ладателем исключительной лицензии на пользование интеллектуаль­ ной собственностью франчайзера Обязанности франчайзера обеспечить подготовительное и теку­ щее обучение и тренировку франчайзи и его персонала соответствуют франшизное соглашение 13J.

обязанности самого франчайзи организовать такое обучение. В согла­ шение могут быть включены условия, согласно которым франчайзи обязуется не приступать к осуществлению франшизных операций до гех пор, пока он сам и весь его управленческий персонал и наемные служащие не освоят соответствующих учебных программ и не будут признаны франчайзером достаточно подготовленными к ведению та­ ких операций. Если в соглашении не предусмотрено иное, франчайзи обязан выделить помещение для проведения учебы и отводить время для тренировок служащих непосредственно на их рабочих местах.

Такой же порядок обучения обязателен для вновь принимаемых служащих франчайзи. Франчайзи обязан своевременно уведомлять франчайзера о приеме на работу новых служащих и допустить их к ис­ полнению обязанностей только после того, как они прошли установ­ ленный курс обучения и получили одобрение франчайзера. Подобные требования к франчайзи касаются не только начального, подготови­ тельного курса обучения, но и постоянно действующих в течение все­ го периода франшизного соглашения программ повышения квалифи­ кации персонала и служащих франчайзи.

Обязанность франчайзи указывать свой статус в качестве незави­ симого предпринимателя на практике означает, что от него требуется помещать на всех исходящих от него документах текст, поясняющий, что он (франчайзи) приобрел у франчайзера лицензию на право осу­ ществлять предпринимательскую деятельность и не является ни аген­ том, ни дочерним предприятием франчайзера и никаким иным его структурным подразделением. Смысл этого требования к франчайзи ясен. Третьи лица (прежде всего потребители, клиенты, заказчики франчайзи) должны знать, что они вступают в отношения не с ориги нальным обладателем фирменного наименования и/или торговой марки и не с первоначальным изготовителем франшизных товаров или услуг (франчайзером), а с независимым от него в юридическом и финансовом отношении предпринимателем, несущим самостоятель­ ную ответственность по своим обязательствам. Поэтому именно к франчайзи должны в первую очередь адресовать свои претензии по­ требители в случае нарушения своих прав.

В то же время законодательство требует, чтобы обозначение само­ стоятельного статуса франчайзи не нарушало идентичности фран­ шизной сети (т.е. восприятия ее потребителями, клиентами, заказчи­ ками как единой общности, олицетворяемой франчайзером), склады­ вающейся, в частности, в результате принятия ею на себя общего Фирменного наименования, торговой вывески, а также унификации оформления операционных помещений и/или транспортных средств.

132 Глава Смысл этого требования тоже понятен: франчайзи обязан нести само­ стоятельную ответственность, но при этом у потребителя не должно разрушаться представление о едином фирменном облике франшизной сети и идентичности предлагаемых ею фирменных товаров и услуг Положение о поддержании «общего единства и репутации» фран­ шизной сети сформулировано и в законодательстве, и в судебных ре­ шениях по франшизным делам. Оно служит важнейшим критерием законности требований, предъявляемых франчайзером к франчайзи.

Целый ряд требований франчайзера к франчайзи, которые однознач­ но рассматриваются законодательством как нарушение свободы кон­ куренции, не влекут за собой ответственности франчайзера, если он сумеет доказать, что они имеют целью поддержание «общего единства и репутации» франшизной сети, необходимых для защиты прав фран­ чайзера на его промышленную и интеллектуальную собственность.

Так, приводившееся выше положение Регламента КЕС № 4087/88, объявляющее незаконным отказ франчайзера назначить в качестве одобренных поставщиков франчайзи лиц, предложенных самим франчайзи, рассматривается как законный, если такой отказ вызван угрозой того, что предложение франчайзи может привести к наруше­ нию прав франчайзера на его промышленную и интеллектуальную собственность либо повредить общности и репутации франшизной сети. И даже обязанность франчайзи указывать свой статус как неза­ висимого предпринимателя должна выполняться им «любыми дос­ тупными способами, которые не ставят под угрозу общее единство франшизной сети». В других случаях в Регламенте № 4087/88 гово­ рится, что создание «препятствий для франчайзи» со стороны фран­ чайзера (которое, как указывалось выше, является незаконным) не должно трактоваться таким образом, чтобы оно могло нанести ущерб праву франчайзера требовать от франчайзи действий, которые необ­ ходимы для защиты прав и интересов франчайзера и, опять-таки, для поддержания «общности и репутации» франшизной сети.

Франчайзи обязан постоянно заботиться об укреплении репута­ ции фирмы-франчайзера и франшизной сети, защищать ее торговую марку, которая, как говорится в одном из типовых франшизных сог­ лашений, обладает высокой ценностью, о чем франчайзи должен все­ гда помнить Задача франчайзи как доверенного лица франчайзера, говорится там же, заключается в том, чтобы вносить вклад в упроче­ ние и расширение сферы действия торговой марки и фирменного на­ именования франчайзера.

В соглашение может быть включено условие, в соответствии с ко­ торым франчайзи обязуется обезопасить франчайзера от претензий Франшизное соглашение -—•— третьих сторон по поводу ведения предпринимательской деятельно­ сти или упущений, допускаемых франчайзи, а также от нарушения последним действующего законодательства.

§6. Ограничения прав сторон Предоставляя франчайзи в том или ином наборе или объеме свои ис­ ключительные права, франчайзер «делится» ими с франчайзи. Тем са­ мым он в определенной степени ограничивает свою свободу распоря­ жаться такими правами. Еще более ограничена свобода франчайзи, который является всего лишь временным пользователем таких прав.

Конкретная степень ограничений прав сторон устанавливается во франшизном соглашении. Сферой действия ограничений является территория, закрепленная за каждым франчайзи.

Что касается франчайзера, то, согласно Регламенту № 4087/ КЕС, в пределах такой территории он не может:

• предоставлять третьим лицам право пользования франшизой или частью франшизы;

• самому пользоваться франшизой или продавать товары либо ока­ зывать услуги, являющиеся предметом франшизы;

• поставлять свои товары третьим лицам.

Смысл ограничений прав франчайзера понятен. Его обязанность заключается не только в том, чтобы подготовить выход франчайзи на местный рынок во всеоружии фирменных франшизных методов борьбы с конкурентами под защитой его имени и торговой марки, но и гарантировать франчайзи от собственной (франчайзера) конкурен­ ции. Поэтому он обязывается не привлекать на территорию, закреп­ ленную за франчайзи, новых участников франшизной деятельности, не продавать на этой территории товары и не предоставлять услуги, составляющие предмет франшизы.

Ограничения, налагаемые на франчайзи, более существенны. Пре­ доставленными ему франчайзером исключительными и иными пра­ вами он может пользоваться только;

• в пределах закрепленной за ним по соглашению территории;

• для осуществления того вида деятельности, который указан в сог­ лашении;

• по месту нахождения торговой или сервисной точки франчайзи* • в течение срока действия соглашения;

134 Глава • под фирменным наименованием и торговой маркой франчайзера, • в соответствии с указаниями франчайзера, изложенными в руко­ водствах, наставлениях или инструкциях по ведению бизнеса, предназначенных для франчайзи Перечисленные ограничительные обязательства сторон франшиз­ ного соглашения формулируются в диспозитивном порядке Таким образом, они не являются обязательными условиями соглашения А Постановление № 436 ФТК США вообще не упоминает об ограни­ чениях сторон, если не считать положения о том, что франчайзи впра­ ве действовать не иначе, как под фирменным наименованием и тор­ говой маркой франчайзера На практике, однако, все или почти все из указанных ограничении прав сторон в соглашении присутствуют по­ стоянно, а франчайзинг типа БФФ без них просто не работает Будучи огражден на закрепленной за ним территории от конку­ ренции со стороны франчайзера, франчайзи в свою очередь обязует­ ся не приобретать и не продавать на этой территории иные товары, чем те, которые поставляет ему франчайзер или указанные (либо одобренные) франчайзером лица, а также вообще любые товары, способные конкурировать с товарами франчайзи В Регламенте КЕС № 4087/88 эта норма дополняется положением, касающимся сервис­ ного франчайзинга Положение распространяет запрет для франчай­ зи приобретать конкурирующие товары, которые ему требуются в процессе оказания услуг клиентам Следовательно, материалы и про­ дукцию, необходимые для оказания услуги, франчайзи должен при­ обретать тоже только у франчайзера или указанных им лиц Запрет не распространяется на запасные части и аксессуары, если оказание ус­ луги невозможно без их использования самим франчайзи или для предоставления клиенту Из этого следует, что франчайзи вправе ли­ бо самостоятельно изготавливать запасные части и аксессуары (на­ пример, по лицензии франчайзера), либо приобретать их у третьих лиц по собственному усмотрению вне рамок франшизных отноше­ ний Но при этом качество приобретаемых запасных частей и аксес­ суаров, как и самой услуги, должны полностью соответствовать фир­ менным стандартам франчайзера Франчайзи обязан также воздерживаться за пределами закреп­ ленной за ним франшизной территории от поиска покупателей или клиентов для товаров или услуг, являющихся предметом франшизы Тем самым франчайзи обязывается не конкурировать с другими франчайзи своей франшизной сети и получает гарантии от конку­ ренции с их стороны Франшизное соглашение В более широком плане франчайзи принимает на себя обязатель­ ство не участвовать ни прямо, ни косвенно ни в какой предприни­ мательской деятельности на территории, где он может составить конкуренцию франчайзеру. Важно отметить, что это обязательство франчайзи сохраняет силу в течение определенного, установленного Б соглашении срока и после прекращения его действия. Об этом ог­ раничении прав франчайзи будет сказано ниже.

К этим общим положениям об отказе франчайзи от конкуренции на договорной территории Регламент КЕС № 4087/88 добавляет обя­ зательство франчайзи не приобретать финансовых участий в капита­ ле конкурирующего с франчайзером предприятия, которые дали бы франчайзи возможность влиять на экономическое поведение такого предприятия. По логике, франчайзи вправе приобретать доли участия в капитале предприятия-конкурента франчайзера, если такие доли не дают ему возможности обратить конкурентный потенциал предпри­ ятия против своего франчайзера.

Ограничительные территориальные обязательства распространя­ ются и на субфранчайзера, который, если на то имеется согласие франчайзера, вправе заключать субфраншизные соглашения только в пределах территории, которая закреплена за ним по основному фран­ шизному соглашению. Но, если в соглашении содержится условие, которое, напротив, вменяет в обязанность франчайзи подбор подхо­ дящих лиц и заключение с ними субфраншизных соглашений, то эту свою обязанность франчайзи выполняет тоже в пределах своей дого­ ворной территории.

Вместе с тем территориальные ограничения не являются специфи­ ческим признаком франшизного соглашения. Они, как отмечалось, свойственны и другим разновидностям т.н. эксклюзивных договоров, предметом которых является предоставление одним лицом и исполь­ зование другим лицом исключительных прав на торговую марку и/или фирменное наименование.

В связи с территориальными ограничениями франчайзи возникает вопрос;

имеет ли он в принципе право заниматься на этой территории какой-либо иной предпринимательской деятельностью помимо фран­ шизной. Как явствует из приведенных положений законодательства, пределы действий франчайзи определяются рамками предоставляемых ему по соглашению прав. А за такими рамками? Очевидно, в принци­ пе франчайзи вправе заниматься наряду с франшизной любой иной коммерческой деятельностью при условии, что он при этом не конку­ рирует с франчайзером. Другое дело, что практически трудно предста в ить, каким образом франчайзи, в особенности индивидуальный 136 Глава предприниматель, зачастую занятый высоко специализированным торговым или сервисным франшизным бизнесом в специально обо­ рудованном для этого месте и вложивший в такое оборудование, в свое обучение, в аренду или покупку франшизной точки все свои средства, сможет заниматься какой-либо не предусмотренной фран­ шизным соглашением предпринимательской деятельностью БФФ — наиболее типичная разновидность франчайзинга, исключающего (по соглашению) для франчайзи возможность отправлять иную профес­ сию или совершать иной род предпринимательских действий Тем не менее и в таких условиях возможны отдельные отступления от ограничений, налагаемых на франчайзи Достаточно привести пример освобождения франчайзи от обязанности приобретать только у франчайзера некоторые материалы и аксессуары, необходимые для оказания услуг А в случаях, когда франчайзи получает от франчайзе­ ра тн неисключительную (простую) лицензию, говорить об ограни­ чениях вообще неуместно, настолько они невелики в силу узости са­ мих франшизных отношений сторон Неубедительна даже их фран­ шизная природа Уместно отметить в этой связи, что в специальной литературе встречаются попытки разделить франчайзинг на два вида эксклюзив­ ный и не эксклюзивный Один из зарубежных авторов называет пер­ вый из них «собственно» франчайзингом, тогда как второй — «не сов­ сем» франчайзингом, в котором присутствуют лишь отдельные эле­ менты франшизных отношений128 Эта вторая разновидность фран­ шизной деятельности, осуществляемая по неисключительной лицен­ зии, дает франчайзи право торговать помимо франшизных любыми другими товарами любых третьих лиц при неизменном условии, что они не составляют конкуренцию франшизным товарам Это послед­ нее условие и есть тот самый «элемент», который позволяет возвести обычную торговлю товарами под чужой торговой маркой до уровня франчайзинга, хотя и с оговоркой, что это «не совсем» франчайзинг Ведь даже если традиционная коммерческая концессия, основанная как никак на использовании концессионером исключительных (экс­ клюзивных) прав концедента, с большой натяжкой может быть отне­ сена к франчайзингу в его современной трактовке, то причислять к нему простое право на торговлю, как представляется, вообще нет ос­ нований Даже с оговоркой «не совсем» В собственной торговле франчайзи с потребителями, покупателями, заказчиками франчайзи, как отмечалось, не может конкурировать с дру BaldiR Указсоч е П франшизное соглашение гими франчайзи своей франшизной сети, в частности, переносить свои торговые или сервисные операции на территории других франчайзи своей сети. В то же время он не может быть лишен права обслуживать любых лиц, в том числе и тех, которые, возможно, проживают или рабо­ тают на территориях других франчайзи его франшизной сети, если такие лица обратились к нему за покупкой или услугой (например, по­ сетив его магазин, мастерскую, ателье либо место его выездной торгов­ ли, передвижных услуг и т.п.). Попытка препятствовать франчайзи в обслуживании таких потребителей или клиентов незаконна не только с позиции свободы конкуренции, но и в более широком смысле — с позиции прав человека. Таким образом, отсутствие конкуренции вну­ три франшизной сети не препятствует каждому из франчайзи привле­ кать «посторонних» покупателей и клиентов, предлагая им более благо­ приятные, чем у других франчайзи, условия торговли или сервиса.

К территориальным ограничениям франчайзи условно можно от­ нести и обязанность, как ее формулирует, например, Регламент КЕС № 4087/88, «эксплуатировать франшизу только из помещений, ука­ занных в соглашении». Иными словами, даже в границах закреплен­ ной за ним территории франчайзи лишен возможности менять свое местоположение, перемещать производственные операции, вести вы­ носную торговлю, выезжать к клиентам и прибегать к т.п. действиям, если они не предусмотрены в соглашении.

Возможно, такие ограничения способны в определенной степени сковывать предпринимательскую инициативу франчайзи. Но, с дру­ гой стороны, они могут быть оправданы весьма доказательными аргу­ ментами франчайзера: жесткие требования к качеству фирменных то­ варов и обслуживания требуют проведения торговых или сервисных операций только в специально подготовленных и оборудованных для этих целей сооружениях или помещениях;

самовольное перемещение франчайзи может спровоцировать отток к нему потребителей и кли­ ентуры от других франчайзи;

подобное перемещение неизбежно по­ родит осложнения с многочисленными государственными и местны­ ми контрольными органами (экологическими, санитарными, проти­ вопожарными, землеустроительными и др.);

наконец, франчайзер, указавший франчайзи место его постоянного расположения, имеет собственную точку зрения в отношении его оптимального характера.

Ограничения прав франчайзи не распространяются на одну из важнейших сфер франшизных отношений - установление цен и та­ рифов на товары и услуги, которые франчайзи продает или оказывает своим потребителям и клиентам. Как всякий независимый предпри­ ниматель франчайзи самостоятельно назначает такие цены и тарифы.

138 _ Глава Франчайзеру запрещено прямо или косвенно указывать нижние или верхние пределы цен и тарифов. Нарушение этого запрета приравни­ вается к действиям, направленным на достижение картельного согла­ шения или сговора с целью установления монопольных цен на рынке и незаконных способов борьбы с конкурентами Вместе с тем фран­ чайзер совсем не отстраняется от процесса определения цен и тари­ фов, результаты которого способны оказывать существенное воздей­ ствие на общие итоги его франшизной деятельности. Законодательст­ во и договорная практика идут по пути предоставления франчайзеру права рекомендовать франчайзи придерживаться тех или иных цен и тарифов, а также изменять их в соответствии с изменениями рыноч­ ной конъюнктуры или иными обстоятельствами.

Одна из существенных особенностей ограничений прав франчай­ зи по франшизному соглашению заключается в том, что определен­ ная часть таких ограничений сохраняет свою силу и после прекраще­ ния действия соглашения. Помимо требования к франчайзи немед­ ленно прекратить в этом случае пользование средствами индивидуа­ лизации франчайзера (фирменным наименованием, торговой маркой и др.) и вернуть все предоставленные ему франчайзером лицензии и иные правоудостоверяющие документы, а также руководства, инст­ рукции (не снимая с них копий), другие печатные материалы фран­ чайзера, бланки с фирменными грифами, телефонные справочники франчайзера, списки клиентуры франчайзи и т.п. задокументирован­ ные свидетельства интеллектуальной собственности франчайзера, в соглашение, как правило, включается условие, согласно которому франчайзи обязывается в течение указанного в соглашении периода времени ни прямо, ни косвенно не вести на бывшей франшизной тер­ ритории того вида деятельности, который он осуществлял по согла­ шению. Такой период в разных странах и для разных видов франчай­ зинга обычно устанавливается в диапазоне от 6 месяцев до 2 лет.

Последоговорные ограничения бывшего франчайзи призваны за­ щитить права интеллектуальной собственности франчайзера, и, в ча­ стности, ноу-хау, которым овладел франчайзи, от незаконного ис­ пользования как им самим, так и третьими лицами, которым фран­ чайзи мог бы передать ноу-хау, не будь он связан подобными последо говорными ограничительными обязательствами На практике, одна­ ко, такие ограничения нередко парализуют последующую предпри­ нимательскую деятельность франчайзи из-за их неоправданной ши­ роты, жесткости или продолжительности действия Вот почему они являются одним из крупных источников конфликтных ситуаций в от­ ношениях франчайзинга. Регулирование таких конфликтов частично франшизное соглашение разрешается на основе норм общего гражданского или договорного законодательства, частично - антимонопольного законодательства В гражданско-договорном законодательстве условия о последого ворных ограничениях сторон (или одной из них) в принципе призна­ ются законными и находят применение не только во франшизных сог­ лашениях Применительно к франчайзингу, однако, в соответствии с распространенным суждением, такие ограничения не должны нести несоразмерной угрозы экономическому выживанию франчайзи. В гер­ манском праве, например, ограничительные последоговорные усло­ вия, если они расценены как чрезмерно притеснительные для фран­ чайзи (или «удушающие»), могут быть признаны противоречащими об­ щему принципу «добрых нравов» и на основании ст 138 Гражданского кодекса ФРГ объявлены ничтожными По итальянскому праву, после договорный запрет для франчайзи поддерживать отношения с конку­ рентами франчайзера может быть признан законным только в том слу­ чае, если он четко соответствует ограничениям по форме, территории и времени, допускаемым ст 2596 Гражданского кодекса Италии Что касается антимонопольного законодательства, то, согласно, на­ пример, Регламенту № 4087/88 КЕС, признаются противоречащими антимонопольным статьям Римского договора те франшизные согла­ шения, по которым франчайзер препятствует бывшему франчайзи ис­ пользовать после прекращения действия соглашения предоставленное франчайзи ноу-хау, которое к этому моменту уже стало общеизвестным или легкодоступным Такое препятствование рассматривается как на­ рушение свободы конкуренции, если только не установлено, что фран­ чайзи допустил утрату секретности ноу-хау в результате нарушения им своих обязательств по соглашению Из этого следует, что франчайзи обязан сохранять секретность ноу-хау и после прекращения действия соглашения в течение установленного в нем срока Нарушение этого условия дает франчайзеру право требовать от франчайзи в течение та­ кого срока возмещения причиненного ущерба в результате нарушения прав интеллектуальной собственности франчайзера Обобщение законодательства, судебных решений и правовой тео­ рии показывает, что в отношениях франчайзинга встречается целый ряд ограничений сторон, которые не могут быть признаны законны­ ми, т к противоречат законодательству об ограничительной торговой практике и антимонопольному законодательству Так, франчайзер не вправе препятствовать франчайзи приобретать у других франчайзи сети товары, предусмотренные соглашением Там, где такие товары BaldiR Указсоч С 141- 140 Глава распределяются еще и через сеть разрешенных франчайзером дист­ рибьюторов, франчайзи должен быть свободен приобретать товары у таких дистрибьюторов Смысл этих требований сводится, по-видимо­ му, к следующему если франчайзи удобнее или выгоднее приобретать франшизные товары не у франчайзера непосредственно (который мо­ жет быть расположен далеко и неудобно для франчайзи), а у других франчайзи или у оптовых дистрибьюторов франчайзера, то последний не должен препятствовать франчайзи приобретать товары у таких лиц В случае, если франчайзер обязывает франчайзи предоставлять га­ рантию на товары франчайзера, это обязательство должно приме­ няться и в отношении таких же товаров, поставляемых любым членом франшизной сети или другими дистрибьюторами на общем рынке, которые предоставляют ту же гарантию Не признается законным франшизное соглашение, по которому во франшизной сети функционирует либо в нее допускается еще одно предприятие, производящее продукцию или оказывающее услуги, идентичные (либо рассматриваемые потребителями как идентичные) по своим характеристикам, цене или назначению тем, которые произ­ водит или оказывает франчайзер Иными словами, законодатель и су­ ды не допускают образования франшизной сети, в которую входят бо­ лее одного франчайзера — производителя одинаковых товаров и услуг Ибо это будет уже не франшизная сеть, а соглашение о разделе рынка между двумя или более изготовителями подукции В принципе во франшизной сети может быть сколько угодно изготовителей идентич­ ных товаров или производителей услуг, но франчайзер (правооблада­ тель) всегда должен быть только один Не рассматривается как законное франшизное соглашение, по которому франчайзи обязывается продавать или использовать в про­ цессе оказания услуг товары, произведенные третьими сторонами, назначенными франчайзером, и при этом последний отказывается по иным причинам, чем защита прав промышленной или интеллек­ туальной собственности или сохранение общности и репутации франшизной сети, назначить в качестве разрешенных изготовителей товаров третьи стороны, предложенные со стороны франчайзи Таким образом, франчайзер, назначая третьи стороны в качестве изготовителей товаров для франчайзи, обязан доказать, что такое назначение необходимо для защиты своих прав промышленной и интеллектуальной собственности или для поддержания общности и репутации франшизной сети Если он не смог этого доказать, то франчайзи вправе потребовать назначения таких изготовителей по своему (франчайзи) выбору франшизное соглашение ^ 14J.

Не может считаться законным соглашение, по которому фран­ чайзер запрещает франчайзи оспаривать действительность прав франчайзера на его интеллектуальную собственность. Но при этом право франчайзи на такое оспаривание не должно ограничивать воз­ можности франчайзера прекращать в подобных случаях франшиз­ ное соглашение. Противозаконно также требование франчайзера, обязывающее франчайзи не поставлять франшизные товары или ус­ луги конечным потребителям по причине места их жительства. Это значит, что франчайзер не вправе ограничивать клиентуру франчай­ зи только теми лицами, которые проживают или иным образом свя­ заны с франшизной территорией. Франчайзи обязан обслужить лю­ бое обратившееся к нему лицо, но только в пределах закрепленной за ним франшизной территории.

Некоторые из таких ограничений сторон франшизного соглаше­ ния либо, напротив, запретов на ограничения, связанные с требова­ ниями антимонопольного законодательства, действуют уже в между­ народном масштабе. Так, Комиссия Европейского союза (КЕС) может лишить выгод, предоставленных по Регламенту № 4087/88, ес­ ли обнаруживает, что в определенном случае соглашение, изъятое по Регламенту из антимонопольных положений ст. 81(1) Римского дого­ вора, оказывает тем не менее такое воздействие на рынок, которое не­ совместимо с условиями, изложенными в ст. 81 (3) того же Римского договора, и в частности, в случае, когда франчайзи получает по согла­ шению территориальную защиту, но при этом:

а) доступ к соответствующему рынку или конкуренция на нем зна­ чительно ограничены совокупным воздействием параллельных сетей подобных же франшизных соглашений, заключенных изготовителя­ ми товаров или дистрибьюторами;

б) товары или услуги, являющиеся предметом франшизы, не стал­ киваются на существенной части общего рынка с эффективной кон­ куренцией со стороны идентичных товаров или услуг в отношении их характеристик, цены и намечаемого использования;

в) франчайзи предпринимают согласованную практику в отноше­ нии продажных цен на товары или услуги, являющиеся предметом франшизы;

г) франчайзер использует свое право проверять договорные по­ мещения или транспортные средства либо отвечает отказом на просьбы франчайзи переместить договорные помещения или пере­ дать свои права и обязательства по франшизному договору по иным причинам, чем защита прав интеллектуальной собственности фран­ чайзера, поддержание общности и репутации франшизной сети или 142 Глава стремление проверить, еледует ли франчайзи принятым на себя обя­ зательствам по договору Как уже говорилось, КЕС не обладает криминальной юрисдикци­ ей при обнаружении ею нарушении антимонопольного законодатель­ ства (например, в случае создания картельных соглашений) В таких случаях она может налагать существенные штрафы Судебной юрис­ дикцией в отношении нарушений антимонопольного законодатель­ ства обладает Суд Европейского союза Но и КЕС, и Европейский суд рассматривают только те франшизные дела, которые имеют межгосу­ дарственный характер, перерастают рамки государственных границ Вопросы внутригосударственных франшизных отношений решаются национальным законодательством стран-членов Союза и националь­ ными судами §7, Платежи франчайзи франчайзеру Франчайзинг - предпринимательский договор, стороны которого действуют с целью извлечения прибыли Франчайзи обязан возмес­ тить франчайзеру стоимость предоставленной ему франшизы Эта обязанность франчайзи в разной форме, но безусловно и однозначно возлагается на него законодательством Так, в Регламенте № 4087/ КЕС говорится, что франшиза предоставляется франчайзи «в обмен на прямое или косвенное встречное удовлетворение» Постановление Федеральной торговой комиссии США № 436 вменяет в обязанность франчайзи «произвести оплату франчайзера» Калифорнийский закон о франчайзинге, послуживший прототипом десятков аналогич­ ных законодательных актов в штатах США, устанавливает, что «фран­ чайзи обязан прямо или косвенно уплатить компенсацию франчайзе­ ру» Но за исключением нормы, требующей от франчайзи уплатить франчайзеру по меньшей мере 500 долл США в первые 6 месяцев сво­ ей договорной деятельности, нигде более в законодательстве не дает­ ся никаких разъяснений в отношении видов, форм, порядка расчетов франчайзи с франчайзером Между тем обязанность франчайзи по оплате предоставленных ему франчайзером прав и услуг, равно как порядок, виды и формы платежей являются «обязательными элементами» (существенными условиями) франшизного соглашения Решение этих вопросов предо­ ставляется полностью на усмотрение сторон, которые согласовывают их, исходя из конкретных обстоятельств соглашения и взаимных ин­ тересов Обобщение франшизной практики позволяет классифици­ ровать нередко многообразные платежи франчайзи по определенным франшизное соглашение категориям и установить, что они бывают: 1) разовые (единовремен­ ные) и текущие (регулярные);

2) фиксированные (твердые) и пере­ менные (нефиксированные);

3) прямые и косвенные;

4) уплачивае­ мые в течение договорного периода и после его окончания;

5) специ­ фически франшизные и «нефраншизные». Разнятся такие платежи и по своему экономическому происхождению и содержанию.

К разовым, единовременным, платежам франчайзи обычно отно­ сится т.н. вступительный (начальный, «стартовый») взнос, который он выплачивает в оговоренный срок после заключения соглашения, а также иногда после возобновления соглашения. Назначение началь­ ного взноса разъясняется по-разному: и как возмещение преддого­ ворных расходов франчайзера, и как своеобразная плата франчайзи за право заключить соглашение с франчайзером, и как компенсация первоначальных затрат франчайзера на подготовку франчайзи к франшизной деятельности.

Преддоговорные расходы франчайзера обычно связаны с подбо­ ром франчайзи, оформлением документов, регистрацией прав и т.п.

действиями франчайзера. Начальные последоговорные расходы франчайзера включают подбор франшизной территории для фран­ чайзи в соответствии с требованиями местного землеустроительного законодательства, выбор места расположения и, если необходимо, то строительство, в том числе «под ключ», франшизного заведения, при­ вязку его на местности, опять-таки, с преодолением проблем, связан­ ных с ограничениями местного законодательства, оказание помощи и услуг в планировке и оснащении производственных, подсобных и складских помещений, выборе необходимого оборудования и инвен­ таря, организации транспорта, подборе стандартной минимальной номенклатуры товаров, первоначальной подготовке и обучении само­ го франчайзи и его персонала, содействие в проведении лизинговых и арендных операций, помощь в «запуске» заведения.

В некоторых случаях франчайзи выплачивает единый первоначаль­ ный взнос, в других — франчайзеры дробят его в зависимости от вида ус­ луг: за предварительное обучение, за выбор места, за выделенную терри­ торию и т.д. Чтобы облегчить франчайзи первоначальное финансовое бремя и повысить конкуренцию среди претендентов на участие во Франшизной сети, франчайзер иногда отходит от принципа единовре­ менное™ вступительного взноса, разрешая франчайзи оплатить его в Два приема. В то же время у франчайзера всегда есть средство побудить Франчайзи полностью выплатить вступительный взнос: франчайзи вправе открыть свое заведение только после полной оплаты взноса.

А неработающее заведение — это омертвленный капитал франчайзи.

144 Глава Состав первоначальных расходов франчайзера, подлежащих воз мещению в форме начального взноса франчайзи, во многом зависит от вида франчайзинга (торговый, сервисный, производственный) Но независимо от вида франчайзинга начальный взнос, как отмечается в литературе, в среднем составляет 5—10% общей стоимости франшизы В Великобритании, например, при средней стоимости франшизы 50—60 тыс фунтов стерлингов (70—85 тыс долларов США) начальный взнос франчайзи в типичном случае равен сумме от 2500 до 6000 фун­ тов стерлингов130 В США размеры вступительного взноса в целом вы­ ше, а суммы первоначального капитала, необходимого франчайзи для такого взноса и открытия франшизного «дела», колеблются в очень широких пределах — от нескольких тысяч до нескольких сот тысяч долларов (в зависимости от вида франшизного заведения)131 Разуме­ ется, все эти суммы включают в себя не только стоимость франшизы, но и разного рода надбавки, составляющие предпринимательскую прибыль франчайзера Основной вид платежей франчайзи франчайзеру - текущие или ре­ гулярные Это одновременно и основной источник поступлений фран­ чайзера от его франшизной деятельности Текущие платежи тоже диф­ ференцируются в зависимости от вида прав или услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи Один из видов таких платежей — за пользо­ вание интеллектуальной собственностью франчайзера Другой — за по вседневную помощь в управлении заведением, в планировании и орга­ низации повседневных операций Третий — за регулярное повышение квалификации персонала, исследования местного рынка, состояния товарных потоков, помощь в ведении учета, отчетности, аудита, компь­ ютерные, консалтинговые, рекламные и иные услуги, контроль качест­ ва товаров, помощь в организации посылочной торговли и другие опе­ рации по содействию и помощи франчайзи По некоторым оценкам, общая сумма по всем видам таких платежей составляет примерно 6,5% валового дохода франчайзи без учета его расходов на рекламу Очень часто всю совокупность таких текущих платежей обознача­ ют термином «роялти» (royalty), придавая ему обобщенный, собира­ тельный характер вознаграждения франчайзера за предоставленное им право заниматься франшизным бизнесом в течение истекшего ка­ лендарного периода (недели, месяца и т п ) В действительности роял­ ти - это плата за право пользования объектами интеллектуальной собственности франчайзера (а в еще более узком, первоначальном Мендельсон М Указ соч, с HadfieldGK Указ соч, с Мендельсон М Указ соч, с Франшизное соглашение значении роялти - это термин авторского права), т.е. плата за предо­ ставленные лицензии.

Иногда взамен термина «роялти» (или наряду с ним) говорят о «плате за управление» (management fees), подразумевая, опять-таки, всю совокупность платежей, получаемых франчайзером за оказывае­ мые им франчайзи услуги. Каким бы образом ни именовались такие платежи и сколь бы многообразны они ни были, требование об их своевременной и полной выплате — одно из существенных условий франшизного соглашения, обычно сопровождаемое стандартной формулировкой о выплате «без вычетов и отлагательств»133. Как пра­ вило, такие платежи устанавливаются в виде определенного процента от еженедельного или ежемесячного валового дохода франчайзи или процента от его товарооборота за тот же период. Реже франчайзер предпочитает получать платежи фиксированного размера или устано­ вленные на основе минимальной базы.

Другую группу текущих поступлений франчайзера образуют на­ ценки на товары или материалы, отпускаемые франчайзером фран­ чайзи для их последующей продажи или оказания услуг конечным по­ требителям или клиентам. Альтернативным видом таких поступлений могут быть процентные отчисления от продажи таких товаров или ре­ ализации услуг. К категории текущих поступлений франчайзера могут относиться комиссионные от одобренных им поставщиков товаров или материалов для своих франчайзи (либо скидки с цены на товары и материалы, которые при реализации их конечным потребителям предназначаются для франчайзера).

К специфическим франшизным платежам франчайзера относятся также регулярные отчисления на проведение рекламных мероприя­ тий франшизной сети. Они вносятся сверх и помимо других фран­ шизных платежей и могут рассчитываться и реализовываться не­ сколькими способами. В одном случае от франчайзи требуется внести сумму, составляющую определенный процент от его валового дохода, примерно так же, как это делается в отношении других его регуляр­ ных платежей франчайзеру. Особенность этого метода заключается в том, что вместе с рекламными взносами самого франчайзера они цен­ трализуются в особом объединенном рекламном фонде всех франчай­ зи Объединение средств на рекламу, как правило, дает больший эф­ фект, чем разрозненные рекламные кампании отдельных франчайзи.

В договорной практике франчайзинга средства рекламного фонда обычно хранятся обособленно, имеют целевой характер, а франчайзи Adams J N. No deduction or set-off clauses / The Modern law review, 1994.

T 57, N 6, p. 960.

146 Глава получает право проводить проверки и ревизии таких средств с помо­ щью независимых ревизоров Тем не менее франчайзер сохраняет ре альный контроль над определением формы и содержания рекламы, а также над направлениями расходования средств фонда Другой способ состоит в том, что рекламные расходы закладыва­ ются франчайзером в сумму текущих платежей франчаизи, опреде­ ленный процент от которых франчайзер обязуется тратить на реклам­ ные цели В этом случае рекламный взнос франчаизи не обозначается «отдельной строкой» в соглашении Наконец, возможен вариант, когда франчайзер берет полностью на себя рекламирование производимых им товаров Но так или иначе бремя его расходов на рекламу частично перекладывается и на фран­ чаизи — либо за счет повышения наценок на продаваемые им товары, либо через повышенную плату за лицензию, либо иным способом Иногда франчайзер решает, что целесообразнее сосредоточить ре­ кламные мероприятия не на общенациональном или региональном, а на местном уровне В этом случае он может потребовать от франчаи­ зи выделения определенного, фиксированного процента от своего валового дохода на проведение собственных, локальных рекламных ме­ роприятий По некоторым оценкам, общие затраты франчаизи на рек­ ламу, независимо от того, каким способом и на каком уровне они реа­ лизуются, составляют в среднем 1,3% валового дохода франчаизи Приведенный набор платежей франчаизи предусматривается дале­ ко не в каждом франшизном соглашении В принципе возможны варианты, когда расходы франчайзера могут быть компенсированы единовременным взносом франчаизи Возможны и случаи, когда вступительный взнос вообще отсутствует, а франчаизи вносит только текущие платежи Иногда франчайзер не считает необходимым рек­ ламировать свою продукцию, и франчаизи освобождается от реклам­ ных платежей В преобладающей договорной практике, однако, все они имеют место и определенным образом комбинируются Наличие или отсутствие тех или иных видов платежей, их количе­ ственное соотношение, структура, порядок выплат — все эти вопросы определяются конкретными обстоятельствами соглашения Поэтому они обычно детально оговариваются в соглашении, предусматривает­ ся и возможность их корректировки, как правило, по решению или с согласия франчайзера В частности, франчайзер должен учитывать, что при нормальном течении предпринимательской деятельности франчаизи обычно достигает требуемого показателя эффективности Мендельсон М Указ соч, с франшизное соглашение (который, опять-таки, устанавливается франчайзером) через 2—3 года после ее начала Это обстоятельство в значительной степени способ­ но определять тактику франчайзера при установлении ставок плате­ жей и их графиков На тактику франчайзера способны оказать влияние и другие фак­ торы, например, требования антимонопольного законодательства к содержанию и способам осуществления рекламы Заметную роль иг­ рает и налоговое законодательство, которое, с позиции франчайзера, может быть в одних случаях благоприятным для него, в других — не­ благоприятным Так, в ряде стран (Канада, Швейцария, Голландия и др) суммы, уплачиваемые франчайзеру за вещные элементы фран­ шизы (оборудование, установки, приспособления и другие матери­ альные, осязаемые предметы), предоставленные им франчайзи, часто облагаются налогом на прибыль А в США и некоторых других стра­ нах подобные платежи вычитаются из налогооблагаемой базы фран­ чайзера либо освобождаются от налогов как амортизационные сум­ мы Это обстоятельство заставляет франчайзера по-разному отно­ ситься не только к различным видам платежей, но и к элементам са­ мой франшизы, за пользование которыми платит франчайзи, т е в ко­ нечном счете влияет на выбор вида франчайзинга в той или иной стране и в разных условиях Предпринимательская прибыль франчайзера в принципе произ­ вол на от предпринимательской прибыли франчайзи Любой другой вариант извлечения франчайзером прибыли (в частности, за счет ра­ боты франчайзи себе в убыток, те за счет истощения его начальных капиталовложений) рано или поздно приводит стороны к конфликту и вероятному разрыву соглашения Вот почему платежи франчайзи не сводятся только к компенсации затрат франчайзера Прибегая к изби­ рательной тактике в отношении таких платежей, варьируя их разме­ ры, подбирая оптимальный график выплат, франчайзер сам может со­ действовать повышению эффективности франчайзи Выплата франчайзеру платежей возможна и после прекращения франшизного соглашения Так, в соглашениях обычно предусматри­ вается условие, согласно которому франчайзи обязывается уплатить Франчайзеру роялти за право пользования франшизой в период, про­ шедший между последним календарным платежом роялти и фактиче­ ской датой прекращения соглашения Некоторые виды текущих платежей франчайзи не имеют специ­ фического франшизного характера Так, одним из источников таких платежей может служить имущество, арендованное или субарендо ванное им у франчайзера, равно как и оборудование или транспорт, 148 ^ава предоставленные франчайзером франчайзи по договору лизинга в рамках общего франшизного соглашения Франчайзер может также регулярно получать проценты по кредиту, который он предоставил франчайзи, либо страховые платежи, если он застраховал имущество франчайзи § 8. Контроль со стороны франчайзера В механизме реализации франшизного соглашения определяющую роль играют контрольные правомочия франчайзера, которые он осу­ ществляет над франчайзи в силу закона или по соглашению Конт­ роль имеет два аспекта широкий и узкий В широком смысле слова под контролем франчайзера над фран­ чайзи понимается такой характер отношений сторон соглашения, ко­ торый обеспечивает полное и безусловное следование франчайзи как общей предпринимательской системе франчайзера, так и его кон­ кретным рыночным приемам и методам деятельности Как сформу­ лировано в одном из реально заключенных франшизных соглашений в Великобритании, «франчайзи должен заниматься бизнесом таким образом, как это определено компанией-франчайзером в руководст­ вах или иных предписаниях по управлению франшизным предпри­ ятием»135 Иными словами, контроль в широком понимании — это не­ прерывное соотнесение и приведение в соответствие текущей и ито­ говой деятельности франчайзи с той, какой хочет видеть ее франчай­ зер или «как она была определена франчайзером» Правовая теория объясняет наличие у франчайзера столь подавля­ ющего преимущества за счет необычности, феноменальности, спосо­ ба распределения между сторонами соглашения таких важнейших со­ ставляющих договорных отношений, как отношения собственности и контроля Какое же распределение следует считать «обычным», «нор­ мальным»9 Один из теоретиков, в частности, полагает, что, если сле­ довать классическому правилу, согласно которому контроль в конеч­ ном счете принадлежит собственнику, то из всего многообразия сов­ ременных договорных форм можно выделить всего два наиболее ти­ пичных (хотя и глубоко различных) способа договорного распределе­ ния собственности и контроля между сторонами137 Первый из них — по договору собственника с несобственником, по которому сторона Стэнворт Дж, Смит Б Указ соч, с Там же, с HadfieldGK Указ соч С 931- франшизное соглашение собственник полностью контролирует действия другой стороны в от­ ношении своей собственности. Наиболее наглядным примером тако­ го договора может служить трудовой контракт, в соответствии с кото­ рым наниматель рабочей силы выступает одновременно и как собст­ венник, и как контролирующая сторона, определяющая порядок и способы договорного поведения другой стороны.

Ко второму, противоположному полюсу договорных форм теоре­ тики относят договор двух «полноценных» собственников, являющий собой совершенно иной тип распределения имущественных прав и контроля между сторонами. Например, в договоре купли-продажи происходит разделение или, вернее, обмен собственностью между сторонами (в виде взаимных имущественных прав и обязательств).

Соответственно, между ними происходит эквивалентный раздел пра­ вомочий контроля, поскольку, обмениваясь имуществом, они опреде­ ленным, согласованным способом определяют действия друг друга.

Конечно, в реальной договорной практике оба крайних образца распределения собственности и контроля далеко не всегда выражены столь отчетливо. Так, наниматель по современному трудовому контра­ кту практически лишен возможности произвольно определять условия труда работника. Но и современные договоры двух собственников тоже могут отклоняться от «нормы», когда, например, одна их сторон участ­ вует в договорных отношениях специфическим имуществом - «идеаль­ ной» собственностью, предоставляя другой стороне лицензию на ноу хау и выступая консультантом в процессе использования ноу-хау.

Франчайзинг, как считает автор приведенной точки зрения Г. Хед филд, совершенно очевидно располагается где-то между крайними флангами — трудовым контрактом и обычным имущественным дого­ вором предпринимателей-собственников. Учитывая, что правомочия франчайзера по организации и регламентации операций франчайзи практически неограниченны, можно, считает он, утверждать, что по критерию контроля франшизные отношения очень близки к отноше­ ниям найма138. Добавим от себя, что такое мнение довольно широко распространено в правовой теории и нередко питается судебной пра­ ктикой. В частности, в серии судебных решений в Германии и Дании, принятых в середине 90-х годов XX века, констатировалось, что усло­ вия рассматривавшихся конкретных франшизных соглашений были сформулированы в отношении франчайзи настолько жестко, что пра­ ктически придавали последним статус наемных работников139.

|3S Hadfield а К. Указ. соч., с. 932.

СтэнвортДж., Смит. Б, Указ.еоч., с. 127.

[50 Глава Но если подходить к франшизным отношениям «с другого края», а именно судить о них с позиции отношений собственности, то фран­ чайзинг окажется гораздо ближе к модели договора независимых субъ­ ектов имущественных прав, причем именно франчайзи обычно высту­ пает в таком договоре владельцем объекта собственности, который и служит решающим вещественным вкладом в итоговый результат франшизных отношений Очень часто вклад франчайзера воплощает­ ся не более чем в общем замысле отношений, в их «дизайне» и, разу­ меется, в торговой марке, те. в основном в виде «неосязаемой», «иде­ альной» собственности, в том, что иногда именуют «организацион­ ным» капиталом На практике франчайзер, действуя, с одной стороны, по модели, условно говоря, трудового контракта, т.е. организуя и на­ правляя производственные операции франчайзи, с другой, получает возможность влиять на направления и способы распоряжения собст­ венным имуществом франчайзи до такой степени, как если бы он со­ стоял с ним в обычных имущественных договорных отношениях.

Таким образом, франчайзинг — это один их немногих, если не един­ ственный из видов договорных отношений, при которых одна из сто­ рон — франчайзи — представлена только своей собственностью, тогда как вторая — франчайзер ~~ осуществляет только контрольные функции над первой стороной И чем «чище» франчайзинг, те. чем больше он сводится к отношениям бизнес-формата, тем отчетливее должно про­ являться у него разграничение и противопоставление двух ключевых элементов франшизных отношений: контроля — у франчайзера, собст­ венности — у франчайзи140. В других случаях, когда одна из сторон (осо­ бенно это относится к франчайзи) хотя бы частично соединяет в своем лице как собственнические, так и контрольные функции, речь уже не может идти не только о БФФ, но и зачастую о франчайзинге вообще.

Свое замечание автор этой точки зрения адресует Министерству торго­ вли США, относящему к франчайзингу некоторые розничные торго­ вые звенья, которым поставщики поставляют товары под своей торго­ вой маркой. Но такие звенья имеют собственные локальные торговые точки, которыми они управляют независимо от поставщиков, чью тор­ говую марку имеют товары (в частности, они сами определяют место­ положение точек, графики подвоза товаров к ним, методы рекламиро­ вания). Это — не франчайзинг, считает автор141.

Контроль франчайзера в собственном, узком смысле слова подра­ зумевает его правомочия проверять, инспектировать, ревизовать или Hadfield G К Указ соч, с Там же, с франшизное соглашение иным образом удостоверяться в соответствии (или несоответствии) деятельности франчайзи условиям соглашения и установленным франчайзером правилам такой деятельности.

Только в немногих случаях законодательство и условия самих сог­ лашений устанавливают, что виды и формы контроля, как и состав контролируемых объектов не должны выходить за пределы, определя­ емые законными интересами франчайзера и созданной им франшиз­ ной сети. Так, Регламент КЕС № 4087/88, требующий от франчайзи предоставлять франчайзеру возможность проводить проверки поме­ щений, указанных в соглашении, и/или 1ранспортных средств, вклю­ чая продаваемые товары и оказываемые услуги, а также инвентарь и бухгалтерию франчайзи, устанавливает, что КЕС может отменить изъ­ ятие соглашения из антимонопольных положений ст. 81 Римского до­ говора, если обнаружит, что франчайзер использует при этом свои права в иных целях.

Второй блок собственно контрольных правомочий франчайзера связан с проверкой текущих операций франчайзи. В соглашении обычно устанавливается, что по фиксированным календарным датам (например, раз в неделю) франчайзи направляет франчайзеру полный и точный отчет по форме, утвержденной франчайзером и изложенной в руководстве (наставлении, инструкции) по ведению бизнеса, в ко­ тором должны содержаться сведения о всех произведенных франчай­ зи продажах товаров или оказанных услугах за период, прошедший после последнего отчета франчайзи. В отчете могут также содержать­ ся иные сведения о деятельности франчайзи за указанный период, а также о запасах товаров и материалов, о состоянии оборудования и т.п. Вид связи, которым должен пользоваться франчайзи, оговарива­ ется в соглашении.

Еще одно направление контроля со стороны франчайзера касается учета и отчетности франчайзи. Требования, предъявляемые к франчай­ зи, обычно тоже приводятся в руководстве по бизнесу. Одно из требова­ нии заключается в том, что отчетность должна вестись по стандартной форме и в установленные франчайзером сроки представляться фран­ чайзеру для проверки. Кроме того, от франчайзи может быть потребова­ но, ч гобы он устраивал (например, раз в год) независимую аудиторскую проверку за свой счет в аудиторской фирме, указанной франчайзером.

Представители франчайзера, как правило, могут проводить проверки отчетности франчайзи и на месте, требовать предъявления им любых финансовых документов (и снимать с них копии), но обязаны известить Франчайзи о своих намерениях не позже установленного в соглашении периода. Во многих случаях работники франчайзера сами ведут вместо 152 Главе франчаизи его бухгалтерию, за что франчайзи уплачивает франчайзеру установленный в соглашении платеж Еще одно направление собственно контроля — систематические или периодические проверки соблюдения франчайзи установленных франчайзером стандартов и качества продукции или услуг, стандарт­ ных приемов и методов ведения предпринимательских операций, ко­ торые обычно излагаются франчайзером в руководствах (наставлени­ ях, рекомендациях) по франшизному бизнесу Контроль франчайзера зачастую выходит за рамки собственно франшизных отношений, что еще более усиливает позиции франчай­ зера Так, аренда, лизинг, страхование имущества со стороны фран­ чайзи — не франшизные отношения, но они производны от франшиз­ ных отношений и прекращаются с завершением последних Объектами аренды со стороны франчайзи часто являются земель­ ный участок (или участки) под франшизными постройками, сами та­ кие строения, а также вспомогательные, обслуживающие и тп соору­ жения В роли арендодателя выступает чаще всего сам франчайзер Так, анализ практики 15 крупнейших британских компаний-фран­ чайзеров, действующих в разных сферах бизнеса, показал, что боль­ шинство из них сдает в аренду своим франчайзи необходимые ком­ мерческие постройки и помещения Нередко при этом в соглашение включается условие об обязательной аренде таких объектов только у франчайзера При этом он может заново построить и оборудовать «под ключ» весь комплекс таких объектов для франчайзи, но может предоставить ему в аренду уже существующие объекты (например, ра­ нее использовавшиеся предыдущими франчайзи) Наконец, фран­ чайзер может оказать франчайзеру содействие в аренде необходимого недвижимого имущества у третьих лиц (в особенности это касается земельного участка) Не исключается и вариант, когда франчайзи мо­ жет быть субарендатором у франчайзера Исследователи, склонные усматривать причины конфликтных си­ туации во франчайзинге прежде всего в действиях франчайзера, оцени­ вают арендные отношения франчайзера и франчайзи как один из фак­ торов (хотя и не основной, а побочный) дисциплинарного воздействия на франчаизи Включенное во многие франшизные соглашения усло­ вие о том, что при расторжении соглашения франчайзи обязан «немед­ ленно сдать франчайзеру действующий договор об аренде и освободить арендуемое помещение по месту своего расположения», по сути лиша­ ет его инвестиций, которые он вложил в улучшение арендованного имущества франчайзера Обычно это - специальное оборудование и приспособления, которым в случае, если франчайзер их не купит или франшизное соглашение не возобновит аренду, франчайзи не сможет найти применения в своей последующей деятельности. Именно поэтому некоторые исследовате­ ли рассматривают аренду как своеобразную форму «залогового обеспе­ чения» франчайзера142. Особенно это характерно для высокотехноло­ гичных (например, производственных) франшиз, поскольку львиная доля основного капитала франчайзи тратится на приобретение или аренду технологического оборудования, машин и механизмов.

В соглашении иногда прямо предусматривается, что франчайзи вправе приобретать оборудование, машины и механизмы только у своего франчайзера или у указанных им лиц. Вместе с тем цены, по которым франчайзи приобретает такую технику, должны примерно соответствовать рыночным. Франчайзи вправе приобретать оборудо­ вание, машины и механизмы у прочих третьих лиц только в том слу­ чае, если он получил на это предварительное согласие франчайзера.

В принципе таким же образом устанавливаются и отношения фи­ нансовой аренды (лизинга) между франчайзером и франчайзи, когда первый выступает в роли лизингодателя, а второй — в роли лизинго­ получателя. В зависимости от условий франшизного соглашения ли­ зинговое оборудование, техника, средства транспорта (последние особенно важны при мобильных франшизах) остаются в собственно­ сти франчайзера либо переходят в собственность франчайзи.

Отношения аренды и лизинга характерны именно для франчай­ зинга, особенно для франчайзинга типа БФФ как наиболее широко­ го, комплексного вида договора. Такие отношения не характерны ни для наиболее близкого к франчайзингу по своей правовой природе лицензионного соглашения, ни тем более коммерческой концессии.

В соглашении может быть предусмотрено условие об обязательном страховании франчайзи производственных помещений и оборудова­ ния, которые он использует для франшизной деятельности, а также рисков франчайзера, связанных с возможными претензиями к фран­ чайзеру, причиной которых может стать деятельность франчайзи по месту размещения таких помещений и оборудования. Страховка должна полностью покрывать такие риски. Франчайзер сам указыва­ ет франчайзи компанию-страховщика и обязывает франчайзи (путем включения в соглашение особого условия об этом) своевременно и полностью вносить страховые взносы.

В случаях, когда франчайзи предстоит выплачивать арендную пла­ ту, лизинговые платежи или страховые взносы, франчайзер обычно *" Dnes Л. W. «Unfair» - contractual practices and hostages m franchise conflicts / Journal of institutional theoretical economics. Printed in Germany, 1992, p. 484.

154 Глава включает во франшизное соглашение условие, согласно которому ему принадлежит право контролировать своевременность и размеры та­ ких платежей и взносов Во многих случаях, как говорилось, франчай­ зер сам выступает в роли арендодателя или лизингодателя по отноше­ нию кфранчайзи В случаях, когда франчайзи является юридическим лицом (акцио­ нерным обществом или компанией), франчайзер обычно резервирует за собой право контроля над изменением состава акционеров и дире­ кторов компании-франчайзи Такие изменения проводятся, как пра­ вило, с согласия франчайзера Доминирование франчайзера усугубляется экономической нерав­ новесностью сторон франшизного соглашения Вообще говоря, ситуа­ ция, когда контрагентом крупной и мощной коммерческой организа­ ции (нередко транснациональной корпорации) выступает мелкий, осо­ бенно индивидуальный предприниматель, достаточно распространена в договорной практике Понятно, что финансовые, рыночные, еудеб но процессуальные и иные возможности таких сторон несоизмеримы Поэтому одним из основных направлений современного правового ре­ гулирования договорных отношений становится создание специаль­ ных противовесов в пользу более слабой стороны, а именно, введение правил страхования, особой компенсации пострадавшим от работода­ теля, норм, запрещающих оговорки об освобождении от ответственно­ сти по договору, правовых положений, охраняющих потребителя, и др Во франчайзинге как предпринимательском договоре фактическое неравенство сторон проявляется особенно наглядно и очевидно Как отмечается в неоднократно приводившемся нами докладе Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, преимущест­ ва финансовой мощи франчайзера, его доступа к информации и юри­ дической помощи создают огромный разрыв в переговорных возмож­ ностях сторон в ПОЛЬЗУ франчайзера, что может иметь результатом по­ явление фактически односторонних франшизных соглашений, заклю­ ченных по известному принципу «либо ты принимаешь мои условия, либо убирайся вон» Возможность для франчайзера односторонне пре­ рвать отношения франчайзинга, а вместе с ним похоронить инвести­ ции франчайзи и лишить его средств к существованию легко позволя­ ют франчайзеру диктовать свои условия, принуждать к согласию И да­ же после истечения срока действия соглашения франчайзи нередко бывает лишен возможности получить судебное удовлетворение в силу связанности франшизными обязательствами и ограничениями Franchising in the US economy, p франшизное соглашение Дисбаланс возможностей сторон франчайзинга настолько разите­ лен, что в законодательстве, у судов и в правовой теории сформирова­ лось убеждение, что такие классические принципы договорных отно­ шений, как «добросовестность», «справедливость», «честные намере­ ния», должны быть отдельно и специально закреплены в особом зако­ нодательстве о франчайзинге Так в США появилось законодательст­ во о «справедливых» или «добросовестных» франшизных отношениях (fairness legislation) Вместе с тем ломимо этих общих принципов «справедливые» законодательные акты стали предусматривать осо­ бые, дополнительные правовые гарантии и средства судебной защиты франчаизи от необоснованных действий франчайзера Как гласит, например, преамбула закона об автомобильном дилер­ ском франчайзинге США, закон имеет целью уравнять правомочия сторон, до той поры существенно нарушенные в пользу изготовите­ лей автомобилей, посредством предоставления автодилерам возмож­ ности обращения в окружные суды США с требованием компенсации убытков, причиненных нежеланием изготовителей автомобилей дей­ ствовать добросовестно при выполнении условии франшизных согла­ шений или при расторжении либо невозобновлении соглашений со своими дилерами Законодательство штатов США в целом придерживается позиции особой поддержки франчаизи, предусматривая ряд собственных, до­ полнительных мер такой поддержки В частности, закон штата Вис­ консин о справедливых дилерских отношениях устанавливает в каче­ стве своих целей защиту дилеров от несправедливого обращения со стороны правообладателей, изначально располагающих превосходя­ щей экономической и переговорной мощью, а также обеспечение ди­ леров правами и средствами судебной защиты в дополнение к тем, ко­ торые существуют по ДОГОВОРНОМУ или общему праву (подчеркнуто С С) Закон о франшизных инвестициях штата Гавайи провозглашает своей целью урегулирование продажи франшиз в штате с тем, чтобы минимизировать потери франчаизи в случаях, когда франчайзер не обеспечил его полной и исчерпывающей информацией, касающейся I) отношений «франчайзер ~~ франчаизи» и 2) предыдущего предпри­ нимательского опыта франчайзера В штате Нью-Джерси рассматри­ ваются как нарушения местного закона о франшизной практике дей­ ствия франчайзера, предусматривающие 1) прямое или косвенное чишение франчаизи права на свободное объединение с другими Франчаизи при условии законности такого объединения, 2) навязы­ вание франчаизи неразумных стандартов деятельности, 3) требова­ ние изменений в управлении предприятием франчаизи либо запрет 156 Глава на такие изменения франчайзером, если только подобные требования или запреты не предусматриваются с добросовестной целью и не из­ ложены франчайзером в письменной форме Как отмечалось выше, Регламент КЕС № 4087/88 тоже предусмат­ ривает ряд положений, удерживающих франчайзера от злоупотребле­ ния своей экономической мощью и контрольными правомочиями Благодаря подобным законодательным нормам, а также широко и по­ следовательно реализуемым этическим требованиям, многочислен­ ным пропагандистским компаниям и мероприятиям, в современном франчайзинге формируется атмосфера сочувствия и поддержки франчайзи, нетерпимости к произволу франчайзеров В принципе, однако, все эти меры не могут посягать на законные основания франчайзера поступать с франчайзи по своему усмотре­ нию в случаях, когда возникает угроза, во-первых, праву франчайзера на его интеллектуальную собственность и, во-вторых, общим интере­ сам франшизной сети Поскольку степень угрозы правомочен оцени­ вать сам франчайзер, и только он один, то адекватность его последу­ ющих действий в отношении франчайзи целиком зависит от субъек­ тивных суждений франчайзера Вот почему реализация контрольных правомочий франчайзера, как это будет показано на примере амери­ канского франчайзинга, остается одной из наиболее конфликтных сфер франшизных отношений § 9. Прекращение, возобновление франшизного соглашения, передача франшизных прав Все три вида юридических действий сторон соглашения, вынесенные в название настоящего параграфа, воплощают в себе одни из наибо­ лее уязвимых точек, болевых мест франшизных отношений Во вся­ ком случае значительная, а иногда и преобладающая часть конфликт­ ных ситуаций, споров и судебных исков сторон франшизных отноше­ ний связана именно с этими ключевыми вопросами Так происходит потому, что интересы франчайзи, как и интересы франчайзера, наи­ более глубоко затрагиваются при досрочном прекращении соглаше­ ния или его невозобновлении Как следствие, основания и порядок прекращения и возобновления соглашения, а также передачи фран­ шизных прав рассматриваются сторонами как существенные условия соглашения и обычно формулируются в нем наиболее детально Прежде чем характеризовать эти существенные условия, представ­ ляется практически важным сказать о сроках действия франшизных франшизное соглашение соглашений. Наиболее очевидным критерием, определяющим срок жизни соглашения, является экономическая целесообразность. Ины­ ми словами, стороны заключают соглашение с таким расчетом, чтобы окупить свои капиталовложения и получить прибыль. Законодательст­ во и особенно общественное мнение принимают во внимание прежде всего интересы франчайзи. Согласно, например, британскому законо­ дательству, «длительность действия договора должна быть обусловлена сроком, который потребуется оператору (франчайзи. - Прим. С.С.), чтобы амортизировать свои первоначальные капиталовложения»144.

Напомним, что известное Постановление № 436 Федеральной торго­ вой комиссии США определяет франчайзинг как длительное коммер­ ческое сотрудничество в рамках франшизных соглашений145. Этиче­ ская хартия Европейской ассоциации франчайзинга также гласит, что срок действия франшизного соглашения должен быть достаточно про­ должительным, чтобы позволить франчайзи компенсировать свои пер­ воначальные капитальные вложения во франшизный бизнес.

Этот принцип Британская ассоциация франчайзинга дополнила специальным документом, который стал приложением к ее уставу.

В нем, в частности, говорится, что: а) франшизное соглашение обыч­ но заключается на унифицированный срок в рамках франшизной се­ ти;

б) среди многих возможностей, предлагаемых франчайзером франчайзи, амортизация капитала, возможно, и не станет для фран­ чайзи главной целью. В таких случаях должен быть принят такой срок соглашения, который разумно учитывал бы интересы обеих сторон;

в) условие о сроках соглашения может приниматься с учетом законо­ дательства об ограничениях торговли, а также принимать во внима­ ние возможность возобновления соглашения146. На практике фран­ чайзи в Великобритании в состоянии окупать вложенные во франши­ зу средства не ранее чем через 5—7 лет.

В принципе франчайзи вправе расторгнуть соглашение в любое время и по любой причине, предварительно письменно уведомив франчайзера о своем намерении (как правило, не позднее чем за 3 ме­ сяца). Считается, что при этом он не должен нести никаких финансо­ вых потерь, за исключением выплаченного франчайзеру первона­ чального денежного взноса.

Мендельсон М. Руководство по франчайзингу (пер. с англ.). М.: Сибли Ин­ тернешнл, Лтд., 1995, с. 138. Автор названной работы не сообщает наимено­ вание британского закона, норму которого он цитирует.

^ Franchising m the US economy, p. 4.

Мендельсон М. Указ. соч., с. 128.

158 Глава Разумеется, долгосрочное соглашение отвечает не только интере­ сам франчайзи В отличие от некоторых других видов предпринима­ тельских договоров, зачастую не выходящих за рамки разовых, спора­ дических, временных отношений сторон, франчайзинг, особенно в его высших формах, по самой своей природе предполагает существо­ вание между сторонами тесных, повседневных, многоаспектных ско­ ординированных и даже доверительных отношений, глубокую взаим­ ную заинтересованность, потому что без успеха одной из сторон франчайзинга невозможен успех другой стороны Вот почему, как признается и в специальной литературе, в качестве основного прин­ ципа можно принять, что отношения в системе франчайзинга могут развиваться в течение длительного периода147 Другое дело, каким об­ разом стороны реализуют этот принцип на практике Потому что можно заключить соглашение сразу на длительный срок, но можно ограничиться относительно кратким первоначальным периодом от­ ношений, а затем возобновлять соглашение Такая тактика позволяет, в частности, легче переносить нежелательные изменения текущего законодательства В той же Великобритании, например, первона­ чальный срок франшизного соглашения не должен, согласно зако­ нодательству, превышать 5 лет, но франчайзи вправе возобновить его (причем неоднократно) при условии, что он справлялся со свои­ ми обязанностями по франшизному соглашению в течение началь­ ного и каждого из последующих периодов Во Франции, по свиде­ тельству некоторых авторов, общая практика заключения соглаше­ ния предусматривает трех- и пятилетние сроки148, в Италии — пяти­ летний срок - минимальный, а максимальный может достигать 9 лет149 А в Австралии 9 лет — средний срок действия франшизного соглашения Возобновление соглашения — это заключение нового соглашения в той же форме, в какой было совершено предыдущее, хотя его условия могут сторонами пересматриваться Доступная, хотя и не самая новейшая статистика свидетельствует, что в США тенденция к долгосрочности франшизных соглашений проявляется более прямо и выраженно Так, в 1986 г соглашения, за­ ключенные только на 1 год, составляли всего 1,8% общего числа сог­ лашений с установленным сроком действия, заключенные на 3 года составляли 2,1%, на5 лет- 16,3%, на 10 лет-31,7%, на 15 лет- 10,9%, на 20 лет - 21,1%, на 25 лет — 1,1% Наконец, 12,9% соглашений Мендельсон М Указ еоч с {АЧ Bessis Ph Указ соч, е Baldi R Указ соч, с Франшизное соглашение Ь имели бессрочный характер, те действовали непрерывно, без огра­ ничения по времени Несколько ранее, в i 985 г, по оценке Министер­ ства торговли, более 36% франшизных соглашении в США предусма­ тривали срок действия как минимум 20 леть0 Таким образом, дли­ тельные соглашения, начиная от 15 лет и включая бессрочные, соста­ вляли в эти годы в США по меньшей мере половину общего числа франшизных соглашений А если к ним добавить и те, которые преду­ сматривали сам по себе достаточно продолжительный (десятилетний) срок действия, то общее число длительных соглашений составляло абсолютное большинство - более чем три четверти Уместно предпо­ ложить, что ныне, 15—20 лет спустя, эти пропорции вряд ли сущест­ венно изменились Конечно, сроки действия франшизных соглашений могут заметно различаться в зависимости от конкретных условий, в которых они долж­ ны осуществляться, и, разумеется, с учетом особенностей каждого вида франчайзинга (торгового, сервисного, производственного) Поэтому в законодательном порядке такие сроки устанавливаются крайне редко В законодательстве обычно отсутствует исчерпывающий перечень оснований, которые позволяют франчайзеру расторгнуть франшизное соглашение или отказаться от его возобновления Общепризнанное положение сводится к тому, что франчайзер вправе пойти на такой шаг в ограниченном числе случаев, в частности, если франчайзи • неплатежеспособен по решению суда, • непоправимо нарушил какое-либо из основных условий соглашения, « не в состоянии исправить нарушение в течение установленного в соглашении периода, ® систематически нарушает соглашение, • оставил свой франшизный бизнес, • совершил серьезное уголовно наказуемое деяние Основания для прекращения франшизных соглашений, как и других видов гражданских договоров, можно разделить на естествен­ ные (объективные) и на такие, которые возникают из конфликтов сторон Естественным основанием является истечение срока дейст­ вия соглашения либо смерть одной из сторон В случае смерти фран­ чайзи прекращение соглашения не всегда наступает автоматически В соглашении может быть предусмотрено условие, согласно которо­ му права, предоставленные франчайзером франчайзи, наследуются b HadfieldGK Указ соч, с 160 Глава его родственниками или иными лицами, и, если правопреемники франчайзи отвечают требованиям, предъявляемым франчайзером, франшизное соглашение может быть возобновлено Прекращение франшизного соглашения в силу форс мажорных обстоятельств имеет ту особенность, что решение о невозможности для сторон выполнять принятые на себя обязательства выносит толь ко франчайзер, за исключением случаев, когда форс-мажор грозит невозможностью выполнить обязательства в течение срока, превыша ющего тот, который предусмотрен на такой случай в соглашении (на­ пример, более 12 месяцев) Следовательно, в принципе возможна си­ туация, когда франчайзер может требовать от франчайзи выполнения его обязательств и при форс-мажорных обстоятельствах Что касается банкротства сторон, то на практике речь идет обычно только о франчайзи Опыт США и в этом отношении дает пищу для выводов и обобщений Министерство торговли США неизменно со­ общает о несостоятельности примерно 5% франшизных заведений после первых 5 лет их функционирования (по сравнению с более чем 50% несостоятельности среди обычных мелких предпринимателей в течение 5 лет с начала их бизнеса) Значит ли это, что действительно только 5% франшизных соглаше­ нии в США прекращаются из-за несостоятельности франчайзи в пер­ вые 5 лет их работы9 Вряд ли Эта цифра явно занижена и, возможно, занижена существенно Дело в том, что основанием для прекращения соглашения гораздо чаще служит «неэффективность» франчайзи, ко­ торая может толковаться франчайзером очень широко (и как неспо­ собность франчайзи просто окупить франшизу, и как недостижение им требуемых показателей товарооборота, и как несоответствие стан­ дартам франчайзера, и т п ) По этим причинам и сам франчайзи мо­ жет прекратить соглашение, продав франшизу обратно франчайзеру или третьему лицу, причем в последнем случае с согласия франчайзе­ ра Чтобы не портить свою репутацию, франчайзеры либо возвращают такие франшизы в собственность своей компании, либо выдают поки­ нутые франшизные заведения за действующие151 Такие случаи пре­ кращения соглашений в статистике отражаются слабо Прекращение соглашения в связи с несостоятельностью франчай­ зи осложняются исключительным характером прав, которыми пользо­ вался франчайзи Франшиза как пакет таких прав может служить сред­ ством удовлетворения кредиторов, но ее нельзя продать с молотка лю бому лицу, которое захотело ее приобрести, если на то нет согласия HadfieldGK Указ соч, с Франшизное соглашение франчайзера. В принципе таким же образом должен обстоять вопрос с удовлетворением требований залогодержателя, если франчайзер разре­ шил франчайзи использовать франшизу как предмет залога. До момента полной выплаты со стороны франчайзи всех видов его задолженностей франчайзеру последний имеет преимущественное перед другими креди­ торами право наложить арест на имущество франчайзи, а также вернуть себе франшизу. Обычно подобные вопросы решаются судами в соответ­ ствии с национальным договорно-обязательственным законодательст­ вом страны, в которой осуществляет свои операции франчайзи.

Прекращение срочного франшизного соглашения осуществляется автоматически по истечении его действия только в том случае, если в соглашении отсутствует условие о возможности его возобновления (продления) либо если такая возможность не содержится в нем в скры­ той или подразумеваемой форме. При наличии условия о возобновле­ нии соглашение автоматически продлевается, если одна из сторон оп­ ределенно и заранее, в установленный законом или соглашением срок до его истечения не уведомила другую сторону о своем решении не во­ зобновлять соглашение. Способ прекратить соглашение путем отказа от его возобновления находит достаточно широкое применение (хотя, например, в США, как сообщает вышеназванный источник, в 1985 г.

91% возобновляемых соглашений был реально возобновлен)152.

Франшизное соглашение прекращается и в том случае, когда в нем содержатся скрытые или подразумеваемые положения о возможности его возобновления, но к моменту его истечения стороны фактически не поддерживают франшизных отношений, а одна из сторон в выра­ женной форме и заранее, до истечения срока действия соглашения, не уведомила другую сторону о своем решении не возобновлять сог­ лашение. Период такого предварительного уведомления обычно со­ ставляет от 1 до 3 месяцев до истечения срока действия соглашения Если подобного предварительного уведомления о прекращении не последовало, заинтересованная сторона (на практике это обычно франчайзи) имеет право на возобновление соглашения, а другая сто­ рона не вправе уклониться от возобновления И даже при отсутствии скрытых или подразумеваемых возможно­ стей возобновления соглашения оно, как отмечает Ф. Бесси, считает­ ся возобновленным, если на момент истечения срока действия согла­ шения между сторонами фактически поддерживались франшизные отношения153. Нередко в срочном соглашении условие о возможности Ь Hadfield G К Указ соч, с ^3BessisPh Указ.соч. С. 82-83.

И 162 Глава его возобновления формулируется по-иному, чем в предыдущих слу­ чаях, а именно говорится, что франчайзи, если он принял решение о возобновлении соглашения, обязан известить о нем франчайзера не позднее предусмотренного в соглашении срока до истечения согла­ шения При этом франчайзи может быть обязан уплатить франчайзе­ ру обусловленную сумму за возобновление соглашения (и тоже не позднее определенного срока до истечения прежнего соглашения), которая обычно равна вступительному взносу франчайзи при заклю­ чении соглашения. Общим основанием возобновления соглашения во всех случаях является условие, что франчайзи добросовестно вы­ полнял свои обязательства перед франчайзером в течение всего пери­ ода действия соглашения вплоть до его истечения В законодательстве о франчайзинге практически отсутствуют нор­ мы, предусматривающие меры воздействия на франчайзера, который уклонился от возобновления существующего или заключения нового соглашения с франчайзи, имевшего достаточно оснований требовать такого возобновления или заключения. Нет, в частности, четких ука­ заний относительно того, лишается ли франчайзер, и, если лишается, то на какой срок права предоставить франшизу третьему лицу в отно­ шении территории, которая была закреплена за бывшим франчайзи.

Нет указаний и относительно права бывшего франчайзи на возмеще­ ние убытков от франчайзера, если последний предоставил франшизу третьему лицу на той же территории до истечения упомянутого срока.

Эти вопросы решаются судами в каждой стране в соответствии с об­ щим договорно-обязатедьственным законодательством. Тем не менее отсутствие в специальном франшизном законодательстве разъясне­ ний по этим вопросам контрастирует с той последовательностью и не пременностью, с какой законодательство излагает последоговорные обязанности франчайзи (в частности, в отношении отказа от конку­ ренции с франчайзером).

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 8 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.