WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 ||

«DROIT POLITIQUE ET THEORIQUE NORBERT ROULAND PROFESSOR LA FACULTE DE DROIT D'AIX-EN-PROVEKCE PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE Н. Рулан Юридическая антропология Учебник для вузов НОРБЕР РУЛАН ...»

-- [ Страница 6 ] --

с антропологической точки зрения, в процессе заключения брач ных союзов на смену семейным, родственным группам пришли группы социальные.

Здесь у некоторых антропологов возникают вопросы. Ф. Эритье предполагает, что социальная гомогамия сочетается с такими отно шениями в родственных структурах, которые могут быть опреде лены следующим образом: «Не надо исключать того, что анализ процесса выбора, осуществляемого в действительности достаточно обширными группами людей, может выявить существование кри териев, находящихся вне подразумеваемой системы родственных отношений и иерархической классификации различных типов род ства»1. Ф. Зонабенд формулирует положение, созвучное мыслям Ф. Эритье: «Этнологи показали, что в так называемых архаических обществах умели скрывать социальные или политические маневры под маской родственных отношений;

отсюда можно задаться вопро сом: не стремится ли наше современное общество скрыть под мас кой политики или экономики генеалогические мотивы?» Подобные гипотезы интересны, но ждут пока своего подтвер ждения.

Наконец, следует отметить, что приверженность к гомогамии, демонстрируемая современным обществом, усиливает аргумента цию Леви-Строса, направленную против «естественных» оправда ний кровосмешения: когда индивиды приобретают право избирать супруга свободно, выбор осуществляется в пользу подобного, а не отличающегося. Этому выбору позитивное право противопостав ляет компромисс: разрешается выбирать супруга из своей среды, но не очень близкого родственника.

Постоянство угрозы инцеста и запрета на него. Среди наро дов мира запрет на браки между более или менее близкими род ственниками имеет варианты: частота браков между двоюродны ми братьями и сестрами колеблется от 0 до 60% от общего числа браков. Принцип кровосмешения осуждается сегодня всеми фран Heritier F. L' Exercice de la parente. Paris, Callimard-Le Seuil, 1986. P. 166.

См.: Zon abend F. Le tres proche et le tres lointain. Reflexion sur ^organisation du champ matrimonial dans les societes a structure de parente complexes // Ethnologie francaise. 11—4 (1981). P. 317.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость цузами, хотя отношение к нему у многих зависит от степени род ства потенциальных супругов. Чем слабее это родство, тем мень ше отрицательное отношение к такого рода бракам.

Анкетирование 1986 г.1 показало, что интимные связи между родителями и детьми (даже по взаимному согласию) осуждают 80% опрошенных;

68% опрошенных отвергают возможность крово смешения между братьями и сестрами, и только 28% — между двоюродными братьями и сестрами. Степень отрицательного от ношения к инцесту увеличивается в зависимости от возраста оп рошенных: люди до 25 лет, как правило, считают его нарушением «нежелательным, но же слишком тяжким», может быть, потому, что молодые люди воспитаны в меньшем уважении к принципу иерархии, чем предшествующие поколения.

Наше общество придает значение главным образом факту «по рождения» в биологическом смысле этого слова. Отсюда и неоди наковая оценка кровосмешения между родственниками по нисхо дящей и по боковой линиям. Более значимыми представляются отношения между родственниками в первом случае, так как они связаны с понятием «порождение», а во втором случае — нет.

Нельзя одновременно порождать потомство и вступать с ним в брачные отношения: это означало бы абсолютное отрицание зако на обмена, нарушение самым грубым образом запрета на крово смешение. По мере того как уменьшается степень родства по бо ковой линии, с этим родством перестает связываться понятие по рождения, и табу на инцест перестает действовать.

Трудно оценить реальную частоту фактов инцеста в сегодняш ней Франции, принимая во внимание то чувство стыда, которое испытывают, как правило, совершающие кровосмешение. Офици альные источники, в 1977 г. отметившие 6 таких фактов, не дают правдоподобной картины. В целом кровосмешение порождает стыд, так как считается «противоречащим природе».

В языческом обществе Древнего Рима биологическому факто ру не придавалось такого значения: необходимость запрета на кро восмешение диктовалась законом обмена2. В более близкое к нам время необходимость запрета на кровосмешение основывалась на реальности такого соблазна для членов одной семьи. Однако, если «промежуточное» право (имеется в виду совокупность юридиче ских реформ в период от Революции до Гражданского кодекса 1804 г.) смягчило этот запрет, сузив круг ограничений для заклю чения брака по сравнению с прежними, первые кодексы упомина См.: Bonjean С. La sexualite des Fran?ais. Paris, Le Point, 749 (26 janv.

1987). P. 81—82.

См.: Franciosi G. Clan gentilizio e strutture monogamiche, I. Napoli, 1978. P. 173.

256 Глава II. Юридическая антропология позитивного права ют о нем лишь в самой лаконичной форме: ни Гражданский кодекс 1804 г., ни Уголовный кодекс 1810 г. не определяют его. Доктрина впервые обращается к определению этого запрета в 1899 г. в «Трак тате по гражданскому праву» Планьола. И тем не менее, хотя о самом понятии инцеста ничего не говорится, но, судя по оценке его последствий, отрицательное отношение к нему наполеоновских законодателей не оставляет ни малейшего сомнения. Статья Гражданского кодекса лишала прав детей, рожденных от крово смесительных браков, а также незаконнорожденных, так как по следующий брак их родителей признавался невозможным;

ст. запрещала добровольное признание таких детей их родителями;

ст. 342 возбраняла любые попытки установления при этом мате ринства или отцовства. Только ст. 762 признавала за такими деть ми право на получение алиментов, в том случае, если их родите ли умерли. Эта возможность была весьма спорной, так как такие дети не имели права пытаться установить свое происхождение.

Во всяком случае, на практике такие факты не встречались1.

Со времени Гражданского кодекса 1804 г. до наших дней эволю ция в этой области отмечена двумя особенностями: ограничение за прета в гражданском праве (он касается, в первую очередь, родите лей и детей, так как для законодателя родительский авторитет и половые отношения исключают друг друга) и более сильная репрес сия в уголовном праве. Но в целом этот вопрос по-прежнему остает ся в тени. Уголовный кодекс рассматривает инцест только как отяг чающее обстоятельство при изнасиловании (ст. 331), а Гражданский кодекс, не определяя его, перечисляет тех родственников, брак меж ду которыми невозможен (ст. 161—164). В отношении таких родст венников запрет носит безоговорочный характер по прямой линии и выборочный (частичный) по боковой. Надо также отметить, что по добный запрет распространяется также на браки между усыновите лями и усыновленными, и это наглядно доказывает, что не одни только мотивы евгеники являются основанием запрета на инцест.

Итак, постоянное существование запрета на инцест в нашем обществе ставит два вопроса. Первый касается того лаконизма, который присущ праву в этом отношении, заставляющего думать, что запрет этот был изобретен именно правом. В то же время мы знаем, что корни этого запрета лежат в культуре. Игнорирование этого факта законодателем объясняется, без сомнения, тем, что на своем уровне он может решить проблему простым перечислени ем степеней родства: так или иначе, но каждый индивид уверен, что знает, почему он не может вступить в брак с близким родст венником, а от права требуется только обозначить границы этого См.: Pomarbde J. L'inceste et le droit bourgeois au XIX s., dans: Droit, Histoire et Sexualife, dir. J. Poumarede et. J.-P. Royer. Lille, 1987. P. 255.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость родства. С другой стороны, на более глубоком уровне, государство, устами которого гласит кодекс, должно хранить в этом вопросе молчание: ибо законодательствовать в отношении запрета на кро восмешение, значило бы придавать значение закону обмена и как следствие — тем родственным группам, наличие которых связано для государства с потенциальной опасностью.

Но почему этот запрет продолжает существовать в наше вре мя, тогда как в целом в современном обществе эти группы, кажет ся, играют гораздо менее значительную роль, чем в традиционных обществах? Мы хорошо знаем, что у нас — по крайней мере, мы так считаем — любой брачный союз основывается не только на соображениях генеалогического порядка, а руководствуется и ины ми критериями, прежде всего экономическими, политическими и социальными. Ответ на поставленный вопрос будет тем более по лон, чем менее конкретен, если предположить, что запрет на ин цест основан не только на генетической опасности последнего. Со гласно Ф. Эритье и Ф. Зонабенду, запрет на инцест остается акту альным, так как даже в нашем современном обществе существуют определенные правила в создании брачных союзов. Леви-Строс не исключает, что в один прекрасный день этот запрет исчезнет, но не ранее чем появятся иные способы обеспечить прочность социаль ных связей1. Наконец, в нашем понимании, устойчивость запрета на инцест может быть истолкована как некий противовес. В самом деле, утвердившаяся тенденция к социальной гомогамии скрыто отрицает правило обмена. Устойчивость запрета на инцест проти востоит в данном случае кажущемуся отрицанию социальных групп, служит своего рода призывом к действию закона обмена.

Как бы то ни было, устойчивое наличие запрета на инцест дока зывает, что семья всегда балансирует между данными природы и социальными императивами. Традиционные общества придают осо бое значение последним, тогда как в нашем обществе семью, скорее, относят к первым. По крайней мере, это демонстрируют наши совре менные концепции, касающиеся понятия преемственности.

§ 3. Природа и отношения родства:

антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе несколь ких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоя щее время во Франции понятие родственной связи прежде всего См.: Un anarchiste de droite. Entretiens avec С Levi-Strauss // L'Express (17—23 oct. 1986). P. 129—130.

258 Глава II. Юридическая антропология позитивного права связывается с понятием биологического происхождения, и это яв ляется относительно оригинальной позицией по сравнению с дру гими обществами. Что касается способов зачатия, которые мы счи таем новыми, то они являются лишь способом преодоления бес плодия, и в этом их в определенных случаях можно уподобить тем решениям, которые на протяжении долгого времени выраба тывались традиционными обществами.

Данное и созданное в отношениях родства. Всякая система родства, традиционная или современная, включает в себя несколь ко универсальных биологических инвариантов1: воспроизводство привносит в человеческую природу элемент соревнования двух полов;

оно имеет следствием отношения родства, порядок которых не может быть нарушен (поколение родителей всегда предшест вует поколению детей);

порядок последовательности рождений в рамках одного поколения подразделяет индивидов на старших и младших, и параллельные линии потомства образуются индиви дами, классифицированными подобным образом. Исходя из этих трех весьма простых принципов, изобретательный человеческий разум выработал все возможные варианты родства, число кото рых достигает шести. Только четыре из них встречаются доста точно часто. Среди этих шести вариантов наши общества выбрали систему кровного родства (когнат) или недифференцированного род ства (с патрилинейным уклоном, который практически исчез по сле реформы 1986 г., обеспечившей свободу присвоения фамилии любого из родителей). В этой связи следует сделать важное заме чание: доля «созданных» родственных отношений сейчас важнее доли «данных» отношений родства, поскольку больше созданных вариантов родства.

Само понятие единокровности может интерпретироваться по разному. В общепринятом смысле (т. е. не обязательно в юридиче ском) его можно толковать как тип родственных отношений, объе диняющий индивидов, имеющих непосредственного общего пред ка — отца, мать, деда, бабку. Но оно довольно часто удаляется от этого определения, которое не выходит за рамки мира природы.

Презумпция, имеющая место в римском права: pates is est quem nuptiae demonstrant (то есть предполагается, что отец яв ляется супругом матери), воспринята нашим позитивным правом, и многие традиционные общества также в свое время восприняли ее. Усыновление также создает узы фиктивного единокровия, столь же обязывающие, как и узы единокровия биологического: в пози тивном праве запрет на браки распространяется на детей, усы См.: Heritier-Auge F. La cuisse de Jupiter. Reflexions sur les nouveaux modes de procreation, L'Homme, 94 (1985). P. 5—22;

Labrusse-Riou C. La filia tion et la medecine moderne // Revue Internationale de droit compare, 2 (1986).

P. 424 sq.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость новленных одними и теми же приемными родителями, хотя бы они и были рождены от разных людей. Мы знаем, что многочис ленные традиционные общества неодинаково относятся к отноше ниям единокровного родства, причем критерий этих отношений не зависит от степени генеалогической близости индивидов: двою родные братья и сестры по параллельной линии столь же близки генеалогически, как и таковые по перекрестной линии, но очень часто брак запрещается для первых и приветствуется для вторых.

В большинстве примеров, которыми мы располагаем, искус ственная конструкция родства берет верх над естественной. Как говорит пословица народности само, «слово дает родство, слово лишает родства». Надо согласиться со словами Ф. Эритье: «Едино кровие в человеческом обществе есть всего лишь социально при знаваемое отношение;

и в этом состоит свойство систем родствен ных отношений как совокупности правил, регулирующих родст венные связи, совместное проживание и вступление в брак, с по мощью которых они отличаются от законов природы. Воспроиз водство людей является инструментом воспроизводства общест венного порядка. Оно входит в символическое понятие обществен ного порядка в том случае, если признается, что система родст венных отношений существует только в сознании людей и являет ся сугубо произвольной системой представлений»1.

Понятие родства, таким образом, не всегда рассматривается как продолжение понятия порождения. Однако наше современное обще ство связывает эти два понятия в большей степени, чем другие.

Родство и порождение в современном обществе. Французское позитивное право в этой области имеет тенденцию отхода от тра диции, существовавшей в большинстве человеческих обществ, ста вящей социальный фактор перед биологическим. Действительно, если право, исходящее из Гражданского кодекса 1804 г., множило фикции и презумпции, то закон от 3 января 1972 г. основывает понятие законного родства на биологической основе, иными слова ми, понятие родства идентифицируется с понятием порождения. В этом заключается парадокс для неискушенного наблюдателя: «при митивные» общества принципиально прибегают к абстракции и вымыслу, в то время как наше «цивилизованное» общество при вержено к конкретности данных природы.

В то же время, как мы увидим, эту тенденцию подтверждает наблюдение из другой области: новые способы зачатия дают наде жду тысячам супружеских пар, в сознании которых порождение является единственным способом обладания потомством, хотя и при содействии третьих лиц, а усыновление многие из них не приемлют. Как объяснить тот факт, что наше общество в этом Heritier F. L'Exercise de la parente. P. 14—15.

260 Глава II. Юридическая антропология позитивного права случае отступает от общей традиции? Несомненно, под влиянием противоборства нескольких факторов. Первый из них — техноло гического порядка: прогресс медицины делает возможным ранее немыслимое. Второй касается уменьшения того значения, которое ранее имели брачные узы: растет число союзов свободных, вре менных или прерывающихся. Третий, более сложный, на наш взгляд, касается неполного принятия понятия преемственности, которое имеет место в нашем обществе.

В традиционных обществах сам факт обладания ребенком не происходит из «права на ребенка» (отношение, ставшее у нас час тым), но, кроме того, как отмечает Ф. Эритье, из желания и обя занности дать жизнь потомству: не передать жизнь означало бы порвать цепь, которая уходит далеко в прошлое и должна беско нечно продолжаться в будущем, это означало бы разрушить свя зи, цементирующие общество, и лишало бы человека возможно сти и после смерти присутствовать незримо среди живущих (так как умирающий бездетным не имеет никого, кто поклонялся бы ему как предку).

Частично это справедливо и для нашего общества. Так, ребе нок всегда считался «лекарством против смерти». Однако собст венная смерть всегда значит для человека гораздо больше, чем даже смерть его детей: индивид, таким образом, имеет приори тет перед группой. Кроме того, сама смерть у нас воспринимает ся как безысходность гораздо чаще, чем в традиционных общест вах: там, где существует вера в загробную жизнь, страх смерти меньше. Смерть без возврата — вот что объясняет то, что боль шинство супружеских пар придает такое значение тому, чтобы ребенок был непременно их собственным порождением, и готовы преодолеть значительные препятствия, чтобы добиться этого ре зультата.

В целом можно сказать, что, порождая потомство, человек приносит благо прежде всего самому себе. Если бы дело обстояло иначе, бесплодие не преодолевалось бы такими сложными спосо бами, и усыновление практиковалось бы гораздо чаще (в традици онных обществах люди также стремятся прежде всего иметь соб ственных детей, но, если это им не удается, в их распоряжении имеется много разных способов обеспечить себе потомство, коль скоро природа им в этом отказывает).

И, наконец, сказывается наша неосознанная приверженность к природе. Иметь ребенка традиционным способом, значит, соответ ствовать ей, тем более что наша индустриальная цивилизация все больше этому мешает. И наш выбор в пользу природы здесь так однозначен, что мы сами не осознаем парадокс: столь сильное же лание отождествить себя с природой приводит к появлению но вейших способов зачатия, которые, по существу, являются наси лием над природой.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость Вспомогательные способы зачатия. Эти новые способы, как мы увидим, носят не столь уж второстепенный характер, как при нято думать. На первый взгляд, они кажутся однозначно вспомога тельными, прежде всего потому, что индивиды и супружеские пары прибегают к ним лишь в том случае, если традиционные усилия не дают желаемого результата, а, во-вторых, потому, что они в любом случае никогда не стали бы нормой. Отметим прежде всего, что эти способы зачатия, как и все остальные, подчинены всеобщему императиву воспроизводства человеческого рода, даже если некоторые из них и не предполагают физическую близость. С другой стороны, не обращаясь к милым сердцу этнолога отдален ным цивилизациям, отметим, что наша западная цивилизация весь ма давно знакома с понятием «отдачи внаем чрева»: тому есть немало примеров в Древнем Риме, когда мужчины отдавали своих жен «в наем» (ventrem locare) супружеским парам, где жена была бесплодна. При этом можно проследить наличие сходной для всех обществ тенденции отдавать первенство мужчине: так, именно на женщину, как правило, падало подозрение в бесплодии. В нашем обществе до сих пор слышны отголоски этого. В традиционных же обществах эта черта усиливается недооценкой биохимического процесса зачатия: предполагается, что состав крови передается через сперму (еще не так давно в нашем обществе мужчина обыч но говорил о своих детях, что они — «его кровь»), а женщина является не более чем вместилищем (средневековые законники называли ее «вазой», в традиционных обществах нередко исполь зуются такие термины, как «котелок», «сумка», «котомка», «лод ка» и т. д.).

Однако, помимо этих общих черт, одна особенность отличает новые способы зачатия. В их числе, умножившемся благодаря новейшим достижениям биологии, мы сталкиваемся с появлени ем различных типов матерей: матерями-заместителями, опло дотворяемыми спермой мужа бесплодной женщины, которые вы нашивают ребенка по заказу другой супружеской пары и явля ются матерями в генетическом и фактическом смысле;

социаль ная мать — это бесплодная женщина, прибегающая к практике такого зачатия и усыновляющая затем рожденного ребенка. Но отцовство тоже может оказаться диссоциированным: на деле надо различать социального отца, т. е. мужа женщины, которая опло дотворена спермой анонимного донора, и фактического, известно го или неизвестного, который является этим донором. Другие тех нические новшества дают возможность «перепрыгнуть через по коления»: замороженный эмбрион, сохраняющийся в течение де сятилетий, может «родиться» уже после того, как умрут его вну чатые племянники (отметим, что этот прыжок может быть со вершен только вперед, но не назад: какова бы ни была дата его рождения, ребенок всегда находится в одной и той же генеалоги 262 Глава II. Юридическая антропология позитивного права ческой позиции по отношению к своим создателям и поколениям, приходящим ему на смену).

Все эти способы являются новейшими достижениями совре менности. Это верно в строго материальном смысле. Но, сталкива ясь с теми же проблемами бесплодия, традиционные общества издавна умели их решать, используя фикции, делая ставку на абстрактное за неимением возможности изменить конкретное. Ис кусственные пути различны, но все они ведут к вечности, потому что открывают нечто такое, что способно победить смерть, — а именно возможность обладания потомством. Приведем пример. В племени само (Буркина-Фасо) девочка выдается замуж в младен ческом возрасте. Достигнув половой зрелости, она официально имеет связь с любовником, после чего начинает жить с мужем;

ребенок, который рождается при этом, считается первенцем законного союза.

При этом женщина не может иметь больше одного законного мужа, даже если после его смерти она будет иметь детей от других мужчин. Наоборот, мужчина может иметь последовательно не сколько законных жен, и в случае, если жена переживет мужа, юридически он считается отцом всех тех детей, которые родятся у нее впоследствии от союза с другими. Благодаря этому бесплод ный мужчина может в результате оказаться отцом многочислен ного потомства. Возможен и такой вариант: в случае отсутствия потомства (по причине «несовместимости крови», подтвержден ной гаданием), если, несмотря на это, пара не желает расставать ся, то женщина делает вид, будто покидает мужа, вступает в связь с другим мужчиной и затем возвращается к законному суп ругу, уже будучи матерью одного или нескольких детей, которые считаются его законными детьми. Этот маневр по сути своей иден тичен тому, что мы называем оплодотворением с помощью донора.

Что же касается «прыжка через поколения», то этот способ позволяет идти еще дальше и опрокинуть порядок преемственно сти. Мы видели, что механизмы присвоения имени могут соче таться с верой в перевоплощение предков, как в том случае, когда отец может считать своим отцом собственного сына.

Надо ли из этого заключать, что современные способы зача тия ни в чем не являются новыми? Это не совсем так. С одной стороны, традиционные общества манипулируют родственными от ношениями, современные — биологическими данными. С другой стороны, современные способы суть порождение технократиче ской и потребительской цивилизации, которая, похоже, само че ловеческое тело делает предметом спроса и предложения. Нако нец, современные способы разъединяют понятия сексуальности и зачатия1.

По этой причине их осуждает католическая церковь.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость Некоторые антропологи полагают, что основания для создания законов в этой области нет. Во всяком случае, справедливо то, что на сегодня новейшие способы зачатия используются лишь ничтожным меньшинством супружеских пар и индивидов. На самом деле, семья как институт продолжает существовать, хотя и в измененном виде.

§ 4. Устойчивость семьи Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эмана цией требований природы, с которыми приходится считаться, в противном случае никакое общество, как и человечество в целом, не могло бы существовать. Как учил Бэкон, природу победить можно не иначе, как подчиняясь ее законам. Поэтому общество должно признать семью», — писал Леви-Строс1. Однако, если ве рить представителям старшего поколения, — молодежь с этим не согласна — семьи более не существует или, по крайней мере, она находится на пути к исчезновению. Государство взяло на себя функ ции, ранее принадлежавшие семье (школьное образование, соци альное обеспечение взамен семейной взаимопомощи). Другие уч реждения также во многом подменяют семью: ясли, детские сады, столовые берут на себя часть функций работающей женщины.

Эти явления охотно связываются с другими: одну из причин роста числа разводов видят в финансовой независимости, которую по лучили женщины;

законный брак зачастую уступает место сожи тельству, основанному на желании партнеров не связывать себя строгими правилами;

растет также число внебрачных детей.

Короче говоря, с одной стороны, семья теряет свой официаль ный статус в обществе, который ранее придавал ей законный брак, с другой стороны, ей угрожают качественные изменения (в частности, возникновение неполных семей, чаще всего «матрицентричных», так как в большинстве случаев ребенок живет с матерью). На деле при чины разводов бывают самые различные;

в том числе к влияющим на их рост факторам следует отнести и увеличение периода совме стной жизни супружеских пар, учитывая всеобщее увеличение про должительности жизни и снижение брачного возраста.

Вопреки распространенному у нас мифическому представле нию, супружеские пары раньше были не более устойчивыми, чем теперь: однако их разлучала только физическая смерть, а не юри дический разрыв (развод) при законном браке или фактический конец связи (при сожительстве). Если взглянуть на изучаемые эт нологами общества с этой точки зрения, придется констатировать, Lzvi-Strauss С. Le regard eloigne. Paris, 1983. P. 92.

264 Глава II. Юридическая антропология позитивного права что наши представления о каком-то особом влиянии современности на эту область человеческих отношений — не более чем иллюзия: в большинстве этих обществ индивиды вступают в брак неоднократ но на протяжении своей жизни, и дети, рожденные от разных сою зов, часто оказываются в одинаковом положении. Но верно также и то, что наше современное общество, основывающее институт брака на консенсуализме и наличии эмоциональных уз, ослабило его: так как чувства — вещь непостоянная, основывать на них прочные сою зы затруднительно. Без сомнения, в интенсивности такие союзы выигрывают, зато проигрывают в продолжительности1.

Искусственное повышение значимости институциональных уз по отношению к эмоциям является тем средством, к которому прибегают традиционные общества, придающие большее значе ние постоянству групп, нежели воле индивидов. Позитивное право избрало противоположный путь. Если Гражданский кодекс и не определяет понятие брака, то его статья 146 прямо гласит, что «там, где нет взаимного согласия, нет брака», ст. 1398 квалифици рует его как контракт, а введение в 1975 г. процедуры развода по совместному ходатайству супругов представляется косвенным под тверждением этих принципов: брак создается взаимным согласи ем и прекращает свое существование с его утратой. Индивидуа лизм, стержень наших современных обществ, ослабил институт брака. В этом смысле увеличение числа внебрачных связей по отношению к законным союзам не является признаком дегенера ции системы, а всего лишь ее логическим завершением.

В целом этот кризис супружества идентифицируется с гибе лью семьи. Эта ошибка вытекает из той параллели, которую мы проводим между семьей и нуклеарным хозяйством, так же, как и понятие родства сокращаем до размеров моногамной нерасторжи мой супружеской четы. На самом деле этот кризис супружества укрепляет сеть родственных отношений, на которые может опе реться потомство «матрицентричных» семей. Поколение дедушек и бабушек играет при этом огромную роль, тем более что это поко ление сегодня значительно моложе, чем раньше, ибо возраст, в ко тором обычно удаляются от дел, снизился: таким образом, это по коление стало более сильным и более свободным, чем раньше2. С другой стороны, семья сейчас менее чревата конфликтами, чем пре До 30-х годов XX в. любовь не являлась необходимым условием брака (хотя и не исключалась): «Для того чтобы вступить в брак, мужчина и женщина должны были нравиться друг другу, понимать друг друга, короче, подходить друг другу. Это отнюдь не исключало наличия любви, но и не гарантировало ее появления в будущем... Жениться означало пре жде всего составить команду» (Prost A. Frontieres et espaces du privee, dans Histoire de la vie privee, dir. G. Duby — P. Aries. Paris, 1987. T.V. P. 89—90).

См.: Royal S. Le printemps des grands parents. Paris. 1987.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость жде: при долго живущих родителях у детей дольше не возникает оснований спорить из-за наследства;

что касается ведения домаш него хозяйства, оно перестает быть единственным источником дохо да, новое поколение меньше зависит от родителей, что также огра ничивает возможность конфликтов. Источник меньшего числа обя занностей, семья становится в большей степени убежищем, чем раньше, по крайней мере пока в ней живет молодое поколение.

Таким образом, очевидно, что семья переживает кризис супруже ства, однако она претерпевает изменения в смысле «частной жиз ни». Правда, не следует преувеличивать: эти изменения не носят кардинального характера. На более пристальный взгляд хорошо за метно, что известные антропологам черты присущи семье и ныне.

Антропологический взгляд на современную семью. Работы М. Сегалена и Ф. Зонабенда позволяют нам оценить с антрополо гической точки зрения современную французскую семью1. Особого внимания заслуживают три момента: существование групп нарав не с индивидами, новая интерпретация понятия смерти, устойчи вость ритуальной функции.

Существование групп. Даже при том, что позитивное право на деле превращает брачный союз в контракт, социальный институт брака служит объединяющим началом для семейных групп. Мы зна ем, что во многих традиционных обществах брак считается действи тельным лишь с момента рождения первого ребенка. Наша семейная практика на свой лад подтверждает это. С другой стороны, если, с юридической точки зрения, брачный союз и родственные отношения имеют общие проявления (обязанность взаимной поддержки, обязан ность материальной взаимовыручки между родственниками по пря мой линии, тот факт, что в судебном процессе родственники и свой ственники иногда не могут выступать свидетелями, и т. д.), на самом деле свойственники и единокровные родичи с самого начала строго различаются. О первых можно сказать, что они играют как бы второ степенную роль (во французском языке они определяются с при ставкой «beau» и «belle» к термину, обозначающему степень родст ва). Благодаря рождению детей свойственники переходят в катего рию единокровных родственников (супруги становятся отцом и ма терью, тесть с тещей и свекор со свекровью — дедушками и бабуш ками). Долгое время строго соблюдались также правила духовного родства, и если крестный отец избирался из материнской родни, то крестная мать — из отцовской и т. п.

Кстати, мы знаем, что в традиционных обществах принцип одномерности в преемственности действует чаще, так как он по могает лучше структурировать общество вокруг семьи. Наше по См.: SegalenM. — ZonabendF. Families en France, dans: Histoire de la famille, t. II. P. 497—527;

Schifres A. Quels parents etes-vous? // Le Nouvel Observateur (1—7 avril 1988). P. 76—83.

266 Глава II. Юридическая антропология позитивного права зитивное право, напротив, утверждает, что преемственность но сит недифференцированный характер. Но на практике дело обсто ит несколько по-другому. Сегодня нет практически ни одной фран цузской семьи, где бы не различались отцовская и материнская линии. Каждый знает свою генеалогию с одной стороны, как пра вило, лучше, чем с другой. И это могло бы послужить доказатель ством того положения, что в конечном счете родственные отноше ния существуют прежде всего в сознании.

Новая интерпретация понятия смерти. Всякая семейная тра диция преемственности представляет собой череду рождений и смертей. Но в эти события может вкладываться разный смысл, в зависимости от того, как понимается смерть — как переход в неви димое состояние, однако продолжающее сосуществовать с реаль ным миром, или же, напротив, как полное и окончательное исчез новение данного индивида. Мы знаем, что традиционные общества отдают предпочтение первой концепции, а современные — второй.

И тем не менее нельзя говорить о том, что в современном общест ве целиком и полностью господствует вторая концепция. Поэтому семейные отношения приобретают у нас некую двойственность. С одной стороны, частично они сходны с семейными отношениями в традиционных обществах, ибо им не чужда мысль, что смерть может быть преодолена. Мы видели, что в традиционных общест вах обряд присвоения имени часто основывается на том, что умер ший предок как бы вновь воплощается в новорожденном, полу чающем его имя. Так же и у нас родня дает имя ребенку, переда вая это традиционное для семьи имя из поколения в поколение.

Более того, обряд передачи имени часто принимает определенную форму: старшему сыну дают имя деда по отцу, старшей дочери — бабки по матери;

соответственно младший сын и младшая дочь получают имена деда по матери и бабки по отцу. Прочие же дети зачастую носят имена родственников по боковой линии, произ вольно выбираемых с той или с другой стороны.

Однако имеет место и противоположная тенденция, основан ная на часто встречающемся в нашем обществе избегании мыслей о смерти, стремящемся заглушить тот страх, который является порождением понимания смерти как бесповоротного конца. Об этом свидетельствуют многие факты. Во-первых, надо отметить, что семейные церемонии, как бы прославляющие жизнь, явно преоб ладают над теми, что связаны со смертью. Крещение, первое при частие, свадьба дают повод к многолюдным застольям и многочис ленным подаркам. Этот размах отнюдь не присущ, в отличие от совсем недавнего прошлого, современным похоронам.

В практике же выбора имени нередко встречаются примеры, обратные тем, которые мы приводили выше. С одной стороны, выбор имени дает возможность продемонстрировать пристрастие к оригинальности, и это перевешивает обязанность отдать дань Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость традиции. С другой стороны, вопреки старым обычаям все больше утверждается традиция справлять именно день рождения, а не день именин, то есть праздник того святого, в честь которого дано имя. В данном случае мы имеем дело не с идеей преемственности, а, напротив, с идеей новизны, символизируемой приходом в мир нового человека.

Каждая из этих двух тенденций является отражением двух противоположных идей, и каждая из них имеет достаточно при меров в жизни. Которая же из них возобладает?

Ритуальная функция. Ритуал (обряд) — это воплощение на практике мифологических сюжетов. Как писал Леви-Строс, «ри туал соответствует представлениям человека о мире»1. Традици онные общества изобилуют семейными ритуалами. Они сохраня ют силу и в современных обществах, подтверждая положение об устойчивости семьи. Одни из них носят памятный характер: слу жат напоминанием о событии, лежащем в основе образования дан ной семьи (серебряные, золотые и платиновые свадьбы), прослав ляют жизнь (дни рождения) или увековечивают память предков (годовщины смерти). Другие имеют целью продемонстрировать на личие вокруг отдельной семьи более широкого родственного сою за: ежегодные общесемейные торжества на Пасху и Рождество (религиозный праздник при этом служит лишь поводом) или во время каникул. Праздник Матери, который возрождался в весьма различных условиях (появившись в начале века в США, он отме чался в нацистской Германии и вновь популярен в наши дни), имеет, однако, искусственный характер и свидетельствует об оп ределенной ностальгии: в эпоху, когда вышедшая за пределы до машнего очага женщина в значительной мере утратила прежние функции его хранительницы, ритуал настойчиво стремится на помнить ей, что семья прежде всего покоится на матери. Воисти ну, мы не обязательно воспринимаем мир таким, каков он на са мом деле. В этой связи можно поставить вопрос: действительно ли, как утверждают некоторые авторы, наш мир семейных и со циальных отношений в скором времени преодолеет неравное по ложение полов?

Судьба модели неравного положения полов. Как подчеркива ют все социологические исследования, одним из главных событий, отметивших последние десятилетия, явилась эволюция поведения женщины. То, что женщина работает, — не достижение новейше го времени;

за исключением представительниц очень узких кру гов, она работала всегда. Однако ранее эта работа не выходила за рамки домашнего очага. Сегодня женщина осуществляет свою профессиональную деятельность вне дома и может распоряжаться Levi-Strauss С. L'Homme nu. Paris, 1971. P. 609.

268 Глава II. Юридическая антропология позитивного права своими заработками по собственному усмотрению. Это обстоятель ство во Франции закреплено законом: закон от 13 июля 1907 г. дает право распоряжаться своим заработком замужним женщинам;

за кон от 18 февраля 1936 г. отменяет гражданскую несостоятельность женщины и ее зависимость от мужа;

закон от 13 июля 1965 г. за прещает мужу препятствовать попыткам своей жены наводить справки о его доходах;

закон от 4 июня 1970 г. о родительской власти закрепляет право женщины участвовать в руководстве семьей и воспитании детей;

закон от 25 декабря 1985 г. устанав ливает равноправие супругов во всем, что касается совместного распоряжения имуществом. Таковы основные вехи в области гра жданского права (в трудовом праве наблюдается аналогичный процесс), которыми отмечено уравнение в правах мужчины и женщины. Говорит ли этот факт о том, что семейная и социаль ная роль двух полов становится одинаковой? В этом случае при шлось бы говорить о конце разделения труда по половому при знаку, который до сих пор был присущ всем человеческим обще ствам. В одной из своих работ Э. выдвинула гипотезу о том, что с исчезновением патриархата прекращает свое сущест вование модель неравноправия полов. Этот тезис требует от на шего сознания мобилизации значительных резервов. Прежде всего, мы должны констатировать, что эволюция такого рода коснулась лишь западных наций, и нет никакой гарантии, что она охватит все человечество. Сегодняшняя экспансия ислама, похоже, свиде тельствует об обратном. И даже если говорить непосредственно о западном обществе, необходимо учитывать массу обстоятельств.

Некоторые данные говорят о том, что на практике неравно правие продолжает существовать;

те профессии, которые приня то считать преимущественно женскими, — не самые высокоопла чиваемые;

при исполнении одинаковой работы мужчиной и жен щиной зарплата последней, как правило, ниже;

если доля женщи ны в ведении домашнего хозяйства уменьшилась, то помощь муж чины в этой области по прежнему мизерна. Видимо, на деле рав ноправие женщин далеко не так прочно утвердилось в нашем сознании, как это представляется на основании официальных дек лараций и даже опросов общественного мнения: тот, кто на словах ратует за равноправие, в своем собственном доме нередко испове дует противоположные принципы.

Предсказывать будущее — весьма не простое дело: оно рав ным образом может принять непредсказуемые формы или пойти заранее вычисленным путем. Однако в свете антропологических данных следует отметить, что модель неравноправия полов явля ется тем решением, к которому прибегают традиционные общест См.: Badinter E. L'un et l'autre. Paris, 1986. См. также: Бадинтер Э.

Мужская сущность. М., 1995 (прим. перев.).

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения ва, чтобы обеспечить свою жизнеспособность, ибо всегда имеется риск ее утраты. В действительности следует различать подчинен ную роль одного пола по отношению к другому и господство одно го пола над другим;

и вполне возможно представить себе общест во, где один из полов играет подчиненную, но не угнетенную роль.

Как подчеркивала Э. Бадинтер, вероятно (если ее гипотеза верна), было бы ошибкой понимать дело так, что наши общества одновре менно с утратой патриархальности утрачивают и модель нерав ноправия полов. При этом антропологический опыт учит, что в целом существование неравноправия полов в большинстве чело веческих обществ, как правило, все же выражается в превосход стве мужского пола над женским. Модель «гибкого», подвижного неравноправия полов существует в наше время достаточно устой чиво, вопреки кажущемуся «исчезновению» семьи и изобретению новейших способов воспроизводства рода, и это заставляет пред полагать, что каше общество не пойдет дальше по пути отождест вления полов, что в конечном счете означало бы тупик.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь, и хранит нас от того, кто воо ружен ножом и хочет ее разрезать.

Поговорка племени ануфо (Сев.Того) Плохое соглашение лучше, чем хоро ший суд.

Французская пословица ЕСЛИ современное государство стремится к тому, чтобы сде лать из права свое право, его воля к вмешательству в полной мере проявляется в области урегулирования конфликтов. Макси мально эта воля выражена в административной юстиции. Как же обстоит дело в «альтернативных» процедурах, которые более не осуществляются согласно классическим моделям, предусмотрен ным государственными инстанциями судебного порядка? Нам пред стоит прежде всего попытаться определить границы вмешатель ства государства в структуры урегулирования конфликтов. Ан тропологический характер нашего исследования предписывает нам более подробно остановиться на альтернативных формах право судия, в той мере, в какой этот материал позволяет провести аналогии со способами урегулирования конфликтов, используе мыми в традиционных обществах.

270 Глава II. Юридическая антропология позитивного права § 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется преро гативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для всех условия. Однако на деле это далеко от реальности. Ибо, с одной стороны, государство создало специальное правосудие для того, чтобы рассматривать дела, связанные с деятельностью его администрации;

с другой стороны, наряду с судом существуют другие способы урегулирования конфликтов, так называемые аль тернативные, которые осуществляются или самими государствен ными судебными ведомствами, или эта функция передается дру гим, отличным от государственных, инстанциям.

Административная юстиция — неприкосновенная юстиция?

Прежде всего надо заметить, что государство предоставляет ад министративной юстиции, которая имеет для него первостепен значение, особый статус, который несет с собой многочислен ные преимущества1. До Великой Французской революции парла ментарии неоднократно пытались ограничить произвол монар хии, о чем помнили первые творцы Конституции. В 1790 г. они объявили, что «судьи не могут каким-либо образом вмешиваться в функции административных органов. Это является должност ным преступлением». Ибо государство стремилось обозначить границы сферы действия собственной ответственности, маскируя эти намерения одним из своих главных мифов: защитой общего интереса, которая якобы превалирует над защитой частных ин тересов. На самом же деле государство охраняет само себя. Эта охрана становилась для него все более необходимой по мере того, как расширялась сфера его вмешательства (это символизирует смена одной мифологической фигуры — Жандарма — другой — Покровителем) и его ответственности.

В 1987 г. административными судами было рассмотрено 60 000 дел, в среднем же они рассматривают сверх того ежегодно 10% дел. Эти цифры скромны в сравнении с теми, которые ха рактеризуют деятельность других судебных ведомств (в 1985 г.

23 554 дела было рассмотрено кассационным судом, 217 779 — апелляционным, 1 161 960 — судами первой инстанции). Надо ли на основании этого делать вывод, что это свидетельствует о боль шем уважении закона и порядка со стороны государства и его органов, чем со стороны частных лиц? Необходимо заметить, что отдельное лицо ждет от суда большего, чем от административной См.: Coignard S. La mauvaise foi de l'Etat // Le Point. 805 (22 fevr.

1988). P. 46—49.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения юстиции. Вплоть до 1961 г. Государственный совет отказывал в возмещении морального ущерба, мотивируя это тем, что «слезы не имеют денежного выражения»;

этот принцип был воспринят другими юрисдикциями, и в наше время согласованные возмеще ния мало распространены. Более того, возникает проблема, со стоящая в том, что в отличие от гражданского или уголовного суда административный суд не может привлекать к ответственности орган государственной власти.

Надо также отметить, что административные судьи действу ют в условиях некоторой «интимности»: часто работают в мини стерских кабинетах;

Государственный совет, как указывает его название, служит для советов в управлении государством. Бес спорно, это позволяет им лучше узнать администрацию, но нельзя ли при этом предположить, что они не забывают о защите своих собственных интересов? Эти последние, впрочем, достаточно хо рошо защищаются, так что частное лицо нередко бывает обеску ражено сроками судебных разбирательств (четыре-пять лет в про винциальных административных судах, при том, что в судах первой инстанции по гражданским делам этот срок в 1985 г. был сокращен до года). Наконец, заметим, что не только государство причастно к тому, что административные суды в равной мере рассматривают дела, в которых частные лица противостоят кол лективам: тот факт, что после принятия закона от 2 марта 1982 г.

компетенция этих судов расширилась (при том, что их акты нахо дятся под контролем законности), лишь подчеркивает те сложно сти, с которыми сталкивается частное лицо, как только оно хочет к ним прибегнуть.

Признавая эти обстоятельства, административная юстиция оправдывает их главным образом тем, что ссылается на принцип общей выгоды. Антрополог может принять этот аргумент не иначе как с известной долей скептицизма. Он видит в нем, скорее, де монстрацию феномена судебного плюрализма. Как и социальный корпус, представляемый администрацией, государство располага ет правосудием, являющимся его атрибутом и действующим в его режиме;

в этом смысле административная юстиция могла бы рас сматриваться как независимая, подобно той, которая существова ла в средние века. Но государство маскирует режим привилегий, которые им присвоены, прибегая к мифическому облику единого начала, объединяющего социальные группы. Этот облик помогает ему направлять в русло так называемой «государственной» юрис дикции дела, в которых друг другу противостоят частные лица.

Не все конфликты, возникающие между этими последними, обяза тельно разрешаются посредством этой юрисдикции. Наряду с ней существует и альтернативная юстиция.

Альтернативные процедуры: юстиция без государства? Что понимается под альтернативными процедурами урегулирования Глава II. Юридическая антропология позитивного права конфликтов? Во-первых, их можно определить от обратного: это такие процедуры, которые не оканчиваются решением юрисдик ционного типа, когда третья сторона, т. е. судья, представляющий государство, выносит решение на основе юридических норм, обя зательное для обеих сторон. Неюрисдикционные методы, приме няемые альтернативными процедурами, различны. Урегулирова ние конфликтов может быть полностью предоставлено инициати ве сторон и основываться на решении диадического (двусторонне го) типа, например, на мировом соглашении. В то же время не исключена и необходимость вмешательства третьей стороны, в этом случае вступают в силу отношения трехстороннего типа, на пример, при посредничестве, примирении сторон и арбитраже.

В отличие от суда все альтернативные процедуры, хотя и в разной мере, основаны на принципе компромисса. Некоторые ав торы пытались характеризовать их, используя понятие «модель нулевой суммы»1. Эта концепция выдвинута в 1963 г. антрополо гом В. Обером в рамках теории игр. Он утверждал, что если двое игроков связаны только отношениями состязания, делающими из них противников, то в конце игры выигрыш одного неизбежно означает проигрыш другого. В конечном счете результат игры ну левой. Суд соответствует этой модели: судья решает, кто прав, кто виноват. Модель компромисса, лежащая в основе внесудебных способов, подчиняется иной логике. Обе стороны стремятся дос тичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой. В этом смысле, в слу чае удачи, игра заканчивается с позитивным «сальдо»: стороны приходят к отличному от первоначальных ставок результату. Схе матически это можно показать следующим образом:

Модель с «положительной суммой» Модель с «нулевой суммой» (суд) (компромисс) Триада (тяжба предполагает вме- Диада (тяжба разрешается, как пра шательство третьей стороны) вило, двумя сторонами) Решение достигается в ходе перего Решение преподносится сторонам в готовом виде и обязательно для них воров сторон Суд основывается на прошлых Компромисс предусматривает буду фактах щие отношения Суд определяет, кто прав и кто ви- Компромисс стремится снять кон новат фликт в отношениях Суд строго основывается на юри- Компромисс стремится к согласова дических нормах нию имеющихся интересов в боль шей степени, чем к применению норм См.: Stan J., Yngvesson В. Scarcity and Disputing: zeroing on compro mise decisions // American Ethnologist. 2 (1975). P. 553—567.

Раздел Категория договора и категория принуждения Различие по последней позиции особенно важно. Действитель но, Ж. Г. Белле отмечал, что обращение к триадической модели способствует нормативизации отношений1. И в самом деле, перед лицом третьей стороны участники процесса должны упорядочить свои претензии, привести их в соответствие с нормами. Перед судьей нормативизация достигает своего апогея.

Альтернативные процедуры, однако, не сводятся только к различным способам урегулирования конфликтов во внесудеб ном порядке и внесудебными инстанциями. На деле, ведомства этого порядка могут в некоторых случаях (суды по делам несо вершеннолетних, мировой суд, суды по вопросам брачных отно шений) брать на себя процедуры, не ограничивающиеся урегу лированием конфликтов: мы также относим их к числу альтер нативных. Концепция, которая позволяет нам осмыслить эти два типа альтернативных процедур, — концепция, основанная на ка тегории договора, содержащаяся в общей концепции норматив ных категорий Э. Ле Руа2.

Этот автор различает четыре типа категорий на основе раз личных способов урегулирования конфликтов. Первая категория — категория соглашения: противостоящие стороны не доводят дело до конфликта как такового, они стремятся достичь полюбовного соглашения в рамках отношений диадического типа. Ее противо положностью является категория спора: конфликт оканчивается победой более сильного или более ловкого участника, но отноше ния остаются диадическими. Между этими полюсами находятся две остальные категории. Категория договора, при которой кон фликт между сторонами требует вмешательства третьего лица, предусматривает содействие последнего в поиске путей достиже ния согласия, при этом юридические нормы служат моделями, но не императивами. Переход к категории принуждения знаменуется превращением конфликта в тяжбу, разрешаемую судом на основе существующего права.

Эта классификация, на наш взгляд, весьма удачная, требует тем не менее некоторых уточнений.

Во-первых, весь набор этих категорий не всегда встречается одновременно в разных обществах. Категории соглашения и спора распространены повсюду, но категория принуждения не встреча ется в примитивных традиционных обществах, в то время как в развитом обществе государство повсеместно прибегает к ней. На ряду с этим суды как воплощение категории принуждения не яв См.: Belley J. G. Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit. These sociologie juridique. Paris II, 1977, multigr., 569. P. 212—218.

См.: Le Roy E. La conciliation et modes precontentieux de reglement des conflits. BLAJP // 12 (1987). P. 39—50.

19. Заказ №1837.

274 Глава II. Юридическая антропология позитивного права ляются исключительно принадлежностью развитых обществ: тра диционные общества также знакомы с ними.

Далее следует подчеркнуть, что в нашем обществе те проце дуры, которые мы охарактеризовали как альтернативные, (все равно, являются ли они принадлежностью ведомств судебного по рядка или внесудебных инстанций), строятся на модели договора.

А эта модель, как мы знаем, господствует в большинстве традици онных обществ. Отсюда возникает важный вопрос: почему пуб личная юстиция, приверженная к категории принуждения и к суду, опирающаяся на поддержку государства, не только допускает, что другие инстанции берут на себя ее функции в урегулировании конфликтов, используя при этом альтернативные модели, но и, более того, применяет в своей собственной юрисдикции процеду ры, основанные на категории договора? Этот вопрос влечет за собой другой, особенно важный для антрополога: возможно ли в отношении этих процедур говорить об альтернативном правосу дии, отличном от публичного правосудия, основанного на традици онных, негосударственных принципах права. Мы не можем отве тить на эти вопросы, пока не поймем, что означает даже сам факт их постановки. Действительно, эволюционистская теория долгое время препятствовала постановке этих вопросов.

§ 2. Интерпретативные теории множественности нормативных категорий урегулирования конфликтов Теория эволюционизма толковала множественность норматив ных категорий разрешения конфликтов диахронически. В наши дни ее сменила теория судебного плюрализма, базирующаяся на синхронистическом подходе.

А. Диахронический подход:

теория эволюционизма Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те прин ципы, на которых покоится теория эволюционизма.

Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз ма, которой придерживается до сих пор большинство юристов, внесудебные способы, отождествляемые с «частной юстицией», традиционно стояли на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Основные начала этой теории можно найти в работах Дюркгейма. Этот ав тор считал, что возрастание социальной напряженности, т. е. чис ла ситуаций, в которых индивиды могут вступать в контакты друг с другом, влечет за собой усиление разделения труда и необходи Раздел 3. Категория договора и категория принуждения мость регулирования конфликтов все более специальными ведом ствами. Рост социальной сложности, который сопровождает этот процесс, играет ту же роль: чем более гетерогенно (неоднородно) общество (на социально-экономическом, этническом или религиоз ном уровне), тем больше проявляется тенденция к нормативиза ции, являющаяся одним из признаков здравого смысла в праве, так как необходимо выработать основные принципы, которые от вечали бы потребностям всех групп общества. Эта тенденция ха рактерна для современных обществ в отличие от традиционных обществ, менее сложных в социальном отношении и менее под верженных напряженности. Первые в данном случае используют договорные процедуры, вторые — принуждение.

Что касается различных факторов, которые действуют в об ласти урегулирования конфликтов в современном и традицион ном обществах, кажущееся единодушие авторов в этом вопросе основывается на природе отношений, существующих между час тями этих обществ.

В традиционных обществах отношения носят коллективный и многообразный характер, и индивиды связаны ими на различных уровнях (multiplex relations): экономическом, религиозном, семей ном и т. д. В современных обществах отношения являются индиви дуализированными и однозначными (simplex relations): в большин стве случаев можно быть связанным с другой частью общества лишь в одной сфере отношений. В первом случае разрыв отноше ний и выбор модели с «нулевой суммой» могут быть весьма бо лезненными для частей общества, и оно будет стараться разре шить свои разногласия с помощью договорных процедур. Во вто ром случае тенденция будет прямо противоположной. Теория эво люционизма, достоинством которой является простота, к сожале нию, не отличается точностью, так как она наталкивается на мно гочисленные препятствия.

Критика теории эволюционизма. Прежде всего надо конста тировать, что разделение отношений на однозначные и многознач ные не может служить критерием эволюции. Как отмечал Я. Ван Велсен, группы и индивиды могут в равной мере быть связаны многозначными отношениями и в современном обществе. Кстати, многие авторы подчеркивают, что если тип связи, господствую щий в обществе, является важным фактором при выборе между категорией договора и категорией принуждения, во внимание сле дует принимать не только структурные параметры. Ж. Г. Белле и Р. Гадац обращают внимание на их природу: чем более отношение эмоционально, интимно и длительно (например, между членами одной семьи), тем менее вероятна возможность обращения к третьей стороне, особенно к суду (не смешивать со случаями, когда отно шения уже практически порваны, например, при разводе);

чисто деловые или недавно существующие отношения подвержены проти 19* 276 Глава II. Юридическая антропология позитивного права воположной тенденции. Важен также и смысл конфликта: когда стороны делают из разрешения своего конфликта «вопрос прин ципа», принуждение берет верх над договором;

кстати, теория эволюционизма не может объяснить, почему при регулировании множества конфликтов современное общество далеко не всегда прибегает к суду, а ограничивается договорными процедурами.

В частности, как прямо замечает Я. Ван Велсен, положение юрисдикции в судебной иерархии влияет на ее выбор между до говором и принуждением: чем выше поднимаемся мы в судебной иерархии, тем вернее принуждение одерживает верх над догово ром, и наоборот (это наглядно показывает само название наших старинных «мировых судов», находящихся у подножия иерархиче ской пирамиды). Другими словами, чем дальше продвигаемся мы по пути правосудия (апелляционные и кассационные суды), чем серьезнее дело (начиная со спора по гражданскому делу и кончая тяжким уголовным преступлением), тем чаще наше общество де лает выбор в пользу принуждения, что свидетельствует о дове рии, которое испытывает общество к праву и публичной власти.

Другой пример применения категории договора обусловлива ется возрастающей важностью, которую ныне в нашей судебной системе приобретает понятие добровольного обязательства1. Оно основано на принципе, который характеризует право в большин стве традиционных обществ: юридическая норма теряет импера тивный характер, стороны могут обсуждать ее, в некотором роде договариваться относительно ее применения (контрактуализация).

В нашем современном обществе эта контрактуализация закона осуществляется под контролем представителя судебной власти, (но от этого не становится менее эффективной) не только в облас ти гражданского права, но и уголовного. Закон от 11 июля 1975 г.

гласит, что разводящиеся супруги могут сами оговаривать усло вия своего развода под контролем должностного лица (магистра та);

в воспитательных целях последний обязан проявлять при этом инициативу, направленную на защиту интересов ребенка. Ордо нанс 1945 г. о малолетних правонарушителях предусматривает использование судьей в возможно более полной мере воспита тельных средств в случае, если несовершеннолетний принимает предлагаемые условия с целью избежать репрессивных действий.

Что касается совершеннолетних, уголовное право (названное А.

Гарапоном «мягким») в зависимости от тяжести содеянного преду сматривает меры воспитательного воздействия без заключения под стражу (отсрочка исполнения приговора с испытательным сроком, «общественно полезный» труд, замена наказания и т. д.). Вместе с А. Гарапоном даже можно задаться вопросом: «Не будет ли ре См.: Garapon A. La notion d'engagement dans la justice francaise con temporaine, DC, 13, (1987). P. 51—77.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения зультатом такой эволюции учреждение органами правосудия про цедур восстановления в правах тех, кто соблюдал свои обязатель ства, подобно тому, как сам процесс все больше будет напоминать церемонию поражения в правах?»1. Наконец, можно вспомнить ча стный арбитраж, который постоянно включается в судебную сис тему.

Что означают все эти отступления от категории принужде ния? На наш взгляд, они показывают, что эволюционистская мо дель не может объяснить множественность нормативных способов разрешения конфликтов;

категория договора не является исклю чительной принадлежностью традиционных обществ, некоторые из них знакомы и с категорией принуждения;

в наших современ ных обществах уживаются одновременно и категория принужде ния, и категория договора. Эволюционистская модель не может считаться абсолютно ложной, но она чрезмерно грешит провозгла шением слишком радикальных различий между традиционными и современными обществами.

Мы согласны с Ж. Г. Белле в том, что этой модели следует предпочесть синхронистический подход, основанный на том, что разница между традиционными и современными обществами за ключается не в том, что последние отвергают категорию договора, а, скорее, в модификации динамизма, регулирующего множест венность способов разрешения конфликтов: в традиционных об ществах отдают предпочтение категориям договора, в современ ных — принуждения. Однако во многих случаях в ходе судебного процесса сторонам предлагаются альтернативные решения. При этом нельзя ограничиваться только этой простой констатацией.

Следует найти причину, по которой в наших современных обще ствах бок о бок существуют категории принуждения и договора в урегулировании конфликтов: убедительные доказательства на этот счет дает нам теория судебного плюрализма.

Б. Синхронистический подход:

теория судебного плюрализма Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Тео рия судебного плюрализма является их продолжением. Если раз личные социальные группы порождают свое собственное право, они располагают при этом инстанциями, способными его санкцио нировать;

если данный процесс осуществляется параллельно с го сударственной судебной системой, речь идет о внегосударствен ном судебном плюрализме. Но государство, со своей стороны, в рамках своей судебной системы пользуется плюралистическими Garapon A. Op. cit. P. 56.

278 Глава II. Юридическая антропология позитивного права методами, которые вовсе не противоречат его стремлению сохра нить монополию в правосудии: таким образом, в данном случае приходится говорить о государственном судебном плюрализме. Мы по очереди рассмотрим эти два понятия.

Внегосударственный судебный плюрализм. О нем, в частно сти, подробно писали два автора: Дж. Гриффите1 и Ж. Г. Белле.

Анализируя роль, которую играет структура отношений между сторонами, Дж. Гриффите настаивает на соответствии их различ ным социальным слоям и руководствуется теорией полуавтоном ных социальных полей С. Фолк Мура, особенно подчеркивая тот факт, что чем выше находится сторона по отношению к другой в иерархии экономического положения, тем сильнее в ней тенден ция к использованию категории принуждения, и наоборот.

В свою очередь, Ж. Г. Белле подчеркивает, что в большинстве случаев государство не рассматривает внегосударственные судеб ные инстанции как соперников и не препятствует их деятельности.

Внегосударственные судебные инстанции, отвергаемые госу дарством: государство противостоит им, либо игнорируя их в сво ей системе позитивного права, либо налагая на них санкции по средством того же позитивного права. К этой первой категории принадлежат: народное правосудие неорганизованных коллективов, возникающее, как правило, в период гражданской войны, внутрен нее правосудие маргинальных групп и групп правонарушителей.

Внегосударственные судебные инстанции, допускаемые госу дарством. Государство (по крайней мере либеральное) считает, что не в его интересах постоянно вмешиваться в деятельность этих инстанций, и предоставляет им возможность существовать в автономном режиме, оставляя за собой право вмешательства в случае необходимости. К этой второй категории принадлежат:

правосудие первичных групп (нуклеарная семья, в дела которой государство вмешивается лишь в том случае, если она распадает ся;

группы молодежи, не преступающие закон, которые повину ются своим лидерам в рамках собственних правил);

дисциплинар ная юстиция групп и ассоциаций2 (политических партий, проф союзов, благотворительных обществ и т. д.), в полной мере ис пользующая категорию договора (предпочтение моральных санк ций, временный и окончательный остракизм, отсутствие способа насильственного осуществления постановлений, гласность проце дуры, слабая степень нормативизации);

юстиция бюрократических организаций (предприятий, церкви).

См.: Griffiths J. The general theory of litigation: a first step // Zeitschrift fur Rechtssoziologie. 4—1 (1983). P. 145—201.

См.: Goffin P. Le droit disciplinaire des groupes sociaux dans le Pluralisme juridique, dir. Gilissen J. Bruxelles, Ed. de l'Univ. de Bruxelles, 1972. P. 109—122.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения Внегосударственные судебные инстанции, в известных слу чаях поощряемые государством: речь идет в основном о правосу дии некоторых общностей (общин, коллективов), например, город ских культурных и этнических общин. Государство может в из вестных случаях покровительствовать их правосудию, если оно бо лее эффективно, чем его собственное, и разгружает государствен ные суды;

государство предоставляет также довольно широкую ав тономию обществам коммерсантов, если они поддерживают его.

Таким образом, внегосударственные судебные инстанции весьма разнообразны и регулируют важные стороны социальной жизни, несмотря на то, что в учебниках права им отводится очень скром ное место.

Государственный судебный плюрализм. Категория принужде ния соответствует государственной юстиции, выражением кото рой является суд как в области административного, так и граж данского и уголовного права: речь при этом идет о «легализован ной» юстиции. Категория договора соответствует тем формам го сударственной юстиции, в которых договор, обдумывание, согла шение, посредничество, устный характер процедур предпочита ются суду: в этом случае можно говорить о «делегализованной» юстиции. Последняя действует, например, в некоторых случаях при урегулировании конфликтов в отношениях супругов (развод по совместной просьбе супругов), но она часто соответствует фак ту существования отдельных социальных групп, чье положение в социальной иерархии весьма различно.

Одни из них занимают, как правило, самое низкое положение.

Мы видели, что нижестоящие судебные инстанции часто прибега ют к категории при этом незначительное количество дел свидетельствует о том, что в них были задействованы наиме нее защищенные социальные слои. Другие юрисдикции, в частно сти, по делам несовершеннолетних, также имеют приверженность к категории договора, а известно, что молодые правонарушители в большинстве своем являются именно несовершеннолетними. И, наоборот, легализованная юстиция, более дорогостоящая и, в ко нечном счете, более труднодоступная, осуществляемая более вы сокими судебными инстанциями, имеет отношение главным обра зом к членам социальных групп, находящихся на высших ступенях социальной лестницы. Другими словами, различие между легали зованной и делегализованной юстицией состоит в том, что первая занимается по преимуществу делами привилегированных слоев, которым она и предоставляет определенные гарантии. Тем не ме нее, делегализованная юстиция не может быть в целом названа 280 Глава II. Юридическая антропология позитивного права «юстицией слабых», так как иногда она регулирует конфликты в среде имущих или иным способом затрагивает их: можно вспом нить о юрисдикции членов примирительных комиссий (экспер тов), перед которыми противостоят друг другу предприниматель и профсоюз;

о коммерческих судах, регулирующих конфликты в этой области «гибким» способом.

В том и в другом случае категория договора, которой опери рует делегализованная юстиция, соответствует интересам госу дарства (т. е. тех социальных групп, которые его по преимущест ву поддерживают) — независимо от того, переносится ли при этом часть менее значительных дел в судебные ведомства второ степенного ранга или посредством учреждения специализирован ных юрисдикции лицам, играющим ведущую роль в экономике, предоставляется привилегия самостоятельно регулировать свои разногласия. В обоих случаях кодексы переходят из разряда выс ших охраняющих божеств в ранг простых «охранников».

Заключение: государство и судебный плюрализм. Теперь мы можем ответить на поставленные выше вопросы. Государство до пускает или поощряет существование значительного числа аль тернативных процедур, так как они снимают с него часть функ ций, однако при этом государство оставляет за собой право кон троля за этими процедурами, в частности, посредством апелля ции в свои судебные ведомства. Второстепенный характер рас сматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетель ствует о том, что на первом этапе, как правило, категории догово ра отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затра тами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концеп циями эволюционизма: формы «делегализованной» юстиции не являются «пережитками» или «временными признаками» «ча стной юстиции», которая, как принято считать, царила в про шлом, в архаических обществах. Действительно, некоторые ана логии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно прихо дит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории прину ждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этно логией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основа Раздел 3. Категория договора и категория принуждения нии этого сходства вывод об идентичности самих систем означа ло бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделе нии на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства: делегализованная юстиция пред ставляет собой одну из моделей соревнования между государ ством и обществом как совокупностью составляющих это обще ство социальных групп.

В то же время мы видели, что в традиционных обществах значение категории договора совсем иное: господствуя в перво бытных и полупервобытных обществах, она олицетворяет стрем ление этих обществ предохранить себя от социального разделе ния. В современном же обществе эта категория является техниче ским средством управления этим разделением. Категория прину ждения не сменяет категорию договора в хронологическом поряд ке. Категория договора преобладает не только в традиционных, но, возможно, и в современных обществах, если учесть тот факт, что большинство дел решается государственными или внегосу дарственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции.

Нам трудно осознать это, так как видимость, создаваемая офици альным правом, обманчива: учебники создают иллюзию, будто мы живем под властью категории принуждения. Если при этом госу дарство стремится завуалировать значение категории договора, то это происходит не потому, что оно видит в ней непременно противника (в большинстве случаев оно использует ее в своих целях), а, скорее, потому, что институциональная значимость ка тегории принуждения лучше соответствует тем «монархическим» представлениям о государстве, которые оно стремится внушить о себе тем, кто должны ему подчиняться.

Этот анализ, на первый взгляд, дает удивительные результа ты. Но изучение опыта «неформальной юстиции» в США под тверждает их.

§ 3. «Неформальная юстиция» в США Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, ко торая действовала и продолжает действовать в США. Эта форму лировка представляется нам весьма уязвимой, но все же мы бу дем употреблять ее в дальнейшем, так как она отражает специ 282 Глава II. Юридическая антропология позитивного права фическую особенность Соединенных Штатов в области судебной политики.

Развитие неформальной юстиции. Возраст неформальной юс тиции достаточно солиден, так как появление ее можно датиро вать 80-ми годами прошлого века: оно совпадает с появлением арбитражных юрисдикции, независимых от судов общего права и распространяющихся главным образом на область коммерции. За тем, уже в нашем веке, ее действие охватывает разрешение не слишком значительных дел, имеющих место между соседями или родственниками, или таких, которые касались детей и подростков.

В связи с этим возникли многочисленные специфические судебные инстанции: муниципальные суды, суды несовершеннолетних, спе циализированные суды по семейным делам (domestic relations courts), суды, занимающиеся мелкими тяжбами (small claims courts) и т. д., и, в последнюю очередь, суды, занимающиеся разбором дел между соседями (neighbourhood justice centers). Различные инстан ции призваны осуществить скорее «социальное», нежели «закон ное» правосудие: они должны преодолеть формализм, заботясь более о восстановлении социальной справедливости, чем о приме нении права, добиваться согласия сторон, оперируя скорее «тера певтическими», нежели репрессивными мерами. Короче говоря, прибегать к категории договора и избегать категории принужде ния. В настоящее время считается, что только от 5 до 10% споров доходят до судов общего права, что может послужить доказатель ством достаточной распространенности практики регулирования конфликтов либо самими сторонами, либо с помощью различных инстанций «неформальной юстиции».

Смысл неформальной юстиции. В пользу распространения не формальной юстиции говорят многие аргументы. Некоторые из них — технического порядка: доступ к правосудию становится для людей все более затрудненным (дороговизна и сложность проце дур), а результаты — неопределенные (длительные отсрочки);

про фессиональные юристы сбрасывают наименее выгодные дела на официальные инстанции. Другие аргументы касаются развития с 60-х годов прогрессивного процесса: государство сохраняет моно полию на ведение дел, связанных с тяжкими преступлениями, а также с урегулированием серьезных споров, и допускает регули рование менее значительных конфликтов и мелких правонаруше ний более удобным методом в духе новейших течений правовой мысли, придающей «терапевтическим» методам большее значе ние, чем репрессивным. Материалистический анализ исходит из принципа, что класс капиталистов стремится снять с себя бремя Раздел 3. Категория договора и категория принуждения разрешения конфликтов между трудом и капиталом, переклады вает его на плечи государства, но последнее для осуществления этой функции должно было бы без конца повышать налоги, вызы вая тем самым сопротивление налогоплательщиков. В результате государство вынуждено поощрять развитие неформальной юсти ции, которая берет на себя часть дел.

Большинство авторов, в целом не соглашаясь с этой послед ней позицией, сходятся на том, что подвергают сомнению то оп равдание, которое обычно приводится в пользу неформальной юстиции, а именно ее демократический характер. Они обращают внимание на то, что неформальная юстиция невольно способст вует росту того, против чего она должна бороться, а именно го сударственного контроля, скрывая его под масками отсутствия принуждения и формализма. Доказательством этому служит тот факт, что неформальная юстиция касается прежде всего соци альных групп, играющих ведущую роль в обществе. Развитие неформальной юстиции сопровождалось серией обманов. Она не предусматривает элемент принуждения, однако использует все более гибкие способы подчинения слабых;

она не имеет в виду восстановление коллективных отношений, но, напротив, разру шает их в силу своего исключительно индивидуалистического характера;

она не только не вытесняет судебную бюрократию официальной юстиции, но создает свою собственную, способст вуя формированию прослойки профессионалов в области нефор мальной юстиции (посредники и т. д.).

Эта точка зрения соответствует нашим представлениям, со гласно которым государство допускает или приветствует боль шинство форм делегализованной юстиции, ибо при этом косвенно обеспечиваются, хотя бы в форме компромисса, интересы господ ствующих слоев. Таким образом, попытка установления тождест ва между неформальной юстицией и категорией договора в тра диционных обществах чревата опасностью ошибки: механизмы могут быть сходными, однако результаты получаются различные.

Смысл категории договора. Какой оценки заслуживают эти теории? С нашей точки зрения, они в достаточной мере объясняют реальные результаты существования неформальной юстиции: тот факт, что во многих случаях она распространяется на низшие со циальные слои, не может быть объяснен иначе, но, с другой сторо ны, можно заметить, что существует определенная связь между либеральной идеологией и неформальной юстицией, и не случай но последняя получила наиболее широкое распространение имен но в США.

284 Глава II. Юридическая антропология позитивного права Однако, на наш взгляд, было бы грубой ошибкой заключать из этого, что механизмы категории договора, используемые нефор мальной юстицией, могут идентифицироваться лишь со следую щим результатом: «мягкой» техникой господства высших соци альных классов над низшими. В действительности категория дого вора является лишь формой, а смысловым ее значением — та система, которая ее использует. Она может поддерживать капи талистическую систему, но равным образом — и социалистиче скую: в Китае времен Мао Цзэ-дуна, в СССР в принципе придава лось большое значение предупреждению, примирению, воле сто рон в достижении согласия. Но мы знаем, что и в этих случаях данный факт отнюдь не означает отказ государства от контроля над индивидом.

Однако есть ряд ситуаций, в которых категория договора не выступает в качестве инструмента государства или господствую щих классов. Мы видели, что возможно существование «народно го» правосудия неорганизованных общностей. Категория договора лежит также в основе урегулирования большинства семейных кон фликтов в нашем обществе и, в более широком смысле, таких дел, в которых стороны более склонны к соглашению, нежели к кон фронтации (в частности, это касается бесчисленных дорожных про исшествий в результате нарушения правил движения, которые в большинстве своем оканчиваются прямым соглашением между страховыми компаниями на уровне материального возмещения одной из сторон причиненного ущерба). В других обществах эта категория соответствует совокупности культурных ценностей, ко торые отдают ей предпочтение перед категорией принуждения.

Нам знаком пример традиционных обществ, которые стремятся избежать внутреннего разделения. Но сходная ситуация сущест вовала и в Древнем Китае, где господствовала та же идея о суще ствовании творца отдельно от сотворенного им мира.

Итак, как видим, если категория договора повсюду использу ет сходные механизмы, каждое общество вкладывает в нее опре деленный смысл. Посмотрим, каков этот смысл в судебной системе современной Франции.

§ 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точ ностью, но показывает, что существует определенное противоре чие между формами, используемыми легализованной юстицией, Раздел 3. Категория договора и категория принуждения легко отождествляемыми с формализмом, и формами, используе мыми делегализованной юстицией, более гибкими, сглаживающи ми конфронтацию сторон. Мы не станем пытаться охватить здесь все то многообразие форм, которые существуют в праве и офици альной юрисдикции, а постараемся остановиться на одной из них, а именно той, которую берет за образец судебный ритуал, порож дающий непосредственное впечатление человека, столкнувшегося с судебной организацией, ибо она представляет принуждение. За тем мы рассмотрим обратную сторону лика Януса, те способы, посредством которых наша судебная организация пользуется ка тегорией принуждения.

А. Судебный ритуал принуждения Для этнолога ритуал является символическим или религиоз ным актом, призванным оформить общение людей с оккультны ми силами, либо актом напоминания о важном событии, мифиче ском или реальном. Семиолог, со своей стороны, видит в ритуале некую форму. Но в любом случае ритуал не следует считать исключительной принадлежностью традиционных обществ. На шим современным обществам знакомы весьма разнообразные ри туалы: политические, семейные, судебные. Что такое судебные ритуалы? Мы смутно чувствуем, что в них проявляется некий высший авторитет, но a priori мы ничего не можем добавить к этому. Поскольку ритуалы — это чистый вид формы, наполнить ее смыслом может только анализ, выходящий за рамки нашего восприятия: тот факт, что судьи, как и университетские профес сора, носят специальные мантии, может иметь великое множест во значений, из которых лишь некоторые будут истинными. Вы дающиеся труды А. Гарапона1 послужат для нас путеводителем в этой области.

Судебный ритуал и категория принуждения. А. Гарапон по лагает, что судебный ритуал может быть определен как совокуп ность всех действий, поведений, предписаний и символов, испол нение которых, санкционированное или не санкционированное дог матическим правом, носит обязательный характер, хотя в этом и См.: Garapon A. L'Ane portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire.

Paris, Le Centurion, 1985;

Le symbolisme juridique: un nouveau terrain pour Г anthropologue juridique // BLAJP, 13 (1987). P. 41—49.

286 Глава II. Юридическая антропология позитивного права не усматривается непосредственная связь с исходом дела, и кото рые в целом образуют тот мир, в котором протекает процесс и реализуется право.

В частности, важно отметить, что если определенный ритуал присущ любой юрисдикции, то этот ритуал приобретает все боль шую значимость по мере продвижения вверх в судебной иерар хии: кассационный суд использует его в значительно большей сте пени, чем суд высшей инстанции. Но и в другом случае ритуал имеет большой смысл: мы имеем в виду суд присяжных. И все же роль ритуала больше в уголовных судах, нежели в гражданских.

Отсюда можно заключить, что судебный ритуал напрямую связан с категорией принуждения, а категории договора он чужд. В са мом деле, он появляется тогда, когда осуществление технических функций вместе с применением права берет верх над диалогом, и развивается по мере того, как право преобладает над фактом.

Напротив, ритуал отсутствует в примирительных судебных засе даниях при разводах, или же когда судья рассматривает дело не совершеннолетнего в присутствии его семьи.

Таким образом, символизм, порождающий ритуал, связан с правом теснее, чем с понятием урегулирования конфликта, в том смысле, что в категории принуждения конфликт не может быть разрешен иначе, как с помощью применения права. И здесь кроет ся тот смысл, который видят в ритуале этнологи. Поскольку риту ал в целом дает тому, кто возглавляет его, возможность использо вать некие силы, постольку судебный ритуал признает за судьей право использовать ту власть, которая дана ему законом.

Иными словами, смысл символизма кроется в авторитете за кона больше в качестве принципа, чем в виде его содержания. Как писал Ж. Карбонье, «текст закона, поведение судьи, жест регули ровщика, абстрагированные от их содержания, являются первона чальными юридическими феноменами. Это — вместилище, это — футляр. Содержание — положения законов, осуждение, оправда ние или штраф за нарушение правил движения — это вторичные феномены. Таким способом можно анализировать отношения меж ду двумя видами феноменов как отношения причинные» Итак, судебный ритуал и категория принуждения, похоже, очень тесно взаимосвязаны, поскольку мы знаем, что закон — свя тая святых категории принуждения, а в категории договора он играет лишь второстепенную роль. Однако повторим, что в рам ках категории принуждения ритуал сильнее в области уголовной, нежели в гражданской.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения Судебный ритуал в уголовных юрисдикциях. Уголовные нор мы самым прямым образом связаны с контролем общества. Отсю да — особенное развитие ритуала в уголовных юрисдикциях, так как очевидно, что тяжести содеянного должна противостоять сила закона. И здесь ритуал является организующим звеном при пере ходе от беспорядка к порядку. В самом деле, любой уголовный процесс начинается с «возврата к хаосу», с напоминания о престу плении с целью его устранения. Зритель невольно ассоциирует себя с обвиняемым и с его помощью снимает с себя собст венной «преступности», подобно тому, как в античных цирках, упи ваясь зрелищем смерти гладиаторов, публика как бы заклинала свою собственную смерть: не по этой ли причине громкие процес сы собирают толпы народа.

Но этот хаос не должен затягиваться. Воскресив его в памяти, участники процесса приступают к делу. Они облачены в мантии, которые отнюдь не являются просто одеждой. Почти целиком скры вая фигуры тех, кто в них облачен, эти одеяния подчеркивают особую роль вершителей уголовного процесса: судья представля ет государство и его законы, прокурор является гарантом закона, адвокат выступает от имени права. (В этом смысле платье, носи мое «представителями доктрины», то есть профессорами права во время лекций, не символизирует обладание властью, оно является лишь формой.) На завершающем этапе процесса произнесение при говора восстанавливает порушенный порядок;

и если обвиняемый признается виновным, то символическое удаление его из зала суда означает исключение из общества с отсылкой в место наказания, где он отныне будет содержаться.

Судебный ритуал в гражданских юрисдикциях. Хотя и граж данский, и уголовный процесс прибегают к категории принужде ния, равно как и к применению закона, логика их при этом сущест венно различается. Краеугольный камень уголовного процесса — угроза исключения из общества: если дебаты приведут к выводу, что обвиняемый нарушил основные порядки общества, он будет из него изгнан.

В гражданском процессе, напротив, никогда нет обвиняемого и почти никогда — публики. Тем не менее и здесь имеется судебный ритуал, правда, «упрощенный» по сравнению с уголовным про цессом. И смысл его иной: он позволяет сторонам возобновить зашедшие в тупик отношения с помощью посредничества их пред ставителей. Разводящиеся супруги, виновник и жертва дорожной аварии на определенном этапе своего конфликта должны нахо 288 Глава II. Юридическая антропология позитивного права диться на известном расстоянии друг от друга с тем, чтобы их конфликт мог быть урегулирован, а их поведение должно подчи няться строгому порядку. Адвокаты облекают претензии сторон в надлежащую форму, но их роль не ограничивается этим техниче ским аспектом: в дальнейшем они представляют свои стороны, следуя определенной совокупности правил, вводя конфликт в рамки регламентированной процедуры, и в конце концов улаживают его.

Судья, стоящий над обеими сторонами, в силу данной ему власти один может разрешать их требования, нейтрализовать их соглас но закону и тем самым восстанавливать порядок в социальной жизни.

Гражданская процедура скрупулезно организует все этапы этого процесса. Его цель, в конечном счете, заключается не столь ко в том, чтобы обеспечить торжество справедливости, сколько в том, чтобы добиться окончательной ликвидации конфликта: это принцип авторитета, который не дает гарантии, что приговор яв ляется выражением справедливости, однако должен рассматри ваться в качестве такового.

Надо заметить, что этот принцип существует и в уголовном праве. Он отличается точностью, но справедливость понимается сторонами неоднозначно: «Уголовный ритуал основан на возвыше нии или принижении личности, гражданский — на признании или непризнании ситуации. Уголовный ритуал находится в рамках ле гитимности, гражданский базируется на концепции урегулирова ния. Первый связан с понятием «священных основ», второй — с возобновлением социального обмена. Эффективность права, как и ритуала, в общих чертах сводится к механизму внешнего прояв ления, представления и классификации объектов и субъектов, в частности, к воспроизведению социальной формы, которая при этом поддается контролю, поскольку полностью воссоздана сред ствами права»1.

Другой тип действия категории договоров характеризуется отсутствием ритуала.

Б. Проявления категории договора Рост судебной деятельности. Весьма распространенной явля ется идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регули Garapon A. L'Ane portant des reliques. P. 170—172.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения руемых в административном порядке. Однако последние данные, касающиеся судебной деятельности во Франции, не подтвержда ют эту гипотезу, ибо с 1976 г. по 1986 г. число дел, прошедших по судебному ведомству, возросло вдвое. Можно было бы истолко вать эти данные как свидетельство возрастания социальной на пряженности в нашем обществе. Несомненно, резко возросло ко личество конфликтов в области трудового права (число дел, раз бираемых экспертами, с 1978 г. по 1983 г. увеличилось на 173%);

рост уровня жизни влечет за собой тяжбы, в частности, связанные с областью потребления;

доверие к правовым нормам пошатну лось: юридические тексты становятся все более многочисленными и зачастую плохо составленными, что делает возможным их оспо ривание.

Но вместе с этим надо подчеркнуть, что благодаря развитию системы юридической помощи доступ к юстиции стал значитель но легче. Поэтому сложно определить, означают ли эти цифры реальный рост количества конфликтов или же говорят о том, что ныне в судебном порядке решаются те споры, которые раньше решались иным путем. Как бы то ни было, результаты налицо: в суды поступает все большее число дел. Но это автоматически не означает расширения сферы применения принуждения. Напротив, чрезмерная загруженность судов заставила Министерство юсти ции и законодателя поощрять развитие техники регулирования конфликтов в рамках категории договора. Если это регулирование осуществляется независимыми от государства людьми, но их ста тус и функции определяются этим последним, то в данном случае мы имеем дело с внегосударственной категорией договора. Если же оно осуществляется в рамках определенных государственных юрисдикции, то это государственная категория договора.

Полугосударственная категория договора. Она представлена двумя институтами: внесудебным посредничеством и внесудеб ным арбитражем.

Внесудебное посредничество. По-видимому, оно отвечает же ланиям людей больше, чем категория принуждения. Опрос, прове денный в 1975 г., показал, что французы отдают предпочтение гражданской юстиции, находящейся в рамках категории договора (в отношении уголовной юстиции мнения расходятся)1. Они и на См.: Baraquin A. Les Francais et la justice civile. Paris, La documenta tion francaise, 1975.

20. Заказ №1837.

290 Глава II. Юридическая антропология позитивного права деле на нее рассчитывают: за судебные заседания, понимаемые как свободная дискуссия между сторонами и судьей, высказыва ются 77,3%, за практику примирения сторон 32%, за упрощение процедур 51,9% и за сокращение сроков 44,4%. За последние 12 лет посредничество как институт развивалось в двух направле ниях. Случаи, когда в качестве посредника выступает судья, т. е.

судебное посредничество, будут рассмотрены ниже. В случае же, когда роль посредника добровольно берет на себя частное лицо, мы сталкиваемся с внесудебным посредничеством, законодательно оформленным декретом от 14 марта 1978 г.

И все же, хотя посредничество в области гражданского права, бесспорно, отвечает чаяниям людей, на практике оно не находит широкого применения.

Внесудебный арбитраж. В основном французы высказыва ются за развитие арбитража (90,1%) в области гражданского права.

Арбитраж может осуществляться судьей: в этом случае мы стал киваемся с судебным арбитражем, речь о котором пойдет ниже.

Он может осуществляться также частным лицом, избранным сто ронами: это внесудебный, или частный, арбитраж. Этот послед ний функционирует согласно определенным правилам, которые носят ограничительный характер и свидетельствуют о стремле нии государства установить свой контроль над арбитражем.

С помощью соглашения, называемого компромиссом, стороны по лагаются на частное лицо, чтобы урегулировать противоречие, которое уже обнаружилось (заявлено) между ними. Оговорка о третейском суде — соглашение, заключаемое заранее в отноше нии всех разногласий, могущих возникнуть впоследствии между сторонами, — запрещается, за исключением относящегося к об ласти коммерции. Более того, дела публичного характера не под лежат ведению арбитража. Наконец, решения арбитражных су дов приобретают исполнительную силу только после признания акта о принудительном исполнении, исходящего от государствен ного судьи.

Государственная категория договора. Обстоятельства, в кото рых эта категория действует, весьма различны. В целом всегда можно обнаружить два условия: наличие если не родственных, то достаточно близких отношений сторон и относительная умерен ность претензий;

эти два фактора побуждают стороны, скорее, искать согласия, нежели конфронтации. Существует много спосо бов применения государственными судебными инстанциями кате гории договора, помимо соглашения. Мы последовательно рассмот Раздел 3. Категория договора и категория принуждения рим примирительное производство и судебный арбитраж, а так же суд по делам несовершеннолетних.

Примирительное производство. Эта процедура протекает пе ред лицом суда, при этом оспариваемая сумма не обязательно ограничена 30 000 франков: если дело не является предметом ис ключительной компетенции других судов, стороны имеют право в случае взаимного согласия на рассмотрение судьей дел, касаю щихся и более крупных сумм. В этом случае соглашение осущест вляется по инициативе сторон. Но на первой стадии процедуры в любом случае стороны должны пройти через паритетные суды сельских общин, советы экспертов и т. д. Кроме того, ст. 21 нового Гражданско-процессуального кодекса Франции устанавливает, что в миссию судьи входит примирение сторон: оно возможно на лю бой стадии процедуры, которая завершается судом. Но на практи ке примирение по инициативе сторон имеет место редко. Более того, опыт показывает, что примирение эффективно лишь при определенном характере споров. Стороны должны быть прибли зительно равны (примирение имеет мало шансов на успех, если одна из сторон — простой клиент, а другая — могущественная организация);

спор не должен касаться слишком крупной суммы;

стороны должны сохранять интерес к соглашению, в особенности если они намереваются в будущем продолжать свои отношения (в случае с соседями или родственниками).

Судебный арбитраж. Статья 12 нового Гражданско-процес суального кодекса позволяет видоизменять роль судьи, освобож дая его в большей или меньшей степени от его обычных обязан ностей. На деле же стороны, обладая правом свободного распоря жения на этот счет, могут либо ограничить право судьи на опре деление, известным способом лимитируя обсуждение по некото рым позициям, либо освободить его от строгого соблюдения пред писаний закона, доверив ему миссию утверждения справедли вости. Может даже случиться так, что судья при этом выне сет решение, противоречащее юридической норме, если он при дет к выводу, что применение ее препятствует справедливому исходу дела.

Бросается в глаза сходство этих процедур с процедурами до говора в традиционных обществах, где нормы могут служить пред метом обсуждения. Однако применяемая при этом категория дого вора в традиционных обществах понимается гораздо шире: судья в нашем обществе может выносить решение, противоречащее нор ме, лишь в редких случаях;

с другой стороны, поскольку такое 20* 292 Глава II. Юридическая антропология позитивного права решение нарушает существующие правовые нормы, постольку становится возможной и апелляция. По отношению к частному арбитражу государственный арбитраж обладает определенными преимуществами: большей компетенцией чиновников, исполни тельной силой выносимых решений, бесплатным характером ока зываемых услуг.

Однако, несмотря на это, ст. 12 редко используется на практике.

Как объяснить этот парадокс, при том, что, как нам известно, кате гория договора отвечает потребностям большинства людей? Надо понять, что для конкретного использования своих возможностей в этой области необходима определенная юридическая подготовка. Эти возможности, в свою очередь, зависят от точки зрения тех лиц, которым доверено урегулирование конфликтов. А эти последние очень сдержанно относятся к возможности применения вышеопи санных способов. Их мировоззрение сформировано в духе принци пов категории принуждения, которые почти целиком преобладают в преподавании права. И в этой связи еще более усугубляет поло жение дел традиция римского права (права писаного и кодифици рованного): нарушение юридических правил, пусть и во имя спра ведливости, противоречит юридическому менталитету.

С другой стороны, справедливость не является для самих су дей понятием более ценным, чем право: ее поиски требуют от них умственных усилий зачастую гораздо больших, чем простое при менение нормы. Более того, надо признать, что люди не всегда сами отдают предпочтение справедливости перед правом: если у одной из сторон есть возможность использовать, скажем, истече ние срока давности или иное правовое преимущество, она не пре минет им воспользоваться. Наконец, как подчеркивает П. Сане де Альба1, арбитраж не обязательно является синонимом обретения справедливости. На деле стороны могут предпочесть положиться на правила, отличные от норм государственного права, но при этом не менее строгие: например, в случае, когда арбитраж осу ществляется внутри христианских общин в мусульманских стра нах или внутри иудейских общин в христианских странах.

Суды по делам несовершеннолетних. Эти суды в недавнем прошлом были подробно изучены Э. Ле Руа2.

См.: Sanz de Alba P. Sur quelques aspects de l'equite (these d'Etat Droit, Aix-en-Provence, 1980, multigr.), 145.

См.: Le Roy E., Garapon A. et al. La justice des mineurs en region parisienne // BLAJP, 9 (1985).

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения Как показали данные опроса, юрисдикция в отношении несо вершеннолетних преимущественно использует технику категории договора, так как ее деятельность можно охарактеризовать тремя чертами: отсутствие ритуала, устный характер, наличие перего воров в отношении юридических норм.

Мы знаем, что судебный ритуал является одним из призна ков категории принуждения. В то же время в юрисдикции в от ношении несовершеннолетних он отсутствует. Процедура проис ходит в кабинете судьи, который принимает несовершеннолет них и членов их семей в гражданском платье и использует обыч ные, бытовые выражения. Процедура носит устный характер:

дебаты не протоколируются, записываются лишь судебное ре шение и обязательства сторон;

судья широко пользуется теле фоном. Более того, юридические нормы при этом представляют собой лишь модель, от которой судья, подросток и его семья могут в определенной степени отдаляться. Судья является пред ставителем символического Закона, а также принципа: он дол жен внушить несовершеннолетнему правонарушителю представ ление о том, что социальный порядок существует и что его не обходимо соблюдать, однако этот результат достигается по преимуществу путем переговоров и убеждения, а не примене ния императивной нормы. Вся процедура призвана не столько установить факт имевшей место провинности подростка, сколько помочь ему в будущем, по вступлении в совершеннолетие, адап тироваться в том самом социальном порядке, который был им нарушен.

Если преимущество категории договора здесь абсолютно оче видно, то ее интерпретация достаточно сложна. Мы видели, что категория договора может принимать различные формы в за висимости от условий, в которых она действует. С одной сторо ны, надо отметить, что правосудие в отношении несовершенно летних, хотя оно и совершается от имени французского народа, подчиняется особым правилам, которые нередко отходят от норм:

в этом смысле оно не является правосудием всего человеческо го общества. С другой стороны, можно заметить (и в этом его отличие от формы той категории договора, которая изучена юридической этнологией на материале традиционных обществ), что оно не является уже внутренним правосудием одной из об щественных групп (семьи, клана, деревни и т. д.). Оно является промежуточным звеном между политическим (в понимании ан тичной Греции) и домашним уровнем. Как отмечал Э. Ле Руа:

294 Глава П. Юридическая антропология позитивного права «Там, где в наших африканистских трудах мы обнаруживаем социальные связи и институты, основанные одновременно на внутренних и внешних отношениях, мы всегда видим, что они носят объединительный характер. Итак, что это за объедине ние, которое основывает правосудие несовершеннолетних, и во имя чего оно защищено?». Сегодня мы еще не знаем ответа на этот вопрос.

Этот беглый и отнюдь не полный обзор нашей судебной сис темы показывает, что категория договора имеет гораздо большее распространение, чем это заставляет предполагать правовая ли тература, вопреки тому факту, что законодатель зачастую отвер гает эту категорию. Мы сталкиваемся с ней прежде всего в облас ти гражданского права, но можно предполагать, что она также имеет распространение и в области уголовного права, что доказы вает пример с правосудием в отношении несовершеннолетних, а также использование различных степеней применения наказания в зависимости от личности правонарушителя и его способности к социальной реабилитации.

Ритуализация и формализм. Наконец, надо заметить, что наи более часто приводимый в пользу категории договора аргумент — это отсутствие в ней формализма. Однако стоит задаться вопросом, всегда ли это отсутствие отвечает интересам людей. П. Сане де Альба отмечает: «Кажется, что опасность, таящаяся в льстивой демагогии, угрожает не только тому праву, которое применяется в судах, но и самой основе позитивного права. Это больше не тот идол, которого с известной осторожностью можно ослушаться. Это стало облаком, которое окутывает визуальное право. Есть своего рода самолюбование в том, чтобы упразднять форму, придавать правосудию иллюзию покровительства и благодушия, отдавать предпочтение соглашению перед процессом, посреднику — перед судьей»1. А. Гарапон высказывал сходное беспокойство в связи с развитием неритуальных форм судебного механизма — заседа ний, в которых единственный судья принимает стороны в своем кабинете, наиболее часто практикуемых в семейных и бракораз водных делах и делах по опеке;

различных комиссий, особенно по применению наказания. Итак, «хотя ритуал жесток, но его отсут ствие — вдвойне»2, ибо деритуализация чревата опасными по следствиями. Стороны, чувствуя себя более вольготно в этих но Sanz de Alba P. Op. cit. P. 386.

Garapon A. L'Ane portant des reliques. P. 201.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения вых присутственных местах, нежели в зале суда, могут составить себе неверное представление о характере того процесса, в кото ром участвуют, принять судебное заседание за светскую беседу.

Как видим, если эти опасения справедливы, они подтверждают, что категория договора не может иметь одно и то же содержание в традиционных и в современных обществах, несмотря на сходные формальные признаки. В первом случае она выражает мировоззре ние, основанное на приоритете коллективизма, во втором — имеет под собой почву индивидуализма и зачастую призвана противо стоять чрезмерному вторжению государства, по отношению к ко торому она выступает в качестве следствия.

С этой точки зрения, на наш взгляд, следует строго разли чать формализм и ритуализацию. Формализм состоит в чрез мерном пристрастии к формам, и отсюда то предпочтение, кото рое отдают категории договора столкнувшиеся с судом люди. Ибо юридические формы остаются для людей бессмысленными, они более не являются символами, более того, означают для них оли цетворение права клерками, юристами, судебным и околосудеб ным персоналом. Отрицание формализма есть отрицание того права и той юстиции, которые воспринимаются людьми как не что инородное.

И совсем иное дело — ритуализация. Антропологам хорошо известно, что любое общество, не только традиционное, нуждается в ритуалах. Ибо ритуал есть способ отметить и усилить, посред ством действия на область чувств (жест, речь, костюм и т. д.), ту важность, которую общество придает своим фундаментальным ценностям. Когда эти ценности меняются, меняются и ритуалы, либо видоизменяются старые, либо возникают качественно новые.

Поскольку общество нуждается в символах, постольку оно ну ждается и в ритуалах, а в символах оно нуждается потому, что тот смысл, который оно придает окружающему миру и жизни вообще, должен утверждаться вновь и вновь. И судебный процесс — одна из разновидностей этого утверждения.

ОБЩЕЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ И МЕТАФИЗИКА И увидел Господь, что велико развращение чело веков на земле и что все мысли и помышления сердца их были зло во всякое время;

и раскаялся Господь, что создал человека на земле;

и восскор бел в сердце своем.

Бытие, VI, 5— Се скиния Бога с человеками,и он будет оби тать с ними... И отрет Бог всякую слезу с очей их, и смерти не будет уже;

ни плача, ни вопля, ни болезни уже не будет;

ибо прежнее прошло.

Апокалипсис, XXI, 3— Существуют неудачные сочетания: a priori юридическая антро пология и метафизика составляют такую пару. Когда человек, воз можно, заранее обрекая себя на неудачу, пытается понять природу своего существования, он вступает на путь, начавшийся задолго до того, как появились первые цивилизации, искусство, религия, раз мышления о творческом начале в космосе и природе. Но право? По сравнению с этими возвышенными понятиями оно может казаться тривиальным. Открыв кодексы или официальные издания, мы уви дим лишь столкновения интересов, гарантии и санкции, импера тивные формы актов;

и все это изложено, мягко говоря, умозри тельным стилем. Теми же серыми тонами окрашен и портрет юри ста, человека, к которому в повседневной жизни обращаются лишь тогда, когда нагрянет несчастье или возникнет какая-либо неяс ность. Известно, что в большинстве своем подростки не испытыва ют внутреннего призвания к профессии юриста.

Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика И тем не менее право занимает прочное место в ряду прояв лений смысла жизни и нашего мира, не менее почетное, чем ис кусство и религия. Но чтобы заметить это, необходимо обладать некоторыми навыками, познать тот юридический опыт, который накопило человечество. Важной ступенью в этой области является юридическая антропология.

Замечено, что во все времена человек мучился тревогой онто логического порядка, порождаемой противоречием между его стремлением к тому, что принято называть бесконечностью, и не надежностью способов ее достижения, которыми он располагал.

Ибо смысл нашего существования, если допустить, что он есть, не дается нам путем непосредственного опыта. Юридическая антро пология отнюдь не является новым Евангелием. Но она свидетель ствует о продолжающихся поисках смысла, о протесте людей, древ них и нынешних, против хаоса, в котором они пытаются распо знать связь и, возможно, преемственность. Что может дать она в отношении понимания трех глобальных проблем человеческого существования: смысла Истории, понятия Зла и понятия Смерти?

Смысл Истории. Что же такое на самом деле История: вечная смена циклов, как утверждала античная философия, осуществление замысла Создателя, как учит христианство, или же она подчиняется законам эволюции, как думали первые антропологи права в XIX в.?

На первые две части этого вопроса юридическая антропология не знает ответа. Что касается третьей части, то она приходит к выводу, что у самых своих истоков человечество обладало такими изобрета тельскими способностями, что было бы ошибкой поддаваться иллю зии, будто современные общества дальше продвинулись по пути эволюции, чем так называемые традиционные. Каждое общество по своему и в разных областях развивало свои таланты. Как писал Леви-Строс1, если Запад утверждал свое господство над машинами, то бедуины побеждали самые неблагоприятные условия существо вания;

меланезийское искусство являет собой одну из вершин эсте тического развития человечества, а аборигены Австралии, при зача точном развитии средств производства, выработали такие утончен ные формы родственных отношений, что для их постижения нам приходится прибегать к средствам информатики.

Что касается правовой сферы, то мы видели, что многие тра диционные общества не только выработали в этой области ориги нальные концепции, но, более того, часто использовали то, что мы См.: Levi-Strauss С. Race et Histoire. Paris, 1961. P. 41—50.

298 Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика считаем нашим собственным изобретением: закон, суд, наказание, контракт, семью на основе союза супругов. Богатство этого опыта заставляет нас окончательно расстаться с очень удобной и выиг рышной для нас позицией, настаивающей на одномерности смысла Истории. Если эволюция и существует, то она состоит не в диа хронической смене одного явления другим, а в предпочтительном и, главное, обратимом выборе определенных социо-юридических форм, в то время как остальные, не исчезая, временно отходят на второй план, то есть в такие области социальной жизни, которые находятся вне поля зрения официального права.

При этом юридическая антропология, отрицая эволюционизм, делает акцент на том, что могло бы считаться главным уязвимым местом западной мысли и чего сумели избежать традиционные общества, а именно — на стремлении к единообразию. Вовсе не возбраняется, а, напротив, является весьма необходимым поиск связей в кажущемся хаосе, каким нам представляется многовари антность культурных и юридических моделей в разных общест вах. Но осмысление общности не должно приводить к преувеличе нию единообразия, чем склонно грешить наше западное право. Как доказывает присущая африканскому строю мышления взаимодо пустимость противоположностей, принятие плюрализма, без со мнения, отлично может обеспечить равновесие между порядком и хаосом. Во всяком случае это может служить для нас одним из уроков, которые преподают теории юридического плюрализма: то виденье социальной жизни, которое они предлагают, является бо лее подвижной моделью, чем та, что вытекает из одного уважения к государственному праву.

Отсюда следует, что надо навсегда расстаться с иллюзией. Не существует строго предопределенного смысла Истории. Каждое об щество достаточно состоятельно в интеллектуальном отношении, чтобы осознавать смысл своей Истории. Не существует также зако но дате ля-демиурга, который вел бы нас по заранее проложенным путям: мы более свободны, но при этом и более одиноки.

Существование Зла. Альфа и Омега Библии, Книга бытия сви детельствует об удрученности Бога склонностью человека к Злу, а Апокалипсис помещает вне этого мира исчезновение Зла и несча стья. Ибо приходится признать, что Зло правит Историей челове чества, и тем хуже для нас, если это ввергает нас в уныние. Добро также существует и, без сомнения, встречается гораздо чаще, чем кажется, ибо зачастую оно безмолвно. Но в сегодняшнем состоянии нашего исторического опыта исход возможного поединка совер Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика шился бы в пользу Зла. И все же этот результат нельзя считать единственно возможным. Всегда можно верить, что за те миллиар ды лет, которые еще предстоят в ходе космической эволюции, человек радикально изменится или же появится новый вид, луч ший, чем нынешний. Но мы можем руководствоваться только уже существующим опытом.

Как традиционные, так и современные общества охотно ас социируют право со Справедливостью и Добром. Здесь следует остановиться, ибо право связано с Добром меньше, чем со Злом.

Как писал Ж. Карбонье, право не есть Зло, но оно не существу ет без этого последнего, как говорят нам многочисленные мифы о золотом веке, минувшем или грядущем1. В конечном счете, право есть стигмат (клеймо) нашего несовершенства. Однако оно не олицетворяет вечное Сизифово покаяние. Порожденное Злом, оно может предотвратить несчастье, ибо, как мы видели, имен но оно является организующим началом обмена между группа ми людей, препятствующим их отклонению от пути, консолиди рующего человечество. Из этого надо заключить: если Зло есть необъяснимый и постоянный фактор, то право, со своей сторо ны, есть только необходимое зло, которое скрывается под от светами Добра.

Существование Смерти. Но есть порок еще больший, чем Зло, — это Смерть, о которой Ростан говорил: «Преступление смерти не в том, что она убивает, а в том, что она увековечивает нашу скорбь». Она не только не придает никакого смысла жизни, напротив, она его лишает. Если она есть благо, — а если бы не существовало Бога, так оно и было бы, — тогда, как говорил М. Элиад, великий историк религий, «все есть тлен».

Точка зрения Леви-Строса, полная печали в силу испытанно го разочарования, однако, иная. «Эта картина (заката солнца) не есть ли в то же время отражение жизни всего человечества и, еще шире, всех проявлений жизни — птиц, бабочек, моллюсков и других животных и растений с их цветами, чья эволюция идет вперед и множит формы, — которые рано или поздно исчезнут, не отражение ли того, что природа, жизнь, человек, все эти утончен ные и хрупкие создания его — языки, социальные институты, обычаи, шедевры искусства и мифы — исчезнут и ничего не оста вят после себя? Показывая строгий распорядок мифов и причис См.: Carbonnier J. Essais sur les lois // Repertoire du notariat Defrenois.

1979. P. 296.

300 Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика ляя к ним также существование предметов, мой анализ подчерки вает мифический характер предметов: вселенной, природы, чело века, которые на протяжении тысяч, миллионов, миллиардов лет будут неизменно, в рамках обширной мифологической системы, бесконечно комбинировать варианты, прежде чем запутаются, при дут в ветхость и исчезнут.

Фундаментальное противоречие, вытекающее из всех прочих, которыми изобилуют мифы, сродни тому, которое формулирует Гамлет в виде очень легковесной альтернативы. Ибо не человеку принадлежит право выбора между «быть» и «не быть». Пронизы вающие его историю мысленные усилия, которые будут существо вать вплоть до его ухода из бытия, заставляют его принимать факт существования двух противоречащих друг другу чье столкновение и приводит в движение его мысль, и, чтобы нейтра лизовать их противостояние, ему приходится изобретать бесконеч ный ряд второстепенных противоречий, которые, будучи не в со стоянии разрешить эту первичную антиномию, могут лишь воспро изводить и продолжать ее в уменьшенных масштабах: реальность бытия, которую человек ощущает в глубине своего существа, одна может придать смысл и значение его обыденным поступкам, его моральной и эмоциональной жизни, его политическим пристрасти ям, его положению в социальном и природном мире, его практиче ским делам и научным достижениям;

но в то же время человека неизменно сопровождает, — наряду с ощущением реальности бы тия, в силу которой человек живет, борется, мыслит и верит, со храняет самообладание, — ощущение реальности небытия, напоми нающее ему, что он не всегда жил на земле раньше и не будет жить вечно, что с его смертью исчезнут с лица земли его труды, его заботы, его радости, его надежды и его творения и ничто, кроме воспоминаний, не сохранит их;

ничего не останется»1.

Если невидимый мир существует, если он не просто порож дение нашей тоски, он не может быть ничем иным, как чем-то бесконечно отличным от наших представлений в этом мире, и потому почти недоступным живущим. Но предположение, что опи сание Леви-Строса верно, чревато последствиями. Так, большин ство обществ нашли способы преодолеть тоску небытия, — ибо только немногие могут относиться к ней спокойно, — либо скры вая смерть (в нашем обществе), либо уверовав в существование Levi-Strauss С. L'Homme nu. Paris, 1971. P. 620—621.

Общее заключение. Юридическая антропология и метафизика сверхъестественного мира и загробной жизни (в большинстве слу чаев). Традиционные общества, как мы видели, использовали при этом право, предоставляя усопшим множество возможностей вме шиваться в жизнь живых и превращая отношения родства в сред ство и инструмент преодоления смерти.

Право, таким образом, не сводится к тому, к чему его слиш ком часто сводят наши учебники права: свод принципов властво вания, облеченных в Разум, или, в худшем случае — советы истцам. Юридическая антропология показывает нам, что рож денное нашим несовершенством и ограниченностью нашего бы тия, оно может также стать одним из инструментов, которые изобретает каждое общество, чтобы попытаться разрешить свои конфликты.

Норбер Рулан Юридическая антропология Учебник для вузов Перевод с французского Издательство НОРМА Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.

109544, Москва, Школьная ул., 36- Тел./факс (095) 912-97- Подписано в печать 03.02.99.

Формат 60x90/16. Усл. печ. л. 19,5.

Тираж 3000 экз. Заказ № 1837.

Издано при содействии издательства ИНФРА-М Лицензия № 070824 от 21 января 1993 г.

127214, Москва, Дмитровское ш., Тел. (095) 485-70-63;

485-76- Отпечатано с готовых диапозитивов в Чебоксарской типографии № 1.

428019, г. Чебоксары, пр. И. Яковлева, 15.

Уважаемые студенты юридических вузов и Факультетов!

Помощь в овладении юридическими знаниями вам окажут следующие учебники, выпущенные издательством НОРМА:

Нерсесянц B.C.

Философия права Теория государства и права Под ред. проф. В.Д. Перевалова Баглай М.В.

Конституционное право Российской Федерации Дождев Д.В.

Римское частное право История государства и права зарубежных стран Под ред. проф. О.А. Жидкова и проф. Н.А. Крашенинниковой История политических и правовых учений Под ред. член.-корр. РАН B.C. Нерсесянца Тихомиров Ю.А.

Курс сравнительного правоведения Трудовое право России Под ред. проф. Р.З. Лившица и проф. Ю.П. Орловского Уголовно-исполнительное право Под ред. проф. А.И. Зубкова Жилинский С. Э.

Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право) Киселев И. Я.

Зарубежное трудовое право Седугин П.И.

Жилищное право Криминология Под ред. проф. А.И. Долговой Гражданское право Под ред. проф. Т.И. Илларионовой, доц. Б.М. Гонгало, доц. В.А. Плетнева Российское таможенное право Под ред. проф. Б.Н. Габричидзе По вопросам приобретения учебников, комментариев и другой литературы издательства НОРМА просим обращаться в указанные ниже магазины, где они продаются по издательским ценам, за наличный и безналичный расчет, оптом и в розницу, а также рассылаются почтой и контейнерами:

Москва, Дмитровское ш., д. Тел.: (095) 485-7177, 485- Дом Деловой книги Москва, ул. Марксистская, д. Тел.: (095) 270-5217 j Московский Дом Книги (отдел "Деловая книга") Москва, ул. Новый Арбат, д. Тел.: (095) 291-1287, 290-3580.

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 ||



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.