WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |

«DROIT POLITIQUE ET THEORIQUE NORBERT ROULAND PROFESSOR LA FACULTE DE DROIT D'AIX-EN-PROVEKCE PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE Н. Рулан Юридическая антропология Учебник для вузов НОРБЕР РУЛАН ...»

-- [ Страница 5 ] --

Мы запрещаем давать другие интерпретации этих законов, которые не могут быть ничем иным, как извращением... Тот, кто это сделает, будет повинен во лжи, а их произведения будут преданы огню. И если, как уже было сказано, появится какая-то двусмысленность, об этом должно быть доложено судьями на высшем совете Империи, и августейший Власти тель, который только один имеет право издавать законы и давать толко вания им, прояснит этот вопрос». (Praefatio. 1, § 5, 8;

2, § 21).

Portalis. Discours, rapports et travaux inedits sur le Code civil. Paris, 1844. P. 302.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке тие экономической жизни и появление предпринимательского права внесли кое-что и в положения торгового кодекса). Мы еще увидим, что Черная Африка от энтузиазма перешла к более осторожному отношению к кодификациям1.

Приход кодификаций в эпоху государственного строительст ва в Африке. С победой национально-освободительных движений новые африканские государства стали отдавать предпочтение ре шению двух проблем — экономическому развитию и националь ному единству. В надежде решить эти проблемы государства до вольно часто прибегали к кодификациям.

Для сторонников «права развития» традиционное право ка залось мало приспособленным для обеспечения экономического раз вития западного типа. Ему вменялись в вину дух магии и религи озности, незнание элементарных понятий, необходимых для разви тия рыночной экономики (договорные формы, столь необходимые для нее, в этих странах отсутствовали). Что касается семейных отношений, то слишком обширные семьи, практика выкупов, по лигамия — все эти социальные институты мешали экономической концентрации и социальной подвижности.

Особой критике подвергалось земельное право: ему, в частно сти, вменялось в вину то, что оно способствует недостаточной ин тенсивности эксплуатации земельных угодий. Африканские зако нодатели начали проводить в жизнь земельные реформы2, направ ленные на то, чтобы изъять у землевладельцев как можно больше площадей и передать их под контроль государства. Однако очень часто эти реформы наталкивались на враждебное отношение кре стьян, сильно привязанных к их старым традициям владения и пользования землей. Иностранные эксперты часто поддерживали эти традиции, хотя известный компаративист Р. Давид, пригла шенный составить проект гражданского кодекса Эфиопской импе рии, был другого мнения. Он считал, что от традиционного права надо отказаться в пользу современного права и что необходимо построить новую систему, основой которой будут больше сообра жения экономического порядка, нежели социологические данные:

кодекс должен быть задуман как политический инструмент, пред назначенный для обозначения некоторых направлений в развитии Decheix P. Le Congres de Louisiane // Independance et Cooperation.

1986. № 3—4. P. 211.

Необходимо различать аграрные реформы, предусматривающие осу ществление социальной справедливости путем перераспределения земель, изъятых из крупных поместий (современная Северная Америка), от ре форм агропоместных, цель которых — обеспечить развитие путем пере стройки правовых систем владения и использования земель (в качестве примера может служить Черная Африка, где земли очень редко присваи вались).

206 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем страны, а не как фольклорный сборник обычаев, которые часто будут тормозить это развитие. Эти обычаи не заслуживают ника кого уважения, поскольку являются причиной очень низкого уров ня, на котором застряло африканское общество;

они всегда были причиной слаборазвитости, какие бы формы она ни принимала»1.

В действительности, как справедливо замечает Э. Ле Руа2, кодекс очень часто оказывался инструментом правовой недоразвитости, так как он то усиливал экономическое неравенство, то исключал из правовой жизни тех, кто не говорил по-французски и не имел школьного образования, что в конечном счете ставило под сомне ние цели развития и национального единства.

Эти отрицательные явления так быстро проявились, что в течение десятилетия 70—80-х годов появилась новая концеп ция — социологический позитивизм: отныне необходимо было учитывать мнение местного населения и, в частности, его при верженность традиционному праву. Впрочем, нужно заметить, что традиционное право тем больше хулили в начале нацио нально-освободительного движения, чем меньше его знали: по пытки редактирования предпринимались в плохих условиях, у этнологов не хватало правовых знаний, а у юристов — этнологи ческих. Теперь стало вполне естественным полагать, что новые руководители и их европейские советники ошибаются, когда су дят о традиционном праве, исходя из этноцентристских предрас судков бывшего колонизатора.

Среди всех этих заблуждений есть и главная ошибка, и состоит она в том, что путаются содержание традиционного права и его логика. В некоторых случаях суждение о том, что традиционное право не может быть приспособлено к требованиям современности, верно. Но совершенно неверно полагать, что традиционное право не способно к производству новых правовых норм;

ведь всегда призна валось, что обычаи обладают гибкостью и сравнительно легкой при способляемостью. И если многочисленные земельные реформы и кодификации давали часто неудовлетворительные результаты, то происходило это потому, что их предписания воспринимались на селением как какое-то право, навязанное извне. Вместо того чтобы изменять традиционное право, лучше было бы создать такие усло вия, чтобы оно постепенно преобразовывалось, а не поступать с ним авторитарно, вплоть до его упразднения.

Однако удивляться тому, что реформаторы не действовали так, как надо, — это значит забывать, что кодификации означали David R. La refonte du Code civil dans les Etats africains // Ann ales africaines. 1962. № 1. P. 161.

Le Roy E. L'experience juridique autochtone de Г Afrique Noire // Domination ou partage? Paris, 1980. P. 114.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке не только правовые реформы: они служили также и некоторым социально-экономическим интересам. Мы уже видели, что коди фикация вообще способствует усилению мощи государства и со циальным изменениям.

Итак, в ходе создания новых независимых государства госу дарственное право как в сфере своего производства, так и приме нения находилось под контролем новых элит и испытывало силь ное влияние заинтересованных групп, игравших важную роль в развитии современных секторов стран третьего мира. Большая часть населения, в особенности сельского, была чужда логике рас суждений и содержанию этого государственного права, которое испытывало сильное влияние европейских моделей. И совершен но естественно, что местные жители уклонялись от этого права и продолжали применять свое традиционное право и создавали при этом новые правовые формы, опираясь на его логику.

Отмеченные факты говорят о том, что в своей массе кодифи кации совсем не служили делу национального единства в том смыс ле, что они не выходили на унификацию права. Как отмечает один юрист из Кот д'Ивуар, Р. Дени-Сеги, конституции и тексты по судебной организации в большей части новых государств ссыла лись одновременно на кодификацию и на придание единообразия национальному праву1. Но кодификации либо делали выбор в поль зу иностранного права, тем самым фактически подчеркивая раз рыв между традиционным и современным правом, либо они офи циально закрепляли этот разрыв, делая выбор в пользу законода тельства и колониальных способов разрешения внутренних кон фликтов законов. Во многих случаях довольно часто и традицион ное право являлось объектом недоверия.

Недоверие по отношению к традиционному праву. Новые аф риканские государства очень быстро утвердили принцип наследо вания права бывшего колонизатора2 из опасения оказаться перед правовой пустотой, вытекающей из незнания или неприспособ ленности традиционного права. Однако здесь речь шла лишь о мерах консервации: в будущем новые государства должны были решить судьбу традиционного права, приобщая его к современно му праву, либо исключая из официального права.

Некоторые государства, благожелательно настроенные к тра диционному праву или опасавшиеся, что его упразднение повле чет за собой большие волнения, отказались от кодификации и См.: Degni-Segui R. Codification et uniformisation du droit // Encyclopedie juridique de l'Afrique. T. 1. Dakar, 1982. P. 458.

О кодификации постколониального периода и о разном отношении законодателей к традиционным правам см.: Degni-Segui R. Op. cit;

Co пас G. La vie du droit en Afroque // Dinamique et finalites des droits afri cains. Paris, 1980.

208 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем признали традиционное право, которое пережило эпоху колониза ции. Однако же это право стояло ниже закона в иерархии источни ков права и находилось под контролем судей в случае вероятных конфликтов с государственным правом. В других случаях применя лась политика, которая исходила из уважения к традиционному праву: отказ от старых обычаев был совсем не обязателен, а право вые новшества могли опираться на их логику. Но чаще всего тради ционное право осуждалось, будь то в прозападных государствах (здесь его считали неприспособленным к рыночной экономике) или в социалистических (в этих государствах традиционное право счи талось архаичным в смысле организации производства;

считалось также, что оно увековечивает социальное неравенство).

Использование кодификаций против традиционного права было довольно частым явлением. Положения новых кодексов (преиму щества, предоставляемые брачным союзам, стоимостная оценка земель) приводили к крупным разногласиям между старым и но вым правом. Однако во многих случаях кодификационное творче ство не шло дальше заявлений о намерениях. С одной стороны, редко встречались государства, которые, как Алжир и Эфиопия, осуществляли глобальные кодификации гражданского права или торгового права: в большинстве случаев (по образцу кодификации времен французской абсолютной монархии) африканские кодифи кации ограничивались определенным количеством положений, от носящихся к какой-нибудь определенной отрасли права, а не всего права в целом, оставляя таким образом влияние традиционного права на области, не охваченные кодификацией. С другой сторо ны, традиционное право оказало такое сопротивление, которого не ожидали ни учредители, ни законодатели: либо фактически (большая часть населения отвернулась от современного права и продолжала жить в соответствии со своими обычаями, в частно сти, в том, что касается области семейного права и процедур уре гулирования споров), либо юридически (законодатель, наталкива ясь на реакцию местного населения, вводил вновь традиционное право в законодательство и в кодексы, закрепляя тем самым пра вовой дуализм, что противоречило как первичным намерениям, так и намерениям учредителя).

Различные пласты африканского права свидетельствуют о его беспокойной истории.

Б. Пласты африканского права Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различ ные типы права (официальное и неофициальное), существующие ныне в Африке, выполняют роль соответствующих инструментов в руках различных групп, интересы которых расходятся. Прибегая Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке к обобщению, разделим эти группы на тех, кто господствует, и на тех, над кем господствуют.

Право тех, над кем господствуют: от традиционного права к праву народному. К данной категории относится такое право, ко торым пользуется большая часть населения, чтобы бороться про тив ситуации господства (а иногда и эксплуатации), в которой они находятся. Это право можно разделить на четыре категории.

Традиционное право — это такое право, которое применялось местным населением в доколониальный период, включая сюда и исламское право. В послеколониальный период роль этого права постоянно оспоривается и снижается. На первой стадии, называе мой стадией нейтрализации, колонизатор довольствуется взима нием налогов, организацией принудительных работ, введением системы отработок без прямого вмешательства в местные дела.

Традиционное право продолжает существовать, но миграция на селения, налоги, принудительные работы, обращение в другую веру, отказ от личного статуса — все это затрудняет применение традиционного права.

Обычное право появляется только лишь в колониальный пе риод правления. Это право возникает в результате редактирова ния обычаев, которое, как мы это уже знаем, приводило к искаже нию традиционного права. Происхождение обычного права прихо дится — в экономическом плане — на так называемую абсорбци онную фазу: зародившись вне традиционных обществ, торговые отношения поначалу развивались так, что они прямо не затраги вали социальные отношения. Появляются деньги, а вслед за ними правовой индивидуализм, требующий своего оформления в виде решений судебных органов первой или второй инстанции, где за седает местный управляющий. Он наделен исключительной ком петенций в области уголовных дел и осуществляет суд в соответ ствии с западной типологией доказательств. Появляются новые причины споров, непредусмотренные предыдущими способами со циального урегулирования или вовлекающие в процесс в резуль тате миграций населения людей разных обычаев. Эти новшества делают необходимым изменение традиционного права, такое пре образование осуществляется путем редактирования.

Местное и народное право соответствуют третьей фазе эконо мического развития, называемой фазой разложения традиционного экономического уклада, которая началась перед самым концом коло ниального периода и продолжается до наших дней. Экономика госу дарств становится полностью зависимой от мирового рынка, стано вятся все более четко выраженными денежные отношения и индиви дуализм. В социальном плане мы видим распад структур, который должен привести общество к новым формам экономической жизни.

Старые господствующие группы растворяются в новых или передают дела приходящим им на смену новым группам.

210 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем Местное право представляет собой одну из правовых форм данного перехода. Так же, как и обычное право, оно представляет собой разновидность перевоплощения традиционного права в бо лее активный период аккультурации. Вместе с Э. Ле Руа можем дать ему следующее определение: это правовая система, возни кающая при росте влияния государства и его административного аппарата, способы образования и узаконивания которой главным образом определяются государством, в то время как методы ее функционирования предоставлены в большей или меньшей сте пени на усмотрение местных властей, имея в виду перспективу настоящей административной децентрализации. Оригинальность местного права состоит в том, что это право по своему духу государственное и вполне соответствует воле государства — осу ществлять контроль за местным населением. Но в отличие от процессов, ведущих к этой же цели путем искажения тради ционного права, местное право зиждется на восстановлении экзогенных правовых категорий в свете местных правовых ка тегорий.

Таким образом, местное право не лишено некой двусмыслен ности: оно предстает одновременно как право тех, над кем господ ствуют — в той мере, в какой оно связано с их прямым вмеша тельством в него для его приспособления для их нужд, — и как право господствующих, влияние которых оно либо усиливает, либо поддерживает в старых пределах. Например, Бенин и Сенегал хорошо знакомы с этими явлениями местного права;

как правило, в качестве подготовительной инстанции здесь выступает юриди ческое лицо публичного права, вводимое в иерархическую систе му государственных учреждений и наделенное специальной су дебной компетенцией. Так, например, в Сенегале в 1972 г. сельская община была признана юридическим лицом публичного права, имеющим финансовую независимость и управляющимся советом, выносящим, в основном, решения по правам пользования с усло вием обязательного последующего контроля со стороны органов надзора. Земельное споры, как правило, решаются очень гибко, здесь часто прибегают к примирению, порицанию, свидетельским доказательствам;

такие решения очень близки к традиционному мышлению. Но в то же время сельские советы — это органы продвижения новой сельской буржуазии, являвшейся составной частью капиталистического экономического порядка.

Народное право образует довольно широкую категорию прав, содержание которой еще мало известно ввиду неофициального характера этих прав. Трудно различимое, это право представляет собой, однако, реально действующее подобие права в большей мере, нежели право государственное (подобное право существует в наших западных обществах). Итак, можно сказать, что народное право формируется вне государственных органов, причем как в Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке городе, так и в деревне. Это право отличается от традиционного права и в этом смысле является новшеством.

Право тех, кто господствует: государственное право. Тот, кто господствует, применяет государственное право, которое можно разделить на две категории: право гражданское и право неогосу дарственное (неоэтатистское).

Гражданское право вписывается в логику гражданского кодек са, будь то натурализация законодательства старого колонизатора либо изменение законодательства по некоторым позициям.

Неоэтатистское право. Э. Ле Руа считает, что это право в буквальном смысле слова обращается к правовой модели, на кото рой основана теория континентального европейского права: унита ризм, как сведение многообразия к единообразию, будь то на уров не института, концепции или личности. Итак, глава государства является одновременно главной исполнительной власти, партия часто одна, повсеместно исключен федерализм, право кодифицировано и ему придано единообразие. Главным результатом этой неоэтатист ской концепции права — в государствах, избравших путь либе рального (Кот д'Ивуар, Габон) или социалистического (Буркина Фасо) развития, — стало учреждение монополии государства над проф союзами, партиями, школой, земельным хозяйством и т. д.

Цивилистские и неоэтатистские формы права главным обра зом принадлежат тем, кто господствует, но в известных случаях они могут обратиться и против них в зависимости от того, на сколько они могут быть освоены местным или народным правом.

Ибо вообще-то как в наших обществах, так и в обществах третье го мира каждый правовой слой используется действующими об щественными лицами попеременно, а выбор осуществляется в поль зу того способа, который дает больше выгоды при меньших затра тах — с учетом знаний, которыми обладают действующие лица.

Крестьянин, не важно откуда — из Кот д'Ивуара или Пикардии, мог бы тоже похвалиться некоторыми правами, которые дает ему государственное право, но ведь оно пытается при этом обойти его в чем-нибудь другом. Такое отношение есть одна из многочислен ных форм, которую может принимать сопротивление, оказывае мое правовой аккультурации.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке Изучая материал, который изложен далее, мы с вами придем к констатации того факта, что традиционное право обладает си лой, в частности, в тех основных областях, где его новое появление проявляется с очень большой мощью;

это касается политической организации и особенно отношений в сфере частного права.

212 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем § 1. Политическая организация Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для органи зации публичной власти, были скалькированы с европейских мо делей, зиждящихся на ссылке на абстрактную целостность — Го сударство, а в странах, имитирующих западные демократии, — на разделение властей и на правило большинства. Между тем, как замечает М. Аллио1, эти принципы не соответствуют опыту тра диционных обществ, где власть связана с личным авторитетом того, кто управляет, и где консенсус по решениям проявляет себя больше как выражение единодушного волеизъявления, а не про сто как выражение мнения большинства. Известно также, что го сударства, представляющие собой крупные федерации (в основ ном это англоязычная Африка), пережили тяжелые кризисы (на пример, Нигерия). Некоторые федерации и вовсе не состоялись (про ект Федерации Восточной Африки). Зато более мелкие государства (в основном франкоязычная Африка), которые более приспособле ны благодаря своим размерам к персонализации власти, оказались более жизнеспособными. Стоит также отметить, что разделение властей было довольно часто оптическим обманом: во многих слу чаях глава государства концентрирует в своих руках гражданскую и военную власть, он навязывает свою волю парламенту и изымает у судебных учреждений общей юрисдикции дела государственной важности, которые он перепоручает судебным учреждениям осо бой юрисдикции, он в большинстве случаев является генеральным секретарем единственной партии. Сам по себе феномен однопар тийности может быть интерпретирован как одна из метаморфоз традиционного единодушия. В доколониальных африканских обще ствах решения должны были приниматься чаще всего при всеоб щем единодушии, а плюрализм, унаследованный нами от афинской демократии, дает возможность каждому высказать свое мнение и подвести итог путем подсчета голосов и тем самым таит в себе серьезную опасность обострения различного рода антагонизмов2.

Конечно, стремление к единогласию как на Западе, так и в других Alliot M. U Afrique et le Droit // La Table Ronde. 1967. № 231. P. 5— 18;

Kamto M. Pouvoir et droit en Afrique Noire. Paris, 1987.

Противоречия требуют применения различных «вымыслов», чтобы не допустить распада политической целостности: так, например, во Франции, когда какой-нибудь политический лидер избирается президентом республи ки, то он становится президентом для всех французов, и это после того, как это ни парадоксально, что он только что был вожаком партии, участвовавшей в избирательной кампании. В некоторых океанических обществах предпочи тают действовать по-другому. Накануне дня принятия важных решений ор ганизовывались ритуальные поединки, где кончали со старыми ссорами. Так общества очищались от распрей, чтобы затем было легче прийти к едино душному решению и избежать политического столкновения.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке местах может тоже служить различным манипуляциям и покры вать множество несправедливостей: это как бы оборотная сторона медали. Но воля к спаянности, которую выражает единодушие, имеет в африканских традициях солидную основу.

§ 2. Отношения в сфере частного права Именно им мы посвятим больше всего внимания, изучая по следовательно сначала семейные отношения, затем земельные и затем урегулирование конфликтов. При изучении этих вопросов мы также коснемся того, как влияли на эти процессы аккультура ция и сопротивление, оказываемое переменам.

А. Семейные отношения Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, поря док наследования, брак, присвоение фамилии.

Родственные связи. Традиционные общества понимаются как совокупность отдельных, но дополняющих друг друга групп, отсю да их приверженность к родовой организации: при каждом поко лении из рода выходят потомки как по мужской, так и по женской линиям, а единолинейность (т. е. ведение родства исключительно по мужской или женской линии) обеспечивает преобладание од ной родовой ветви над другой. И вот когда общество делает выбор (или вынуждено это сделать) в пользу того, чтобы открыться ис тории, то эти принципы меняются. К. Леви-Строс пишет: «Пере ход от одной формы к другой часто очень слабо ощутим, он обна руживается только лишь в незначительной перемене правил поведения и управления. Но из этого вытекают капитальные по следствия. Язык родства вместо того, чтобы служить увековечи ванию социальной структуры, теперь ее разрушает и перемоде лирует. Воспроизводство семей происходит в соответствии с пра вилами, которые касаются всех: каждая семья свободна в своих действиях, направленных на ее благо. В результате этого обе ли нии родственной связи, материнская и отцовская, приобретают если уж не всегда одинаковый вес, то, по меньшей мере, сравни мую значимость, которая запрещает видеть в одной из них основу социальной структуры, которая как раз и зиждется на их взаимо отношениях1. Это уравнивание родовых линий заметно в реорга низации уз, связывающих ребенка и его родителей. Вместо того чтобы быть в первую очередь связанным с родственниками мате ри и отца по восходящей линии, ребенок связан в одинаковой Lcvi-Strauss С. Histoire et ethnologie // Annales ESC. 1983. № 6.P. 1220.

214 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем степени с отцом и матерью. Не является ли эта равноценность родов и их концентрация в нуклеарной (т. е. малочисленной, со стоящей только из родителей и детей) семье лишь предваритель ной фазой их распада? Ведь на смену роду придут потомки. В то время как роды остаются строго различимыми одни от других, потомки смешиваются по истечении нескольких поколений (у двух индивидов всегда можно найти одного общего предка, если поис кать поглубже): в этой системе разделение между старыми груп пами исчезает.

Порядок наследования. В противоположность западному пра ву традиционное право наследования1 распространяется больше на людей, чем на вещи: это право предусматривает скорее опре деление места каждому существу в генеалогической цепочке, ко торая его соединяет с Творцом, чем уточнение прав, признанных государством за индивидами, на те или иные вещи. Множество следствий вытекают из этого общего принципа. С одной стороны, право наследования во многом превосходит сферу индивидуаль ного имущества: оно меньше уделяет внимания передаче имуще ства от одного индивида другому, а больше — самой организации процесса его распределения между членами группы. Во всех слу чаях завещание не может сделать так, чтобы имущество, происхо дящее из рода, ушло из него (что, впрочем, напоминает правило старого французского права paterna paternis, materna maternis, устраненное Гражданским кодексом). С другой стороны, право на следования меньше уделяет внимания передаче имущества, будь то имущество индивидуальное или коллективное, а больше — передаче самих функций: когда кто-то умирает, то главный во прос состоит в том, кто будет исполнять его права и обязанности по отношению к тем, кто от него зависел. И при этом не существу ет единицы наследования: существуют различные порядки насле дования, что определяется наличием категорий функций, лиц и материальных благ. Так, например, земли, права и имущество отцовского рода передаются кровным братьям или сыновьям;

зем ли, права и имущество материнского рода передаются кровным и единоутробным братьям или единоутробным племянникам;

в дву линейных системах каждый род будет наследовать определенные, четко оговоренные виды имущества и права.

Современное право основано на самых различных принципах.

Государство стремится придать единообразие различным формам порядка наследования, ослабить группы и расширить завещатель ную правоспособность индивидов. Пытаясь определить права ин дивида на вещи, оно будет делать четкое различие между правом лиц и вещей и ограничит наследственное право передачей иму Alliot M. Le droit des successions dans les Etats africains franco phones // Revue juridique et politique. 1972. № 4. P. 846—885.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке щества. Будучи связано с рыночной экономикой, современное госу дарство ослабит критерий различия между видами собственности, обусловленного их природой и сутью, причем это ослабление бу дет осуществлено таким образом, чтобы повысить подвижность этой собственности и дать преимущество такому понятию, как экономическая ценность: имущества одной и той же материаль ной стоимости в правовом отношении считаются эквивалентными и взаимозаменяемыми. Чтобы лучше понять глубину и размах различий, разделяющих традиционные и современные системы, нужно изучить способ, с помощью которого африканские законо датели решали четыре проблемы: предмет наследования, момент правопреемства, наследование по закону, завещательная свобода.

Предмет наследования. В своем большинстве новые законода тельства сделали выбор в пользу западной концепции. Право на следования касается только передачи вещей из одного наследства в другое. Впрочем, в некоторых государствах дело наследования, которое является самым незначительным для традиционного пра ва (наследование права собственности здесь менее развито, чем наследование права пользования), стало самым значительным для современного права. В других странах, наоборот, публичная власть, придя на смену родовым связям, присваивает себе права на землю и берет на себя их распределение: и снова наследование прав пользования становится самым важным, а собственность удержи вается государством. Либеральные государства начали осуществ лять свою концепцию еще во времена колониального периода.

Ни одно новое законодательство не признает родового имуще ства. Коллективное присвоение родового имущества, которое за ключается в монопольном пользовании им его членами, смешива ется с принципом неделимости, где каждый индивид располагает своей долей в общем имуществе, которая будет выделена при дележе: никто не обязан оставаться в общей неделимой собствен ности, к этому неизбежно приходят при дележе того, что не долж но было бы делиться.

Момент правопреемства: в качестве этого момента законода телями выбрана дата смерти прежнего владельца, а не момент передачи имущества большинству наследников.

Наследование по закону — это такое наследование, когда осу ществляется передача имущества при отсутствии документа о четко выраженной воле покойного путем применения правил об щего права наследования. Некоторые африканские законодатели (например, из Кот д'Ивуар и Сенегала) организовали наследова ние по закону исходя из ограничительной концепции родства, вы раженной в гражданском кодексе и свойственной западному пра ву, которое оказывает покровительство нуклеарным семьям и по томкам: родственниками считаются сначала потомки общего пред шественника, свойственники (индивид и родственники супру 216 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем | га), усыновленные и усыновители. Как правило, два этапа следу ют один за другим: потомки — мужчины и женщины — наследу ют на равных условиях, затем признается, что имущество может быть унаследовано вне рода (так, например, в обществе собствен но по отцовской линии не будут препятствовать тому, что имуще ство, унаследованное матерью, переходит к ее детям, в то время как оно, казалось бы, должно уйти в отцовский род, т. е. сначала братьям отца, затем их детям). Здесь мы прослеживаем переход от наследования по родовому признаку к наследованию по потом ственному признаку.

В других государствах, а именно в исламизированных госу дарствах Северной и Черной Африки, выбрали принцип наследо вания в соответствии с Кораном: имущество наследуется мужчи нами по отцовской линии покойного. Однако женщины рода тоже могут наследовать, но только половину от того, что получает муж чина;

вдовец, вдова или вдовы всегда имеют право на долю так же, как и мать умершего;

наследство женщины полностью не пе редается в род по отцовской линии, так как правила наследования I в этом случае такие же, как если бы усопшая была мужчиной.

Таким образом, закон Корана, отдавая преимущество отцовскому роду (а это влияние еще доисламских правил), оставляет место супружеским узам и потомкам1. Наследование в соответствии с правилами Корана — фактически единственное африканское тра диционное право, работающее официально в области права пре емственности: в других местах законодателями были закреплены западные системы, а родовое наследование было отменено.

Завещательная свобода. Она очень ограничена при традици онном праве. Выход имущества из рода невозможен, более того, завещатель в некоторых случаях мог либо указать наследника, который примет на себя его функции управителя имуществом и распределит права пользования, либо распределить сам эти пра ва. Существовала также возможность лишения права наследства.

Современное право во многом смягчило эти принципы, однако ак культурация проявила себя здесь менее интенсивно, чем в других направлениях права наследования. Формальные условия здесь менее строги, нежели в европейском праве. Кроме того, в то время как в европейских системах права лишение права наследства является монополией государства, в Африке оно доступно и индивидам и случаи его применения более многочисленны. Свобода распоряже ния в Африке меньше, чем во Франции: наследственное имущест во, которым вправе распоряжаться сам завещатель, невелико и, следовательно, более сильна защита потомства и супружеской семьи от завещания покойного (Сенегал, Кот д'Ивуар).

Подробнее см.: Heritier en pays musulman. Paris, 1987.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке Брак. Колонизатор вмешался в эту сферу уже тем, что уста новил минимальный возраст и сделал из согласия супругов осно вание для брака (декрет Жаккино от 14 сентября 1951 г.). Эти положения использовались мало. Африканские законодатели по шли намного дальше в направлении аккультурации, повышая роль, которую играет гражданское состояние, и особенно вмешиваясь в область выкупов и многобрачия. Под влиянием того, что обмены стали носить денежный характер, особенно в городской среде, а семья стала менее многочисленной, выкуп становился скорее чрез мерной податью, нежели символом союза между двумя семьями.

Некоторые африканские государства отказались от этого (Кот д'Ивуар, Габон, Центральноафриканская Республика), в других странах эти поборы ограничили (Гвинея, Мали, Сенегал). Однако в жизни эти выплаты продолжали существовать.

В поле зрения законодателей попала также полигамия. Хотя она во многих случаях и соответствует очень старым традициям (чисто африканские и исламские системы права), ей вменялось в вину то, что она ставит женщину в зависимое положение и пре пятствует развитию, а разделение родительской власти счита лось вредным для воспитания детей1. Некоторые государства от менили многобрачие (Кот д'Ивуар, Тунис, Мадагаскар, Централь ноафриканская Республика), другие ограничили (Мали, Гвинея, Сенегал)2, третьи не стали вмешиваться в этот вопрос ввиду силь ной исламизации населения (Нигер, Чад). Сейчас законная полига мия практически составляет 30% браков (против средней цифры, По правовой аккультурации семейных отношений см. Р. Вердье. Ver dier R. Custumary famili law // International Encyclopedia of comparative law. The Hague. 1983. T. IV. P. 121—127.

В Сенегале декрет от 1947 г., дополненный декретом Жаккино от 1951 г., предусматривал выбор в пользу отказа от полигамии. Каждый гра жданин, сохранив свой личный статус, мог при заключении брака внести с помощью государственного чиновника в брачное свидетельство свою ре шительную декларацию о том, что он обязуется не брать себе в жены больше никого, пока брак не будет расторгнут. Эти положения были у истоков того, что М. Аллио назвал «Мифом печати (штампа)». В Фатике (область Серер) в 1955 г. у христиан вошло в привычку ставить на обороте справки, выданной чиновником отдела гражданского состояния, свое клей мо, где указывалось об их приверженности к моногамии. Они почему-то полагали, что заключение брака без этого штампа не является в действи тельности христианским. Зато после такого штампования браки станови лись не только моногамными, но и нерасторжимыми, как при канониче ском праве. Супруги, которые хотели бы покинуть своих мужей, полагали, что сделать это им мешает клеймо, дело доходило до того, что некоторые были готовы пойти на самоубийство. Служащие (мусульмане) отдела гра жданского состояния решили отменить клеймо, и декреты 1947 г. и 1951 г.

в Фатике больше не применялись. — См.: Alliot M. Christianisme et droit traditionnel au Senegal // Etudes d'histoire du droit canonique. Paris, 1965.

15. № 1837.

218 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем которая несколько выше 4% в остальном мире), и это процентное соотношение можно будет увеличить в связи с распространением ислама.

Фамилия. Введение гражданского состояния с удостоверением личности в сочетании с ограничением численности некогда боль ших семей имело многообразные последствия для тех, кто жил при традиционном праве: имя больше не является составляющей права (ношение одного имени больше не создает родственных уз);

имя больше не есть выражение личности и личной истории того, кто его носит;

однажды данное, оно становится окончательным. Все эти реформы могут создать впечатление, что официальное право распылило традиционное право. Однако на практике аккультура ция была лишь частичной, что мы дальше и увидим.

Сопротивление со стороны традиционных прав. Лавина законо дательных и регламентационных положений постоянно наталкива ется на упрямое сопротивление традиционного права. Это особенно чувствуется в сельской местности, но бывает и в городах (в частно сти, в кварталах, удаленных от центра, и на окраинах, где устраи ваются люди, недавно приехавшие из сельской местности), так как новые горожане редко теряют контакты с родными местами.

Многие исследования подтверждают стойкость этого положе ния и свидетельствуют о том, что это явление является общим. В Сенегале мужчина, который не вносит выкуп, в правовом отноше нии, несмотря ни на что, признается отцом своих детей (а это противоречит традиционному праву). Выкуп же остается основ ным условием заключения брака: союз без выкупа считается «не прочным», и этого особенно опасаются девушки, которые считают, что отсутствие выкупа говорит о том, что их будущий муж не принимает всерьез обязанности супруга;

кроме того, Коран при дает калыму роль условия действительности мусульманского брака.

В Габоне элементы традиционного права, касающиеся имени, признаются, несмотря на положения кодекса (фамилии, фигури рующие в документах гражданского состояния, не применяются в повседневной жизни в деревне, люди добавляют к своим фамили ям другие имена, носимые членами их семьи и т. д.). Отмечается также рождение новых брачных обрядов, например, в Сьерра Ле оне и Того. В этой последней стране официальное право, как жи вой пример правового плюрализма, взаимодействует с традици онным: новые общинные обряды, навеянные традициями и осно ванные на устном праве, признаются нотариальными и админист ративными органами (протоколы семейных советов удостоверя ются в мэрии).

Этот пример — одна из первых форм аккультурации офици ального права правом традиционного духа (а не наоборот!). Эта аккультурация может также осуществляться по линии юриспру денции: местные суды часто трактуют официальное право в сто Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке рону решения вопросов более традиционным способом. На выс шем уровне кодифицированное право может делать ссылки на традиционное. Так, например, в Того Кодекс законов о личности и семье от 1980 г., сохранивший сильное влияние западного права, отсылает к обычаю, в случае если покойный не смог распорядить ся наследством, так как это предусмотрено положениями Кодекса.

Б. Земельные отношения Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивал ся в семейное право в отличие от новых африканских законодате лей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть, поскольку земля является особым объектом политиков, которые стремятся повысить продуктивность земельных угодий. Здесь про сматривается четкая связь между освоением в эпоху колониализ ма и земельными реформами, предпринятыми во время образова ния молодых независимых государств. Развитие — это дело госу дарства, будь оно колониальное или независимое. Неудачи или относительный успех этих реформ обусловливался степенью со противления крестьян тем мерам, которые им навязывали извне.

Кстати, внимательное изучение городских земельных обычаев сви детельствует о живучести негосударственного права.

Аккультурация во время колониального периода. «Какао раз рушает родство и разделяет кровь», — говорили в племенах ашанти, констатируя результаты влияния на семейные отношения процес са возделывания культур, нужных колонизатору. Мы еще увидим, что в действительности изменение земельных отношений часто влечет за собой и изменение семейных связей.

Как заметил Э. Ле Руа, понятие пространства традиционным и современным правом определяется по-разному: есть некоторые изменения в пространственно-временной матрице. В первом слу чае пространство мыслится как открытое поле (собственно говоря, здесь нет внутренней/внешней дихотомии, любая траектория есть возврат к центру-истоку), однородное и непрерывное, и его свой ства соответствуют фактически свойствам времени, а последнее тоже мыслится как однородное и повторяющееся. В современном государстве все наоборот, оно реализует свою компетенцию на географически определенной территории, где установлены грани цы;

эта территория измерима и делима;

время тоже приобретает в основном прерывистый характер: прошлое, настоящее и буду щее не должны больше совпадать.

Таким образом, изменение пространственно-временных пред ставлений отражает глубокие изменения, происходящие в систе ме культуры. Эти изменения происходят, в частности, через пра вовые преобразования земельных отношений, которые не без ко лебаний были проведены в эпоху колониализма. В действительно 15* 220 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем сти, как это подчеркивает Б. Молер, колониальные власти не на меревались вводить повсеместно и сразу гражданский режим соб ственности1: это, вероятно, предполагало, что за местным населе нием признавались права, которые могли противостоять праву колониальной державы. Однако преимущества, данные граждан ской системе для освоения земель, и предполагаемые недостатки традиционного режима склонили чашу весов в пользу первых. О том, как это происходило, свидетельствуют изменения в понятии государственного имущества и в земельной политике. Что касает ся государственного имущества, администрация начала применять в XIX в. теорию верховного владения, позаимствованную из ста рого французского права: французское государство пошло по сто пам своих традиционных правителей, став обладателем верховно го права владения землей, а местным жителям предлагалось пре образовать их право владения в право собственности с учетом права верховного владения государства (постановление Фэдерба от 1865 г.). В начале XX в. завоевания окончились и пробил час освоения, государство пожелало располагать правовыми инстру ментами для устройства земель в соответствии с «современными» экономическими требованиями. Для этого оно ввело понятие «ва кантных и бесхозных земель», оставив право владения ими за собой. А это, с точки зрения интенсивных европейских сельскохо зяйственных технологий, охватывало большую часть африканских земель, вопреки местным правам населения. Последовали нескон чаемые споры между администрацией и обладателями обычного земельного права, которых принуждали — под страхом передачи собственности государству — доказывать свое право в случае, если они не эксплуатировали свою землю более 10 лет.

Таким образом совершался переход от системы, которая де лала из колониального государства хозяина земли через право завоевания, к другой системе, которая мотивировала это господ ство низким правовым качеством права местного населения и воз ложением на него обязанности доказывать, что оно существует (отменено это обязательство было лишь в 1955 г.). Эта политика проводилась с начала XX в. (земельный декрет от 24 июля 1906 г.).

посредством введения режима регистрации земель: местные жи тели могли на определенных условиях зарегистрировать свои земли путем внесения их в земельный регистр, и они тем самым попада ли под действие закона о праве собственности в соответствии с гражданским кодексом. Но регистрация ставила еще одно условие:

обычные держатели должны были доказывать перед администа цией, что их земли эксплуатируются правильно, т. е. в соответст Moleur В. La loi coloniale: son ideologie, ses contradictions // Systemes fonciers a la ville et au village. Paris, 1986. P. 79—100.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке вии с правилами землепользования, иначе говоря, такими прави лами, которые были нужны колонизатору. Именно только за эту цену, которая отвечала целям освоения земель, государство отка зывалось от своих прав на землю и укрепляло права местного населения, открывая ему дверь к гражданско-правовой форме соб ственности. Немногие из местного населения пытались пользоваться этой системой, которая не отвечала их традициям и требовала довольно тяжелой процедуры.

Не зарегистрированные же земли в соответствии с офици альным правом продолжали составлять часть владений государ ства, а местное население имело на них лишь обычные права, рассматриваемые как какое-то смутное право на проживание без гарантии не быть лишенными этого права. Само собою разумеет ся, что это положение не могло, если того желал колонизатор, препятствовать последнему согнать с земли тех, кто не обеспечи вал ей надлежащее освоение. Таким образом, гражданско-право вой режим собственности был предоставлен в отношении тех зе мель, которые эксплуатировались в соответствии с требованиями «современной», т. е. «самой лучшей», экономики. Можно подумать, что из-за того, что правовая система колонизатора не оценила традиционное право, считавшееся второсортным, оно перестало действовать, как и раньше. Но другие опасности поджидали тра диционное право.

Первая заключалась в рассеивании земель по причине посе ления колонистов и того, что одновременно имели место такие явления, как демографическое давление, истощение земель, пере селение и эмиграция рабочей силы. Земля как недвижимость ста ла редкостью, а ее собственники стали стремиться ее капитализи ровать и сделать рентабельной. Земля больше не является святы ней и тем более не является, как раньше, выражением общинного образа жизни. Изменение сельскохозяйственных технологий, тре бовавших выращивания колониальных культур, явилось одной из причин индивидуализации прав на землю.

В традиционном сельском хозяйстве четко определяется раз ница между правами на землю, принадлежащую группе, и права ми на выращивание сельскохозяйственных культур, принадлежа щими индивиду, обрабатывающему эту землю. Отсутствие осед лости, частое явление при этом типе сельского хозяйства, помога ет поддерживать это отличие, препятствуя тем самым индивидам идентифицироваться с землей, которую они обрабатывают. Но та кое положение вещей прекращается с введением производства колониальных экспортных культур, и право узуфрукта на сель скохозяйственные культуры превращается постепенно в право земельной собственности. Фактор непрерывности проживания пре вращает землю в недвижимость, переходящую по наследству. Впро чем, индивидуализация земельных прав и ослабление больших 222 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем семей — это явления взаимозависимые, и первое усиливает вто рое. Это особенно чувствуется в изменениях, которые имели место в области права наследования1.

Итак, мы приходим к мысли, что индивидуальная работа иг рает более значительную роль в формировании прав на землю, нежели фактор принадлежности к той или иной группе. Так, на пример, в племенах ани, изначально ведущих свой род по мате ринской линии, право наследования эволюционирует в сторону отцовской линии: считается нормальным, если сын наследует у отца плантации, которые он создавал вместе с ним, вместо того чтобы их передавать единоутробным племянникам, не принимав шим участия в этой работе. То же самое мы наблюдаем и с насле дованием по горизонтали, оно тяготеет к тому, чтобы стать верти кальным: передача по боковой линии оправдывалась в обширной семье, но она теряет свой смысл, когда эта семья имеет тенденцию к дроблению на много нуклеарных семей. Поэтому она упразднена законом либо ее обходят в практике завещаний. Взлет индивидуа лизма влечет за собой также утверждение принципа наследст венного равенства в ущерб первородству. С этим связана и тен денция к дроблению земель.

Молодые независимые государства совсем не стремились пре рывать этот процесс. Призыв к соблюдению традиционных прав, который был одним из требований африканских политиков перед деколонизацией, после провозглашения независимости, перестал быть оружием борьбы. Пришел конец колониальным государст вам, начали появляться молодые независимые государства, но их отношение к обычному праву было, пожалуй, не более благопри ятным, чем у их предшественников.

Земельные реформы в молодых независимых государствах.

Для того чтобы ускорить экономическое развитие, новые афри канские законодатели предприняли целый ряд земельных реформ.

Эти реформы опирались на три основных принципа: утверждение коллективного права на землю, узаконивающего господство госу дарства над землей;

заимствование у колониального законодатель ства системы регистрации, способствующей земельному кредиту и проникновению государственного права;

признание существова ния родовых земель, управляемых по-прежнему традиционным правом в ожидании того, когда вмешаются новые органы, цель которых обеспечить улучшение их освоения. Надо заметить, что все эти опыты отличались очень большим разнообразием.

См.: Verdier R. Les modalites du pussage de la propriete communautaire a l'appropriation privee en Afrique Noire. // Etudes de droit contemporain.

Paris, 1962. P. 140—143.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке Некоторые государства сделали выбор в пользу возобновле ния колониальной системы регистрации и устройства террито рий: закон Кот д'Ивуар от 1963 г. упраздняет обычаи и использу ет оценку земель как условие к вступлению в частную собствен ность, при этом государство остается владельцем незарегистриро ванных земель. Этот закон не был, однако, утвержден, так как многие крестьяне бросились распахивать земли, преследуя лишь единственную цель — стать собственником.

Другие государства подвергли сомнению колониальную земель ную политику. Социалистическое государство Бенин захотело в 1977 г. национализировать землю и поручить управление ею ме стным народным советам, признавая при этом право индивиду альной собственности на землю (как видим, положения довольно противоречивые). Земельная реформа 1974 г. в Того учреждает государственное земельное владение, а государство не собирается осуществлять систематический захват невозделываемых земель, а стремится лишь заменять уклоняющихся держателей обычного права для того, чтобы перераспределять незанятые земли между теми, кто их осваивает по-настоящему.

В стране либерального направления, Сенегале, земельная ре форма 1964 г. позаимствовала целую серию черт из социалистиче ского опыта. Различие идет по трем категориям: земли зарегистри рованные, земли государственные, где действует право собственно сти, и национальные государственные владения, эта последняя ка тегория — самая крупная (включает 98% территории) — исключа ет право собственности. В государственном владении само госу дарство является держателем земель и обеспечивает их освоение, но оно может также разрешить их использование крестьянам — членам сельских общин (учрежденных реформой);

такое разреше ние выдается советами этих общин.

В целом видно, что эти земельные различия разных уровней не отдают больше предпочтения традиционным сельским общи нам. В чем заключается причина часто обманчивых результатов земельных реформ?

Конечно, увеличение роли демографического фактора, опус тынивание земель в государствах Сахеля, разрастание городов делают сегодня проблему самообеспечения продовольствием в Африке еще более острой, чем вчера. Ошибки, часто совершае мые государствами в области земельных реформ, — это самые серьезные ошибки. Первая ошибка состоит в том, что большая часть населения страны еще больше отсечена от производствен ной руководящей элиты, находящейся под защитой официального права. Это крестьяне, подчиненные планам развития, жители би донвилей и мелкие чиновники, т. е. от 80 до 95% всего населения.

Вторая ошибка состоит в том, что упрямо путают традиционное право с содержанием старых норм;

а ведь оно способно прекрасно 224 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем эволюционировать: с обычаями так всегда и происходило. Если крестьяне сопротивляются современной форме, которую им пред лагают, то причину стоит искать не в так называемой слабости их экономических и правовых систем, а в чем-то другом. И в первую очередь их, вероятно, стоит искать в экзогенности государственно го права, которое им навязывают, и в скромности успехов, кото рых они конкретно смогут добиться при переходе к современности (а успехи эти представляют собой лишь небольшое увеличение доходов, что позволит крестьянам приобретать промышленные товары, которые они хотели бы иметь в разумных пределах). Не традиция препятствует современности, а слишком незначитель ные выгоды, которые эта современность может дать. В этих усло виях и пока не будет найдено решение этой дилеммы, можно с уверенностью сказать, что традиционное право будет продолжать существовать еще долго в сельской местности, несмотря на уси лия сторонников «развития». Оно еще не исчезло из городских зон.

Негосударственные городские земельные права. Население Африки в своем большинстве сельское, но через несколько деся тилетий положение изменится: города удваивают численность сво его населения за каждые 6—10 лет. Быстрота этого роста есть одна из причин, которая объясняет тот факт, что негосударствен ное право там применяется среди разных слоев населения кварта лов и окраин. Особо распространены два типа завладения город ской землей. Первый, это «дикий» способ: семьи, пришедшие из сельской местности, незаконно занимают землю, которая считает ся не входящей в черту города (болота, овраги), и живут там в соответствии со своими обычаями. Разрастание городской зоны может также затрагивать земли, занятые деревенскими община ми, которые там проживают уже с давних времен. В своей основе это сельские люди, и земельные сделки совершаются с помощью признанных обычаем шефов;

эти шефы (предводители) являются чаще всего главными распределителями земель городских окраин.

Администрация мирится с подобной практикой, тут же пытаясь ее окупить: она подводит владения на основе обычного права под действие закона путем выдачи соответствующих земельных доку ментов, а затем их отменяет под предлогом аннулирования обыч ного права и выплачивает после долгих проволочек установлен ные компенсации.

Надо, кстати, сказать, что очень многие горожане не являются постоянными жителями городов: немало их возвращается перио дически в деревню, а это помогает избежать разрыва с традици онным окружением, с его миром. И, наконец, следует отметить, что это городское неофициальное право не следует смешивать со старым традиционным правом;

оно образует, скорее, категорию sui generis (особого рода) народного права: «По мере того, как урбанизация идет вперед и захватывает деревню за деревней, Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке обычное земельное наследство теряет постепенно свою чистоту.

Поэтому, чем сильнее дает себя чувствовать городское наступле ние, тем большее влияние оказывает на земельных владельцев обычного права мысль о том, что урбанизация для них может быть источником выгоды. Отсюда и соблазн, которому мало кто сопротивляется: речь идет о ведении переговоров с государствен ными органами о выгодных компенсациях в обмен на отказ от обычных или прародительских прав. В результате данной эволю ции получается так, что то, что называют обычным земельным правом, в городских расширяющихся зонах есть не что иное, как смесь, и часто очень запутанная (по меньшей мере для непосвя щенного в антропологию), обычаев и новых популярных приемов, направленных на поиск барыша»1.

В. Урегулирование конфликтов Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с ко торой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтобы вместо традиционных процедур и органов урегулирова ния конфликтов учредить государственные судебные учреждения и процедуры.

Судебный дуализм в колониальный период. Дуализму между обычным правом и современным должен был соответствовать дуа лизм судебный. Вначале в колониях население делилось на две крупные категории: французские подданные, подчинявшиеся обыч ному праву, и французские граждане, подчинявшиеся гражданско му праву. В 1946 г. статус гражданина был присвоен всем, однако бывшие подданные сохраняли за собой их особый гражданский статус, так как они от него не отказывались, за исключением об ласти уголовного права и права на труд. Местные институты пра восудия были наделены компетенцией в области обычного права, а судебные органы общего права применяли современное право. В действительности этот дуализм оказывал старому праву гораздо меньше почтения, чем это казалось. С одной стороны, местные судебные органы были созданы колонизаторами, либо были ре зультатом предоставления новых полномочий традиционным вож дям. Кроме того, выбор юрисдикции мог быть сделан лишь в поль зу судебных органов современного права. Более того, при возмож ной апелляции, когда конфликт разбирался вначале на обычном уровне, он мог быть урегулирован инстанциями современного права, где действие апелляции заканчивалось. Как считает Ф. фон Бен да-Беккманн, существует закон общей тенденции (основанный на Prouzet M., Klaver-Kobo P. Le probleme foncier en milieu peri-urbain // Systemes fonciers a la ville et au village. P. 287—288.

226 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем наблюдениях, проведенных в Африке и Индонезии), в соответст вии с которым степень применения местными жителями государ ственных судебных органов зависит от уровня, на котором они находятся по отношению к судебным органам обычного права: если государственные судебные органы мыслятся как продолжение ор ганов обычного права, тогда они используются часто, а их роль в разрешении конфликтов — позитивна;

и наоборот, если судебный дуализм состоит в наслоении двух очень различных между собой судебных иерархий, то в этом случае государственные судебные органы редко вызывают у местных жителей желание туда обра щаться, а их вмешательство, когда таковое имеет место, заканчи вается обманчивыми результатами1.

Молодые независимые государства и сопротивление со сторо ны традиционного права. Большинство африканских законодате лей положили конец судебному дуализму, дабы учредить единое право (Кот д'Ивуар, Сенегал, Габон) или чтобы еще существовал правовой дуализм между обычным правом и правом писаным (Бу рунди, Руанда, Центральноафриканская Республика).

Тут тоже возможно выделить несколько закономерных тен денций. Р. Л. Абел считает, что придание всеобщего характера су дам современного права, кажется, влечет за собой увеличение числа уголовных процессов и уменьшение гражданских споров2;

общий уровень споров при этом возрастает в городах и снижается в сельской местности. На наш взгляд, толкование этих данных дока зывает наличие сопротивления со стороны традиционного права:

общее уменьшение споров в сельской местности говорит не о том, что нет больше конфликтов, а о том, что они преимущественно регулируются неофициальными инстанциями. Кроме того, тща тельный анализ гражданских споров показывает, что число спо ров, касающихся семейных отношений, уменьшается, в то время как число споров, имеющих отношение к земельной собственности и к договорам, наоборот, растет. Мы думаем, что эти различия отражают различия степеней аккультурации в различных облас тях: эта разница более сильно выражена в земельном праве (де мографическое давление и т. д.) и в сфере обязательств (распро странение рыночной экономики) и проявляется она в возрастаю щем числе обращений в судебные органы современного права;

ме ханизм, работающий в обратном направлении, касается семейных отношений, которые в целом меньше задеты модернизацией.

В ы в о д: вклад юридической антропологии в перспективное право. Как бы ни была юридическая антропология привязана к People's Law and State Law. Dordrecht, 1985. P. 197.

Abel R. L. Western Courts in Non-Western Settings // The Imposition of Law. New York, 1979. P. 167—200.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке традициям изучаемых ею обществ, она не обращена в прошлое и не воспринимает в штыки любую идею эволюции. Многочислен ные случаи сопротивления, оказываемого традиционным правом, описанные в этой главе, не могут быть истолкованы только с по ложительной стороны: они, безусловно, выражают преданность прошлому (отношение, которое в зависимости от темперамента может рассматриваться и как положительное качество, и как не достаток), но они прежде всего позволяют увидеть то, что народы отказываются принимать те пути подхода к современности, кото рые предлагает им государство.

Было бы желательно, чтобы оба направления предложенной альтернативы больше не появлялись в карикатурном виде, так как невозможен возврат к полностью возрожденному прошлому, как невозможно и построение будущего, скалькированного с евро пейских моделей и определенного другими. Несколько десятиле тий назад многие опасались, как бы эти последние не одержали верх. Но все пошло совсем по-другому: народы продолжали поль зоваться своими традиционными системами права;

более того, были введены новые типы права, права неофициального. Мы считаем, что государственное право не является лишь историческим унас ледованным и естественным врагом традиционного права, даже если бы его доколониальное и постколониальное вмешательство, как нам кажется, совершенно справедливо было подвергнуто нами определенной критике. Его можно использовать для создания пер спективного права, которое юридическая антропология могла бы заставить учесть некоторые уроки. В чем же они состоят?

Во-первых, в утверждении того, что новое право развития возможно, причем такое, которое будет в большей мере прини мать во внимание африканское мышление и, соответственно, бу дет при этом условии более эффективным, чем те планы разви тия, которые до настоящего времени широко калькировались с западных моделей. Это утверждение проистекает и из более об щего подхода, состоящего в определении правовых способов, на зываемых «подлинными» и заключающихся не в возврате к доко лониальному прошлому, а в адаптации старых решений к новым требованиям. Что касается подобных инициатив, то на этот счет существует много примеров. В частности, об этом свидетельству ет новое семейное право Заира 1986 г.: фамилия не обязательно должна даваться по отцу, но должна отражать заирское культур ное наследие: отец — глава семьи, а его супруга нуждается в его помощи для исполнения юридического действия;

сумма выкупа ограничена, но она остается одним из условий заключения брака;

в случае нарушения супружеского долга виновник может быть при нужден выполнить ритуальные обряды для искупления вины. Кроме того, семейная солидарность усилена некоторыми моментами: до машнее хозяйство включает супругов, детей на их иждивении, 228 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем всех тех, кто связаны с супругами продовольственным обязатель ством, если только они живут в супружеском доме;

между родст венниками и свойственниками установлены настоящие граждан ские обязательства (в то время как старый гражданский кодекс предусматривал только лишь обязательства моральные или есте ственные). Некоторые земельные реформы (например, в Танзании и на Мадагаскаре) пытаются включить традиционные общины в традиционные способы эксплуатации.

Юридическая антропология учит нас также тому, что тради ционные общества были в основном плюралистическими, что долж но бы было побуждать новых законодателей подправлять монопо листические претензии государства: это последнее должно пре доставлять определенную автономию старым и новым общинам и признавать то, что они могут функционировать в соответствии с различными административными системами (мы уже констатиро вали, что в некоторых случаях дезорганизация государственных служб имела благие последствия, которые содействовали разви тию местных общин). Прибегать к плюрализму было бы также необходимо в области организации судоустройства.

И, наконец, мы уже видели, что одна из характерных черт традиционного права заключается не в требовательном, а в гиб ком характере норм: оно применяет «право-модель», а не «право санкцию». Такой пересмотр роли закона возмущает юристов, ко торые говорят в этом случае о «праве-призраке». Мы полагаем, что в данном случае лучше бы было употребить выражение «раз вивающееся право». Эта новая законодательная политика (приня тая, например, в Эфиопии и в Кот д'Ивуаре) основывается на идее, что новые права, пользуясь официальным закреплением со стороны учредителя и законодателя, не могут в настоящий мо мент применяться полностью: отныне они меньше являются импе ративным обязательством, а, скорее, моделью того, каким могло бы быть будущее общество, принимая, конечно, во внимание тот факт, что они могут измениться под воздействием формирующей ся практики.

И не стоит думать, что здесь речь идет о правовых мечтаниях.

Существуют способы, которые позволяют применение этого типа процесса: добавление к новым законам целого набора важных пе реходных мер;

правовое планирование, предусматривающее по степенное и контролируемое развитие законодательного права, сопровождаемое воспитательными мерами, применяющимися в школьной системе, а также администрациями профсоюзных орга низаций или организаций сторонников этого движения;

признание за подчиненными возможности выбора правового статуса и судеб ного органа;

предоставление законодателем судье и местной вла сти широких полномочий в толковании закона для его лучшей адаптации к нуждам и пожеланиям населения.

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке Эта позиция, безусловно, не лишена опасностей: возможны злоупотребления, которые могут привести к тому, что закон по теряет всякий авторитет. Но именно в такой постановке вопроса, которая уравновешивает государственное право и право общин, должна заключаться, на наш взгляд, роль закона. Впрочем, разве такая концепция является столь шокирующей для западного юри ста? В данном случае ему не мешало бы вспомнить, что Порталис, входивший в число составителей Гражданского кодекса Франции, был, возможно, одним из первых теоретиков «права-модели», ко гда утверждал: «ход правосудия был бы прерван, если бы судье не было разрешено выносить постановление, когда закон уже ска зал свое слово. Мало дел поддаются решению с помощью только одного точного текста;

по большинству споров постановления все гда выносились только на основании общих принципов, доктрины и правовой науки... Обязанность закона заключается в том, чтобы, исходя из высоких целей, установить общие правила права и в соответствии с этим выработать плодотворные принципы, а не опускаться до мелких деталей вопросов, которые могут появлять ся в каждой области»1.

Заметим, что за колониальным и постколониальным государ ством находятся те, кто его контролируют и кого надо исследо вать. Правовая антропология не является жертвой мании пассеи ста, требующего упразднения государства, но она ратует за то, чтобы государство и его право были отданы обществу, так как уроки традиционных обществ говорят нам о том, что власть долж на служить обществу, а не наоборот.

Робеспьер, как правило не является для юристов тем автором, на которого они ссылаются. Однако, в противоположность Порталису, к ко торому они питают больше расположения, он был сторонником той кон цепции права, которая им ближе, и заявлял: «...В государстве, где есть конституция, законодательство, юриспруденция есть не что иное, как за кон».

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ СОВРЕМЕННОГО ЗАПАДНОГО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА Целью познания не является поиск еди ной формулы, определяющей вселенную...

Безумная мечта познания — гомогенизи ровать вселенную... Это — желание уви деть за многообразием и множественно стью нечто единое, однородное, но это нечто, в конечном счете, есть ничто, о чем хорошо знает индийская философия...

Нельзя относить к видимости разнород ное, множественное, изменчивое, времен ное, а к реальности — только единое, веч ное, существенное. Это ложное виденье.

Истинно и то, и другое одновременно.

Э. Морен Приступая к последней части работы, напомним о конечной цели нашего труда: попытаться понять, как функционируют все общества, от традиционных до современных, соотнося юридиче скую теорию и практику с той логикой и образом мышления, которые их определяют. Предлагая расширить предмет нашего исследования, мы не имеем в виду оставить проблемы юридиче ской антропологии ради более широких аспектов позитивного права, так как общность в полной мере возможно оценить лишь посред ством выявления особенностей. В будущем юридическая антропо логия будет в то же время юридической антропологией позитив ного права. Наше исследование — только первая попытка на этом пути. И нам она кажется достаточно важной по причинам, кото рые будут изложены ниже.

Поскольку оригинальность антропологического метода заклю чается в изучении правового опыта во всем его многообразии, в первой главе мы сделали попытку сравнения исторических и со временных разновидностей права, выявляя как их специфику, так и общие черты. Во второй главе мы пойдем дальше и рассмотрим с помощью антропологического метода некоторые области пози тивного права (главным образом на примере Франции).

Глава I Сравнение традиционных и современных систем права В настоящее время в юридической науке нет единой обще признанной теории сравнительного анализа традиционных и со временных систем права. Сравнительный метод как таковой не является новейшим изобретением: он занимал важное место в тру дах основателей юридической антропологии. Изучение правовых систем, неофициально существующих в Европе, не нуждалось в деколонизации. Однако современные сравнительные теории бази руются на другом фундаменте (и соответственно получают другие результаты), чем теории более раннего периода.

Раздел 1. Первые шаги:

от эволюционизма к этнологии Европы Антропология права очень рано задалась целью создать еди ную теорию. С начала XX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.

Изменения сравнительного метода. Ученые XIX в. были одер жимы идеей изучить все ранее существовавшие правовые систе мы, прежде чем приступить к созданию всеобъемлющей теории.

Но мы знаем, что методы эволюционизма, которыми они руково дствовались, обрекали их усилия на неудачу. В то же время сто ронники сравнительного метода находились в плену другой иллю зии, значительно более живучей: сравнительное право, согласно их концепции, должно предшествовать унификации права. Так, согласно Р. Сакко1, история свидетельствует, что сравнительное право фактически играет некоторую роль в феномене юридиче ской униформизации, чьи корни — политического порядка. Более того, сравнение различных культур не приводит непременно к их сближению: по мере обнажения внутренней логики той или иной См.: Sacco R. Les buts et les methodes de la comparaison du droit.

Rapport italien au IX Congres international de droit compare Teheran, (Milano, 1974). P. 113—131.

232 Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права системы лишь усиливается присущее ей соперничество по отно шению к системам с другими ценностями.

В настоящее время достигнуто кажущееся единство исследо вателей по следующему вопросу: эволюционизм конца XIX в.

был не чем иным, как иллюзией, и прямой последовательности между «диким», «дологическим» мышлением и мышлением со временным, рационалистическим нет. Переход к современности, вопреки утверждениям просветителей, заключается не в откры тии Разума, а в институционализации его. Тем не менее, как отмечал С. Фолк Мур, такая точка зрения также не свободна от иллюзии, ибо результаты человеческой деятельности (одна из ор ганизационных форм которой и есть право) не суть результаты разумного выбора: человек не есть разумное существо, культур ные ценности любого общества самым тесным образом связаны с особенностями его истории, религии и т. д. В этом случае можно усомниться в правильности унификации правовых систем на ос нове понятия Разума и в том, что это понятие является универ сальным сравнительным критерием. Как подчеркивает Э. Морен, ссылка на Разум может быть использована только по отношению к неявным или явным системам убеждений: «Ученые — это люди, имеющие в голове метафизические идеи, которые ими либо скрываются, либо нет. Одни из них, в глубине души, хотели бы проверить существование Бога, а другие желали бы, напротив, удостовериться, что Бога не существует. Одни хотели бы утвер диться в признании детерминизма, другие, наоборот, удовлетво рились бы сознанием, что миром правит случай. Каждый сходит с ума по-своему, у каждого есть своя идея-фикс, и согласно это му каждый производит свои собственные теории»1.

Согласно мысли Э. Морена, в конце XX в. мы являемся сви детелями смены парадигмы: вместо того, чтобы все более уда ляться друг от друга, различные дисциплина должны теперь на ходиться в состоянии постоянного взаимопроникновения, сравне ния полученных результатов и обмена ими. Современная юриди ческая антропология, с нашей точки зрения, как нельзя лучше вписывается в эту схему. Отныне она ставит перед собой цель:

шаг за шагом изучить на материале различных правовых систем, каким образом единство и различие уживаются бок о бок в раз личных человеческих культурах, не исключая друг друга. Все культуры не похожи одна на другую, однако необходимо осмыс ление их в целом, включая и минувшие, и ныне существующие.

При этом мы воспользуемся сведениями, почерпнутыми из юри дической этнологии европейских обществ.

Morin E. Science avec conscience. Une lecture, un projet // Morin E.

Science et Conscience de la complexite. Aix-en-Provence, 1984. P. 41.

Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы Юридическая этнология Европы. Интерес к европейским не официальным правовым системам возник давно1. Но до пятидеся тых годов XX в. специалисты в этой области были мало озабоче ны тем, чтобы сравнивать результаты своих исследований с ре зультатами, полученными другими при изучении экзотических обществ. Фольклористы долгое время были заняты исключитель но коллекционированием элементов знания и практики различных народов, преимущественно в сельской местности. Фольклор, соб ранный А. Ван Геннеппом (1873—1957), носит более систематич ный и сравнительный характер, чем у его предшественников и современников, но этот ученый придерживался мнения, что этно логия должна оставаться наукой «примитивных», то есть беспись менных, народов. Однако начиная с 60-х годов, процесс деколони зации дал толчок обращению интересов этнологов к европейскому материалу, причем не только к крестьянскому, но и к городскому.

Таким образом, этнологи имели перед фольклористами то преимущество, что благодаря расширению поля своей деятельно сти получили возможность использования сравнительного метода.

Это обогащение материала и методов его изучения, произошед шее сравнительно недавно, и знаменует рождение европейской этнологии, к которому фольклористы причастны лишь в том смысле, что проделали большую работу по сбору материала2. Труды по социальной антропологии европейских обществ за последние де сятилетия умножились. Что касается собственно юридической эт нологии, то исследования в этой области датированы в основном 80-ми годами. Голландские авторы (в частности, Ф. Стрийбош) так же проявляют интерес к этому предмету. Во Франции следует отметить труды Э. Ле Руа, который располагает интересными результатами сравнения жизни пикардийских крестьян и некото рых племен Черной Африки3.

См.: Cuisinier J., Segalen M. L'Ethnologie de la France, Paris. PUF, coll.

«Que sais-je», 1986. P. 127.

Можно назвать, в частности, первое исследование по европейской этнологии: Wilie L. Un Village du Vaucluse. Paris, Gallimard, 1986. Автор, американец, проживал с 1950 по 1951 г. в Руссильоне, маленькой прован сальской деревне, которую и изучал с этнологической точки зрения. Оби татели деревни были этим весьма недовольны: по их мнению, он обнаро довал факты, которые должны были оставаться доступными лишь им од ним. И до сих пор в Руссильоне невозможно обнаружить следы его рабо ты: местные жители отвечают любопытным, что не знают о ней.

См.: Le Roy E. Eire Picard en 1982. Reflexion sur une situation post coloniale, dans la France au pluriel? Paris, L'Harmattan, 1984. P. 61—70;

Etre ou ne pas etre proprietaire f oncier, dans la propriete f onciere. Paris, Econom ica, 1984. P. 121—131;

Strategies familiales de transmission des exploitations agricoles dans le canton de Vermand (Aisne), dans la propriete f onciere dans la France rurale. Heritage et politique, Paris, L'Harmattan, 1988.

16. Заказ №1837.

234 Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права Эти труды свидетельствуют, что, как мы уже констатировали при изучении процесса окультуривания Африки, многие несовмес тимые с логической точки зрения вещи тем не менее могут сосу ществовать. Эта взаимоуживаемость различных по своей природе идеальных моделей в реальных условиях является одним из крае угольных камней современных сравнительных теорий. Среди них особого внимания заслуживает теория М. Аллио.

Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио По мнению некоторых специалистов, традиционные и совре менные общества разделяет глубокая 1пропасть. С середины XX в.

человечество вступило и особую эру, специфические признаки которой оставляют традиционные общества в другом измерении.

Некоторую часть из них составляют технологические новшества:

ядерная энергетика, кибернетика, генетика. Другие относятся к со циальной области: в условиях больших городов исчезают отноше ния соседства, уменьшается численность семьи, частично отверга ется религия, а также многие социальные модели: отменяются сословные привилегии, устанавливается равноправие полов, уве личивается продолжительность свободного времени, сомнение бе рет верх над верой, равенство — над иерархией.

Эта точка зрения, на наш взгляд, вызывает серьезные возра жения. С одной стороны, вышеописанная модель образа жизни касается преимущественно западных наций. С другой стороны, и в конце XX в. на Западе не все так однозначно. Что касается семьи, то мы увидим, что семейные связи продолжают играть значитель ную роль;

привилегии мужчин сильно потеснены, но было бы ошиб кой считать, что они полностью исчезли (свидетельство тому — разница в заработной плате), и сомнительно, чтобы в ближайшем будущем воцарилось фактическое равноправие полов. В культур ном плане тяготение к некоему духовному идеалу не утрачено, он лишь облачен в другие формы (природа, чувства);

процесс упадка католической религии, похоже, приостановился2 (не говоря уже о распространении ислама). Также приходится усомниться в том, что равенство окончательно восторжествовало над иерархией (эта тенденция стала меняться в конце 70-х годов). Наконец, известно, См.: Poirier J. Des groupesethniques aux societes hetero-culturelles // Ethnologie region ale 2. Paris, Gallimard, 1978.P. 1918.

Результаты исследований показали, что религия вызывает у моло дежи определенный интерес, но ее привлекают не столько традиционные обряды, сколько современные формы выражения религии.

Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио что некоторые исследователи считают государство необходимым институтом, который будет видоизменяться по мере развития об щества, но не исчезнет. Со своей стороны, мы полагаем, что, если и существует разрыв между традиционными и современными об ществами, то он не так велик, как кажется. В предыдущих главах мы констатировали, что различия в правовых системах носят ско рее, количественный, чем качественный характер. Эти системы не идентичны и в то же время не отрицают друг друга.

Теория М. Аллио позволяет нам лучше ориентироваться в этих системах. Согласно этому автору, традиционные и современ ные общества в целом представляют собой некие механизмы: те и другие пускают в ход мифологию, которая имеет своей целью достижение консенсуса в области права применительно к данному моменту и в соответствии с достигнутой степенью развития;

все общества строятся на началах иерархии и не являются однород ными, но если в Африке этот плюрализм поддерживается искус ственно, современное общество его отрицает. Все общества, нахо дящиеся на различных стадиях развития, являются дифференци рованными, что обеспечивает определенную независимость групп людей и индивидов друг от друга. Наконец, каждое общество вы рабатывает определенное, только ему присущее, мировоззрение, от которого зависит и правопонимание. В это понятие каждое об щество вкладывает то, что оно считает полезным для своего су ществования и воспроизводства. В этом смысле нам кажется воз можным определить эту теорию как неокультурализм (согласно культурализму, поступки людей варьируются главным образом в зависимости от культурных моделей, господствующих в общест ве). Его принципы гласят, что изначально общества неидентичны и в них господствует разнообразие. Однако это разнообразие не есть хаос и его возможно осмыслить общим способом, «организовать» его. М. Аллио использует для этого три вида понятий (архетип, логика, модель) и рассматривает, каким образом из их взаимодей ствия строится реальное общество и его право.

Архетип и его логика: осмысление Бога, осмысление права.

Согласно М. Аллио, необходимость, вытекающая из объектив ных обстоятельств, не может целиком объяснить принципы, на которых строится общество и его право: «эта необходимость не заявляет о себе прямо и механически, как железо само по себе не создает профессию кузнеца;

только та интерпретация, которая ей придается, определяет создание права и его применение».

Материальный мир действует на человека опосредованно, че рез его разум и чувства. При этом человек ищет смысл всеобщего и своего собственного существования, а этот смысл невозможно постичь сразу, путем одного опыта. Человек должен по крупице собирать этот смысл, обнаруживая его в бесчисленных проявле ниях видимого и невидимого мира. Он должен признать, что суще 16* 236 Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права ствует неоспоримый параллелизм в процессах осмысления мира, Бога и права1. Связь, существующая здесь, не сводится к одному архетипу, который присущ всем обществам. С другой стороны, если правовая и религиозная мысль соотносятся, ни одна из них не имеет приоритета: манера осмысления божественного начала не определяет манеры осмысления мира и его институтов. Мысль религиозная и мысль социальная, правовая и политическая оди наково, но в разных областях, выражают манеру осмысления ми роздания (включая человека и божество), в каждом обществе по своему. Согласно М. Аллио, эти системы мышления могут быть сгруппированы в три большие категории, называемые им «архе типами». Каждому обществу присущ один из следующих архети пов: идентификация, дифференциация, подчинение, которым со ответствуют различные логики.

Идентификация. Этот архетип и его логику иллюстрирует пример Древнего Китая. Согласно источникам той эпохи, мир бес конечен в пространстве (множественность миров) и во времени (он возникает и изменяется в процессе больших космических циклов);

он состоит из противоположностей, которые, однако, не исключа ют друг друга (нельзя представить себе добро без зла, дух без материи, разум без чувства, «инь» без «янь»);

его движение не ограничено никакими внешними законами;

мироздание самоуправ ляемо. Это относится и к индивиду. Конфуций утверждал, что космический порядок и человеческий порядок идентичны;

соглас но его логике, люди должны самоусовершенствоваться, подчиня ясь ритуалу, и не надеяться на закон. Отсюда то презрение к праву, которое ассоциировалось со спором, тяжбой (любые кон фликты должны были регулироваться с помощью посредничества или арбитража). Поскольку не существует божества-демиурга как организующего начала в мире, постольку право не должно господ ствовать в обществе.

Дифференциация. Этот архетип иллюстрирует пример Древ него Египта и анимистической Африки. Космогонические пред ставления этих обществ во многом перекликаются. Согласно этим представлениям, мир есть временный результат акта мироздания, которому предшествовал хаос. Этот последний не представлял собой небытие, но содержал в потенции как акт создания, так и самого создателя. Первичное божество разделилось на чету вто ричных божеств, которая породила мир и человека из хаоса. Этот мир непрочен: поскольку человек рождается из беспорядка, силы порядка не всегда способны одержать над ним верх. Человек игра 20 лет назад Дж. Э. Свенсон установил наличие определенных кор реляций между типами религиозного сознания и социальными структу рами. См.: Swanson G. E. The Birth of the Gods: The Origin of Primitive Beliefs. Ann Arbor, 1960.

Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио ет при этом решающую роль: посредством ритуалов и гаданий он сообщается с невидимыми силами, чтобы содействовать установ лению порядка. Он создан по образу и подобию мира: поскольку акт мироздания не есть результат мгновенного действия (или не скольких дней), а утверждается в длительном процессе диффе ренциации, человек не может «сократиться» до индивида, чье су ществование ограничено определенными рамками. Точнее, чело век одновременно является воплощением своих предков и потом ков. Это также относится и к группе, к которой принадлежит человек. Социальная структура есть продукт непрерывного про цесса мироздания, в котором выделяются отличающиеся друг от друга группы. В этих обществах единое законодательство рас сматривается как явление, разрушающее единство. Право же от вергается, но ему отводится определенное место, подобно тому как признается существование первичного божества, пребываю щего, однако, где-то слишком далеко от людей, чтобы оказывать на них влияние.

Следовательно, эти общества автоцентричны, т. е. замкнуты на самих себя. Они повинуются логике, которая делает их ответст венными перед самими собой. Анализ их идеологии и социальной структуры подтверждает это. На идеологическом уровне иерар хия ценностей выдвигает на первое место группу — родственную, территориальную, религиозную, профессиональную и т. д. Каж дый индивид при этом может принадлежать одновременно к не скольким разным группам. Наряду с этим функция главенствует над личностью. Подобно тому как Бог «не существует» в западном понимании этого термина, но он соединяет в себе выражающиеся в разных формах творческие силы и энергию, которыми владеют божество, люди или предметы, так же и привычное современному праву «юридическое лицо», обладающее едиными и неизменными правами, незнакомо этим системам;

в них мир не есть совокупность существ, а лишь совокупность функций, которые и определяют наличие этих существ. Индивид обладает меняющимся статусом, который зависит от функций, выполняемых этим индивидом в об ществе. Деятельность в равной мере определяет и отношения меж ду людьми: брак служит не столько единению индивидов, сколько организации общества путем союза родов и обеспечению преемст венности в лице потомков. Таким образом, считается нормальным, если в основе брака не лежит взаимное согласие супругов.

Социальная структура этих обществ базируется на принципе единства противоположностей, занимающем важное место в ки тайской философии, но отвергаемом Аристотелем. Этот принцип есть также следствие процесса дифференциации, в котором отли чие не является синонимом противоречия. Так, миф племени бам бара повествует, что, перед тем как приступить к постройке де ревни, два брата, очень похожие друг на друга, занялись разными 238 Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права ремеслами: один пахал землю, другой освоил профессию кузнеца.

Эти различия в дальнейшем объединились в процессе, имевшем целью поддержать и продлить существование общества в целом.

Таким образом, общность устанавливается с помощью правил, ре гулирующих заключение брачных союзов и место жительства: на пример, один владеющий землей род выбирает в качестве супру гов для своих женщин представителей другого рода, способных обрабатывать эту землю, создавая таким путем общность генеа логического и территориального типа.

Тем не менее всегда существует опасность раздела. Чтобы предотвратить ее, имеется много способов. Прежде всего, человек не может одновременно принадлежать к нескольким однородным группам (например, к двум родам), что ограничивает возможность выбора. Часто, когда противоречия все же проявляются, их стара ются ослабить или ритуализировать. Накопление богатства долж но периодически пресекаться путем перераспределения;

предпоч тительные браки ослабляют возможное соперничество супругов;

при осуществлении власти унанимизму отдается предпочтение перед мажоритарным порядком;

при урегулировании конфликтов прибегают к суду, однако стараются избегать тех норм, которые не носят императивный характер.

Таким образом, эти общества не полагаются ни на Бога, ни на государство, ни на право в нашем понимании. Ибо наше собствен ное мировоззрение основано на другом архетипе: подчинении.

Подчинение. Согласно учению ислама и христианства, Бог пред шествует своему творению, которое создается им по собственному подобию1. Он существует перед тем, как становится создателем мира;

он мог бы не создавать его вовсе или же создать по-друго му;

сущность, таким образом, первенствует над деятельностью.

Вследствие этого человек подчинен власти и закону, находящимся вне его. В религии ислама закон идентифицируется с волей Алла ха, который провозглашает его устами Пророка в Коране;

он обя зателен для всех, включая носителей власти;

исламское государ ство не стремится преобразовать общество и не располагает для этого средствами;

оно лишь призвано обеспечить уважение к бо жественному закону.

Христианский мир, подобно исламскому, исходил из того, что закон предписан людям извне. Но христианская мысль эволюцио нировала от этого исходного пункта совсем в другом направлении:

тот внешний авторитет, на котором базируются законы, представ Можно заметить, что в христианской религии Бог воплощается в своем создании и мирится с его несовершенством, принимая его жертву.

Но это воплощение носит временный характер: Иисус возносится к сво ему божественному отцу. Более того, оно носит возвышенный характер, так как в силу своей жертвы Иисус становится спасителем мира.

Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио ляет уже не Бог, но государство, которое иногда именуется Про видением. Уже не Бог, но государство ставит перед собой цель усовершенствовать мир и изменить к лучшему общество с помо щью права, часто смешиваемого с законом, высшей категорией среди источников (выше юриспруденции и доктрины), применяе мым администрацией и судами государства, которым должны под чиняться все его граждане. Нормы приобретают такое значение, которого они лишены в обществах с иным архетипом;

согласие и справедливость играют подчиненную роль. Общество стремится переложить свою ответственность на государство. Логика этого процесса обратна той, которая присуща другим архетипам. С од ной стороны, противоположности исключают друг друга, вместо того чтобы сосуществовать, поскольку всеобщая связь в мире по коится не на взаимном притяжении его элементов, а на законах, привнесенных извне. Различие понимается как конечный резуль тат противостояния. С другой стороны, отрицается существование групп, так как их наличие противоречит государству самостоя тельных и равноправных индивидов.

Архетип подчиненности, на первый взгляд, радикально отли чает современное общество от традиционных, он порождает логи ку, согласно которой общество перекладывает свою ответствен ность на некое иное образование, в то время как по логике, прису щей архетипам идентификации и дифференциации, общество от ветственно само за себя и перед собой. Однако разница здесь все же не столь велика, как кажется. Ведь на практике в реальном обществе могут сосуществовать различные модели, кроме того, поведение отдельных групп людей в нашем обществе, как мы уви дим, сходно с поведением групп людей в традиционных обществах.

Сосуществование различных моделей и логик в реальных обществах. Согласно М. Аллио, различные логики могут уживать ся в одном и том же обществе и порождать различные обществен ные модели.

В целом группы, составляющие современное общество, под разделяются на приемлющие логику ответственности и отвергаю щие ее. Эта логика играет значительную роль в традиционных обществах;

отсюда схожая манера поведения по отношению к об ществу у тех групп, которые в нашем обществе подчиняются этой логике. Так, среди политико-административной верхушки во Фран ции «стремление к разнообразию» весьма велико, и осуществле ние власти происходит подчас по правилам, отличным от содер жащихся в Конституции и учебниках права. То же относится к министерствам, партиям, профсоюзам: каждая из этих групп ссы лается на свою частную компетенцию или на образ мышления, которые присущи только им. Это порождает настоящий свод не писаных правил (право здесь присутствует в скрытом виде, так как писаного кодекса высшей французской администрации не су 240 Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права ществует), или же правил, зафиксированных в виде распределе ния должностных функций. Эти группы соперничают, но это со перничество чаще всего завершается молчаливым соглашением:

Государственный совет приравнивается к законодателю, форму лируя основные принципы права, и заставляет считаться с собой администрацию, контролируя соотношение между пользой и из держками ее деятельности;

но, в качестве компенсации, он не вме шивается в деятельность правительства. Легко заметить и другие совпадения. Это касается и важности, которая придается принци пу единогласия: его стремятся достичь посредством диалога (соб рание комиссий), а также процедур смягчения и ограничения кон фликтов: здесь прослеживается скорее стремление совместить интересы разных групп, чем соблюсти точные правила;

в крайнем случае прибегают к арбитражу, вмешательство же суда носит исключительно редкий характер. Эти удивительные, казалось бы, совпадения объясняются одним общим обстоятельством — отсут ствием высшей власти, способной в полной мере использовать свой авторитет. Это относится и к обществам с другими архетипа ми — идентификации и дифференциации. Но это также относится и к группам, стоящим на вершине политико-административной иерархии государства: будучи не в силах положиться на высшую власть, они принуждены самоуправляться на основе принципов, давно уже выработанных традиционными обществами.

Здесь речь не идет о большинстве индивидов, которые нахо дятся в подчинении государства и его администрации: внутри об щества действует другая логика — логика архетипа подчинения.

Официальное право — право кодексов, законов, регламентов, пре подаваемое на юридических факультетах, — регулирует отноше ния между людьми (по крайней мере их часть). Однако на пороге семейного очага его действие останавливается, возобновляясь лишь в кризисных ситуациях (развод), так как члены одной семьи, соци альная дистанция между которыми сведена к минимуму, в целом разделяют идею о том, что государство не должно вмешиваться в пределы «частной жизни». Но в очень обширной сфере между семьей и государством граждане побуждаются последним следо вать логике подчинения и положиться на официальное право и только на него, иными словами, на то, что юристы называют фор мальными источниками.

Этот урок не всегда идет впрок: существует много разновид ностей неофициального права, которые регулируют процессы, це ликом или частично находящиеся вне контроля государства, но о них учебники права умалчивают. Здесь можно говорить о законо мерности: когда доминирующий архетип (имеется в виду архетип современного общества, т. е. архетип подчинения) вступает в кон фронтацию с существующими многочисленными логиками, он уза конивает ту логику, которая ему соответствует в наибольшей сте Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио пени, и отбрасывает все остальные. Разрыв между реальностью и официальным правом в некоторых областях оказался столь оче видным, что следовало бы обратить внимание на это неофициаль ное право. Так, наряду с конституционным, административным, уголовным правом, существуют различные науки: политология, криминология и т. д. Но юристы очень не любят эти науки, опре деляя их как «вспомогательные» по отношению к праву, тогда как они раскрывают его сущность. Большинство юристов предпочита ет держаться в тени государства и кодексов. Аллио отмечал: «Ми фическая система учебников права перестает действовать, когда возникает необходимость определять позиции и принимать реше ния на более высоком уровне. В то же время она приходит на помощь потом, когда нужно убедить 54 миллиона французов в том, что право сводит конфликты к минимуму и что они должны повиноваться праву потому, что оно выражает их волю. Для об щества в целом и для каждого из его членов цельная и рацио нальная видимость системы учебников права скрывает противо положную реальность, многообразную и противоречивую, кото рую помогает вскрыть антропология, стоящая на том, что осмыс ление мира есть осмысление права»1.

Alliot M. L' anthropologie juridique et des Archiv fur Sozialphilosophie, 24 (1983), 81.

Глава II Юридическая антропология позитивного права Дикая мысль подчиняется той же логи ке, что и паша, но не тогда, когда она обращается к познанию вселенной, в ко торой она видит одновременно физиче ские и семантические свойства.

К. Леви-Строс.

«Первобытное мышление» Поскольку миф является словом, все, о чем можно говорить, может стать ми фом. Миф определяется не объектом, на который он направлен, но тем способом, которым он провозглашает этот объ ект: существуют формальные границы мифа;

не существует границ содержа тельных.

Р.Барт. «Мифологии» Мифический образ мышления не является собственно принад лежностью только традиционных обществ. Наше современное обще ство пользуется им, в том числе и в области права: некоторые юри дические мифы в ходу в нашем позитивном праве (этой проблеме посвящен первый раздел настоящей главы). При этом опыт, накоп ленный юридической антропологией в области анализа традицион ных систем права неевропейских обществ, позволяет нам лучше по нять функционирование нашей собственной юридической системы в таких важных областях, какими являются родственные отношения и правосудие, которым мы посвящаем отдельные параграфы.

Раздел 1. Мифы позитивного права Мифическое и юридическое мышление. В целом мифы не обязательно отражают реальную действительность;

работы Леви Строса показали, что во многих случаях они противоречат дейст вительной социальной организации. Следовательно, возникает во Раздел 1. Мифы позитивного права прос: чему же, собственно, служат мифы? Для одних они пред ставляют собой лишь плод деятельности человеческого разума, для которого реальность — только опора, от которой он отталки вается. Для других, если миф может быть подвергнут анализу как особый язык, этот язык является носителем смысла, стремящегося к разрешению противоречий реального мира или к его преобра зованию. Как мы увидим, мифы нашего позитивного права вовсе не безобидны: государство (а также социальные группы, которые его контролируют) использует их, чтобы дать обществу его собст венный портрет, не соответствующий, однако, его реальной струк туре.

Кроме того, как подчеркивал Р. Барт1, миф является своеоб разным способом связи и не может определяться объектом, на который направлен: в миф могут быть воплощены как приключе ния Одиссея, так и Гражданский кодекс 1804 г. или Конституция 1958 г. Более того, чтобы понять, как миф может служить праву, надо отметить, что значение мифа превосходит смысл тех знаков, которые он использует. Без особого труда можно проанализиро вать с этой точки зрения некоторые из наших законодательных памятников. Авторитет Гражданского кодекса не есть только ре зультат технического совершенства его статей. В действительно сти Кодекс выполняет другую миссию: организацию общества в совокупность свободных индивидов, добровольно пожелавших чиниться праву и руководимых Разумом. Что касается Конститу ции, то она не только определяет компетенцию различных орга нов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Сами по себе выборы в нашем демократическом обществе представля ют собой нечто большее, чем просто способ назначения на руково дящие посты: это — ритуал, в ходе которого общество демонстри рует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству;

в ходе их проявляется также соотношение личности и времени, фак тор обновления. Подобно тому как в некоторых африканских пле менах монарх периодически предается смерти с тем, чтобы обще ство могло как бы «возродиться», выборы нового президента, в конечном счете, преследуют ту же цель. Это свидетельствует о том, что господство Времени, неизбежность смерти, — понимае мой как конец или же как переходное состояние, в данном случае безразлично, — являются общими проблемами для всех обществ.

Традиционные общества стремятся к постоянству, современ ные — трансформируются, придавая большое значение фактору перемены, категории, породившей другой миф — миф Прогресса, вскормивший европейский эволюционизм и вдохновивший вновь См.: Barthes R. Mythologies. Paris, 1957. P. 193.

244 Глава II. Юридическая антропология позитивного права возникшие африканские государства. Прогресс при этом понима ется как материальная форма, заключающаяся в необходимости экономического развития;

из него сочли возможным исключить иррациональный фактор, отношения человека и божества. Резуль тат в наши дни очевиден: возвращение к таким способам познания мира, как экология, астрология, различные секты, модернизация древних ритуалов или создание новых — словом, то, что может быть названо возвращением к харизматическому началу в тради ционных религиях. Этот возврат доказывает, что материалистиче ское восприятие мира не более «объективно», чем то, которое ему противостоит. В этом смысле и оно не более чем миф.

Миф индивида и либеральный тотемизм. Современные либе ральные общества официально придают большое значение инди виду, как неделимому понятию, в отличие от традиционных об ществ, и вкладывают в это понятие следующие категории: лич ность (в физическом, юридическом и моральном смысле), свобода, собственность и ответственность. Личность располагает правами и обязанностями, определяемыми частично законом, частично ею же самой. Чтобы индивид мог использовать свои права и обязанности, он должен располагать свободой, основанной на его воле (теория автономии воли);

совокупность воль индивидов узаконивается с помощью принципа консенсуса. Что касается понятия собственно сти, то оно соответствует действию принципа свободы на вещи:

собственность узаконивает власть индивида по отношению к ве щам. Воля, свобода и собственность имеют противовес в лице от ветственности, которая, согласно нашему праву, носит персональ ный характер, в то время как в традиционных обществах имеет место другая тенденция.

То значение, которое придается личности, обусловливает, в конечном счете, официальный принцип, согласно которому инди вид может идентифицироваться только сам с собой: один голос равноценен другому голосу, то есть каждый из них абсолютно единичен. Но этот миф очень далек от реальности, в чем нас и убеждает существование — недоказуемое, но несомненное — «ли берального тотемизма».

В традиционных обществах тотемизм представляет собой систему классификации, с помощью которой каждая группа лю дей, чтобы отличаться от других, ассоциирует себя с одним из элементов окружающего мира (как правило, с животным или рас тением, реже с явлением природы — дождем, облаком и т. п. — или же иным неодушевленным объектом). Часто группа, объеди ненная общим тотемом, выполняет определенную социальную функ цию, отличающую ее от других тотемных групп. Современным обществам тоже знакомо понятие тотема. Но в качестве тотемов уже не предстают объекты животного или растительного мира:

эту роль играют явления, порожденные этими же обществами:

Раздел 1. Мифы позитивного права пища и способ ее потребления, одежда и манера ее ношения, стиль поведения, средства передвижения и управление ими — все это служит классификации индивидов, позволяет им сориентировать ся в своих привязанностях (при этом мы видим, что тотемизм первобытных племен не так далек от нас, как это представляется на первый взгляд: индеец племени алгонквин, называющий себя орлом или медведем, не более экзотичен, чем владелец роскошно го автомобиля, с которым этот последний ассоциируется. Сущест вует особый стиль «Мерседеса», «Ягуара», «Феррари» и т. д.).

Но эти привязанности исчезают, как только приходят в про тиворечие с другим мифом: мифом государства, по отношению к которому миф индивида занимает подчиненное положение. Иначе и быть не может, так как государство способно укреплять свою власть не иначе, как ослабляя и отрицая промежуточные катего рии, к которым относятся и индивиды. Они продолжают сущест вовать в нашем обществе, но право государства накладывает на них печать молчания.

Миф государства. Согласно М. Аллио, «современное государ ство, тоталитарное или в любом случае находящееся на пути к тоталитаризму, является одним из самых ужасающих мифических порождений»1. Во всяком случае очевидно, что государство стре мится занять место в нашем сознании, ранее принадлежавшее Богу, вплоть до того, что стало возможным говорить о «государственном провидении», подобно тому как ранее говорили о «Божественном провидении». В этом смысле государство может представать как одна из уз, связывающих человека с божественным началом. В любом случае государство выступает гарантом фундаментальных ценностей общества, охранителем права, защитником граждан. Как считает Э. Ле Руа2, государство западного типа покоится на сле дующих началах:

1) Трех составляющих принципах: общее представление о человеке, выработанное под влиянием римского права и христи анского монотеизма, которое позволило сконструировать понятие личности;

идея бухгалтерского учета, ассоциируемая, с одной сто роны, с бюрократической писаниной, присущей древневосточным империям, и, с другой стороны, с изобретением римлянами дого ворного и торгового права, переносимого на собственность;

бюро кратический принцип, лежащий в основе административного го сударства, который реализуется в различной степени социали AlliotM. Appartenance dites, appartenance tues, Le mutant 2 (1982).

См.: Le Roy E. Le modele europeen de Г Etat en Afrique francophone.

Logistiques et mythologies du discours juridique, dans «Decolonisation et nou velles dependances», dir. C. Coquere-Vidrovitch et A. Forest. Lille, 1986.

P. 80—110.

246 Глава II. Юридическая антропология позитивного права стическими и либеральными государствами нашего времени, ко торый также узаконивает и обеспечивает власть технократов.

2) Трех структурных атрибутах: господство фактора вре мени, которое породило эволюционизм XVIII в. и лежит в основе планирования и футурологии;

господство фактора пространства, (обеспечивающегося с помощью понятия территории), которое вы звало к жизни (начиная с позднего средневековья) картографию и которое послужило формированию западной пространственно-вре менной матрицы;

господство фактора тела: человеческое тело и социальный корпус идентифицируются;

один и тот же термин corpus означает одновременно оболочку человека и книгу, в кото рой заключены доктрина или право.

3) Трех способах выражения, в которых воплощены три мно гозначных понятия. Прежде всего это Текст: текст — это не просто совокупность написанного, он представляет собой независимый ав торитет, который организует право и общество. Далее, концеп ция иерархии институтов: от союза государства и нации рожда ются три вида власти (законодательная, исполнительная, судеб ная), в свою очередь, порождающие закон (законодательная власть), регламент (исполнительная власть), основные принципы права (су дебная власть). Высший фактор, который не дает этому разделе нию прийти в беспорядок, — это сначала Бог, затем Разум, позд нее — всеобщий интерес. Наконец, видимость авторитета и закон ности: социальный и юридический порядок должен быть разум ным, обоснованным и скрывать тот факт, что на самом деле в нем используются ресурсы сакральности. Если государство и его пра во могут претендовать на могущество, это менее зависит от их рациональности, чем от того превосходства, которое ими выказы вается по отношению к индивидам и их общностям. Если государ ство столь разумно, как мы полагаем, почему в таком случае это понятие так сложно объяснить ребенку? В традиционных общест вах хорошо знали, что постижение мифов требует длительной подготовки.

Интересно отметить, что каждой из этих концепций в нашей политической литературе соответствуют действительные мифо логические конструкции.

Среди мифов, относящихся к конституционным принципам, можно назвать Левиафана, вымышленного Гоббсом в 1650 г., выра жающего общую психосоматическую концепцию: государство-Ле виафан предстает в образе очень сильного, высокорослого челове ка. Многочисленные сказки Вольтера и Свифта иллюстрируют идею хорошего правления с отлаженной системой учета. «Басня о пче лах», опубликованная в 1723 г. Б. де Мандевиллем, показывая пре восходно организованную жизнь этих насекомых, утверждает, что бюрократия является основой хорошего управления. Вико в 1725 г.

отдал дань эволюционизму, проследив путь от богов к героям, а от Раздел 1. Мифы позитивного права героев — к людям. В 1793 г. Сен-Жюст связал понятия народа и территории: разделение территорий есть следствие разделения на народы. Идентификация человеческого тела и социального кор пуса утверждается творцами многочисленных основополагающих мифов, проповедующих идею общественного договора, от Гоббса до Руссо: индивиды, выделившись из царства природы, вступают с государством в общественный договор;

государство вначале дает людям определенные блага, а затем принимается угнетать людей;

индивиды же противостоят ему с помощью деклараций о правах и свободах.

Эти многочисленные примеры показывают, что современное государство часто прибегает к мифам, чтобы самоутверждаться.

Но если мифы пытаются дать соответствующую действительно сти картину, идет ли речь о природе или о нраве, эта картина зачастую искажает реальность. Ибо государство — одно из явле ний, стремящихся возобладать над обществом. Мифы в таком слу чае призваны дать такое представление о государстве, которое в наибольшей степени отвечало бы его интересам. Как мы увидим, закон и кодексы служат при этом в качестве инструментов.

Мифы кодексов и законов. Кодексы и законы — опорные стол бы права, по меньшей мере того, которое преподается на юриди ческих факультетах. Согласно выражению Ж. Карбонье, Граждан ский кодекс представляется как «символ остановившегося време ни»1. В самом деле, это единственный из пяти наполеоновских ко дексов, чья структура осталась практически неизменной (много численные реформы в области семейного права, проведенные в начальный период правления V Республики, органически в нее вписались). Это кажущееся постоянство заимствовано у традици онных мифов, которые стремятся доказать, что будущее должно строиться по модели настоящего.

Тем не менее в действительности Кодекс претерпел важные изменения. В 1804 г. в нем доминировал принцип изономии (соот ветствия). В дальнейшем он ослаблялся и были сформулированы права отдельных групп: в 1938 г. земледельцы провозгласили свой партикуляризм в отношении права наследования, в 1980 г. — в семейно-брачных отношениях;

то же было сделано в отношении ремесленников и мелких предпринимателей в 1982 г. Социальные классы находятся перед Кодексом не в равном положении: если средние классы, как правило, следуют ему, то высшие порой от этого уклоняются, низшие же игнорируют его, по крайней мере, так утверждают некоторые. Нет уверенности в том, что имми гранты из стран Магриба не предпочитают Кодексу свои законы.

См.: СагЪоппгег J. Le code civil, dans «Les lieux de la memoire», dir. P.

Nora;

«La nation».Т.П.Paris, Gallimard, 1986.P.308.

248 Глава II. Юридическая антропология позитивного права Таким образом, для большинства французов Кодекс является всего лишь мифическим знаком, в том смысле, как это понимает Р. Барт: гражданин (неюрист) знает, что Кодекс содержит законы;

он знает также, что должен подчиняться государству, и Кодекс есть не что иное, как осязаемый символ этого подчинения. Сами же по себе нормы Кодекса остаются в целом для него неведомыми.

Ж. Карбонье пишет: «Гражданский кодекс вместо памяти? Это так, поскольку он явился событием и поскольку он представляет собой книгу... Но индивидуальная память, когда она обращается к законам, быстро исчерпывает свои возможности... Несколько фраз, рассеянно выслушанных во время брачной церемонии, опыт како го-то процесса, — например, бракоразводного (память хранит обыч но горькие моменты), — обрывки сведений о судебных процессах, почерпнутые из средств массовой информации, — ничто это не может заменить то привычное гражданское право, которое (еще в начале нашего века) было на слуху во многих семьях как отраже ние Кодекса. Если мы говорим о том, что французы иногда кол лективно вспоминают Гражданский кодекс, то это не значит, что они знают его досконально, постатейно. Они воспринимают его как воображаемую линию горизонта — горизонта, к которому они от носят свое незнание или же смутное представление о праве»1.

Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры зату шеваны мифом. Лакордер писал: «Закон освобождает, свобода уг нетает». Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются в министерских учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняш ний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы2. Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников пра ва, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, значение которого постоянно пре уменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфере, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.

В конце XX в. к праву постепенно возвращается его созида тельная роль, т. е. та роль, которая была отнята у него Революци ей, передавшей ее закону: в юриспруденции меняются понятия со глашения воль (теории общественного порядка, добрых нравов, при чины, пороков соглашения), гражданской ответственности (теория ответственности без вины), собственности (теория беспричинного Carbonnier J. Op. cit. P. 311—312.

См.: Fabre M. N. La Republique. Aix-en-Provence, Edisud, 1987.

P. 37.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость обогащения), субъективного права (теория фальсификации закона, злоупотребления законом);

меняется понятие самого закона (теории основных принципов права, исключительных обстоятельств).

Что касается практики, то разрабатываются новые юридиче ские формулы (порядок заключения брака, страхования, право со вместной собственности). Не остается в стороне и администрация:

ее роль возрастает с начала периода правления V Республики, с того времени, как Ш. Деббаш писал: «В течение двадцати послед них лет юридические принципы все более освобождаются от ми фов: администрация, кажется, в значительной мере освобождается от уважения к праву».1 Это, в частности, справедливо для областей налогообложения, урбанизма (наука о благоустройстве городов) и охраны окружающей среды. Это прямо проявляется в происхожде нии не только законов, но также и декретов, постановлений, цирку ляров, директив, министерских ответов. Роль этих, на первый взгляд, второстепенных факторов зачастую не меньше, чем влияние тради ционной триады: закон — юриспруденция — обычай.

Наконец, юридическое мышление, сформированное учебника ми, на наших глазах рушится, появляются иные конструкции, от носящиеся к группам, отрицаемым официальным правом. Взамен традиционных категорий (право публичное, частное, уголовное, гражданское и т. д.) возникают разновидности права, регулирую щие деятельность отдельных групп: предпринимательское право, право социального обеспечения, право урбанизма, трудовое пра во, право найма, страхования, общественной деятельности;

право профсоюзное, нотариальное, коммерческое и т. д. Постепенно по стмодернистское право возвращается к разделению на традицион ные формы права, соответствующие обществу как совокупности групп, в котором функция превалирует над личностью2. Старые мифы исчезают, но их место, без сомнения, будет занято новыми мифами;

будем же внимательны.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость К. Леви-Строс писал: «Нельзя больше оставаться в заблуж дении, что с древних времен семья эволюционирует в строго оп ределенных формах, мы не можем быть уверенными, что не столк Debbach Ch. L'Administration et la Loi. Droit + Economie, 18 (1975).

P. 26 sq.

Некоторые авторы толкуют эти явления как свидетельства упадка права, его исчезновения (См.: Lochak D. Droit, normalite et normalisation, dans: Le Droit en proces, dir. J. Chevallier-D. Lochak. Paris, Puf, 1983. P. 77;

Oppetit B. L'Hypothese du declin du droit. Droits, 4 (1986). P. 9—10). He пра вильнее ли было бы видеть в них, скорее, ослабление концепции права, присущей Западной Европе?

17. №1837.

250 Глава II. Юридическая антропология позитивного права немея вновь с архаическими формами, а те, что придут им на смену, вовсе не обязательно будут прогрессивными. Напротив, может быть, в своей изобретательности человеческий разум слиш ком рано постиг почти все разновидности семейного устройства;

то, что мы принимаем за эволюцию, на самом деле не есть ли результат выбора одной из возможностей в уже имеющихся пре делах?»1.

Наиболее крупные исследования истории семейных отноше ний доказывают, что и в этой области, как, впрочем, и в других, эволюционистские теории не подтверждаются практикой. Наша модель семейных отношений, в которых позитивное право учиты вает лишь некоторые элементы, не придавая значения другим, связана с более общим понятием, знакомым антропологам: ком плексными системами родственных отношений. Брачные союзы, на заключение которых постоянно оказывает давление запрет крово смешения, регулируются в этих системах законами, которые в полной мере не отражаются Кодексом. Семья — это всегда ком промисс между природой и культурой, и хотя современная эво люция ее форм и проявлений зашла далеко, люди по-прежнему остаются ей привержены: несмотря ни на что, семья остается ус тойчивой.

§ 1. Критика эволюционизма Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко извест ное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение боль шая семья, на смену которой затем пришла семья нуклеарная, т. е.

малочисленная, такой переход осуществлялся постепенно, в раз ных местах и в разные сроки. Однако надо заметить, что эта транс формация не носит необратимого характера, и в современном за падном обществе родственные связи, окружающие отдельную се мью, играют более значительную роль, чем это признается пози тивным правом2. Это последнее придает значение лишь связям, соответствующим индивидуалистической модели, на которой по коится современное либеральное государство.

В географическом плане на сегодняшний день можно говорить о том, что модель нуклеарной семьи утвердилась в северных стра нах, а также в странах англосаксонской культуры. В то же время в Levi-Strauss. С. Preface. Histoire de la famille, I. Paris, A. Colin, 1986.

P. 13.

См.: Segalen M. et Zondbend F. Families en France // Histoire de Famille.

T. II. (Op. cit.). P. 508—512.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость странах Средиземноморья семейные роли в большей степени за висят от пола и возраста, и индивидуальная свобода подчинена контролю родственников (в частности, при выборе супруга). На этом основании можно было бы сделать вывод, что урбанизация и индустриализация способствуют утверждению модели нуклеар ной семьи, тем более что повышение социальной мобильности, часто сопровождающее мобильность географическую, разрывает родственные связи, заменяя их связями дружескими.

Однако на деле это далеко не столь однозначно. С одной сто роны, социальная мобильность намного слабее, чем это кажется на первый взгляд. Согласно данным опроса, проведенного в 1977 г., во Франции 57% сыновей рабочих последовали в выборе профессии по стопам своих родителей и лишь 9% из них стали представите лями высшего класса или свободных профессий;

таким образом, если социальная мобильность и существует, то степень ее отнюдь не так высока1. Сегодня даже в нашем сверхиндустриализирован ном и урбанизированном обществе родственные узы, выходящие за рамки нуклеарной семьи, представляют собой немаловажный фактор, хотя право и пренебрегает им. Свидетельств тому немало.

Хотя понятие приданого как такового исчезло, и институт завеща ния как передачи по наследству определенного имущества под вергся значительным изменениям, родители продолжают помо гать своим детям материально, хотя и другими способами: ссужа ют им деньги на ведение самостоятельного хозяйства, открывают счет в банке для оплаты жилья, влияют на выбор профессии (22% молодых людей выбирают свою профессию при активном содей ствии родителей). Кроме того, уменьшается «пропасть» между поколениями, так как родители выходят на пенсию раньше, чем прежде, и выполняют общие функции со своими детьми, воспиты вая внуков;

влияние на детей, таким образом, перестает быть при вилегией родителей.

Право на службе мифа. Нуклеарные семьи не являются мона дами, как бы право не стремилось утвердить этот миф: закон от декабря 1917 г. снизил с 12-й до 6-й степени родства право насле дования по боковой линии;

закон от 26 марта 1957 г. ставит в по рядке наследования пережившего супруга перед дядей и племян ником;

закон 1964 г. освобождает супруга-наследника от надзора семейного совета;

система налога на наследство в настоящее время фактически приравнивает к посторонним всех родственников, за исключением супруга и наследников покойного по прямой линии.

Это преимущество, предоставляемое официальным правом нуклеарной семье (практика часто противоречит этому), небез обидно. Государство при этом получает двойную выгоду. С одной См.: Thelot С. Tel рёге, tel fils. Paris, Dunod, 1982.

17* 252 Глава II. Юридическая антропология позитивного права стороны, нуклеарная семья облегчает государству его деятель ность в области учета, контроля и налогообложения. С другой стороны, на более пристальный взгляд, нуклеарная семья олице творяет индивидуалистические ценности (консенсуализм, автоно мию воли), так что в своей деятельности государство не встречает противников в лице тех групп, которые, возможно, могли бы стать препятствием.

Историческая обстановка, в которой наиболее сильно распро странилась идеология нуклеарной семьи, т. е. в период после вто рой мировой войны, весьма способствовала утверждению мифа:

Государственное Провидение брало на себя функции, традицион но принадлежащие семье. По меньшей мере, оно заставляло ве рить, что позитивное право является одним из результатов урока, полученного обществом. Антрополог и историк смотрят на это по другому. Нуклеарная семья не является прямой наследницей боль шой семьи, и будущее принадлежит не только ей. «В концепции эволюционизма, долгое время царившей в обществе, почти не ос талось места для постулата, гласящего, что переход от традици онной большой семьи к семье нуклеарной носит прогрессивный и универсальный характер. Со времен раннего средневековья и даже более ранних, возможно, античных времен, историки наблюдают возникновение, если не триумф, нуклеарного хозяйства. Что каса ется статистических источников, то они констатируют наличие в Европе, с начала нового времени, различных форм семейной орга низации, каждая из которых играет значительную роль в более или менее ограниченных пределах»1.

§ 2. Комплексные системы родства в современных обществах:

брачные союзы и запрет инцеста Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рас сматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отно шений, то эти последние представляют собойобширный ансамбль, принадлежащий к антропологическим категориям;

комплексные системы родственных отношений, базирующиеся на универсаль ном обмене, при котором потенциальный супруг не определен заранее и в котором отсутствует строгая схема заключения любо го брачного союза. Как мы уже видели, универсальный обмен спо собствует проявлению в полной мере социальных, политических и экономических различий, так как он в принципе позволяет ин дивидуумам перемещаться в любом пространстве, в то время как ограниченный обмен распространяется только между определен Burguibre A. et al. Histoire de la famille // Op. cit. T. II. P. 530.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость ными группами по цепи поколений. Вот почему современное по зитивное право освящает комплексные системы с их всеобщим обменом: с юридической точки зрения, вне круга родственников, подпадающих под определение близких, индивид пользуется пол ной свободой выбора супруга. Этот принцип позитивного права полностью соответствует мифу индивидуализма, присущему со временному либеральному государству, который гласит, что ин дивид должен обладать неограниченной свободой. Но это соответ ствие не надо смешивать с идентификацией, так как в традицион ных обществах также встречаются, хотя и значительно реже, ком плексные системы с универсальным обменом. Речь идет, таким образом, о типе системы родственных отношений, используемом современным либеральным государством и правом, который, од нако, создан не ими.

Однако свобода выбора, освященная правом, лишь кажущая ся: на самом деле, сделав выбор в пользу комплексных систем универсального обмена, общество расплачивается за это социаль ным разделением, поскольку наши брачные отношения регулиру ются квазиимперативным принципом социально-экономической гомогамии (однородности).

Социально-экономическая гомогамия. Семья является основ ным инструментом социального воспроизводства, которое конкретно реализуется с момента заключения брака. Стрелы Купидона, как правило, отлетают недалеко: иными словами, в большинстве слу чаев супруги происходят из одной и той же среды: этот феномен и получил название социально-экономической гомогамии1.

Согласно данным опроса 1969 г. (в качестве объекта использо вались семьи, сложившиеся после 1960 г.), было установлено, что 65% сыновей земледельцев выбрали в супруги дочерей земле дельцев же, и только 2% — дочерей высших служащих, хозяев или представителей свободных профессий;

54% сыновей рабочих женились на дочерях рабочих, и только 1% — на девушках, про исходивших из более высоких слоев общества. Более позднее ан кетирование (результаты опубликованы в 1987 г.)2 подтвердило существование феномена: в браке соединяются, как правило, люди, имеющие общее социальное и географическое происхождение. Это хорошо известно брачным агентствам, так как они основываются именно на таких совпадениях, вводя кандидатуры потенциальных супругов в свой банк данных.

Наше позитивное право игнорирует это явление. Но римское право уделяло ему внимание: запрет на браки между патрициями и плебеями до lex Canuleia (445 г. до н. э.) и на браки между свободными и вольноотпу щенниками (до 18 г. до н. э.).

См.: Rudder С. de. Qui aime qui? // Le Nouvel Observateur. 31 — 6aoutl987. P. 51—53.

18. № 1837.

254 Глава II. Юридическая антропология позитивного права Таким образом, наличие феномена налицо, остается лишь объ яснить его. Первое наблюдение показывает, что позитивное право игнорирует гомогамию, так как оно ставит индивидуума на первое место по отношению к группе, а республиканский девиз ассоции рует свободу с равенством и братством. Тем самым создается ос нова для мифа. Второе замечание: обмен является не более чем фикцией, так как, и отдавая, и получая, в большинстве случаев группы не выходят за пределы своего круга. Третье соображение:

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.