WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 8 |

«С.А, Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ С.А. Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ коммерческая концессия Москва ИКЦ «Академкнига» 2005 К 80-летию Института ...»

-- [ Страница 2 ] --

Ь8 Гпава У знаком обслуживания, логотипом, рекламой или другим симво­ лом, определяющим предприятие-франчайзера или его филиал, • предприятие франчаизи должно выплатить, прямо или косвенно, компенсацию франчайзеру^ Приведенное определение почти дословно воспроизведено в законе штата Вашингтон 1972 г «О защите франшизных инвестиций», где гово­ рится, что франчаизи осуществляет свои операции в соответствии с пла­ ном по маркетингу, который в его существенной части предписан или предложен франчаизи франчайзером, и что такой план представляет со­ бой систему ведения бизнеса и может включать одно ипи несколько из числа следующих мероприятий а) ценовые спецификации, специаль­ ные системы цен или планы ценовых скидок, б) оборудование для про­ дажи или демонстрации товаров либо приспособления для ведения тор­ говли, в) технологические установки для производства операций по сбыту, г) материалы для распространения или регламентирования про­ дукции либо сотрудничество в рекламной деятельности, д) операцион­ ное, управленческое, техническое или финансовое руководство либо помощь Перечисленные мероприятия типичны для франчайзинга типа БФФ И вполне закономерно, что цитируемый закон штата Вашингтон содержит норму, исключающую из сферы его действия дилерские фран­ шизные соглашения по транспортным средствам Некоторые законодательные акты штатов США содержат также определение субфраншизного соглашения («subfranchise»), причем в некоторых вариантах такого определения оно именуется несколько по-иному, а именно как «зональное франшизное соглашение» («area franchise») Несколько различаются при этом и сами формулировки таких определений Так, по законодательству штатов Гавайи, Минне­ сота и ряда других зональное франшизное соглашение представляет собой любой договор или соглашение, согласно которому субфран­ чайзеру за вознаграждение, которое он выплачивает франчайзеру полностью или частично, предоставляется право продавать франши­ зы от имени франчайзера или за франчайзера либо вести переговоры о продаже франшиз И, говорится далее, что, если в законе особо не оговорено иное, то «франшизное соглашение» подразумевает и «зо­ нальное франшизное соглашение» Что касается собственно субфраншизного соглашения, то, напри­ мер, в законодательстве штата Вашингтон оно определяется как уст­ ное или письменное соглашение, положительно выраженное или Мендельсон М Указ соч С 21— Правовое регулирование франчайзинга за рубежом подразумеваемое, в соответствии с которым лицом прямо или кос­ венно уплачивается или дается согласие выплачивать франчайзеру плату за право предоставлять, продавать или вести переговоры о продаже франшизы. Отсутствие в данном случае в определении су­ щественно важной оговорки о праве субфранчайзера продавать франшизу «от имени франчайзера или за него» заставляет предполо­ жить, что по данному закону субфранчайзер пользуется таким пра­ вом по своему усмотрению, без согласия франчайзера. Что само по себе практически маловероятно. Скорее всего, имеет место небреж­ ность законодателя при формулировании определения субфраншиз­ ного соглашения, В странах Европейского экономического сообщества действует определение франчайзинга, сфорхмулированное в Регламенте КЕС № 4087/88. Согласно ему, франшизное соглашение - это договор, по которому одно предприятие, франчайзер, в обмен на прямое или косвенное вознаграждение предоставляет другому предприятию, франчайзи, право использовать франшизу для продвижения на рын­ ке определенных товаров и/или услуг и, как минимум, включает обя­ занности, подразумевающие:

• использование общего наименования или магазинной вывески и единообразное оформление указанных в соглашении помещений и/или транспортных средств;

» сообщение франчайзером франчайзи информации, содержащей ноу-хау;

* предоставление франчайзером франчайзи текущей коммерческой или технической помощи в течение всего срока действия согла­ шения.

И хотя ст. 2 (а) Регламента предусматривает возможность предос­ тавления франчайзи «части франшизы», последние два условия, кото­ рые «как минимум» должны включаться в соглашение, свидетельству­ ют о том, что Регламент № 4087/88 ориентирует развитие франчай­ зинга в ЕЭС на его высшие, комплексные формы (БФФ). Разумеется, на территории государств-участников общего рынка никто не препят­ ствует сторонам заключать соглашения иного франшизного типа, но если такое соглашение не будет отвечать указанным минимальным условиям, а также ряду других требований Регламента № 4087/88, то оно, как отмечалось, не будет подлежать изъятию из антимонополь­ ных положений Римского договора со всеми вытекающими из этого последствиями.

60 Гаава Но однозначная трактовка франчайзинга как соглашения типа БФФ — не единственное отличие определения, содержащегося в Регла­ менте № 4087/88, от определений американского законодательства Другая особенность Регламента заключается в том, что он четко разгра­ ничивает понятия франшизного соглашения, с одной стороны, и самой франшизы, с другой. Последняя, как разъясняется в Регламенте, озна­ чает пакет прав на объекты промышленной или интеллектуальной соб­ ственности, такие как товарные знаки, фирменные наименования, ма­ газинные вывески, полезные модели, дизайн, иные объекты авторско­ го права или патенты, которые должны использоваться с целью роз­ ничной продажи товаров или оказания услуг конечным потребителям.

Четкое отграничение понятия франшизы как пакета прав про­ мышленной или интеллектуальной собственности наполняет смыс­ лом часто используемые в законодательстве и в правовой литературе термины «купить», «продать», «вернуть», «выкупить», «наследовать» франшизу. Это значит, соответственно, купить, продать, вернуть, вы­ купить, унаследовать исключительные и неисключительные права, образующие франшизу, в том их наборе и объеме, которые установле­ ны в конкретном франшизном соглашении Вместе с тем нелишне уточнить, что все эти термины используют­ ся в известной степени условно. При «купле» франшизы со стороны франчайзи (те «продажи» ее франчайзером) или при «продаже» (или передаче в наследство) франшизы со стороны франчайзи третьему ли­ цу не происходит окончательного отчуждения прав франчайзера на его промышленную или интеллектуальную собственность. Франшиз­ ное соглашение не предполагает передачи титула собственника таких прав В противном случае это — уже не франшизное соглашение, ибо новый титулодержатель — это не франчайзи. Франчайзи — это всегда только пользователь прав, которые он «купил» в составе франшизы на определенный или неопределенный срок, но в принципе временно.

Регламент № 4087/88 дает определение и субфраншизного согла­ шения, которое он, в отличие от американского законодательства, именует master-franchise agreement. Оно повторяет определение франшизного соглашения, но в его завершающей части говорится не о праве франчайзи использовать франшизу с целью продвижения на рынке товаров и услуг франчайзера, а о праве использовать ее «для за­ ключения франшизных соглашений с третьими лицами, франчайзи».

Таким образом, по Регламенту № 4087/88, как и по законода­ тельству США, субфранчайзер сам не занимается непосредствен­ ной франшизной деятельностью, те не совмещает обязанностей:

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом (Я франчайзи и субфранчаизера Он — франчайзер, но только «вторич­ ный», «производный» («зональный, «кустовой» и тп ) В национальном законодательстве отдельных европейских стран (в тч ЕЭС) изредка встречаются собственные определения франчай­ зинга, принятые «по случаю», когда необходимо указать, что фран­ шизные соглашения не имеют никакого отношения к предмету дан­ ного закона Такие определения крайне несовершенны и непригодны к регулированию собственно франшизных отношений Некоторые из них будут приведены в главе 3 монографии, посвященной регулиро­ ванию франчайзинга в отдельных странах В заключение необходимо отметить, что при всем значении зако­ нодательных определений франчайзинга истолкование содержания конкретного франшизного соглашения в конечном счете исходит из его условий Договор — основа отношений сторон Оценка франчай­ зинга прежде всего с договорных позиций особенно характерна для стран общего права53 Важно подчеркнуть и то, что при всех различи­ ях законодательных определений и трактовок франчайзинга фран­ шизное соглашение неизменно и повсеместно рассматривается как предпринимательский договор с присущими такому договору призна­ ками профессиональным коммерческим статусом сторон, наличием основной цели — извлечения прибыли, рисковым характером догово­ ра В законодательстве нет единообразия только в отношении послед­ него из признаков предпринимательского договора — требования его обязательной регистрации § 4. Судебная практика в области франчайзинга Франчайзинг развивается в странах с разными правовыми системами, в которых суды играют неодинаковую роль в формулировании общих условий договорно-предпринимателъской деятельности В США, Ве­ ликобритании и других странах общего права судебный прецедент остается самостоятельным источником права, а суды играли и про­ должают играть определяющую роль как в формулировании общей концепции франчайзинга, так и при решении спорных вопросов по конкретным судебным делам Правотворческую функцию выполня­ ют высшие судебные органы, тогда как суды низших инстанции, при­ нимая решения по аналогичным делам, следуют установленным ими прецедентам Эта роль судов тем более очевидна, что в странах обще­ го права (за исключением США) практически полностью отсутствуют "3 Hadfleld G К Указ соч, с 62 Глава I статутные (законодательные) нормы по франчайзингу И даже в США, те такое законодательство существует, оно в целом играет вспомога­ тельную, не основную роль по сравнению с судебной практикой Современная концепция франчайзинга в США была сформулиро­ вана во многом в результате решений федеральных судов В частности, в результате серии решений Федерального апелляционного суда США, принятых в 1964-1965 гг по делу «Carvel Ice Cream Corporation», ли­ цензия на право пользования торговой маркой была признана в каче­ стве центрального элемента франшизных отношений, в связи с чем Суд пришел к заключению, что ограничения действий франчайзи по договору не являются навязыванием ему условий франчайзера, а пре­ следуют цель необходимой защиты его торговой марки Другие существенные для франчайзинга решения были приняты Верховным судом США по делам Business Electronic Corp v Sharp Electronic Corp, 1988, Monsanto Co v Spray-Rite Service Corp, 1984, SylvaniaTV Inc v G ТЕ Sylvanm Inc, В других многочисленных судебных решениях, если и не содержа­ лись полные, исчерпывающие определения франчайзинга, то прояс­ нялись и оттачивались его отдельные концептуальные положения, су­ щественные элементы, критерии В частности, значительное влияние на формулирование концепции франчайзинга и уточнение его крите­ риев оказали судебные решения, связанные с применением к фран­ чайзингу положений антимонопольного законодательства К их хара­ ктеристике мы еще вернемся Тем не менее для судебной практики США характерен широкий разброс суждений о правовой природе франчайзинга, послуживших причиной и в свою очередь явившихся следствием неоднозначного толкования франчайзинга влиятельной правовой доктриной и зако­ нодательством США Как следствие, в судебных определениях к франчайзингу нередко относят договоры, которые судебная практика континентальной Европы таковыми не считает Это могут быть и до­ говоры о простой селективной торговле, и эксклюзивные соглашения о распределении товаров без предоставления специальной лицензии Так, суды США неоднократно квалифицировали в качестве франчай­ зинга обычные эксклюзивные соглашения о праве распределения то­ варов (White Motor v United States, 1963, United States v Arnold Schwinn and Co, 1967)^ Разнообразные дилерские договоры тоже ча­ сто оцениваются судами как франшизные э Franchising in the US economy, p "° Garnet-Pol F J Указ соч, с Правовое регулирование франчайзинга за рубежом Соглашения типа БФФ американская судебная практика рассмат­ ривает, как правило, тоже как франчайзинг Столь широкий диапазон отношений, которые могут быть истолкованы судом как франшиз­ ные, еще раз свидетельствует об аморфности и расплывчатости само­ го понятия франчайзинга в США Такой подход вполне соответствует официальной позиции органов исполнительной власти Так, Мини­ стерство финансов США различает два типа «франчайзинга» (кавыч­ ки поставлены в цитируемом источнике — Прим С С) первый товарный и торгово-посредническии, предусматривающий торгово сбытовые отношения независимых поставщика и дилера, при кото­ рых дилер в определенной степени идентифицирует себя с рыночным образом поставщика, и второй — БФФ, «характеризующийся продол­ жительными деловыми отношениями между франчайзером и фран чаизи, включающими не только товары, услуги и торговую марку, но и полноформатный набор предпринимательского сотрудничества, а также стратегию маркетинга и планирование, операционные учеб­ ные материалы и стандарты, контроль качества и продолжительные двусторонние связи» Иногда суды просто избегают вынесения в отношении франчай­ зинга каких-либо юридически определенных решений, называя его особым методом (или способом) предпринимательской (либо диет рибьюторской) деятельности, но признавая при этом, что он не отно­ сится «ни к одной из общераспространенных категорий договоров» (как, например, это имеет место в английской судебной практике по франчайзингу) Самостоятельную и очень существенную роль в формировании концепции франчайзинга в странах общего права играет антимоно­ польная практика судов Предусмотренные франшизным соглашени­ ем совместные согласованные и скоординированные действия фран­ чайзера и франчайзи на рынке не могут не затрагивать основополага­ ющего принципа свободы конкуренции По этой причине франчай­ зинг с момента своего возникновения оказался в фокусе внимания антимонопольного законодательства и многих судебных прецедентов По сути само существование франчайзинга стало возможным лишь после того, как по отношению к нему были существенно смягчены либо совсем сняты требования антимонопольного законодательства США — классический пример страны, в которой правовые нормы Франчайзинге складывались, проходя через узкие фильтры антимо­ нопольного законодательства и судебных решении Hadfleld G К Указ соч, с 64 Глава До 1978 г развитие франчайзинга в США существенно тормози­ лось прежде всего в связи с сомнениями в его «чистоте» с точки зре­ ния антитрестовского законодательства В серии крупных судебных дел под удар попадали, как правило, наиболее современные разно­ видности франшизных соглашений В решении по первому из таких дел (Standard Oil v United States, 1949 г) Верховный суд США поста новил, что истец именует франшизными соглашения о продаже сво­ им контрагентам нефтепродуктов, причем на нужных для себя усло­ виях Таким образом, речь, по мнению Суда, идет о навязывании ус­ ловий ограничивающих деятельность контрагентов, что запрещается антитрестовским законом Клейтона37 За этим делом последовало второе - United States v Richfield Oil Co, 1951, по которому Федераль­ ный апелляционный суд постановил, что франшизные соглашения, заключенные названной корпорацией, есть не что иное, как способ ограничения конкуренции Оба упомянутых решения положили на­ чало почти 30 летнему периоду сомнений в отношении совместимо­ сти франчайзинга с антитрестовским законодательством США и, сле­ довательно, сомнений в его праве на существование в сфере нефтедо­ бычи и торговли нефтепродуктами Отношение к франчайзингу по другим отраслям экономики остава­ лось неопределенным, но постепенно в нем тоже возобладал негатив­ ный подход, поскольку Федеральная торговая комиссия и антитрестов­ ские подразделения Министерства юстиции США продолжали рассма­ тривать франчайзинг как инструмент для привязывания одних пред­ принимательских структур к другим, что не могло не вызывать дисба­ ланса экономической мощи, и как следствие, требовало вмешательства антитрестовского законодательства Сама ФТК собственной судебной^ юрисдикцией не обладает, но вправе от имени США возбудить дело в суде в случае нарушения антитрестовского законодательства Изменение отношения к франчайзингу, хотя и не радикальное, произошло лишь в 1964^1965 гг в результате серии упомянутых су­ дебных решений по делу Carvel Ice Cream Corporation В нескольких отдельных постановлениях (подтвержденных со стороны ФТК) Феде­ ральный апелляционный суд был вынужден признать, что ограниче­ ния прав франчайзи по соглашению следует рассматривать не как на­ вязывание ему условий деятельности, а как разумно необходимое средство защиты торговой марки и доброй репутации франчайзера Franchising m the US economy p 8 Это и другие упоминаемые судебные решения приводятся в упрощенном изложении Franchising in the US economy p Правовое регулирование франчайзинга за рубежом Таким образом, судебные и административные учреждения, от кото­ рых зависела участь франчайзинга, впервые взглянули на него с прин­ ципиально иных позиций. Решения по делу Carvel Ice Cream Corp- фа­ ктически позволили создать из законодательства о торговых марках своего рода щит против обвинений франчайзинга в том, что он ис­ пользуется для заключения незаконных с точки зрения антитрестов­ ского законодательства предпринимательских сделок. Эти решения придали новый импульс развитию франчайзинга в конце 1960-х годов.

Но окончательно сломить негативное отношение к франчайзингу они еще не смогли. Более того, прокатившаяся по стране в те годы волна мошеннических «деловых» предложений со стороны многих франчайзеров и порожденных ими предпринимательских крахов вновь оживила критику франчайзинга со стороны ФТК и Министер­ ства юстиции, реанимировала обвинения франчайзинга как механиз­ ма, позволяющего создавать систему дилеров — «невольников», подо­ зрительную с точки зрения антитрестовского законодательства.

Несколько позже последовал и фактический отказ от решений по делу Carvel. В ряде новых судебных постановлений 1970 г, (в част­ ности, по делу Siegel v. Chicken Delight) было определено, что торговая марка франчайзера — всего лишь свидетельство качества продукции, и как торговая марка должна быть отделена от других аспектов дея­ тельности франчайзера59. Поэтому, как было решено, она не может служить защитой от обвинений франчайзера в навязывании условий, ограничивающих деятельность франчайзи. Аналогичное по сути по­ становление приняла ФТК по отношению к одной из фирм-фран­ чайзеров, обвинив ее, опять-таки, в нарушении антитрестовского за­ конодательства. Эти действия положили в 1971—1975 гг. начало волне коллективных судебных исков со стороны франчайзи и послужили правовым основанием для развертывания в 1975—1978 гг. Федераль­ ной торговой комиссией полномасштабного расследования коммер­ ческой практики во всем франчайзинговом «секторе». Такое нега­ тивное отношение к франчайзингу со стороны федеральных регули­ рующих и судебных органов продолжалось до 1977 г. и существенно задержало его развитие.

Перелом в отношении к франчайзингу произошел в конце 1977 г., когда Верховный суд США, действуя в духе неоклассической экономи­ ческой теории Чикагской школы, принял решение по делу Continental TV, Inc. v GTE Sylvania, Inc., 1977 60. Решение суда было посвящено Franchising m the US economy. P. 9- Current problems of law protecting competition. Krakow, 1994, p. 18.

5- 66 ^ ^тва не одному лишь франчайзингу Оно касалось всей сферы исключитель­ ных распределительных договоров, но сыграло решающую роль в судь­ бе франчайзинга Верховный суд провел различия между внутриотрас­ левыми ограничениями, сдерживающими конкуренцию, и теми огра­ ничениями, которые свойственны только исключительным договор­ ным системам (типа франчайзинга), и способны создавать конкурен­ цию между предприятиями, объединенными общей торговой маркой Франшизные ограничения, решил Суд, имеют целью защиту того, что именуется «гудвил», те комплекса «невидимых» ценностей фирмы, которые определяют рыночную стоимость ее имени репутацию и дело­ вые связи, нематериальные элементы наименования, товарные знаки, клиентуру и тд Конкуренция между франчайзи, объединенными об­ щей торговой маркой, способствует повышению безопасности и каче­ ства товаров, от чего выигрывает потребитель Но суд не ограничился этими выводами и пошел дальше Он от­ верг саму идею, что антитрестовское законодательство должно во всех случаях запрещать ограничения самостоятельности независимых предпринимателей В решении Суда утверждалось, что такие ограни­ чения законны, если они выгодны рынку61 Спустя 11 лет этот тезис был повторен в мотивировочной части Постановления Комиссии Ев­ ропейского союза, исключившего франшизные соглашения из сферы действия антимонопольной ст 81 Римского договора о ЕЭС Позиция Верховного суда США по делу Sylvama и ее воплощение в ходе других, связанных с франчайзингом важнейших судебных процес­ сов 1979—1981 гг (в которых ответчиками, кстати говоря, выступали из­ вестные франчайзеры «Макдоналдс» и «Баскин-Роббинс»), создали прецедент для последующих судебных решений, определивших, что франшизные соглашения и содержащиеся в них требования к фран­ чайзи сами по себе не являются незаконными ограничениями его дея­ тельности, а представляют собой слагаемые способа осуществления предпринимательской деятельности, о которой следует судить по принципу разумности, учитывающему экономическое функциониро­ вание системы во всей ее полноте Решения Верховного суда освободи­ ли франчайзинг от жестко трактовавшейся антитрестовской доктрины, сдерживавшей его развитие почти 30 лет В результате в 1980-е и после­ дующие годы франчайзинг в США стал стремительно развиваться Освобождение франчайзинга сначала в США, затем позже — в Евро­ пе от ограничений антимонопольного законодательства произошло благодаря изменению концептуального подхода к нему Было признано, Franchising in the US economy, p Правовое регулирование франчайзинга за рубежом что франшизное соглашение не направлено на создание «горизон­ тальных» распределительно-сбытовых структур, способных монопо­ лизировать рынок Например, при создании трестов, картелей и тп рыночных объединений, имеющих целью манипулирование ценами, их поддержание на монопольно высоком либо, напротив, на демпин­ говом уровне, ценовую дискриминацию, навязывание договорных ус­ ловий, бойкоты и тп Франчайзинг, как отмечают исследователи, это «вертикальная» ассоциированная торгово-посредническая структура «Вертикальная» — значит, что одно из технологических звеньев фран­ чайзера, возглавляющего всю цепочку от производства до сбыта про­ дукции, предоставляется им контрагенту, те франчайзи Признано, что вертикально структурированная система менее склонна к моно­ полии Это не монополия, а, скорее, разделение труда между фран­ чайзером и франчайзи62 В соответствии с таким же подходом упомя­ нутый Регламент КЕС № 2790/1999 установил, что антимонопольные положения ст 81 (1) Римского договора не распространяются на сог­ лашения или на согласованную коммерческую практику, если они заключаются между двумя или более предприятиями, каждое из кото­ рых действует на разных уровнях производственной или распредели­ тельной цепочки при закупке, продаже или перепродаже товаров или оказании услуг («вертикальное соглашение») Было вместе с тем установлено, что франчайзинг не относится и к тн «пирамидальным» торговым системам, при которых каждый но­ вый участник системы, получая лицензию на право исключительной торговли, привлекает новых участников, которым передает свои ли­ цензионные права на определенную территорию, а те в свою очередь передают их новым участникам и тд Рынок оказывается таким обра­ зом монополизированным участниками «пирамиды», имеющими единый (общий) источник исключительных прав Изменение отношения к франчайзингу в немалой степени объяс­ няется и тем, что он является формой мелкого предпринимательства, малого бизнеса Сколь бы крупной ни была франшизная сеть, она пра­ ктически не создает угрозы свободе конкуренции на рынке какого-ли­ бо определенного товара или услуг, на которых эта сеть специализиру­ йся Ограничения конкуренции имеют место в основном между Франчайзером и франчайзи, они остаются в пределах франшизной се­ ти Выигрыш, который получает франчайзи, участвуя в такой сети, как и макроэкономические и социальные выгоды (создание чрезвычайно Laurent Ph, Basset G Droit du marketing Aspects jundigues de la mercatigue Eyrolles Pans, 1989 P 113- 68 Глава I развитой и плотной торговой сети и обслуживания, вовлечение в предпринимательскую деятельность массы пенсионеров, безработ­ ных, женщин, поощрение индивидуальной трудовой деятельности и тп), которые получает от франчайзинга общество в целом, компен­ сируют ограничения конкуренции внутри франшизной сети Эти два обстоятельства играют решающую роль при подходе к франчайзингу не только в США, но и в Европе В странах континентально-правовой системы суды не играют само­ стоятельной нормотворческой роли Тем не менее решения высших судебных органов и сборники их постановлении и разъяснений по акту­ альным вопросам судебной практики служат авторитетными руководя­ щими источниками для судов низших инстанций при вынесении ими собственных постановлений по конкретным делам В роли главного ис­ точника права для судов выступает закон В отсутствие специального за­ конодательства о франчайзинге суды опираются прежде всего на общее договорно-обязательетвенное законодательство, антимонопольное за­ конодательство, законодательство об интеллектуальной собственности, о защите прав потребителей и на иные законодательные источники Определенным исключением из этого порядка является судебная практика по франчайзингу Европейского суда, распространяющаяся, правда, только на франчайзинг в рамках общего рынка ЕЭС Особая роль Европейского суда заключается в том, что он — единственный сре­ ди судебных органов в континентальных странах ЕЭС, чьи решения имеют прецедентный характер63 И хотя «внутренний» франчайзинг стран-членов ЕЭС по-прежнему находится в юрисдикции националь­ ных судов этих стран, регулирование франшизных отношений в них не­ сомненно испытывает растущее влияние решений Европейского суда Основополагающую роль в определении и обосновании правовой природы франчайзинга в Европе сыграло решение Суда ЕЭС по делу № 161/84 от 28 01 1986 г, известное как дело «Pronuptia» Оно давно стало хрестоматийным, множество раз использовалось в судебной практике по франчайзингу, вызвало к жизни обильные комментарии Дело «Pronuptia» примечательно также тем, что было принято еще до появления «международного» акта ЕЭС о франчайзинге — Регламен­ та № 4087/88 КЕС 1989 г и в течение почти четырех лет служило по су­ ти единственным руководящим документом по франчайзингу в ЕЭС Его идеология и обобщающие положения легли в основу Регламента № 4087/ European Community Law aftei 1992 A practical quide for lawyers outside the Common Market Deventer, 1993, p Правовое регулирование франчайзинга за рубежом Предыстория Решения по делу № 161/84 такова Германское отделе­ ние французской фирмы «Pronuptia de Pans SA» — законодателя мод в области свадебных нарядов и аксессуаров — предоставило три исключи­ тельных франшизы действующей в Гамбурге, Ольденбурге и Ганновере компании «Pronuptia Irmgard Schillgahs» Когда названная компания не выплатила отделению (носяшему фирменное наименование «Pronuptia de Pans GmbH») причитающиеся ему франшизные платежи, отделение обратилось с иском в местный суд первой инстанции, который постано­ вил иск удовлетворить и взыскать с франчайзи невыплаченную сумму Тогда «Pronuptia Irmgard Schillgahs» подала апелляцию в Земельный суд Франкфурта-на-Майне, в которой утверждала, что заключенные ею со­ глашения с «Pronuptia de Pans GmbH» противоречат антимонопольной статье 81(1) Договора о ЕЭС и должны быть признаны недействитель­ ными Земельный суд согласился с такими доводами После чего апел­ ляцию в Верховный суд ФРГ подал уже франчайзер, требуя, чтобы ре­ шение суда первой инстанции было оставлено в силе Верховный суд решил, что в апелляции затронуты вопросы права со­ общества и попросил Суд ЕЭС ответить по существу на несколько сфор­ мулированных и поставленных перед ним вопросов, затрагивающих в том числе правовую природу франчайзинга В то время в ЕЭС, как отме­ чалось, не существовало никаких нормативных документов ни о фран­ чайзинге как таковом, ни о его статусе относительно антимонопольной ст 81(1) Римского договора о ЕЭС Но уже действовало Постановление КЕС № 67/67 от 23 03 1967 г о групповом изъятии из антимонопольных положений на основании ст 81 (3) некоторых категорий распределитель­ ных соглашений, содержащих ограничения свободы конкуренции Франчайзинг среди них не упоминался И, если бы Европейский суд, которому как высшему судебному органу ЕЭС предстояло вынести свое окончательное решение по делу «Pronuptia», последовал логике герман­ ского Земельного суда, то франчайзинг наверняка был бы объявлен про­ тиворечащим ст 81(1) Римского договора, а уже существующие фран­ шизные соглашения были бы признаны недействительными Но Суд ЕЭС не согласился с доводами упомянутого германского суда и тем самым внес едва ли не решающий вклад в положительное решение судьбы франчайзинга на общем рынке ЕЭС Не касаясь здесь его суждений о соотношении франчайзинга и свободы конку­ ренции, приведем лишь несколько наиболее глубоких по смыслу разъяснений Судом относительно правовой природы франчайзинга Одна из концептуальных позиций Суда состояла в том, что фран­ чайзинг следует рассматривать как договор sui generis, отличный как от традиционных торгово-посреднических договоров (агентских, 70 Глава комиссионных и т п ), так и от эксклюзивных распределительных до­ говоров типа коммерческой концессии. Система распределительного франчайзинга, разъяснял, в частности, Суд, подразумевает, что пред­ приятие-дистрибьютор (предприятие оптовой торговли — Прим С.С.), обосновавшееся на данном рынке и выработавшее определен­ ные предпринимательские методы, предоставляет независимым тор­ говцам за плату право обосноваться на других рынках, используя фирменное наименование и коммерческие методы предприятия-ди­ стрибьютора, приведшие его к успеху. Для такого предприятия (вы­ ступающего в данном случае в роли франчайзера. — Прим. С С.) франчайзинг - это не столько даже способ распределения его това­ ров, сколько возможность извлекать финансовый доход из своих предпринимательских методов и опыта без дополнительной затраты собственного капитала. С другой стороны, такая система предостав­ ляет независимым торговцам, не имеющим необходимых навыков и опыта торговли, возможность доступа к коммерческим методам, ко­ торые они не были бы в состоянии освоить без существенных усилий.

Кроме того, система позволяет им с выгодой для себя использовать авторитет фирменного наименования франчайзера Франшизные соглашения о сбыте товаров отличаются в этом смысле от дилерских договоров или от соглашений, объединяющих одобренных розничных торговцев в избирательную (селективную) систему сбыта, которые не включают единого фирменного наимено­ вания, применения единых методов ведения дела или уплату роялти в обмен на предоставляемые выгоды. В отличие от нее система, которая позволяет франчайзеру получать прибыль от собственного успеха, са­ ма по себе не препятствует конкуренции.

В развитие этой своей позиции Суд ЕЭС признал, что франчайзер вправе, не опасаясь применения к нему антимонопольных положений сх 81(1) Римского договора, осуществлять широкий круг действий, в том числе: защищать свое право на передаваемую франчайзи инфор­ мацию, содержащую ноу-хау;

принимать меры по охране фирменного наименования и торговой марки;

налагать на франчайзи обязательст­ ва по использованию коммерческих методов и результативному применению ноу-хау франчайзера;

запрещать франчайзи без своего согласия передавать бизнес третьим лицам, давать рекомендации по размещению франшизных помещений;

указывать франчайзи других поставщиков товаров для франшизной торговли (но не посягая на право франчайзи приобретать такие товары у других франчайзи своей франшизной сети) и прибегать к иным ограничительным действиям.

Суд отметил, что франчайзер имеет гораздо больше власти над фран Правовое регулирование франчайзинга за рубежом 7J_ чайзи, чем поставщик товаров над своими дистрибьюторами по лю­ бому другому договору об исключительном или неисключительном распределении товаров.

Вместе с тем Суд ЕЭС подчеркнул, что ни одно из названных им прав франчайзера не должно быть использовано для раздела рынка между франчайзером и франчайзи. Особенно это касается возмож­ ности проведения ими согласованной ценовой политики. Суд разъяснил, что франчайзер может только рекомендовать цены франчайзи.

§ 5. Доктринальные подходы к франчайзингу Идентификация франчайзинга как отдельного, самостоятельного вида договора связана с определенными трудностями. Они обуслов­ лены прежде всего нечеткостью и расплывчатостью правовых основ франчайзинга, недостаточной изученностью его юридической при­ роды. Даже в США, по свидетельству Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, несмотря на все превос­ ходные степени, которых удостоен франчайзинг в этой стране, он все еще остается для большинства американцев сравнительно мало известным феноменом. Существование множества близких фран­ чайзингу, пограничных, иногда «псевдофраншизных» договорных форм делает зыбкими и нечеткими присущие франчайзингу крите­ рии и признаки. Авторы упомянутого доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США в этой связи отме­ чали, что в США существуют многочисленные «альтернативные предпринимательские формы, не укладывающиеся в общее опреде­ ление франчайзинга»64.

Столь же многочисленны и доктринальные определения фран­ шизного соглашения. Зачастую они существенно различаются меж­ ду собой по самому подходу и пониманию франшизных отношений, по полноте их охвата, используемой терминологии. Американский исследователь Дж. Хедфилд справедливо указывает, что само пони­ мание предмета франчайзинга, излагаемое разными авторами, Р Бальди свидетельствует, что трудности в выработке определения фран­ чайзинга обусловлены очень широкой гаммой различных форм, в которых °н реализуется на практике, и его особенностями, проявляющимися в каждой отдельной стране (Baldi R. Указ соч, с 131) О непонятности для многих пра­ вовой концепции франчайзинга свидетельствуют и другие европейские источники (Мендельсон М. Указ. соч., с 9).

72 Г шва во многом зависит от того, с каких позиций их авторы оценивают франчайзинг — с позиций франчайзера или с позиций франчайзи6;

) Особое место среди них принадлежит определениям франчайзин­ га (франшизного договора, франшизной деятельности и тп поня­ тий), выработанным многочисленными национальными, а также ме­ ждународными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями В 2002 г в мире их насчитывалось порядка 40, включая и Российскую ассоциацию франчайзинга Из них два десятка входили в очень влия­ тельную Европейскую федерацию франчайзинга (ЕФФ) Конечно, документы таких объединений не имеют силы норма­ тивных актов Но принимаемые ими уставы, хартии, кодексы деон­ тологии (этики) франшизных отношений явно выходят за рамки правовой теории, потому что обязывают членов таких организаций (объединяющих, как правило, франчайзеров) руководствоваться подобными документами Так, Этический кодекс ЕФФ, давая собст­ венное, причем достаточно качественное определение франшизного соглашения, устанавливает, что соглашение должно соответствовать национальному законодательству (стран ЕС), праву Европейского сообщества и настоящему Этическому кодексу (Прим С С) Тем самым Кодекс приобретает статус своеобразного квазиправового документа В других подобных документах тоже формулируются положения, в определенной степени обязывающие франчайзеров следовать им Не отвлекаясь на простое цитирование самых разных доктриналь ных определений франчайзинга66, выделим различия в общем акцен­ те, который свойствен, с одной стороны, юристам континентальной школы права, и, с другой, юристам англо-американской школы Первые в большей мере теоретизируют и склонны рассматривать франчайзинг как продукт развития европейского права в сфере тор гово-распределительных, эксклюзивно-коммерческих отношений Вторые отличаются более прагматическим подходом, ставя во главу угла прежде всего предпринимательскую ценность франчайзинга как комплексной договорной формы («бизнес-формат франчайзинг») и подчеркивая американские корни последнего Выявление правовой природы франчайзинга — это прежде всего задача его идентификации с позиций отнесения его к группе извест­ ных каузальных сделок или к самостоятельной (новой) группе догово­ ров, анализ его договорной специфики на фоне общих, присущих > Hadfield G К Указ соч С 958- См, например, Baldi R Указ соч С 131- Правовое регулирование франчайзинга за рубежом другим «родственным» договорам черт и признаков. Возникающие при этом теоретические трудности связаны с близостью и, как следст­ вие, с невольным отождествлением франчайзинга с двумя другими, причем разными группами предпринимательских договоров. Так, франчайзинг исторически первоначальных типов (прежде всего тор гово-распределительный) по понятным причинам отождествляется с группой торгово-посреднических и эксклюзивных договоров на за­ купку или продажу товаров, С другой стороны, наиболее современ­ ные типы франчайзинга, в содержании которых нет регулирования отношений купли-продажи товаров, а есть, по существу, лишь предо­ ставление и использование прав на объекты интеллектуальной собст­ венности, отождествляются с чистым лицензионным соглашением.

Тем не менее обе эти группы «родственных» франчайзингу догово­ ров следует оценивать с разных временных и содержательных крите­ риев. Для этого требуется прежде всего разделить договоры первой группы на две подгруппы. Одни из них можно охарактеризовать как традиционные каузальные, другие — как новые, более современные по происхождению. Что касается традиционных договоров, то даже с учетом того факта, что суды, испытывающие недостаток практики по франчайзингу, нередко прибегают к аналогиям в судебных решениях с подобными традиционными торгово-посредническими договорами -договорами агентирования, комиссии, поручения и т.п., последние тем не менее достаточно четко отделяются от франчайзинга. Отноше­ ния, связывающие франчайзера и франчайзи, имеют принципиально отличный характер от отношений между принципалом и агентом или комитентом и комиссионером, либо доверителем и поверенным. Ха­ рактеристике фигур франчайзера и франчайзи посвящен отдельный параграф монографии, и поэтому здесь мы ограничимся лишь утвер­ ждением, что между франчайзингом и упомянутыми видами догово­ ров проходит четкая грань.

Сложнее отделить франчайзинг от подгруппы новых по происхож­ дению торгово-распределительных договоров, тем более что характер современного производства и тенденции развития рынка усиливают сходство таких договоров с франчайзингом. Согласно им дистрибью­ тор становится не просто специализированным, профессиональным торговым посредником, но «встраивается» в технологический про­ цесс производства, становится его нераздельной составной частью.

Иначе невозможно организовать производство и сбыт многих совре­ менных технически сложных изделий, требующих индивидуальной предпродажной доводки, наладки, монтажа или сборки на месте и обучения персонала, а также послепродажного обслуживания, 74 Глава I заводского контроля, обеспечения сырьем, полуфабрикатами, запча­ стями, услугами и т.п.

Таким образом, лицо, принимающее на себя такие функции, это уже даже не посредник. Оно становится вертикально интегрированным зве­ ном производственного процесса, участником современной технологи­ ческой цепочки доведения товара от изготовителя до потребителя67.

Те же интересы производства требуют, чтобы договорные связи такого участника с изготовителем продукции строились на долговременной, стабильной основе, а поставки товаров осуществлялись по предвари­ тельно спланированным и скоординированным циклам. Подобная тор гово-распределительная деятельность часто организуется по т.н. сетево­ му принципу, когда объединенные в группу (сеть, цепь) территориально рассредоточенные торгово-розничные предприятия снабжаются това­ рами из единого производящего или распределяющего центра.

Понятно, что фигура дистрибьютора далека от фигуры посредника и в правовом смысле. Посредник — это лицо, которое не совершает юридически значимых действий, а ограничивается лишь «подыскани­ ем» контрагента. Современный дистрибьютор сам является полно­ ценным контрагентом, стороной в новом, отличном по своему пред­ мету и содержанию, договоре.

Значительная часть таких новых по своей природе торгово-рас~ пределительных договоров известна в правовой теории как «нена­ званные» (contractus innominatis). Под ними подразумевается группа предпринимательских договоров, которые возникли в коммерче­ ской деятельности предпринимательских организаций промышлен но развитых стран и, не получив в большинстве из них прямого за­ крепления в законодательстве, были признаны под этим условным наименованием судебной практикой68.

Среди «неназванных» договоров, к которым относится и фран­ чайзинг69, правовая теория различает прежде всего т.н. эксклюзив­ ные (исключительные) договоры. Определение договора как исклю­ чительного указывает на то, что его стороны предоставляют друг дру­ гу (или одна из сторон предоставляет другой) некоторые особые, Baldi R Указ. соч., с. 12. в Регламенте № 2790/1999 от 01.06 2000 г. Комиссия ЕЭС квалифицирует подобного рода договоры как «вертикальные», относится к ним, в частности, и франчайзинг.

Гражданское и торговое право капиталистических стран. М.: Высшая школа, 1983, с. 179.

Ф Бесси говорит, что франчайзинг — это распределительная система, под­ чиняющаяся нормам, которые не присутствуют ни в одном законе Франции (Bessis Ph Указ. соч., с. 93).

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом исключительные права, которые ставят третьих лиц в неравное поло­ жение по отношению к ним Исключительные права одновременно налагают на сторону ограничительные обязательства, соответствую­ щие таким правам Таким образом, имеет место взаимное ограниче­ ние гражданской правоспособности сторон Из всех категорий исключительных торгово-распределительных договоров наиболее близок к франчайзингу договор коммерческой концессии (concession commercmle) Договоры этой разновидности стали практиковаться в европейских странах лишь с первой половины XX века, когда широко развернувшаяся сетевая торговля поставила вопрос о необходимости создания новой промежуточной торгово~по среднической фигуры, которая могла бы принять на себя риски про­ дажи третьим лицам товаров, поставляемых изготовителем Традици­ онный торговый агент, не обладающий такими правами, перестал удовлетворять потребностям изготовителей Такой фигурой и стал концессионер по договору коммерческой кон­ цессии В 1943 г во Франции был принят закон о концессионной продаже товаров (concession de vente), в соответствии с которым изготовитель това­ ров (концедент) предоставлял независимому торговцу (концессионеру) исключительное право на продажу таких товаров, за что последний был обязан уплачивать изготовителю твердую плату, независимо от той платы, которую клиенты концессионера уплачивали ему за товары изготовителя, проданные им концессионером При этом он (концессионер) принимал на себя полную ответственность за такую продажу Исключительное пра­ во на продажу означало, что изготовитель обязывался поставлять свои то­ вары только данному концессионеру, и никому больше Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в Торговом кодексе Франции это исклю­ чительное право было обозначено термином «франшиза»70 Между тем ни предмет договора, ни его содержание не включали условия об ис­ пользовании при этом средств индивидуализации изготовителя, пре­ доставление которых, как неоднократно подчеркивалось, является конституирующим признаком франшизного соглашения В 1961 г в Бельгии был принят (а в 1971 г обновлен) закон о ком­ мерческой концессии Последняя определялась в законе как любое соглашение, в силу которого концедент предоставляет одному или нескольким концессионерам право продавать от имени и за счет Code de Commerce Pans, 1995 He отсюда ли пошло упрощенное до прими тивности, лишенное всяких признаков франчайзинга, представление о нем как о «договоре реализации торговым предприятием изделии промышленного предприятия»7 (Англо-русский юридический словарь М Рея, 1993, с 204) 76 Глава концессионера продукцию, изготовленную или распространяемую концедентом. Такое соглашение могло предусматривать: а) исключи­ тельную концессию на продажу товаров;

б) концессию, согласно ко­ торой концессионер обязывался продавать на отведенной для него территории всю или почти всю продукцию, являющуюся предметом соглашения;

в) концессию на продажу товаров, которая налагала на концессионера и связывала его существенными обязательствами, ко­ торые влекли суровые последствия для концессионера в случае рас­ торжения им соглашения71. Как видно, ни одна из этих моделей кон­ цессионного договора тоже не была четко увязана с предоставлением концессионеру средств индивидуализации концедента.

Тем не менее договор коммерческой концессии несколько напо­ минает франшизное соглашение, особенно в случае, когда обе сторо­ ны такого договора принимают на себя определенные, взаимно огра­ ничивающие их обязательства (с одной стороны, не продавать на кон­ цессионной территории товары, конкурирующие с товарами изгото­ вителя, а с другой — не прибегать на этой территории к услугам других концессионеров или иных дистрибьюторов).

Коммерческие концессии и аналогичные им договорные формы по­ лучили чрезвычайно широкое распространение на рынках потребитель­ ских товаров, в том числе в экспортно-импортной торговле. Сам термин «коммерческая концессия» имеет хождение в немногих европейских странах (Франции, Бельгии, Швейцарии и некоторых других). В стра­ нах общего права эксклюзивным дистрибьюторским соглашениям со­ ответствуют некоторые категории т.н. дилерских договоров. Сама фигу­ ра дилера, как отмечалось, тоже толкуется неоднозначно. В одном из американских справочников по франчайзингу говорится, например, что дилеры — это разрешенные (назначенные) розничные торговцы, ко­ торые продают продукцию изготовителей или поставщиков72. Обычно они осуществляют эту деятельность самостоятельно, продавая товар в качестве его собственников, но в отличие от франчайзи — от собст­ венного имени и с незначительной помощью изготовителей, а также не уплачивают франшизных платежей или роялти. Однако в США не­ которые законы штатов о франчайзинге (как и федеральный закон об автомобильном дилерском франчайзинге 1956 г.) называют в качестве стороны франшизного соглашения именно дилера, причем в том тол­ ковании этой фигуры, которое приводится выше. Несомненно, что Приводится по. Baldi R. Указ. соч., с. 87.

Приводится по: Holmes D.L. Overview of state and federal franchising regulations.

1999, p. 6. http: // www. dksno.com / papers / intproppapers / franchisregs html.

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом в данном случае законодательное определение договора как фран­ шизного имеет столь же мало оснований, как и определение по упо­ мянутому французскому закону 1943 г Когда такому дилеру (концес­ сионеру) в выраженной или подразумеваемой форме предоставляется по договору право продавать товары под торговой маркой изготовите­ ля или поставщика, статус концессионера (дилера) приближается к статусу франчайзи, каким он бывает у низших торгово-раепредели тельных разновидностей франчайзинга Близость коммерческой концессии к договору франчайзинга при­ вела некоторых европейских исследователей к прямому отождествле­ нию франчайзинга с коммерческой концессией Так, преобладающая часть французских теоретиков франчайзинга склонна рассматривать его всего лишь как форму коммерческой концессии и считать даже, что наиболее развитый американский вариант франчайзинга есть не что иное, как разновидность все той же европейской коммерческой концессии, правда, с некоторыми местными, чисто американскими модификациями73 Такой же точки зрения на франчайзинг придержи­ ваются и некоторые итальянские юристы, но в отличие от французов они все же признают самостоятельное существование франчайзинга, правда, «в узком смысле слова», понимая под ним только сервисный договор франшизы, поскольку традиционная коммерческая концес­ сия не распространяется на оказание услуг, а ограничивается только сферой торговли Есть в итальянской теории и своеобразная компромиссная точка зрения, согласно которой франчайзинг может быть отождествлен с коммерческой концессией, но только не с обычной, традиционной, а с т н «агрегатной» или, выражаясь тем же образным языком, с кон­ цессией «в широком смысле слова» Сторонники этой точки зрения считают, что «агрегатная» концессия предусматривает все элементы франчайзинга передачу средств индивидуализации, сотрудничество сторон, контрольные полномочия стороны, предоставляющей пра­ ва75 Считается, что сервисный франчайзинг тоже охватывается поня­ тием «агрегатной» концессии Другая часть континентальных теоретиков отстаивает «первород­ ство» континентальной концепции франчайзинга, вообще не прибе­ гая к понятию коммерческой концессии и оставаясь в рамках поня­ тийного аппарата и терминологии франчайзинга Они утверждают, BaldiR Указ соч С 134, Там же, с 1ъ Там же, с 78 Глава в частности, что именно в Европе, а не в США франчайзинг трактует­ ся вернее и полнее.

Приверженцы такого подхода опираются при этом на определение франчайзинга, выработанное Европейской федерацией франчайзин­ га, в одном из фрагментов которого говорится, что данный вид дого­ вора «представляет собой нечто большее, чем договор об исключи­ тельном лродаже товаров или чем договор коммерческой концессии, либо лицензионное соглашение, согласно которым стороны принима­ ют на себя обязательства друг перед другом. Франчайзинг покоится на взаимном доверии, и обе стороны как в отношениях между собой, так и в отношениях с общественностью стремятся избегать недоразуме­ ний»76. Считается, что именно такая трактовка франчайзинга предпо­ лагает полномасштабное сотрудничество сторон, сопровождаемое контролем франчайзера над действиями франчайзи77. Иными слова­ ми, подразумевается, что европейская концепция четко понимает под франчайзингом только «бизнес-формат франчайзинг» (те. полнофор­ матный, комплексный франчайзинг), тогда как в США распространен своеобразный структурированный подход к франчайзингу.

В подтверждение приводится аргумент, что в США термин «фран­ чайзинг» обозначает две разновидности предпринимательских отно­ шений: во-первых, «бизнес-формат» франчайзинг и, во-вторых, т.н.

«товарный» франчайзинг. Первая разновидность якобы соответствует европейской версии франчайзинга как договора, по которому фран­ чайзи перенимает предпринимательскую систему и методы франчайзе­ ра, использует его торговую марку и фирменное наименование. Вторая же разновидность соответствует договору, по которому франчайзи лишь продает товары, произведенные франчайзером или обозначен­ ные его торговой маркой либо фирменным наименованием, не получая никакой помощи от франчайзера и не находясь под его контролем78.

В цитируемой работе подчеркивается, что «европейское» определение франчайзинга выражает идею animus corpus (духа сотрудничества), объединяющую стороны в договоре, тогда как «американское» опре­ деление делает упор на обязательство франчайзера «быть хозяином магазина»79.

Столь вольное толкование американской правовой теорией понятия франчайзинга нередко приводит к тому, что к нему относят различные Baldi R. Указ. соч, с. 132.

Garnet-Pol FJ. Указ. соч., с. 7 Там же, е. Там же С. 10- Правовое регулирование франчайзинга за рубежом договорные формы, которые по меркам европейской теории, тоже, как мы видели, не слишком скрупулезной при определении франчай­ зинга, вовсе им не являются Так, в США под франчайзингом в одних случаях понимают простую систему селективного распределения товаров80, в других к нему относят эксклюзивные соглашения о рас­ пределении товаров без предоставления лицензии Иногда отдельные авторы характеризуют франчайзинг просто как «некую систему мар­ кетинга» Эти доктринальные определения перекликаются с офици­ альным определением франчайзинга Постановления № 436 Феде­ ральной торговой комиссии США, в котором говорится о нем всего лишь как о «методе ведения бизнеса или методе распределения това­ ров»81 (хотя в том же Постановлении приводится полный перечень признаков франчайзинга модели БФФ) Представляется, что теоретические разногласия по франчайзингу имеют своим источником недостаточно четкие представления о его особенностях и отличительных признаках по сравнению с близкими ему договорными формами, прежде всего с договором коммерческой концессии Проблемы не существует, когда речь идет о «бизнес-фор­ мат франчайзинге» Несмотря на претензии некоторых авторов дока­ зать, что «европейская» коммерческая концессия — это и есть «биз­ нес-формат франчайзинг», их нельзя считать обоснованными Ни от­ дельные законодательные определения коммерческой концессии в Европе, ни преобладающие доктринальные представления не поз­ воляют даже рядом поставить коммерческую концессию с «бизнес формат франчайзингом» Последний предусматривает такой тип от­ ношений сторон по договору, который не известен ни традиционной Селективная система подразумевает особые критерии отбора дистрибьюто­ ров оправдывающие такой отбор в глазах антимонопольного законодательст­ ва, например, требованиями наличия у дистрибьютора уникальной, неповто­ римой профессиональной квалификации или специального, недоступного другим оборудования, или иных уникальных достоинств, позволяющих наи пучшим образом обеспечивать престиж широко известной фирмы-изготови течя или ее торговой марки (Буии М Торговое право М Международные от­ ношения, 1993 С 88-89) Есть и нормативные определения селективной тор говли Так, Регламент № 2790/1999 КЕС устанавливает, что селективная рас­ пределительная система — это такая система, когда поставщик берется прода вать договорные товары или оказывать услуги только тем дистрибьюторам, которые отобраны на основе особых критериев, а те обязуются не продавать такие товары либо не оказывать такие услуги неразрешенным дистрибь­ юторам (Official Journal of the European Communities, 23 12/1999) bl Приводится по Garnet-Pol F J Указ соч, с Гаава ] коммерческой концессии, ни другим подобным ей эксклюзивным ди стрибьюторским договорам.

Это — по сути отношения опеки и контроля со стороны «старшего» над «младшим», первый из которых дает второму свое имя, ведет за собой и прокладывает ему путь в полной рисков стихии рынка и кон­ куренции, помогает стать на ноги и обрести полноценный предпри­ нимательский статус. Именно поэтому термин «франчайзинг», как уже отмечалось, давно стал синонимом льготного предприниматель­ ства. Коммерческая же концессия — это прежде всего отношения ку­ пли-продажи товаров, которые могут предусматривать также исполь­ зование отдельных исключительных прав изготовителя или постав­ щика при последующей передаче товаров.

Говоря о различиях между этими договорными формами, следует еще раз отметить то обстоятельство, что сфера действия коммерческих концессий относительно узка;

они применяются только в торговле.

Отсутствует традиционная коммерческая концессия и в сфере обслу­ живания (сервиса). А сервисный франчайзинг, к слову, активно разви­ вается, осваивает все новые отрасли индустрии обслуживания Еще более существенное отличие франчайзинга состоит в том, что фран чайзи может договориться с франчайзером о собственном производст­ ве товаров по лицензии при содействии франчайзера. Таким образом, договор франшизы может иметь место не только в сфере распределе­ ния товаров, но и в сфере их производства. Производственная фран­ шиза — это вообще иной тип и уровень отношений сторон.

Если к франчайзингу примыкает, причем как бы с одного фланга, договор коммерческой концессии и близкие ей договорные формы, то с «противоположного» фланга франчайзинг граничит с договорами другой из упоминавшихся выше групп — лицензионными соглаше­ ниями. Надо сказать, что всякий франшизный договор предусматри­ вает предоставление франчайзером франчайзи в лицензионном по­ рядке исключительных прав на средства индивидуализации. Иными словами, франчайзинг — это также и лицензионное соглашение (или несколько соглашений). Особенно близки к лицензионным соглаше­ ниям наиболее современные формы «бестоварного» (неторгового) франчайзинга, предусматривающие передачу франчайзи новых техно­ логий, передовых методов производства, оригинальных систем орга­ низации бизнеса или иной профессиональной деятельности, других ноу-хау под фирменным наименованием франчайзера.

Вместе с тем очевидно, что далеко не всякое лицензионное сог­ лашение — это франчайзинг. Оба этих вида соглашений имеют оп­ ределенные отличия друг от друга. Но прежде чем сказать о них, Правовое регулирование франчайзинга за рубежом 8J_ необходимо отграничить франчайзинг, в особенности его производст­ венные формы, от еще одной группы современных договоров, связан­ ных с оказанием одной стороной технического содействия другой стороне в выполнении какого-либо инвестиционного проекта. Зача стую они так и именуются - соглашения о техническом сотрудниче­ стве (или договоры о передаче технологии), в том числе на лицензи­ онной основе. По такому договору, как и при франчайзинге, одна из сторон обязуется произвести полное техническое оснащение (вплоть до строительства «под ключ» предприятия по производству продук­ ции по технологиям и ноу-хау подрядчика), поставить необходимое сырье, компоненты, материалы и т.п., обучить и подготовить персо­ нал заказчика. В договоре, однако, нет главного, что отличает фран­ чайзинг, а именно нет франшизы как пакета исключительных прав на средства индивидуализации заказчика. Нет и тех специфических це­ лей, которые ставят перед собой стороны по франчайзингу Роль средств индивидуализации является, по мнению некоторых ав­ торов, главным отличием франчайзинга и от лицензионного соглаше­ ния. Лицензиат в своей коммерческой деятельности может помимо ли­ цензионных использовать и собственные средства индивидуализации, в особенности что касается лицензий на торговую марку и ноу-хау Тогда как франчайзи такой возможности лишен82. Что касается обязанностей лицензиара, то он, как правило, не вмешивается в предприниматель­ скую деятельность лицензиата и не контролирует качество изготавлива­ емой последним продукции. В принципе, однако, лицензионное согла­ шение может предусматривать и такие права лицензиара. Но в целом, по нашему убеждению, права и обязанности лицензиара при всем их воз­ можном сходстве с правами и обязанностями франчайзера не могут сравниться с последними по их многообразию, объему и полноте. Не го­ воря уже о том, что в лицензионных отношениях практически не суще­ ствует феномена, аналогичного франшизной сети.

•к * * Процесс становления франчайзинга как нового вида предпри­ нимательского договора еще не завершен. Он сопряжен с качест­ венными изменениями рынка, с его тенденциями к усложнению связей, трансграничное™, глобализации, интернационализации Поэтому еще далеки от завершения правовые формы опосредова­ ния современных рыночных отношений. В частности, во многом Garnet-Pol FJ. Указ. соч., с 14.

82 Глава J по этим причинам еще не выкристаллизовались четкие и устойчивые правовые параметры франчайзинга Тем не менее, несмотря на недостаточную четкость этих парамет­ ров, франчайзинг, несомненно, обрел свою собственную, отдельную и обширную нишу в системе современных договорно-обязательст венных отношении Этому обстоятельству не противоречит распро­ страненное убеждение в том, что франчайзинг имеет смешанную, комбинированную правовую природу Франшизный договор, говорит один из исследователей, независимо от того, является ли он дист рибыотореким, сервисным или производственным, обладает гибрид­ ной природой, отражающей присутствие в нем черт, присущих другим видам коммерческих договоров Эти схожие характеристики порой затрудняют идентификацию франшизного соглашения и договора и отграничение его от иных договоров Так, в ФРГ, говорится в другом исследовании, несмотря на продол­ жающиеся теоретические споры о правовой природе и нормативном определении франчайзинга, сложилась тем не менее общая точка зре­ ния, согласно которой франшизный договор представляет собой некую гибридную договорную форму, сочетающую в себе многочисленные элементы хорошо известных, законодательно оформленных договоров Исходя из такого понимания, при оценке франшизных договоров долж­ ны четко применяться соответствующие каждому из них законодатель­ ные акты и правила84 Один из первых российских франчайзеров В Довгань также подтверждает, что юристы обычно рассматривают франчайзинг как гибридную форму, сочетающую в себе элементы ли­ цензионного соглашения и дистрибъюторского договора8^ Из-за разли­ чий в наборе и соотношении элементов разных договорных форм, ме­ няющихся от одного франшизного договора к другому, о франчайзинге в литературе стали отзываться даже как о договоре-хамелеоне Важно вместе с тем подчеркнуть, что, соединяя в себе признаки нескольких различных договорных форм, франшизное соглашение никогда не поглощает ни одну из них в такой степени, чтобы его мож­ но было целиком отождествить с какой-либо из них Исследователи тоже подчеркивают это обстоятельство, хотя каждый из них предста­ вляет себе такие формы по-разному Согласно, например, одной из точек зрения, франчайзинг охватывает следующие виды отношений %ъ Gamet-Pol F J Указ соч С 12- Franchising in Europe Cassel L-N-Y,1992 P 138- Довгань В Указ соч, с Garnet'-Pol F J Указ соч, с Правовое регулирование франчайзинга за рубежом }) нанимателя и наемного работника;

2) распределения;

3) лицензиа­ ра и лицензиата;

4) агентирования;

5) продавца и покупателя. Но ни один из таких видов отношений не охватывается франчайзингом пол­ ностью87. До какой степени во франшизном договоре проступают признаки других договорных форм, и каких именно — зависит от ус­ ловий каждого конкретного договора.

Можно вполне согласиться с тем, что франчайзинг, как и всякий другой каузальный договор, несет в себе признаки (или элементы) других договорных форм. Но он все же не является простой механи­ ческой смесью, совокупностью таких договорных элементов. Фран­ чайзингу, в особенности его высшим разновидностям, свойственно системное соединение таких элементов. Как известно, система отли­ чается от простой совокупности тем, что составляющие ее элементы придают ей новое качественное состояние, отличное от состояния от­ дельных элементов. Исключение хотя бы одного из них из системы превращает последнюю в простой набор таких элементов.

Взятые не по отдельности, а в совокупности элементы франчайзин­ га опосредуют новые по своей договорной природе, комплексные от­ ношения взаимодействия сторон франшизного соглашения. Франчай­ зинг — это договор о сотрудничестве сторон, точнее, об особом, ранее не известном типе сотрудничества, недоступном в отдельности ни од­ ной из присутствующих во франчайзинге договорных форм. Именно это новое, системное качество придает франшизному соглашению ти­ пологически полноценный и самостоятельный характер. Напомним, что Суд ЕЭС охарактеризовал франчайзинг как договор sui generis.

Приводится по: Garnet-Pol FJ. Указ. соч., с. 13 Уместно в этой связи привес­ ти любопытное определение франчайзинга по молдавскому закону № 1335 от 01.10.1997. Согласно ему «франчайзинг представляет собой совокупность отно­ шений аренды, лизинга, купли-продажи, подряда, представительства, совмест­ ного предприятия, предприятия с иностранными инвестициями», — Закон о франчайзинге (Monitorul Oficial № 82-83 от 11.12.1997). Напротив, австралий­ ский Кодекс франшизного поведения, вступивший в силу 01.10.1998 г. и обяза­ тельный к исполнению всеми субъектами франшизных отношений (поскольку он принят Постановлением Правительства Федерации), уточняет понятие франчайзинга методом «исключения» других договорных отношений. В Коде­ ксе, в частности, говорится, что не могут сами по себе рассматриваться как Франшизные: отношения нанимателя и наемного служащего;

отношения ком­ мерческого партнерства;

отношения арендодателя и арендатора;

отношения залогодателя и залогодержателя;

отношения кредитора и должника;

отноше­ ния между членами кооператива, созданного или зарегистрированного по авст­ ралийскому законодательству.

Глава ФРАНШИЗНОЕ СОГЛАШЕНИЕ § 1. Дофраншизный период отношений сторон До заключения франшизного соглашения потенциальные стороны вступают в отношения друг с другом, которые имеют специфический характер и редко встречаются в преддоговорных отношениях сторон по другим видам предпринимательских договоров В этот дофран­ шизный период франчайзер как инициатор и организатор франшиз­ ной сети должен суметь убедить потенциального франчаизи в преи­ муществах своей предпринимательской системы Этого невозможно добиться без ознакомления франчаизи с рыночными достоинствами торговой марки и других средств индивидуализации франчайзера и без сообщения франчаизи в том или ином объеме конфиденциальной информации о предпринимательских методах франчайзера При этом франчайзер подвергает себя рискам как в силу того, что не обреме­ ненный никакими обязательствами потенциальный франчаизи мо­ жет разгласить коммерческие секреты франчайзера, так и по той при­ чине, что потенциальный франчаизи может лично воспользоваться полученной информацией, отказавшись заключить франшизное сог­ лашение Но ошибка в выборе франчаизи не станет для франчайзера роко­ вой не только потому, что экономически он неизмеримо мощнее франчаизи (в особенности физического лица), но и потому, что, как правило, сам франчайзер, и только он один, решает, какую информа­ цию и в каком объеме он может открыть потенциальному франчаизи Такая ситуация девает риски последнего неизмеримо выше Как по­ казывает богатая франшизная практика, успех или неуспех будущей предпринимательской деятельности франчаизи в очень большой, не­ редко в решающей степени зависит от результатов именно этого, франшизное соглашение дофраншизного этапа отношений сторон, конкретнее, от полноты и достоверности сообщаемой франчайзером информации о своем эко номическом потенциале и рыночных позициях, наконец, от добросо вестности и де ювои лояльности франчайзера Конечно, в договорах других видов у сторон тоже случается диспаритет рисков, но там сто рона, подвергающая себя большим рискам, практически всегда нахо­ дит достаточные легальные, гражданско-правовые и иные средства компенсации своих рисков Франчайзинг в этом отношении уникален именно в СИЛУ того зна­ чения, которое имеет для франчайзи преддоговорное сообщение ему информации франчайзером Характер отношений франчайзинга та­ ков, что если предпринимательская деятельность франчайзи оказа­ лась неэффективной в результате сообщения ему франчайзером недо­ стоверной или вводящей в заблуждение информации, у франчайзи по сути не оказывается законных способов опровергнуть обвинения франчайзера в неэффективности и предотвратить одностороннее пре­ кращение франчайзером франшизного соглашения на основании та­ ких обвинений В этом случае франчайзи, вложивший во франшиз­ ный бизнес все свои средства, может их безвозвратно потерять Вот почему в законодательстве стран, в которых франчайзинг полу­ чил широкое распространение, уделяется большое внимание регули­ рованию преддоговорных отношений франчайзера с потенциальным франчайзи В некоторых из них принято отдельное законодательство, содержащее перечень и объем сведений, которые франчайзер в обяза­ тельном порядке должен раскрыть франчайзи до заключения ими франшизного соглашения88 Есть судебная практика по рассмотрению такого рода дел О значении преддоговорного этапа франчайзинга го­ ворится в аналитических документах парламентских комитетов и ко­ миссий по вопросам малого бизнеса89, в хартиях и уставах националь­ ных и международных федераций и ассоциаций франчайзинга90 и, ра­ зумеется, в теоретических правовых исследованиях Находит применение и договорный метод регулирования дофран шизных отношений сторон О таких предварительных (или, как их еще называют, подготовительных, переходных, временных) догово­ рах известно очень немного Определенно можно сказать лишь то, что законодательство не предусматривает заключение таких договоров Подробнее об этих законодательных актах будет сказано в главе См Franchising in the US economy, p См П П 3 3 и 3 4 Этического кодекса Европейской федерации Франчайзинга в Приложении См BessisPh Указ соч С 57- 86 Глава в обязательном порядке, и, следовательно, стороны могут поддержи­ вать отношения неформально Но в таком случае при возникновении у них претензий друг к другу в период после заключения франшизно­ го (условно говоря, основного) соглашения, вытекающих из дофран ш из но го периода их отношении, у них не окажется достаточных осно­ ваний для доказательства своей правоты По логике, в таком договоре должен быть заинтересован не только франчайзи, но и франчайзер, для которого важно добиться, чтобы франчайзи принял определен­ ные формальные обязательства перед ним еще до заключения основ ного, франшизного соглашения Основой для заключения, исполнения и прекращения такого рода предварительных договоров служит общее договорно-обязательст венное законодательство Сам характер такого договора предопреде­ ляет, что он должен составляться в письменной форме Из немногих доктринальных источников, затрагивающих проблему дофраншиз ных договоров, можно заключить, что существенными условиями та­ кого договора является ознакомление потенциального франчайзи с определенной информацией о франчайзере и, в частности, о фран­ шизной сети, к которой должен будет присоединиться будущий фран­ чайзи (причем ни характер, ни объем такой информации в подавляю­ щем большинстве стран законодательно не устанавливается), приня­ тие со стороны франчайзи обязательства не разглашать сведения, со­ ставляющие коммерческую тайну франчайзера и не использовать по­ лученную информацию за пределами сферы действия предваритель­ ного договора, а также для деятельности, конкурирующей с деятель­ ностью франчайзера К существенным условиям такого договора от­ носится и обязательство уплатить франчайзеру определенную согла­ сованную сумму в качестве неустойки в случае, если предполагаемый франчайзи откажется заключить основное (франшизное) соглаше­ ние Из доктринальных источников вытекает, что такой предвари­ тельный договор не обязывает стороны заключать франшизное согла­ шение При этом неустойка, которую обязывается уплатить бывший кандидат в франчайзи после «определенной отсрочки», рассматрива­ ется как своего рода плата за его «свободу выбора» Несколько по-иному трактует характер дофраншизных отноше­ ний сторон Этический кодекс Европейской федерации франчайзинга (ЕФФ), положения которого имеют рекомендательное значение Что­ бы дать возможность будущим франчайзи осознанно подписать лю­ бые обязательные документы, говорится в Кодексе, им должно быть См Bessis Ph Указ соч С 59- франшизное соглашение сделано полное и точное сообщение всех сведении, имеющих значе­ ние для франшизных отношений, в течение разумного периода до со­ ставления этих обязательных документов Если франчайзер навязы­ вает потенциальному франчайзи предварительный договор, то долж­ ны быть соблюдены следующие принципы • до подписания любого предварительного договора потенциально­ му франчайзи должна быть передана письменная информация о цели договора и о любом встречном удовлетворении (considera­ tion), которое он обязан уплатить франчайзеру для покрытия фак­ тических расходов последнего, понесенных им во время и в связи с преддоговорной стадией Если стороны заключают франшизное соглашение, то встречное удовлетворение должно быть франчай­ зером возвращено или зачтено в качестве возможного вступитель­ ного взноса франчайзи, • в предварительном договоре должен быть определен срок его дей­ ствия, включая условия прекращения, • франчайзер может устанавливать оговорку об отказе от конкурен­ ции со стороны франчайзи и (или) пункты о секретности ноу-хау для защиты информации и единства франшизной сети Таким образом, при различиях в толковании существенных и дру­ гих условий предварительного (дофраншизного) соглашения его об­ щие главные признаки заключаются, во-первых, в том, что оно не обязывает стороны заключать основное (франшизное) соглашение, во-вторых, в том, что оно не предопределяет предмета и других суще­ ственных условий основного соглашения Предварительное соглаше­ ние формально фиксирует уровень отношений, достигнутых сторона­ ми в дофраншизный период, и их взаимные обязательства, которые стороны могут посчитать исполненными без заключения франшиз­ ного соглашения § 2. Стороны франшизного соглашения Фигура франчайзера как одна из сторон франшизного соглашения не вызывает (в отличие от фигуры франчайзи) каких-либо глубоких тео­ ретико-правовых вопросов Хотя в отдельных исследованиях о фран­ чайзинге встречаются допущения, что в принципе в роли франчайзера может выступать индивидуальное (физическое) лицо93, на практике Franchising in Europe Cassel L—N-Y, 1992 (см главу 8 Schultz A Germany p 134) 88 Глава франчайзеры — это сплошь юридические лица В разных странах они создаются (инкорпорируются) в соответствии с организационно-пра­ вовыми формами, предусмотренными национальным законодатель­ ством (как акционерные общества, компании с ограниченной ответ­ ственностью и тд) В некоторых странах национальные федерации франчайзинга (или франчайзеров) предъявляют к своим членам особые «цензовые» тре­ бования, вводя для них собственные критерии «полноценного» фран­ чайзера Так, Британская ассоциация франчайзинга (БАФ) требует, чтобы франшизный «стаж» франчайзера насчитывал не менее двух лет при наличии у него не менее 4-х франчайзи, успешно действую­ щих тоже в течение минимум двух лет Франчайзеры, не отвечающие этим требованиям, относятся к разряду ассоциированных членов Конечно, такие требования не имеют нормативного характера, но ус­ луги, оказываемые Ассоциацией своим членам, и защита их цеховых интересов столь весомы для франчайзеров, что они стремятся соот­ ветствовать лучшим стандартам франчайзинга, установленным Евро­ пейской ассоциацией франчайзинга, в которую входит и БАФ По общему правилу, франчайзер - это крупная предприниматель­ ская организация (нередко транснациональная корпорация)95, обла­ дающая мощными ресурсами интеллектуальной собственности, кото­ рые она использует для организации франшизного бизнеса, лицензи­ онной передачи прав своим франчайзи, выступления в роли их экс­ клюзивного координатора, наставника, консультанта и контролера их текущих предпринимательских операций В рамках этого общего типа можно выделить три разновидности франчайзеров, различающихся по своей специализации и, как следст­ вие, по характеру франшизной деятельности Первая и наиболее тра­ диционная разновидность — франчайзер-изготовитель, поставляю­ щий своим франчайзи товары, сырье, материалы, оборудование и обеспечивающий их полным набором фирменного маркетингового обслуживания, методов и приемов сбыта Вторая разновидность франчайзер-оптовик, выполняющий по отношению к своим фран­ чайзи те же функции, что и франчайзер первой разновидности Пос­ тавляя товары своим франчайзи, франчайзер-оптовик обозначает их Franchising m Europe (ем главу Mendelson M Great Britain, p 364) 9э Львиная доля франшизного бизнеса принадлежит сверхмощным франчай­ зерам Так, в США в 1986 г на долю 56 франчайзеров (из общего их числа 2177), каждый из которых имел 1000 или более предприятий-франчаизи, при­ ходилось 48% объема франшизных продаж и 49% новых предприятий-фран­ чаизи (Мендельсон М Указ соч, с 27) Франшизное соглашение собственными средствами индивидуализации, вследствие чего внедо говорную ответственность перед конечными потребителями несет то­ же он (если не доказана вина франчайзи), а не изготовитель товаров Третья разновидность — франчайзер не продает своим франчайзи ни товаров, ни услуг Он предоставляет им только нематериальные акти­ вы — объекты интеллектуальной собственности, включая свои средст­ ва индивидуализации Используя их, франчайзи самостоятельно ор­ ганизуют дистрибьюторскую деятельность, покупая товары у постав­ щиков, одобренных франчайзером, либо сами изготавливают товары и пи предоставляют услуги по его лицензии Есть и еще одна разновидность, которую правильнее назвать еще одним типом франчайзера, т к в правовом отношении это — качест­ венно отличная фигура Речь идет о фигуре субфранчаизера, который в принципе может иметь те же три упомянутые разновидности Суб­ франчайзер - это франчайзи, который по соглашению с франчайзе­ ром «рекрутирует» собственных франчайзи, предоставляя им все или часть полученных от франчайзера прав на средства индивидуализа­ ции и других прав интеллектуальной собственности96 С этой целью субфранчайзеру выделяется более крупная территория для размеще­ ния своих франчайзи по собственному усмотрению Эти франчайзи «второго ряда» не состоят ни в каких договорных отношениях с фран­ чайзером, хотя в литературе отмечается, что франчайзер может (и это в его интересах) поддерживать неформальные отношения с «еубфран чаизи» (в частности, знакомиться с ними, посещать их деловые встре­ чи, учитывать их потребности и запросы и тп )97 Отношения «суб франчайзи» с субфранчайзером регулируются в общем теми же поло­ жениями договорно-обязательственного права и судебной практики, что и отношения между субфранчайзером и франчайзером Ниже мы еще неоднократно будем возвращаться к теме субфранчайзинга В некоторых странах законодательство именует франчайзером еще одну фигуру ~~ тн франшизного брокера (franchise broker) Так, по определению Постановления № 436 ФТК США, это лицо, которое продает или предлагает к продаже франшизу, либо иным образом уст­ раивает ее продажу В этой роли может выступить как независимый торговый агент, так и субфранчаизер В отношении субфранчайзера % В нашем распоряжении нет данных, характеризующих реальный удельный вес субфранчайзинга в общих франшизных отношениях В одном из источни­ ков содержалось упоминание (правда, сильно устаревшее) о том, что в США в 1970 г субфранчайзеры составляли 4% от общего числа франчайзи (Stanford law review, Stanford (California) 1990, N4, p 934) Мендельсон М Указ соч, с Глава вопросов не возникает А вот брокера, если он всего лишь доверен­ ное лицо франчайзера, вряд ли можно отождествлять с франчайзе­ ром Он не является правообладателем, он просто посредник право­ обладателя Тем не менее Постановление РФ 436 возлагает на фран чайзера и на франшизного брокера индивидуальную и совместную ответственность за нарушение требовании Постановления, касаю щихся поведения франчайзера в дофраншизный период его отноше­ ний с потенциальным франчаизи (в отношении подлежащей рас­ крытию информации, достоверности рекламируемых франчайзером будущих доходов франчаизи, полноты предоставляемых им фран­ чаизи договорных документов, возмещения сумм, уплаченных франчаизи франчайзеру в дофраншизный период) Очевидно, что между брокером и покупателем франшизы не возникает собственно франшизных отношений В организационном плане франчайзер может осуществлять свою деятельность как непосредственно, заключая индивидуальное фран­ шизное соглашение с каждым отдельным франчаизи своей сети (и создавая в случае необходимости свой филиал в качестве регио­ нальной базы для обслуживания франчаизи в данном регионе), так и через промежуточные звенья — дочерние компании и совместные предприятия с участием местных коммерческих организаций Такой вариант действий часто используется в заграничных операциях франчайзера, когда его дочерняя компания или СП (совместное предприятие - предприятие, создаваемое франчайзером совместно с местным предпринимателем), обладая средствами индивидуализа­ ции франчайзера, в качестве его субфранчайзеров, предоставляют исключительные и иные права собственным, местным франчаизи Функционирование промежуточных звеньев в соответствии с нор­ мами местного, национального права дает ему как иностранному инвестору преимущества национального режима инвестиционной деятельности «На стороне» франчайзера нередко выступают группы третьих лиц, которые поддерживают разнообразные непосредственные отношения с франчаизи Это — одобренные (или «указанные») франчайзером изготовители товаров, сырья, полуфабрикатов, обо­ рудования (в том числе дочерние и иные родственные франчайзеру организации), поставляющие свою продукцию франчаизи, разного рода оптовые поставщики, подрядчики и субподрядчики, рекомен­ дованные франчайзером, арендодатели, продавцы лизингового обо­ рудования и др Ни одно из таких лиц не является субъектом непо­ средственно франшизных отношений франшизное соглашение С некоторыми из них франчайзи могут даже не иметь договорных отношений (например, е одобренными франчайзером изготовителя­ ми или поставщиками продукции для франчайзи), а все возникающие в результате действий таких лиц конфликты с франчайзи и другие юридические последствия разрешаются франчайзером. С другой ча­ стью таких лиц франчайзи могут вступать в договорные отношения (например, по аренде земельного участка или помещения для реали­ зации условий франшизы), но такие договоры тоже не затрагивают отношений между франчайзером и франчайзи, если только во фран­ шизном договоре не предусмотрено иное.

Франчайзи, без сомнения, самая противоречивая фигура из всех участников франшизных отношений. В его статусе изначально зало­ жены взаимоисключающие положения: полная предприниматель­ ская и юридическая самостоятельность при необходимости руковод­ ствоваться указаниями франчайзера;

рыночная свобода при наличии ограничительных обязательств;

необходимость тесного сотрудничест­ ва с франчайзером и даже доверительных отношений с ним при нали­ чии собственных интересов, нередко не совпадающих и даже проти­ воречащих интересам франчайзера, и ряд других несовместимых положений. Они-то и обусловливают глубокие различия в подходах и оценке фигуры франчайзи.

Как следствие, многие трудности, с которыми сталкивается право­ вое регулирование франчайзинга, в особенности судебная практика, связаны прежде всего с идентификацией франчайзи как новой и ори­ гинальной разновидности участников торгово-посреднических отно­ шений. Эта тема уже частично затрагивалась выше при сравнении франчайзинга с другими видами договорно-обязательственных отно­ шений. Но она нуждается в дополнении.

В сфере торгово-распределительных отношений, которая полу­ чила в современную эпоху гигантское развитие, заняты промежу­ точные, посреднические фигуры самых разных типов. В судебных решениях франчайзи нередко ошибочно отождествляется с некото­ рыми из таких фигур. Более того, судебные интерпретации фран­ чайзи иногда вообще выходят за пределы круга таких фигур, когда, например, его квалифицируют в плоскости трудовых отношений как наемного служащего франчайзера. Чтобы правильно судить о месте франчайзи во всем многообразии этих торгово-распредели­ тельных фигур, необходимо четко представлять себе особенности каждой из них.

В современную эпоху существует два основных типа торговых посредников. Законодательство и правовая теория ЕЭС к первому 92 Глава из таких типов относят традиционного торгового агента, ко второму — дистрибьютора98 Помимо собственно торгового агента — стороны в договоре агентирования, к этому первому типу относятся еще не­ сколько традиционных посреднических фигур: комиссионеры, пове­ ренные, торговые представители и другие, а также различные гибрид­ ные фигуры, имеющие в разных странах собственные наименования.

По сравнению с обычными наемными служащими торговых отделов фирм-изготовителей товаров все посреднические фигуры этого типа выступают как сторона в граждане ко~договорных отношениях со сво­ им принципалом, комитентом, доверителем и т.п. лицами — изготови­ телями или поставщиками товаров (или услуг).

Франчайзи, являющийся независимым предпринимателем, к этой категории посредников не относится. Тем не менее Комиссия ЕС, по прежнему считающая актуальной проблему разграничения разных ка­ тегорий подобных лиц, еще в 1962 г. приняла специальный документ, в котором установила несколько критериев такого разграничения.

В частности, она указала, что посредник должен рассматриваться не как торговый агент, а как независимый дилер при условии, что по до­ говору между ним и изготовителем товаров он обязывается:

• хранить на праве собственности существенный запас товаров, по­ ставленных ему по договору с изготовителем;

• оказывать своим заказчикам (потребителям) услуги за свой счет;

• фактически устанавливать цены или определять условия продажи товаров (или оказания услуг) своим потребителям или заказчикам.

Но решающим критерием, позволяющим отделить независимого посредника от торгового агента, КЕС посчитала принятие или непри­ нятие им на себя финансовых рисков, связанных с выполнением его договоров с потребителями, независимо от того, сформулированы они в условиях договора в выраженной форме или подразумеваются".

Clasen T.F, Gabou C.G. EC regulation of agency and distnbution arrangements.

European community law after 1992. A Practical guide for lawyers outside the Common Market. Kluwer, Deventer, 1993. P. 168—172. При всех различиях меж­ ду обоими этими типами посредников, стоит все же отметить, что торговый агент — это, по сути, тоже дистрибьютор, тк. занимается распределением то­ варов («дистрибьютор» означает «распределитель»). Поэтому использование термина «дистрибьюторы» для обозначения второго основного типа посред­ ников не слишком удачно, хотя и широко распространено Приводится по. Sehrmtthoff s export trade The law and practice of Internation­ al trade Graham a Trotman. London, 1980, p. 223.

франшизное соглашение При принятии посредником на себя таких рисков он считается неза висимым коммерсантом, в противном случае он — торговый агент Таким образом, всем традиционным посредническим фигурам, относящимся к типу торгового агента, свойственно несколько прин­ ципиальных признаков, глубоко отличающих их от франчайзи Во первых, они осуществляют операции по продаже товаров, передан ных им принципалом, комитентом, доверителем и тп лицами за счет и во многих случаях от имени этих лиц Во-вторых, такие товары ос­ таются собственностью этих лиц В-третьих, торговый агент не несет ответственности перед принципалом за неуплату за товары со сторо­ ны покупателя (за исключением агента делькредере, который поруча­ ется перед принципалом за покупателя) В-четвертых, услуги торгово­ го агента оплачиваются за счет комиссионных, которые обычно со­ ставляют определенный процент от суммы продаж агента Правда, в некоторых случаях торговые агенты получают фиксированные ко­ миссионные, вследствие чего законодательство ряда стран рассмат­ ривает их как наемных служащих В то же время в договоре торгового агента с принципалом могут при­ сутствовать положения, которые присущи, скорее, статусу независимых посредников Это ~~ договорные ограничения операций торговых аген­ тов и комиссионеров рамками определенной территории или обязатель­ ством с их стороны не продавать товаров других изготовителей, конкури­ рующих с товарами их принципала или комитента Это значит, что они осуществляют продажи на эксклюзивной (исключительной) основе Развитие производства и усложнение торгового оборота в совре­ менную эпоху вызвали к жизни, как подчеркивалось, принципи­ ально новую торгово-посредническую фигуру, обладающую, в отличие от торгового агента, полной коммерческой и юридиче­ ской самостоятельностью и призванную обеспечить успешное про­ движение товаров от изготовителя к конечному потребителю Clasen TF, Gabou С G Указ соч, с J Вместе с тем значение традиционного посреднического звена, в особенности в современной международной торговле, по прежнему, столь велико, что Совет ЕЭС издал в 1986 г специальную Директиву (№ 86 653 от 18 12 1986 г), обязы­ вающую государства-члены ЕЭС привести свое национальное законодательст­ во в соответствие с положениями Директивы с тем, чтобы добиться большей ко­ ординации и унификации агентских посреднических отношений в рамках Со­ общества (Текст Директивы о координации национального законодательства о торговых агентах, а также исчерпывающий комментарий положений Директи Вь 1 приводятся по Leloup J M Les agents commerciaux Statute jimdiques Strategies professionalles Delmas Pans, 1989 ) Г т т 94 _ Собирательное наименование этого нового типа торгового посред­ ника — дистрибьютор102.

О собирательности можно говорить в том смысле, что как и фигу­ ра торгового аген га, фигура дистрибьютора тоже охватывает несколь­ ко разновидностей торговых посредников: дилеров, концессионеров, оптовиков, маклеров и, наконец, франчайзи. От традиционных тор­ говых агентов их всех отличает несколько существенных признаков Во-первых, они покупают товары и затем продают их за свой счет и от своего имени. Это значит, что товары переходят в их собственность, и, продавая их, дистрибьюторы сами определяют цены и другие условия (если договор с изготовителем не предусматривает иного). Во-вторых, они принимают на себя все риски неуплаты за товары, которые они продают третьим лицам. В-третьих, их выручку составляют не комис сионные, как у торговых агентов, а разница между покупной ценой товаров, приобретенных у изготовителя, и той ценой, по которой они эти товары продают.

Во многих странах фигура дистрибьютора национальным правом не признавалась, а отношения между ним и изготовителем товаров своди­ лись к отношениям обычных покупателя и продавца. Таким образом, к ним применялись общие нормы, регулирующие куплю-продажу това­ ров. Со временем, однако, по мере роста значения фигуры дистрибью­ тора национальное право стало менять отношение к ней. На дистрибь­ ютора стали смотреть как на уникального в своем роде торгового по­ средника, который в отличие от обычного покупателя совершает по­ вторяющиеся оптовые закупки у изготовителя товаров, принимая при этом на себя проведение различных маркетинговых и связанных с ни­ ми видов деятельности взамен изготовителя. Даже в тех странах, кото­ рые не создали специального законодательства для дистрибьюторов, деятельность последних зачастую регулируется отдельно, посредством применения к ним по аналогии норм об агентских отношениях.

Среди различных типов дистрибьюторов наиболее распространен­ ным является дилер Сам термин «дилер» (dealer), возникший в США, используется в различных странах как в его оригинальном виде, так и Удовлетворительного терминологического эквивалента понятию дистрибь­ ютора в русском языке, на наш взгляд, не существует «Распределитель», «рас­ пространитель», «сбытчик» (или «сбытовик»9) - все эти переводные термины, которые предлагает англо-русский словарь, не только не передают специфики этой новой для российской экономики и права фигуры, но имеют и некий не­ гативный оттенок. И хотя слово «дистрибьютор» по-русски труднопроизноси­ мо, мы решили остановить свой выбор на нем. Тем более что в нашей литера­ туре уже встречается словообразование «дистрибутивная торговля».

франшизное соглашение в переводе на местные языки для обозначения эквивалентных ему ка­ тегорий лиц, имеющих то общее, что систематически и профессио­ нально занимаются дистрибъюторской торговлей, те покупкой това­ ров у изготовителей и перепродажей их потребителям (или рознич­ ным торговцам) с целью получения прибыли Вообще говоря, термин «дилер» означает несколько более широкое понятие, чем «дистрибью тор», потому что к дилерам традщщонно относят еще и участников биржевого (валютного и фондового) рынка — биржевых дилеров, по­ купающих ценные бумаги у одних и тех же категории продавцов и продающих их одним и тем же категориям покупателей Торговые же дилеры покупают товары из одного источника или из очень ограни­ ченного числа источников, а продают их гораздо более широкому кругу покупателей103 В такой трактовке понятие дилера утвердилось и в международной торговле Типичный дилер покупает товары непосредственно у изготовителя и продает их конечным потребителям либо розничным торговцам Изготовитель при этом не является стороной в договоре на перепро­ дажу товаров, и у него нет легальных возможностей контролировать цены и другие условия таких договоров У дилеров, как правило, го­ раздо более широкие, чем у торговых агентов, технологические сред­ ства для продажи товаров и обслуживания покупателей Они предос­ тавляют гарантии на продаваемые товары и оказывают другие услуги в качестве разновидностей деятельности по продаже товаров Опять-таки, типичный дилер продает товары под своим собствен­ ным именем Но нередко изготовитель управомочивает его представ­ лять себя (дилера) покупателям в качестве разрешенного («авторизо­ ванного») дилера изготовителя, что особенно характерно для селек­ тивной торговли Современный дилер осуществляет предпринима­ тельскую деятельность, как правило, на эксклюзивной основе Это значит, что изготовитель товаров предоставляет ему по лицензии ис­ ключительное право продавать их под торговой маркой изготовителя При этом обе стороны принимают на себя ограничительные обяза­ тельства изготовитель обязуется не предоставлять такое право ника­ ким другим лицам на отведенной для дилера территории, а дилер в свою очередь обязуется не продавать на этой территории других това­ ров, конкурирующих с товарами изготовителя Дилерские сбытовые сети — это тоже реальность дистрибутивной торговли Дилер, пользующийся исключительным правом распространять товары изготовителя под его торговой маркой, — это уже несколько Clasen TF, Gahou С G Указ соч, с 96 Глава иная разновидность дистрибьютора В европейском (континенталь­ ном) праве эта разновидность именуется концессионером (по догово­ ру о коммерческой концессии) А в специальной литературе, посвя­ щенной франчайзингу и связанным с ним проблемами, романский термин «концессионер» переводится на английский язык как «дилер», и наоборот104 Но эти фигуры, безусловно, не тождественны франчай зи И на это совершенно правильно указал Европейский суд в реше­ нии по делу «Pronuptia», подчеркнув, что франшизные соглашения о сбыте товаров отличаются от дилерства и иных договоров, которые объединяют получивших одобрение розничных торговцев в селектив­ ную систему сбыта без использования единого фирменного наимено­ вания и без применения единых методов ведения дела или уплаты ро­ ялти в обмен на предоставляемые выгоды Добавим к этому что дилер в принципе может и не обладать исключительными правами Но недостаточно сказать, что франчаизи — это не дилер (либо, на­ против, утверждать, что эти понятия — синонимы) Фигура дилера (концессионера) исторически предшествовала фигуре франчаизи и продолжает оставаться одной из наиболее типичных дистрибьютор ских фигур Дилер — это «базовая модель» франчаизи, развитая до но­ вого качественного состояния При практическом отсутствии в Евро­ пе отдельного законодательства как о франчайзинге, так и о дилерст­ ве, более богатая национальная судебная практика по дилерским де­ лам в разных странах не только служит базой для рассмотрения спо­ ров по франчайзингу, но и ставит в обыденном сознании знак равен­ ства между франчаизи и дилером В некоторых франшизных соглаше­ ниях прямо записано, что франчаизи обязан в своих действиях руко­ водствоваться правилами и инструкциями дилерских договоров Особая ситуация в США Если европейское законодательство в лице Регламента № 4087/88 КЕС определяет франчаизи как сторону по франчайзингу типа БФФ (т е по «полному», комплексному фран­ чайзингу), то в США, как говорилось, допускается двойное толкова­ ние фигуры франчаизи и как собственно франчаизи (напомним, что США — родина БФФ), и как дилера Напомним, что Министерство торговли США официально различает 2 типа франчайзинга 1) фран­ чайзинг «торгового имени и марки», при котором дилер приобретает определенную часть «идентичности» своего поставщика и 2) БФФ, при котором франчаизи приобретает не только имя и марку фран­ чайзера, но и полный «деловой формат» план и стратегию маркетин­ га, наставления по организации текущей деятельности, возможности Garnet-Pol F J Указ соч С 10- франшизное соглашение постоянного двустороннего общения с франчайзером, а также согла­ шается на полный контроль с его стороны Разграничение двух разновидностей франчайзинга находит отра­ жение и в судебных решениях Сред^ них достаточно таких (в том числе и Верховного суда США), которые трактуют франчайзи как дилеров Но есть и судебные решения, отражающие взгляд на фран­ чайзинг с позиции БФФ Разнобой и в законодательстве Оба упоми­ навшиеся федеральные законы США (об автомобильных дилерах и о нефтесбытовом дилерском бизнесе), если судить о них с точки зрения современного франчайзинга типа БФФ, регулируют дилер­ ские отношения, возникшие как исторически первоначальная (ди­ лерская) разновидность американского франчайзинга Так, в части местных законов штатов говорится о дилерах (хотя фактически их действие распространяется и на соглашения БФФ), в другой части местных законов говорится только о БФФ Различное истолкование правовой природы франчайзи нередко приводит судебную практику к разным решениям по сходным судеб­ ным делам Мы покажем это ниже, когда будем говорить о регулиро вании франчайзинга в отдельных странах Неоднозначность фигуры франчайзи проявляется и в другой пло­ скости Нет, в частности, единой точки зрения на соотношение двух начал, воплощенных в этой фигуре дистрибьютора и лицензиата Взгляд на франчайзи как на дилера (коммерческого концессионера), естественно, ставит во главу угла его диетрибыоторские функции С другой стороны, как свидетельствует практика, многие франчайзи вообще никаких систематических закупок товаров у франчайзера не ведут, ограничиваясь отдельными случайными поставками Иногда вести дистрибьюторскую деятельность им запрещает антимонополь­ ное законодательство В таких условиях все, что франчайзи приобре­ тает у франчайзера - это его «систему» и фирменное наименование По сути речь идет только о нематериальных активах франчайзера его интеллектуальной собственности Что касается товаров, то фран­ чайзи может приобретать их у третьих лиц, одобренных франчайзе­ ром, либо производить самостоятельно по лицензии франчайзера В последнем случае франчайзи вообще уже не относится к категории дилеров или дистрибьюторов В экономическом и правовом аспекте франчайзи предстает как мел кии или средний предприниматель, бизнесмен, менеджер, ведущий 1(ь Hadfield G К Problematic relations franchising and the law of incomplete con­ tracts / Stanford law review Stanford (California), 1990, N 4, p Clasen TF, Gabou С G Указ соч, с 7 98 Глава свой бизнес самостоятельно, но в то же время в составе единой пред­ принимательской сети франчайзера, функционирующей под общим для всех входящих в нее франчайзи фирменным наименованием франчайзера В то же время франчайзи не может быть ни партнером франчайзера по совместному предприятию, ни иным партнером. Он не имеет права действовать как агент франчайзера или брать кредиты под гарантии последнего. Эти требования обычно включаются непо­ средственно в текст франшизного соглашения. Франчайзи не может быть дочерней компанией франчайзера, если тот выступает в роли холдинга или другой дочерней компании того же холдинга, не может быть частным лицом, подконтрольным компании-франчайзеру в си­ лу иных отношений между ними, чем франшизные отношения107.

По организационно-правовым признакам франчайзи делятся на индивидуальных (физических) лиц и на корпорации (юридические лица). Индивидуальный франчайзи несет договорную ответственность перед франчайзером всем принадлежащим ему имуществом, юриди­ ческое лицо — в пределах принадлежащего ему имущества. В каждой стране франчайзи облекается в одну из организационно-правовых раз­ новидностей юридических лиц или индивидуальных предпринима­ тельских форм, предусматриваемых местным законодательством.

Индивидуальный франчайзи воплощает в себе одновременно соб­ ственника, менеджера и инвестора своего предприятия («заведения», «точки», «единицы»), которое может представлять собой магазин, рес­ торан, гостиницу, мастерскую, пункт бытового обслуживания и т.д.

Подавляющее большинство франчайзи — индивидуальные предпри­ ниматели. Надежная и современная статистика их удельного веса в об­ щем числе франчайзи отсутствует. Конкретное соотношение этих двух разновидностей франчайзи в каждой стране зависит от нескольких фа­ кторов и, прежде всего, конечно, от политики государства по отноше­ нию к мелкому и среднему предпринимательству, а также от историче­ ских особенностей национального хозяйства, традиций. Для Герма­ нии, например, как отмечается в литературе, характерна масса мель­ чайших индивидуальных франшизных предприятий108. В Великобри­ тании наряду с мелкими франчайзи очень значительный вес имеют франшизные компании, особенно в сфере торговли и транспортных услуг109. Разумеется, по-разному выглядит соотношение франчайзи физических и юридических лиц в разных отраслях экономики.

СтэнвортДж., Смыт Б Указ соч, с Franchising in Europe (см главу 8. Schultz A. Germany, p 134) Dries A. W «Unfair» — contractual piactices and hostages in franchise conflicts / Journal of institutional theoretical economics Printed in Germany, 1992, p 485.

франшизное соглашение Независимо от организационно-правовой формы франчайзи ему может принадлежать как одно, так и несколько франшизных заведе­ ний (в соответствии с т.н. множественной франшизой, когда на закре­ пленной за франчайзи территорией по соглашению размещается два, три и^более заведений). Статистика на этот счет бедна и большей ча­ стью несдвременна. Известно, например, что в США в 1970 г. 72% всех франчайзи были собственниками только одного заведения (ло­ гично предположить, что все они или почти все — индивидуальные франчайзи. — Прим. С. С), и примерно на таком же уровне этот пока­ затель сохранялся и в последующие годы. Из остальных 28% одна часть франчайзи владела несколькими заведениями, другая часть многими110. В Великобритании в начале 1990-х годов имелись фран­ шизные сети, каждая из которых состояла всего из трех франчайзи, но суммарно на такую сеть приходилось до 60 заведений111. Особый слу­ чай — т.н. мобильная франшиза, когда франчайзи, используя в качест­ ве базы одно или несколько принадлежащих ему складских, ремонт­ ных и т.п. заведений, ведет разъездную торговлю или оказывает услу­ ги с помощью собственных транспортных средств в пределах закреп­ ленной за ним территории.

Несомненно, что подавляющее большинство франчайзи - владель­ цы единственного заведения. Большое число заведений могут принад­ лежать только франшизным компаниям. Франчайзи, имеющие в сво­ ей собственности несколько заведений, обычно непосредственно нанимают менеджера для управления каждым из них. Когда заведений много, франчайзи может привлекать для участия в них других партне­ ров или инвесторов112. Но договорную ответственность по соглаше­ нию несет только франчайзи, являющийся стороной в соглашении.

От имени франчайзи — юридического лица соглашение с франчай­ зером заключают его уполномоченные представители. В литературе отмечается, что франчайзеров таких случаях заинтересован, чтобы в соглашении непосредственно участвовали не только исполнитель­ ные органы франчайзи, но и представители акционеров. В частности, в Великобритании существует практика, когда исполнительный дире­ ктор компании-франчайзи подписывает соглашение в качестве обыч­ ного гаранта выполнения принятых компанией обязательств, тогда как ее главный акционер ставит свою подпись в качестве особого, до­ полнительного гаранта неразглашения доверенной франчайзи кон­ фиденциальной информации (ноу-хау франчайзера и т.п. сведений).

Hadfield G.K. Указ.соч., с. 934.

DnesA.W. Указ.соч., с. 485.

Hadfield G.K. Указ.соч., с. 934.

Гтва В результате возникает своеобразный «трехсторонний» договор (франчайзер - исполнительный директор франчайзи — главный ак­ ционер компании — франчайзи) Неизбежные изменения в составе руководящего персонала компа нии-франчайзи усложняют для франчайзера задачу неразглашения информации, обучения персонала, решения ряда других вопросов Индивидуальный франчайзи в этом отношении для франчайзера бо­ лее удобен с ним проще поддерживать постоянный контакт, наладить более тесные и доверительные отношения От франчайзи — собственника одного или нескольких франшиз­ ных заведений следует отличать тн ведущего (старшего, главного) франчайзи — обладателя генеральной лицензии франчайзера, которая управомочивает его выступать в роли своего рода регионального представителя, координатора, опорного промежуточного звена, стоя­ щего между франчайзером и создаваемой франшизной сетью во вновь осваиваемом регионе (области, стране) Ведущий франчайзи — не субфранчайзер, он не состоит в договорных субфраншизных отноше­ ниях ни с франчайзером, ни с другими франчайзи, хотя некоторые его функции напоминают функции субфранчайзера Пойти на создание фигуры ведущего франчайзи франчайзера заставляют различные об­ стоятельства, в том числе финансово-экономические Нередко веду­ щий франчайзи - лицо, выбранное самими франчайзи, что придает ему авторитет и поддержку с их стороны Ведущий франчайзи наделен правом подбирать новых франчайзи в регионе, на который распространяется действие его генеральной лицензии, проводить их подготовительное обучение и оказывать дру­ гие услуги, те выполнять в определенном объеме обязанности само­ го франчайзера Функции ведущего франчайзи и срок их действия ус­ танавливаются во франшизном соглашении (либо в дополнительном договоре с франчайзером, если статус ведущего предоставляется франчайзи не с самого начала) В соглашении оговариваются размер и формы вознаграждения франчайзером ведущего франчайзи за вы­ полнение его обязанностей Обычно это определенная доля от обще­ го объема реализации товаров или услуг, достигнутого новыми фран­ чайзи, которых ведущий франчайзи вовлек во франшизную сеть Во всех остальных аспектах статус последнего ничем не отличается от статуса рядовых франчайзи Franchising m Europe (см главу 16 Mendelson M United Kingdom, p 368) франшизное соглашение § 3, Форма и регистрация франшизного соглашения Единой формы франшизного соглашения не существует В странах, не имеющих отдельного законодательства о франчайзинге, форма фран­ шизного, соглашения устанавливается в соответствии с общим граж данско-догшорным законодательством В странах, принявших от­ дельное законодательство о франчайзинге, в нем либо вообще ничего не говорится о форме франшизного соглашения (как, например, в Рег паменте № 4087/88 Комиссии ЕС), либо предусматривается такая фор­ ма, но не вводится единых, унифицированных требований к ней Так, федеральный закон об автомобильном дилерском франчай­ зинге в США устанавливает, что франшизное соглашение является письменным соглашением или контрактом, заключаемым между дву­ мя сторонами Другой федеральный закон о франчайзинге (о нефтес бытовой рыночной практике) допускает заключение соглашения как в письменной, так и в устной форме Законодательство о франчайзин­ ге обычно предъявляет к форме соглашения одно из двух стандартных требований В одних штатах в законе говорится, что франчайзинг это устное или письменное соглашение выраженного или подразуме­ ваемого характера В — других эта формулировка дополняется слова­ ми соглашение заключается на определенный или неопределенный срок между двумя или большим числом сторон Таким образом, аме­ риканское законодательство допускает возможность заключения многостороннего франшизного соглашения В отсутствие в Регламенте № 4087/88 КЕС упоминаний о форме франшизного соглашения существенное значение приобретает требо­ вание упоминавшегося Этического кодекса ЕФФ, согласно которому все франшизные соглашения на общем рынке ЕС должны быть напи­ саны на официальном языке страны нахождения каждого отдельного франчайзи или переведены на такой официальный язык присяжным переводчиком, а подписанное соглашение должно быть немедленно передано отдельному франчайзи Кроме того, в Кодексе устанавлива­ ется, что соглашение должно вводить в действие взаимные обязанно­ сти и ответственность сторон и все другие существенные элементы их отношений, «не допуская неопределенности» Срок действия согла­ шения должен быть достаточно продолжительным, чтобы позволить отдельному франчайзи погасить свои первоначальные франшизные кап итал овл оже ния Что касается регистрации франшизных соглашений или иных до­ кументов либо актов, имеющих своим результатом возникновение или прекращение франшизных отношений, то в странах, которые 102 Глава не имеют отдельного франшизного законодательства, на такие согла­ шения, документы и акты распространяются положения общего гра­ жданского законодательства о регистрации сделок Такой порядок иногда действует и при наличии франшизного законодательства, ко­ гда оно не содержит никаких указаний относительно регистрации (как, например, Регламент № 4087/88 КЕС или оба федеральных за­ кона о франчайзинге в США) Но на уровне штатов США вопросы регистрации франчайзинга ре­ гулируются очень детально В одних штатах регистрация осуществляет­ ся в соответствии с местными законами о франчайзинге, в других ~~ со­ гласно упоминавшимся законодательным актам о предложении «бла­ гоприятных деловых возможностей» (business opportunities acts), кото­ рые регулируют франчайзинг наряду с другими «деловыми возможно­ стями», в третьих — в силу законодательства о предварительном («пред­ продажном») раскрытии информации Все подобные акты объявляют незаконными продажу или предложе­ ние о продаже франшизы франчайзером или субфранчайзером, если эти действия не зарегистрированы должным образом в соответствии с тре­ бованиями данного конкретного закона, либо если эти действия не ос­ вобождены от регистрации данным законом Освобождаются от регист­ рации предложения о продаже, продажа или иная передача франшизы со стороны франчайзи Упомянутыми законами предусматривается так­ же немало оснований для освобождения франчайзера или субфранчай­ зера от регистрации продажи или предложения о продаже франшизы В частности, такие освобождения франчайзера или субфранчаизе ра действуют, когда предложение о продаже или продажа осуществ­ ляется душеприказчиком или исполнителем завещания, шерифом, судебным исполнителем, управляющим конкурсной массой, опеку­ ном, а также иными лицами, которым по закону или по постановле­ нию суда могут быть предоставлены такие полномочия, продажа франшизы осуществляется или предложение о продаже направляется банку, сберегательному учреждению, траст-компании (доверительно­ му собственнику), инвестиционной компании или иному финансово­ му институту, институциональному покупателю либо брокеру, через которые приобретатель франшизы действует от собственного имени или в качестве доверителя, франчайзер располагал минимум 25 фран­ чайзи, которые осуществляли франшизный бизнес в течение послед­ них 5 лет, непосредственно предшествовавших моменту продажи франшизы или предложению о такой продаже Приведенными положениями законодательства штата Висконсин и ряда других штатов далеко не исчерпывается перечень оснований франшизное соглашение НВ для освобождения франчайзера от регистрации сделок по продаже франшизы Но даже эти основания четко показывают, что такие осво­ бождения практикуются только в случаях, когда а) франчайзер заре комещоэщл себя как крупный и надежный предприниматель, б) поку­ патель франйжш является столь же надежной и платежеспособной стороной, в) процедуру продажи франшизы осуществляет професси­ ональный служитель закона Независимо от того, на основании какого законодательства (обще­ го гражданско-договорного или отдельного франшизного) подлежат регистрации либо, напротив, освобождаются от нее франшизные сог­ лашения, повсеместно и неизменно в обязательном порядке регистри­ руются предоставляемые франчайзи лицензии на средства индивидуа­ лизации, изобретения и другие исключительные права франчайзера § 4, Существенные условия франшизного соглашения Содержание франшизного соглашения, как и всякого гражданско правового договора, образуют его условия, в том числе те из них, ко­ торые принято именовать существенными, те такими, без которых договор не может быть заключен Единого законодательного перечня существенных условий франшизного соглашения не может быть уже хотя бы потому, что сам франчайзинг разнотипен и разнороден Так, например, для простейшего типа франчайзинга в США — торгового дилерского контракта (аналога европейской коммерческой концес­ сии) существенными условиями являются только право пользования торговой маркой, условия (вид, количество, цена и спецификации) поставляемых франчайзером товаров, а также условия оплаты со сто­ роны франчайзи Гораздо более широк набор обязательных условий франшизного соглашения по Регламенту КЕС № 4087/88, формулирующему их по типу БФФ Согласно Регламенту, соглашение должно преду­ сматривать • использование общего наименования или магазинной вывески и единообразное оформление помещений и/или средств транс­ порта, указанных в соглашении, • сообщение франчайзером франчайзи информации, содержащей ноу-хау, • продолжительное предоставление франчайзером франчайзи ком­ мерческой или технической помощи в течение срока действия соглашения 104 Глава Регламент № 4087/88 содержит, как отмечалось, и определение самой франшизы как «пакета прав промышленной или интеллекту­ альной собственности, относящихся к товарным знакам, фирмен­ ным наименованиям, магазинным вывескам, полезным моделям, ди­ зайну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны ис­ пользоваться для перепродажи товаров или оказания услуг конечным потребителям». Помимо пакета исключительных прав (или части та­ кого пакета), являющихся существенными условиями франшизного соглашения, в Регламенте № 4087/88 перечислен целый ряд прав и обязанностей сторон, которые должны быть включены в соглаше­ ние, если стороны хотят избежать ограничений и запретов антимоно­ польного законодательства. Следовательно, это — тоже существен­ ные условия соглашения. Примерно такой же перечень установлен в упоминавшемся Постановлении № 436 Федеральной торговой ко­ миссии США — единственном федеральном нормативном акте о франчайзинге типа БФФ для всех областей его применения в США.

Подробнее они будут рассмотрены ниже.

Примерный перечень существенных условий франшизного согла­ шения иногда содержит и документы авторитетных (в том числе меж­ дународных) франчнйзинговых организаций. Так, Французская феде­ рация франчайзинга (ФФФ) говорит о «существенных элементах» соглашения, к которым относятся: исключительный характер прав;

ли­ цензия на торговую марку;

право пользования (торговой) вывеской или обозначением франчайзера;

помощь франчайзера франчайзи;

ноу-хау;

набор товаров и услуг114. Более широкий перечень условий франшиз­ ного соглашения, которые именуются «необходимыми минимальными элементами, соглашения», содержит Этический кодекс ЕФФ.

Помимо приведенных существенных условий франшизы по Регла­ менту № 4087/88 и «элементов» Хартии ФФФ, Кодекс относит к та­ ким «минимальным элементам» следующие: перечисление прав франчайзера;

перечисление прав франчайзи;

указание товаров или услуг, которыми должен быть обеспечен франчайзи;

обязанности франчайзера;

обязанности франчайзи;

условия платежей франчайзи;

срок действия соглашения;

основания возобновления соглашения;

условия продажи или передачи франшизного бизнеса франчайзи;

право франчайзера адаптировать франшизную сеть к новым или из­ менившимся обстоятельствам;

условия прекращения соглашения;

ус­ ловия о передаче любой движимой или недвижимой собственности, принадлежащей франчайзеру или иному лицу, после прекращения Приводится по* Bess is Ph Указ соч., с 16.

Франшизное соглашение франшизного соглашения. Важно отметить, что Кодеке требует, что­ бы соглашение заключалось на срок, «достаточный для того, чтобы франчайзи мог возместить свои средства, вложенные в данную кон кретную4?раяшизу».

В отличие от упомянутых документов европейского франчайзин­ га и Постановления № 436 ФТК, одно из типовых соглашений фран­ чайзинга в США формулирует условия соглашения в самом общем виде, не разделяя их на существенные и остальные. Их набор наибо­ лее широк, и поэтому он более реально отражает содержание практи­ чески существующих франшизных соглашений. Согласно этому до­ кументу, в соглашении могут присутствовать следующие условия:

1) срок действия и возможности возобновления соглашения;

2) выбор места деятельности франчайзи;

3) согласие франчайзера на аренду имущества третьих лиц для нужд франчайзи;

4) определение террито­ рии, на которой франчайзи наделяется исключительными правами;

5) ограничение прав торговой марки;

6) обучение франчайзи;

7) со­ действие франчайзера в открытии бизнеса франчайзи;

8) руководство (наставление) по ведению бизнеса;

9) рекламная деятельность фран­ чайзера;

10) рекламная деятельность франчайзи;

11) контроль над ре­ кламной деятельностью со стороны франшизного комитета;

12) усло­ вия роялти (платы за лицензии);

13) право франчайзера на проверку операций франчайзи;

14) стандартизация операций сторон;

15) стан­ дарты соблюдения чистоты;

16) право франчайзера на аудит франчай­ зи;

17) отказ от конкуренции сторон;

18) конфиденциальная инфор­ мация;

19) разрешение на инкорпорацию (преобразование в форму юридического лица) франчайзи;

20) прекращение соглашения со сто­ роны франчайзера;

21) прекращение соглашения со стороны фран­ чайзи;

22) преимущественное право франчайзера на покупку фран­ шизы;

23) согласие франчайзера на продажу франшизы;

24) продажа оборудования франчайзи франчайзеру. Огромное число определений содержания франшизного соглаше­ ния (и, соответственно, его условий или «элементов») приводится в Доктринальной литературе о франчайзинге. Подобно упоминавшим­ ся выше, одни из них характеризуют такое содержание более кратко, Другие — более пространно. Никакой из таких перечней, даже самый полный, не может иметь исчерпывающего характера, потому что сто­ роны в конкретном соглашении всегда вправе ввести по своему усмо­ трению новые условия или изменить существующие любым спосо­ бом, который не противоречит закону.

Приводится по: Hadfield G.K Указ.соч., с. 939.

106 Глава В настоящем параграфе рассматриваются только те условия фран­ шизного соглашения, которые являются существенными для всех ви­ дов и типов франчайзинга, составляют предмет соглашения. Это — исключительные и иные права на интеллектуальную собственность, предоставляемые франчайзером франчайзи. Другая часть условий (содержания) соглашения анализируется в параграфах 5 и 6;

наконец, еще одна часть условии соглашения рассматривается в параграфах 7, 8 и 9 данной главы.

Интеллектуальная собственность — это условное, собирательное понятие, которое используется в ряде международных конвенций и в законодательстве многих стран, включая и Россию, для обозначения совокупности исключительных прав на результаты интеллектуаль­ ной, прежде всего творческой деятельности. К ним по своему право­ вому режиму приравниваются и средства индивидуализации юриди­ ческих лиц, продукции, работ, услуг (фирменное наименование, то­ варный знак, знак обслуживания и т.п.), хотя указанные средства не являются результатом творчества116.

Исключительные права на интеллектуальную собственность пред­ ставляют собой особый вид гражданских прав наряду с вещными и обязательственными правами. Исключительный характер означает, что пользование такими правами возможно только с согласия их об­ ладателя, и что последний, как всякий собственник, вправе требовать исключения любых лиц из пользования ими. Обладатель интеллекту­ альных прав может дать согласие на временное использование при­ надлежащих ему прав в коммерческих целях другим лицам, заключив с ними особый договор - лицензионное соглашение.

Интеллектуальная собственность франчайзера — основа, на кото­ рой зиждется предпринимательская деятельность франчайзи Сама концепция современного франчайзинга основывается на таком ис­ пользовании. Вот почему условия, на которых франчайзер предостав­ ляет франчайзи исключительные права на использование объектов интеллектуальной собственности, являются одним из центральных, ключевых разделов содержания франшизного соглашения. Способы, посредством которых франчайзи обязуется пользоваться объектами интеллектуальной собственности, а также его обязанность хранить в тайне такую информацию, если она имеет конфиденциальный (сек­ ретный) характер, представляют собой существенные условия согла­ шения. Вместе с тем лицензионные соглашения на использование Гражданское право. Учебник / Под ред А.П Сергеева, Ю.К Толстого.

Ч. 1. М : Изд-во Проспект, 1997. С. 213-214.

франшизное соглашение конкретных видов таких прав могут быть оформлены и в виде отдель­ ных договоров, и в виде приложений к франшизному соглашению.

Объект исключительных прав чрезвычайно разнообразны. Это изобретения, товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы, полезные модели, дизайны и логотипы, фирменные наиме­ нования и указания происхождения или наименования места изгото­ вления товара, инструкции по эксплуатации товаров, компьютерные программы, ноу-хау и другие объекты. Наиболее традиционными ис­ точниками прав на такие объекты являются право промышленной собственности, а в некоторых странах ~ еще и авторское право. Пра­ во промышленной собственности в свою очередь подразделяется на патентное право и на особый комплекс исключительных прав, пред­ назначаемых для индивидуализации (идентификации) лица, которое изготавливает товары или предоставляет услуги, либо для индивидуа­ лизации самих таких товаров или услуг в торговом обороте.

Все названные разновидности исключительных прав (патентное, авторское и права на средства индивидуализации лица) неизменно используются в разных видах франшизных соглашений, хотя предста­ влены в них в различных пропорциях и объеме117. При возникнове­ нии между сторонами соглашения конфликтов, связанных с наруше­ ниями его условий или с различиями в толковании исключительных прав, применяются нормы соответствующих отраслей права (патент­ ного права, авторского права).

Один из объектов промышленной собственности (средств индиви­ дуализации лица) — право на фирменное наименование (коммерче­ ское обозначение) или символ, под которым компания-франчайзер изготавливает франшизные товары либо материалы для оказания ус­ луг и/или предоставляет их франчайзи. Фирменное наименование со­ держит указание на организационно-правовую форму, характер про­ изводственной деятельности, личность франчайзера. Фирменное на­ именование в силу своей общеизвестности не подлежит специальной регистрации, но, как и другие права интеллектуальной собственно­ сти, защищается от неправомерного использования. Обычно все уча­ стники франшизной сети выступают под общим фирменным наиме­ нованием франчайзера, и право на него служит не только средством В настоящей главе затрагиваются наиболее общие вопросы использования прав промышленной собственности, как и других интеллектуальных прав во Франшизных соглашениях. Более детально такие вопросы рассматриваются в главе 3, посвященной правовому регулированию франчайзинга в отдельных зарубежных странах.

Гтва 108 _ _ _ _ _ _ „ защиты интересов франчайзера, но и единым, объединяющим всех участников символом фирменного качества и гарантией рыночных достоинств франшизной сети Фирменное наименование — краеугольный камень системы фран­ чайзинга В отличие от других исключительных прав, право на фир­ менное наименование имеет постоянный (бессрочный) характер Его прекращение по какой-либо причине без замены на новое фирменное наименование неизбежно влечет за собой прекращение договора франчайзинга Таким образом, без предоставления пользователю фир­ менного наименования нет самого предмета договора франчайзинга Если из коммерческой концессии автоматически не вытекало пра­ во использования концессионером фирменного наименования или символа фирмы-концедента, то во франчайзинге, особенно его моде­ ли БФФ, предоставление такого права франчайзером считается обя­ зательным Этого требует более высокая степень идентификации предпринимательского облика франчайзи с обликом франчайзера Французский автор Ф Бесси, высказавший эту точку зрения, ссыла­ ется на решение Европейского суда по известному делу «Pronuptm», в котором, как он считает, Суд приравнял фирменное наименование (символ) к торговой марке в силу его значения для франчайзинга и сделал нерасторжимыми оба указанные средства индивидуализации франчайзера Из этого следует, говорит Ф Бесси, что отказ франчай­ зера предоставить право пользования своим фирменным наименова­ нием или символом должен вести к немедленному расторжению сог­ лашения, поскольку франчайзер лишил тем самым франчайзи одного из двух непременных элементов118 В практике франчайзинга фир­ менное наименование компании-франчайзера очень часто использу­ ется взамен торговой марки на вывесках торговых заведений, витри­ нах магазинов и других местах обозначения франчайзера Торговая марка (товарный знак, знак обслуживания) — еще одно средство индивидуализации товара или услуги, которое франчайзер по лицензии предоставляет франчайзи Это — особое обозначение, позволяющее потребителю отличить товары (услуги) одного участни­ ка торгового оборота от однородных товаров (услуг) другого участни­ ка оборота Товарные знаки (торговые марки) защищаются посредст­ вом регистрации в специальных государственных учреждениях В от­ личие, например, от патентов, срок защиты которых ограничен по времени, защита товарных знаков по времени не ограничивается Но обычно они подлежат периодическому возобновлению примерно Bessis Ph Указ соч, с Франшизное соглашение каждые 5 или 10 лет Условия пользования товарным знаком франчай­ зера, включая ограничительные обязательства сторон, тоже являются «существенным элементом» франшизного соглашения Такие объекты промышленной собственности, как запатентован­ ные изобретения, полезные модели или промышленные образцы то­ же предоставляются франчайзером франчайзи в коммерческих целях по лицензионному соглашению Согласно Регламенту КЕС № (1984 г), положения которого распространяются на все виды догово­ ров о предоставлении патентов (в том числе, естественно, и на фран­ шизные соглашения) в странах ЕЭС, лицензионные соглашения о па­ тентах - это «соглашения, по которым одно предприятие (лицензиар) разрешает другому предприятию (лицензиату) использовать запатен­ тованное изобретение одним или более способами эксплуатации, предусмотренным патентным правом, в частности, что касается производства продукции, ее использования или размещения на рынке»119 Определения лицензионных патентных соглашений в на­ циональном законодательстве многих стран, нормами которого ру­ ководствуются участники франшизных отношений, в принципе не отличаются от приведенного, потому что основываются на положе­ ниях международных конвенций и договоров о патентах Франчайзер, предоставивший франчайзи патентные права по ли­ цензионному соглашению, сохраняет при этом титул собственника таких прав и в этом качестве контролирует их использование со сто­ роны франчайзи, устанавливает ограничения по времени, территори­ альному пространству и способам их использования В этом смысле лицензия на изобретение, предоставляемая франчайзером франчайзи, является не эксклюзивной (а простой), потому что франчайзер сохра­ няет за собой право предоставлять ее третьим лицам по своему усмот­ рению или разрешать франчайзи в свою очередь предоставлять субли­ цензионные права «вторичным» франчайзи В некоторых странах за­ конодательство не признает сублицензирования, и в этих случаях воз­ никает необходимость установления непосредственных договорных лицензионных отношений между франчайзером и «вторичным» фран­ чайзи (в виде отдельного соглашения между ними о передаче прав на интеллектуальную собственность либо в виде тройственного соглаше ния между всеми этими участниками франшизных отношении) Это обстоятельство несколько меняет традиционный облик субфранчай­ зинга От кого бы, однако, «вторичный» франчайзи ни получал по European Community Law after 1992 A practical quide for lawyers outside the Common Market Doventer, 1993, p 110 Глава лицензионному соглашению патент на изобретение, полезную мо­ дель или промышленный образец, они подлежат регистрации в па­ тентном ведомстве страны франчаизи или «вторичного» франчайзи Нетрадиционная часть прав интеллектуальной собственности, предоставляемых франчайзером франчайзи по лицензионному согла­ шению, образует понятие ноу-хау (англ. know-how). Это — разновид­ ность нематериального блага, воплощенного в определенных матери­ альных объектах, являющихся его носителями Ноу-хау — особый объект исключительных прав, представляющий собой конфиденци­ альную (секретную) техническую, организационную или коммерче­ скую информацию, которая защищается от незаконного использова­ ния, если она имеет действительную или потенциальную коммерче­ скую ценность при условии, что она неизвестна третьим лицам, к ней нет свободного доступа и ее обладатель принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности. Ноу-хау защищается способами, предусмотренными в законодательстве разных стран.

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 8 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.