WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |

«DROIT POLITIQUE ET THEORIQUE NORBERT ROULAND PROFESSOR LA FACULTE DE DROIT D'AIX-EN-PROVEKCE PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE Н. Рулан Юридическая антропология Учебник для вузов НОРБЕР РУЛАН ...»

-- [ Страница 4 ] --

Также легко просматривается связь между некоторыми фак торами экологического характера и применением насилия. Так, например, Раппапорт настаивает на том факте, что если населе ние считает, что территория, имеющаяся в его распоряжении, не увеличивается, то это может вылиться в различные конфликты, приводящие к тому, что одна группа будет лишена владения зем лей насильственным способом в пользу другой. Итак, с одной сто роны, надо бы объяснить, почему такой тип конфликта решается с Otterbein К. F., C.S. An eye for an eye, a tooth for a tooth // American Anthropologist. 1968. № 2. P. 277—289.

11' 156 Глава III. Урегулирование конфликтов большей охотой насильственным способом, а не другими метода ми, но, с другой стороны, существует большое количество аце фальных («безглавых») обществ, где споры, связанные с использо ванием земли, решаются мирными методами.

Эти различные теории, как мы видим, совсем недостаточны для объяснения рассматриваемых явлений. Есть и другие, где дан ные вопросы рассматриваются глубже.

Вначале заметим, что, согласно С. Робертсу1, степень насилия зависит от характера культурных ценностей, свойственных данно му обществу: когда там отдается предпочтение индивидуализму, конкуренции, агрессивности, то межиндивидуумное насилие играет важную роль (как это показывает пример американского общества).

С другое стороны, если межиндивидуумное насилие имеет повы шенный характер, то в отношениях между подгруппами этого об щества оно будет проявляться тоже более интенсивно (как это по казывает пример многочисленных обществ Новой Гвинеи). Однако здесь мы только констатируем факты. Зададимся вопросом: суще ствуют ли факторы, определяющие культурный выбор обществ в пользу или в ущерб насилию? Можно привести два примера.

Первый относится к типу организации семьи: исследования К.Ф. и Сример амтербейнов устанавливают четкую связь между час тотой мщений и типом общества, где господствует принцип орга низации мужских домов, будь то патрилокальный дом (по месту отца, мужа), авункулолокальный (по месту дяди или тети) или вирилокальный (зрелых юношей). Связь просматривается четче, если к этому фактору (а он остается главным) добавить фактор полигинии. Здесь, наоборот, степень вероятности мщения падает в зависимости от организации семьи, а именно: в моногамном обще стве, уксорилокальном (где главенство принадлежит женщине), матрилокальном (по месту жительства жены) или неолокальном2.

наличие отсутствие мщения мщения Патрилокальные и полигиничные общества 11 Полигиничные или патрилокальные общества 6 Ни полигиничные, ни патрилокальные общества 5 Итого 50 обществ В действительности мы знаем, что большая часть человече Roberts S. Op. cit. P. 157.

См.: Otterbein К. F., С. S. Op. cit. P. 1475.

Раздел 2. Общество и насилие ских обществ управляется в соответствии с принципом мужского господства и что военная деятельность чаще всего — удел муж чин. Когда организация домов способствует объединению в груп пы индивидуумов мужского пола по поколениям, то появляются братские общины и они более сплоченно и быстро могут реагиро вать, из чувства солидарной мести, на проявления каких-либо по сягательств против одного из их членов, если после своей женить бы братья живут рядом друг с другом и связаны между собой общностью жизненных интересов. Эта солидарность проявляется более сильно, если мужчины происходят от полигинических бра ков. В полигинических обществах сыновей женят обычно позднее, нежели в моногамных обществах: таким образом будущие братья воспитываются вместе в течение более длительного периода, что предполагает укрепление в них духа солидарности1. Можно доба вить также, что при сравнении различных культур создается ощу щение, что патрилокальность ассоциируется с внутренней войной, а матрилокальность — с войной внешней.

Второй пример относится к социально-экономическому типу организации общества. Обычно полукочевые или кочевые обще ства охотников и собирателей отдают предпочтение мирным спо собам урегулирования конфликтов;

этого не скажешь об общест вах оседлых земледельцев.

Сами кочевые общества охотников и собирателей содержат в себе много того, что способствует мирному урегулированию кон фликтов. С одной стороны, эти конфликты в данном случае уже касаются только проблем семейного порядка или вопросов досту па к материальным благам, в то время как в обществах оседлых земледельцев существует более сильная идентификация индиви дуума или группы людей на какой-то территории;

более ярко выраженный характер имеет и тенденция к индивидуализации собственности, что создает предпосылки для дополнительных кон фликтов и способствует развитию агрессивности.

Кстати, кочевой образ жизни позволяет индивидуумам, нахо дящимся в конфликте, разрешать их спор путем взаимного удале ния друг от друга, а не путем столкновения: как показывают этно графические наблюдения, разбегание в разные стороны — это наи более приемлемый способ урегулирования конфликтов (бедуин ская пословица гласит: «Чтобы сблизить наши сердца, раскинем Однако мы, вместе с С. Робертсом, можем отметить, что эта теория оставляет вопрос без ответа. В обществах, где господствуют мужские дома, имеют место очень сильные проявления насилия между индивидуумами одной и той же группы, в то время как, исходя из того, что предрасполо женность к мщению между группами объясняется высокой степенью со лидарности каждого из этой группы, было бы нормально ожидать того, чтобы каждая группа предпочитала мирные способы урегулирования сво их внутренних конфликтов.

158 Глава III. Урегулирование конфликтов подальше друг от друга наши шатры») при условии, что окру жающая естественная среда не очень враждебна (обходные пути используются племенами хазда в Танзании, а вот крестьяне пле мени кунг в пустыне Калахари стремятся прежде всего избежать раскола группы и быстро гасят ссоры во избежание того, чтобы они достигали наивысшего накала). Но во всех случаях мирный способ урегулирования конфликтов одерживает верх: если эколо гические условия позволяют, то можно разбежаться в разные сто роны, а если нет, то конфликт решается без применения насилия, чтобы избежать раскола группы. Причем конфликты разрешают ся самими участниками без вмешательства третьей стороны. И наоборот, в обществах оседлых землевладельцев это вмешатель ство (в более или менее принудительной форме — в зависимости от выбранной формулировки) встречается гораздо более часто;

изгнание или разбегание в разные стороны встречаются гораздо реже, так как они часто влекут за собой более тяжелые последст вия, чем в обществах охотников и собирателей.

С другой стороны, образ жизни кочевников накладывает на их общества отпечаток динамичной и совершенной общинной органи зации: поиск дичи, календарь и пути миграций — все это зависит от решений, которые принимаются сообща, в то время как оседлый образ жизни, если он тоже регламентируется какими-то коллек тивными обязательствами, далек от этого совершенства. Большая часть времени в кочевых обществах уделяется коллективной добы че дичи и разделу пищи, что само по себе является профилактикой против возникновения конфликтов: лучше разделить какое-то бла го, нежели завладеть им. Жизненная важность фактора интеграции в группу говорит о том, что социально-психологические санкции (порицание, выговор, насмешка, временное изгнание;

так, у инуитов, например, существует обычай нарекать вора именем, исходя из названия похищенной вещи, или же больше не обращаться к нему со словами, которые указывают на его родственные связи, что на поминает наше отречение), зиждящиеся на чувстве стыда и на вы смеивании, должны быть многочисленными и эффективными. На пример, в племени мбути поведение виновного изображают жеста ми в карикатурном виде, у инуитов, например, для урегулирования некоторых конфликтов проводятся песенные соревнования: побе дителем является не обязательно тот, кто прав, а, скорее, тот, кто сможет добиться того, чтобы его противник потерял свое лицо.

Мы уже знаем, что подобные песенные соревнования существова ли главным образом в арктических зонах, где окружающая среда очень сурова и где наблюдалась самая большая демографическая ограниченность1, а это, в свою очередь, подчеркивает важность См.: Rouland N. Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit // Etudes Inuit. 1979. № 3. P. 96—101.

Раздел 2. Общество и насилие экологических факторов в выборе способов урегулирования кон фликтов. И наоборот, в обществах оседлых земледельцев охотнее прибегают к санкциям, которые затрагивают физическое лицо или материальные блага какого-либо индивидуума.

Мы здесь воздержимся от упрощенной схематизации дуализ ма, существующего между кочевыми и оседлыми обществами: на силие существует и у кочевников (убийства часто встречаются у бедуинов и инуитов), а земледельцы далеко не всегда прибегают к силе при разрешении своих конфликтов. Однако можно отметить, что предрасположенность к насилию больше отмечается у вто рых, нежели у первых.

Существует и другая разновидность насилия: это насилие, ко торое зависит от степени солидарности людей при возмездии.

Степень солидарности людей при возмездии. В некоторых слу чаях, а это бывает крайне редко, месть не существует. И это каса ется больше групп людей, нежели отдельных индивидуумов. Итак, иногда группы людей просто являются неосведомленными в дан ной области, и тогда, собственно говоря, «группа мести» как тако вая не существует (конечно, какая-то семейная группа существу ет, но она ведь не может мстить кому-то из своих членов). Так, например, эфиопские гамо могут считаться «обществом, где нет мести», а действия, которые могли бы спровоцировать ее, должны санкционироваться всей общиной.

Но в большинстве случаев эти группы мести существуют и размеры этих групп одновременно определяют границы мести.

Существует общее правило для всех обществ, которые знакомы с местью, какой бы ни была степень их предрасположенности к насилию: месть может иметь место только между разными груп пами, а не внутри одной и той же группы1, так как в противном случае существует огромная опасность распада последней. Вот почему, например, племена масса (Камерун, Чад) разрешают чле нам одного клана только поединки с палкой, что может повлечь за собой только легкие ранения, и не допускают мести, в то время как между кланами возможно применение дротиков, а здесь уже проливается кровь и соответственно рождается месть. Имеются и другие ограничения, имеющие особый характер. Некоторые из них касаются непосредственно поведения самих участников конфлик та. Может случиться так, что группа посчитает одного из своих членов чрезмерно воинственным и отмежуется от него, будь то обиженный или обидчик. У инуитов, например, если какое-то лицо систематически совершает рецидив или становится виновным в особо тяжких преступлениях (колдовство, например), оно рассмат См.: Verdier R. Le systeme vindicatoire. Esquisse theorique // Venge ance. T. 1. Paris, 1980. P. 20—22. Ужас перед гражданской войной, всегда воспринимаемой в наших собственных обществах как нечто худшее, чем война с иностранной державой, разве имеет не то же самое происхожде ние?

160 Глава III. Урегулирование конфликтов ривается как опасный элемент, и соответственно его группа и все общество в целом решают от него избавиться. В данном случае виновный либо подвергается изгнанию (у них это называется витук, что означает уход, и является синонимом самоубийства), либо община назначает экзекуторов, которые, как правило, явля ются близкими родственниками виновного, а эта предосторожность разумна и направлена на то, чтобы на этом основании избежать в будущем возможной мести.

Впрочем, размеры групп, затронутых местью, в различных об ществах неодинаковы. В одних случаях исходная группа всегда одна и та же, будь то целый клан или подклан, род или ветвь рода. В других случаях эти размеры колеблются в зависимости от соци альной дистанции между обидчиком и обиженным: у бедуинов, ко гда убийца принадлежит вражескому или чужому племени, племя жертвы полностью рассматривается как объект мести;

если речь идет о даннике или о союзнике, то отношения мести распространя ются только на ближайших единокровных участников конфликта.

Раздел 3. Способы разрешения конфликтов Как правило, после того как возникает какой-либо конфликт, для того, чтобы его разрешить1, надо пройти через два этапа: пер вый — это когда участники конфликта пытаются найти процедуру, с помощью которой они могли бы прийти к обоюдному согласию в разрешении конфликтной ситуации, и в поддержку своих претен зий выдвигают ряд доказательств;

второй — когда решение или санкция по спорному вопросу принимается в конце этой процеду ры. Далее, нам предстоит составить типологию этих процедур и доказательств и рассмотреть вопрос о том, как завершаются кон фликты.

§ 1. Типологии процедур урегулирования конфликтов Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая со стоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия);

в других ситуациях насилие за прещено;

наконец, нередки случаи, когда насилие трансформиро вано в ритуальные обряды. К третьей категории относятся, на пример, песенные соревнования инуитов (восточные берег Грен ландии) и тивов (северо-восточная Нигерия);

боксерские поединки или обмен взаимными ударами (тагба боз у местных жителей Но вой Гвинеи);

бюритила-юло у аборигенов островов Тробриан (когда конфликт между группами грозит вот-вот перейти в стадию мести, В противоположность распространенному предрассудку, урегули рование конфликта — это совсем не обязательно выход из него: конфликт может продолжаться или изменить форму даже после принятия реше ния, предполагающего его прекращение.

Раздел 3. Способы разрешения конфликтов по совету одного из вождей одна из противоборствующих групп предлагает другой определенное количество пищи, а та, в свою очередь, отвечает тем же;

если оба дара равны, то конфликт счита ется исчерпанным;

если же одна из групп отказывается от этого мирного урегулирования конфликта, то ей достаточно предложить другой группе больше, чем та предложила ей, но это воспринима ется как унижение, которое требует применения возмездия).

Можно также различать судебные и несудебные способы уре гулирования конфликтов, которые отдают предпочтение приме нению слова, но вписывают его в разные структурные рамки.

А. Судебные и несудебные способы урегулирования конфликтов Рассмотрим последовательно каждый из этих способов.

Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным количеством уча стников и с помощью которых конфликт регулируется без вмеша тельства судьи. Эти способы подразделяются на две категории.

Первая категория включает в себя такие ситуации, где сторо ны сами решают свой спор: здесь речь идет о двустороннем согла шении. Этот вид переговоров довольно часто встречается в общи нах, отличающихся высокой монолитностью, где развиты межин дивидуумные отношения. Переговоры, как средство разрешения конфликтов, существуют в той или иной степени во всех общест вах как в глобальном масштабе, так и на уровне подгрупп.

Вторая категория включает в себя такие ситуации, где необхо димо вмешательство третьей стороны, дабы конфликт был разре шен именно путем переговоров. Это вмешательство встречается более часто в тех обществах, где численность вовлеченного в кон фликт населения играет определенную роль и когда стороны почти не поддерживают отношений или же находятся в таком состоянии, когда конфликт зашел очень далеко и двусторонние переговоры уже просто невозможны. Вмешательство третьей стороны может приобретать различные формы, что зависит от того, насколько вы соко обе стороны ценят авторитет посредника и насколько дирек тивны могут быть его советы. Самая простая форма — это посред ничество: посредник помогает сторонам найти решение, и, более того, он не навязывает им ни одного решения. Напротив, при ар битраже именно сам арбитр формулирует решение, которое он предлагает противоборствующим сторонам, пытаясь их убедить в обоснованности своего решения, поскольку нельзя заставить сто роны проводить в жизнь решение арбитра.

Судебные способы. Это такие способы, где третья сторона вы ступает в качестве судьи спора: ее решение — судебное поста новление — является обязательным для сторон, тем более что 162 Глава III. Урегулирование конфликтов апелляция в традиционном обществе редко возможна. Ссылка на нормы становится основой. Было бы ошибкой увязывать сущест вование норм с процедурой судопроизводства, а их отсутствие — с несудебными способами: право не ограничивается судебным по становлением, в то время как переговоры, посредничество и ар битраж являются как бы юридическим фактом. Подлинное разли чие заключается скорее всего в том, каким способом стороны ис пользуют эти нормы: при судебном постановлении они обяза тельны для исполнения, чего нет при несудебных способах, когда стороны располагают большей свободой выбора при их примене нии, когда от них можно отойти или же изменить их.

Судебные способы имеют особое распространение в современ ных обществах, но они также имеют место в некоторых традицион ных обществах, прежде всего в тех, где наличествует дифференциа ция политической власти, которая вмешивается в область правосу дия, руководствуясь судебными способами разрешения конфликтов.

Б. Социально-политические структуры и способы урегулирования конфликтов Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиж дется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая струк тура любого общества играет основную роль в выборе, который это общество делает среди множества возможных вариантов уре гулирования конфликтов, или определяет, почему данное общест во отдает предпочтение тем, а не иным способам. Исходя из этого принципа, Э. Ле Руа составил типологию1, которая представлена в нижеследующей таблице:

Правовой Тип социальной структуры Способ урегулирования источник конфликтов Мифы Месть;

двусторонние Элементарные общества переговоры, посредни чество Мифы;

обычаи Месть;

двусторонние пе Полуэлементарные реговоры;

посредничест общества во;

арбитраж Мифы;

обычаи;

Месть;

двусторонние пе Полусложные общества закон реговоры;

посредничест во, арбитраж;

суд Le Roy E. Introductions aux institutions politiques africains. Paris, 1975.

P. 148—167.

Раздел 3. Способы разрешения конфликтов Элементарные общества. Власть в них обеспечивается в рам ках единой родственной организации. В качестве примера мы мо жем взять племя нюер (Судан), это общество существует без зако нодательной и судебной власти. Когда возникает какое-то разно гласие между двумя индивидуумами, принадлежащими к разным группам, то способ, с помощью которого будет урегулирован кон фликт, во многом зависит от того, какое положение они занимают в системе возрастных и родственных отношений, и от того, какая социальная дистанция разделяет их группы. Возможны многие ва рианты: либо соблюдаются тарифы условных выплат, которые предусмотрены как штраф за определенные виды нанесенного ущерба, но все зависит только от двустороннего соглашения, так как никакая внешняя власть не может заставить производить эти выплаты;

либо та сторона, которая себя считает правой, с помо щью своих сородичей захватывает скот у противоборствующей стороны. Последняя может оставаться пассивной: ее сопротивле ние служит побудительной причиной для развязывания мщения.

Когда разногласие разделяет двух индивидуумов, являющихся близ кими родственниками и живущих в одной и той же деревне, то конфликт, как правило, регулируется с помощью предводителя, облаченного в шкуру леопарда, который выступает в качестве посредника.

Полуэлементарные общества. Здесь не существует централь ной власти, а дуализму правовых источников (мифы плюс обычаи) отвечает дополнительный уровень способов урегулирования кон фликтов: к двусторонним переговорам и примирению добавляется арбитраж. В качестве примера можно взять племена каривондо (Танзания).

Арбитраж как средство урегулирования отношений применя ется на уровне племен, племенных групп и отдельных членов этих групп после неудавшихся двусторонних переговоров. Если арбит раж проходит удачно, он заканчивается натуральным внесением компенсации. В случае же неудачи племя потерпевшей стороны начинает вести переговоры с племенем того, кто нанес ущерб.

Если к согласию прийти не могут, никакие центральные власти навязать это соглашение не могут, но в этом случае в каждом племени, чтобы не допустить враждебных действий, в дело урегу лирования конфликта вступают старейшины, они выступают кос венно в качестве арбитров и стараются найти приемлемое реше ние для обеих сторон, но вменить его в обязанность они не могут.

Что касается посредничества, оно применяется для урегули рования отношений между членами одной большой семьи. Жиз ненная общность здесь выражена сильнее, чем в племенных груп пах или племенах, а выплата компенсаций может привести к еще более глубокому расколу семьи. Глава такой большой семьи обя зывает пойти в этом случае на жертвы и совершить обряды очи 164 _ Глава III. Урегулирование конфликтов щения виновного от его проступка. Если же имеют место рециди вы, то виновный подвергается изгнанию.

Полусложные общества. В этих обществах политическая власть отделена от родственной власти, при этом либо первая главенст вует над второй, либо наоборот. Тройственному характеру право вых источников (миф, обычай, закон) соответствует дополнитель ный уровень в области применения способов урегулирования кон фликтов: к двусторонним переговорам, посредничеству и арбит ражу добавляется суд.

Двусторонние переговоры и посредничество — это те средст ва урегулирования конфликтов, которые применяются в обшир ных семьях. Что же касается арбитража, то этот способ урегули рования конфликтов применяется на уровне индивидуумов, при надлежащих к разным большим семьям, но живущим в одной де ревне (племена догонов), а также для разрешения конфликтов жи телей разных деревень (племена нкуми).

Суд как институт принадлежит политической власти: когда совершаются акты, расцениваемые как наносящие ущерб общест ву в целом, представители этой власти принимают решения, обя зательные для сторон. Исключительно важную роль для суда иг рают представленные сторонами доказательства.

§ 2. Типологии доказательств Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого 1достигается установление ис тинности довода, права или факта», то судебное доказательство не совсем подпадает под это определение: предоставляя свои до казательства, каждая сторона стремится прежде всего не к уста новлению объективной истины, а к тому, чтобы оказать свое влияние на третью сторону, которая призвана разрешить спор, и это каса ется как традиционных обществ, так и современных. Однако эта черта еще более ярко выражена в элементарных и полуэлемен тарных обществах: при отсутствии центральной власти давление общественного мнения может быть определяющим, и такое поло жение вещей очень устраивает каждую сторону в силу сущест вующей возможности привлечь его на свою сторону. Кроме того, традиционные общества придают особое значение доказательст вам трансцендентного свойства, чего нет в наших современных обществах. Чтобы составить типологию доказательств, можно вос пользоваться, слегка ее изменив, классификацией Ж. Пуарье. Этот L6vi-Bruhl H. La preuve judiciaire chez les «primitifs»// Receuils de la Societe J. Bodin. T. XVIII «La preuve». Bruxelles, 1963. P. 5.

Раздел Способы разрешения конфликтов автор делает различие между трансцендентными и вещественны ми доказательствами. Первые делают ставку на потусторонние силы, т. е. силы невидимого нами мира, а вторые — на добычу материальных свидетельств техническими средствами. Мы, со своей стороны, добавим к этим двум типам доказательств еще один тип, промежуточный или смешанный, когда могут прибегать, в зависи мости от обстоятельств, как к трансцендентным элементам, так и к вещественным1.

Трансцендентные доказательства. Этот вид доказательств опи рается на невидимые силы потустороннего мира, к ним относятся божий суд, пророчество и присяга. Божий суд и пророчества опи раются все на те же силы невидимого нами мира, которые, как предполагается, выражаются определенными знаками или опре деляют то или иное поведение. При божьем суде субъект распо лагает определенной свободой инициативы. Иногда здесь имеет место двусторонний фактор, который состоит в проведении по единков (часто проводимых в феодальную эпоху как форма божье го суда;

в Черной Африке они встречаются гораздо реже). В других же случаях здесь имеет место эксперимент: прямого столкновения между состязающимися нет, но один индивидуум подвергается экс пертом (колдуном, священником, вождем или самим обвиняемым) определенной процедуре, например, наложению раскаленного же леза на слизистую оболочку или принятию яда, а реакция подвер гаемого испытанию будет определяющим фактором в установле нии его виновности или невиновности (как правило, доза яда, кото рую должен принять испытуемый, не смертельна: если испытуе мого сразу же начинает рвать и яд выбрасывается из организма, то с обвиняемого снимается обвинение, тяготевшее над ним).

Далее, отметим, что эти методы опираются на определенную психологическую рациональность: как правило, тот, кто не вино вен, идет на испытание добровольно, потому что он уверен в сво ей правоте;

но если испытание оборачивается против него, то очень часто бывает так, что в этом случае он сам себя убеждает в своей виновности.

При пророчествах же подозреваемый или обвиняемый не име ют никакой инициативы, они остаются полностью пассивными субъ ектами: используемые способы к ним не применяются. В данном случае часто применяется допрос трупа. Производится наблюде ние за тем, какая походка у тех, кто переносит покойника к месту погребения: исходя из направления, по которому продвигаются переносящие тело, делается вывод, была ли смерть естественной или нет, произошла ли она в результате конфликта с родственни ком или чужаком. В других местах прибегают к помощи живот Poirier J. La preuve judiciaire dans les droits coutumiers de Г Afrique Noire // «La preuve Bruxelles». 1963. P. 37—57.

166 Глава III. Урегулирование конфликтов ных. Перед норкой паука развешивают нити, которые символизи руют каждого из братьев покойного. Виновным считается тот, чью ниточку паук передвинет;

он должен тогда отдать взамен им уби того мужчину или женщину из своего рода. Совершенно естест венно, что для разрешения подобного рода проблем довольно час то прибегают к услугам колдунов, которые либо помогают урегу лировать эти конфликты, либо являются их первопричиной. Вме шательство колдунов может носить и более прямой характер. Так как считается, что колдуны могут превращаться в различных жи вотных (людей-пантер, людей-леопардов, что эквивалентно нашим оборотням), то и предполагается, что они могут нападать на свои жертвы и убивать их.

Устное обязательство, присяга или клятва, кроме судебной сферы, могут применяться и в других областях: клятва в братской дружбе, клятва преданности вассала своему сюзерену, политиче ская клятва, клятва в любви, клятва в союзе бога со своим наро* дом и т. д.

Однако когда применение клятвы касается судебной сферы, то она должна быть освящена: факты, к которым она относится, так же, как и свидетельства, которые представляет дающий клятву и его поручители, отдаются во власть невидимых сил, которые берут на себя выяснение истины и в случае необходимости покарают клят вопреступника и его гарантов. Подобное освящение данной проце дуры является доминирующим фактором при даче судебных клятв, и это характерно для традиционных общества, хотя последние от нюдь не являются здесь исключением. Еще совсем недавно в наших обществах свидетели на уголовных процессах давали клятву перед богом и при этом использовались предметы, его символизирующие (например, распятие). В древнем римском праве sacramentum in rem1 — самое главное из действ Законов XII таблиц — происходит из того же самого механизма: процедура не касается прямо пред мета спора, она стоит перед необходимостью разобраться в двух противоречащих друг другу клятвах, которые были даны каждой из сторон. Возвращение вещи ее истинному хозяину является лишь следствием расследования, ведущегося с целью определения, какая из двух сторон является клятвопреступницей, что может навлечь на общину гнев богов, гнев, которого можно избежать лишь благо даря осуждению виновного. И здесь главная роль отводится невиди мому миру. Что же касается вещественных доказательств, то тут уже логика другая, она уже ближе к нашей.

Вещественные доказательства. В качестве таковых могут рас сматриваться явное преступление и результаты дознания. Оче видность преступления часто ведет к тому, что жертва сама себе См. изложения на эту тему: Gaudemet J. Institutions de 1'Antiquite.

Paris, 1967. P. 407—412.

Раздел 3. Способы разрешения конфликтов обеспечивает защиту. Однако если спор регулируется с помощью процедуры, требующей вмешательства третьей стороны и уча стия свидетеля, то свидетельство будет принято во внимание только в том случае, если свидетель явно показал виновному факт своего присутствия на месте преступления.

Если нет очевидного преступления, а свидетельские покава ния и допросы оказываются недостаточными для установления истины, то тогда прибегают к дознанию (расследованию), в ходе которого эксперты будут добывать вещественные доказательства.

Смешанные доказательства. Это доказательства, опирающиеся на материальные элементы, которые содержат также символиче ские и священные аспекты. К ним относятся свидетельства, при знание, вещное действие, письмена. Доказательства, представляе мые свидетелями, имеют тем большую силу, чем выше социаль ная ступенька, которую занимает дающий показания. Обществен ное положение свидетеля определяется рядом критериев: возраст (ребенок, например, может давать показания, но их значение неве лико;

взрослым он становится при достижении половой зрелости или при посвящении, которые по времени могут совпадать или не совпадать);

пол (как правило, показание женщины ценится мень ше, чем показание мужчины);

социальный статус и правовое по ложение (слово гриотов1, кузнецов, пленников, вольноотпущен ников имеет меньше веса, нежели слово свободных людей). Свиде тельства касаются конкретных элементов, но, строго говоря, эти свидетельства не являются вещественными доказательствами, по скольку очень часто их гарантия обеспечивается клятвой.

Признание состоит в том, что какой-то индивидуум заявляет о своей виновности, признает факты и поступки, которые ему вменяются в вину или автора которых пытаются найти. Здесь еще часто обращаются к невидимому миру;

это делается в той мере, в какой признание часто является следствием того, что прибегают к испытаниям невиновности (божьим судом) и к пророческим мето дам. Фактически признание является еще в меньшей степени «ко ролевой доказательств» в традиционных обществах, чем в наших, потому что невиновный может совершенно свободно объявить себя виновным, если он верит в то, что невидимые силы могут указать на него, или если он думает, что мог совершить поступки, которые ему вменяют в вину и которые он мог совершить, будучи в бессоз нательном состоянии (во время сна или если он был невменяем).

Вещное действие (инструментальное доказательство) состоит в предъявлении какого-либо предмета. В данном случае это лишь видимость вещественного доказательства. С одной стороны, уделя Гриот — в Черной Африке — человек, принадлежащий к особой касте и являющийся одновременно поэтом, музыкантом и колдуном (прим.

переводчика).

168 Глава Урегулирование конфликтов ется больше внимания не самой конкретной вещи, а личности пред ставляющего вещественное доказательство. С другой стороны, го раздо больше придается значения отношениям между преподнося щим и принимающим, которые символизируют данный предмет, а не самому предмету как таковому. Данное явление хорошо про сматривается в традиционном праве, например, при подношении выкупа: приданое удостоверяет бракосочетание;

оно не просто со стоит из каких-то компенсационных преподношений семье супруги, а символизирует союз между семейными группами супругов.

И, наконец, что касается письменных доказательств, то к ним иногда относились как к чему-то святому. Большинство традици онных обществ знало лишь устные доказательства. Но письмен ность постепенно входила в быт с приходом мусульманских и ев ропейских колонизаторов. Впрочем, африканцы, когда они знали письменные знаки, очень часто придавали им магический харак тер. Очень многие талисманы представляют собой маленькие ко жаные мешочки, внутри которых хранятся стихи из Корана;

ме шочки носятся на шее. (С нашей стороны было бы неосторожно квалифицировать такое поведение инфантильным или «первобыт ным»: давайте-ка вспомним, какое большое значение мы придаем письменным отношениям, которые мы поддерживаем с админист ративными органами).

Какой бы ни была природа используемых доказательств, они должны обычно приводить к тому, что именуется истиной, кото рая должна быть утверждена принятым решением, что является одним из средств положить конец конфликту.

§ 3. Выход из конфликтов Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно гасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из сторон выход из конфликта можно схематически представить в виде двух вариантов:

Обе стороны берут на себя ответственность за конфликт. В данном случае для разрешения конфликта может быть принят целый ряд решений. Стороны могут избежать столкновения пу тем примирения или прибегнув к двусторонним переговорам. И, наоборот, они могут пойти на прямое столкновение либо принять решение о применении системы мщения.

В разрешение конфликта вмешивается третья сторона, при чем характер вмешательства может быть более или менее дирек тивен. По спору выносится решение, форма и природа которого могут быть различны.

Выше мы уже рассматривали случаи двусторонних перегово ров, а теперь изучим применение системы возмездия (мщения).

Раздел 3. Способы разрешения конфликтов Здесь речь пойдет о санкциях по спору и об уклонении от кон фликтов.

Санкции по спору. Они делятся на три категории: очищения, компенсации, наказания.

Очищения, сопровождаемые жертвоприношениями, как пра вило, применяются для разрешения споров, возникающих между индивидуумами одной и той же группы. Этот вид санкций может также в некоторых случаях сопровождаться провозглашением дру гого вида санкции.

Возмещения и компенсации, которые могут принимать раз личные формы, должны вручаться их получателям под страхом предписания, которое усилит тяжесть нанесенного ущерба.

Что касается наказаний, то их применение зависит от тяже сти совершенного преступления. Среди них различают: психоло гические, телесные (членоотсечение), телесные с лишением свобо ды, лишение свободы и, как крайняя мера, окончательное изгнание или смертная казнь. В традиционных обществах широкое приме нение имеют психологические санкции и изгнание. Именно их мы рассмотрим несколько подробнее.

Психологические санкции имеют целью заставить виновного испытать чувство стыда за свои действия путем вынесения ему порицания и высмеивания. Виновный может стать предметом не скончаемых публичных обсуждений (Новая Гвинея) или объектом косвенного давления. У инуитов-нунамиутов (Аляска) община, жи вущая в одном доме, может принять решение, согласно которому никто в доме в течение какого-то времени не будет разговаривать с виновником происшествия. У жителей Аммассалика (восточный берег Гренландии) того, кто отказывается подчиниться правилам коллективного раздела дичи, начинают звать «скупым», и это бы стро становится ему нестерпимым;

более мелкие проступки пре дусматривают и более слабые санкции, например сатирические песнопения. В некоторых обществах инуитов (карибу, иглуликов, инуитов западного побережья Гренландии) охотно прибегают к публичной исповеди: под давлением шамана и всей общины, со бравшейся вокруг виновного, он одну за одной признает свои ошибки и говорит, какие запреты он нарушил.

Изгнание является гораздо более суровым наказанием, но оно тоже имеет свою градацию и предусматривает различные формы.

Могут разбегаться целые группы, а могут из них временно изго няться отдельные индивидуумы;

стороны, находящиеся в споре, мо гут продолжать жить в той же общине, но прекратить между со бой какие бы ни было отношения;

к одним видам деятельности группы нарушители могут допускаться, а от других — отстранять ся. И, наконец, полное изгнание может стать эквивалентом не толь ко социальной смерти, но и физической: в некоторых экологических средах покинутый группой индивид выжить не может (инуиты).

12. Заказ №1837.

170 Глава III. Урегулирование конфликтов Уклонение от конфликтов и примирение. Месть, переговоры и вмешательство третьей стороны являются теми процедурами, которые предполагают обозначившееся в той или иной степени прямое столкновение между сторонами.

Но в этом случае могут быть использованы и другие средства, а именно уклонение от конфликта и примирение. Вместо того что бы входить в конфликт и затем погашать его, стороны предпочи тают просто разорвать отношения;

затем, если разрыв отношений остро сказывается на их общих интересах и никаких других об ходных путей не существует, стороны вновь завязывают отноше ния, приступая к ритуальному перемирию. Результаты исследо ваний, проведенных между различными народностями и среди раз ных групп населения (садоводы из племени яале Новой Гвинеи;

принявшие христианство земледельцы с островов Фиджи на юге Тихого океана;

мусульманки города Джидда в Саудовской Ара вии), позволяют со всей очевидностью свести данные в типовую матрицу, которая создается сама собой, казалось бы, вопреки не схожести контекстов.

В трех приведенных выше случаям отношения, которые под держивают стороны, имеют слишком большое значение для них самих и для общины, к которой они принадлежат, в силу чего общины стремятся, чтобы конфликту был положен конец. Поэто му группа в целом оказывает давление на противоборствующие стороны, подталкивая их к примирению. Обряд примирения имеет различные формы. Но в каждом случае он выражает и символи зирует ценность отношений, которые надо вновь завязать: араб ские женщины из Джидды, отношения которых состоят из взаим ных визитов и обмена презентами, мирятся во время встречи, где они друг другу дарят подарки;

у племени яале, где конфликт про тивопоставляет родственников по мужской линии, происходит об мен поросятами и едой, как это и должно быть между родственни ками. У жителей Фиджи, где организация обществ очень нерав ная, в данном случае имеет место церемония «i soro» (я виноват), во время которой обидчик доказывает свое крайнее унижение пе ред обиженным. С опущенной головой он молча сидит в углу дома жертвы. Во имя примирения посредник просит принять китовый зуб. Принятие этого презента обиженным символизирует прими рение. Но не все конфликты кончаются мирно.

Раздел 4. Система возмездия и уголовная система Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, кото Раздел 4. Система возмездия и уголовная система рые диктуются здравым смыслом. Природе принадлежат живот ные, неразумная часть человека, неподвластная ему, и месть — «это естественный и общий для человека и животного принцип, откуда рождается гнев». Таким образом, государство, которое за прещает месть, является выражением победы разума над живот ным инстинктом. В это же самое время Спиноза пишет, что месть является рудиментарным средством разрешения конфликтов: с по явлением же государства, человек достигает того, что он регули рует конфликты с меньшими потерями, а это уже само по себе означает более разумное поведение. В обоих случаях мы являемся свидетелями эволюционного подхода, осуждающего месть и соот ветственно выступающего в пользу вмешательства государства.

Все юристы в целом разделяют эту позицию1.

Совсем недавно этот подход был снова взят на вооружение философом Р. Жираром. Согласно этому автору, кровная месть в первобытных обществах представляет собой разгул насилия, ко торое передается из поколения в поколение и постепенно охваты вает обитаемое пространство2. И только лишь с появлением под линно судебных институтов, зависящих от государства, выпол Интересно сравнить два похожих, если уж не по содержанию, так по хронологии, текста. Первый был написан в 1892 г. А. Эсмейном, крупным историком права;

второй текст датируется 1979 г. и принадлежит двум спе циалистам по гражданскому праву — А. Вейлу и Ф. Терре. «Уголовное пра во [у римлян поздней римской империи], — писал Эсмейн, — было непол ным во многих отношениях. Во-первых, внутри высоко развитой цивилиза ции это право сохраняло — и это касается многих аспектов — первобытные взгляды человечества в репрессивной области. Широко известно, что нака зание преступлений в обществах отдается на откуп личной мести, и очень часто нужные эффективные репрессии не предпринимаются ввиду выпла ты компенсаций денежных или имущественных, которые производит автор преступления жертве или ее представителям;

затем, в соответствии с обы чаем или законом, это соглашение между сторонами оценивается должным образом и накладывается иск. Жертва преступления, таким образом, обла дает лишь правом потребовать за причиненный ей ущерб компенсационную выплату, и она ее получает путем предъявления иска черед суд». — Esmein A, Cours elernentaire d'Histoire du droit fran^ais. Paris, 1912. P. 36. А. Вейл и Ф. Терре писали: «Одной из основных функций государства является обес печение порядка в обществе: государство обязано вмешиваться в споры индивидов, для этого оно образует общественное правосудие. Впрочем, эта государственная функция не сразу была признана. В первобытных цивили зациях обиженное лицо осуществляло право мести, и ему в этом помогало его племя. Мести, как правило, предшествовала стадия частного правосу дия, когда противники договаривались о том, чтобы привлечь к разреше нию их конфликта арбитра... Замена частного арбитража государственными судами предполагала усиление государственной власти». — Weil A.,Terre F.

Droit civil. Paris, 1979. P. 205—206.

Girard G. Des choses cachees depuis la fondation du monde. Paris, 1978.

P. 20.

172 Глава III. Урегулирование конфликтов няющего третейскую роль по отношению к противоборствующим сторонам, и применением процедур взаимных уступок, удалось отводить и гасить месть, благодаря чему стало возможным сдер живать насилие. В сущности мы вместе с господином Р. Вердье можем задать себе один вопрос, — при этом воздерживаясь от какой-либо характеристики первых человеческих обществ и об ществ первобытных, которые, как предполагается, равноценны, — а не является ли это вечное насилие придуманным позже, при рождении государства, воображаемым представлением, чтобы уза конить монополию правосудия и применение силы, которое оно предусматривает? Исследования Б. Сонна об инуитах Гренландии заставляют задуматься над этим. Автор делает строгий анализ разрыва, который существует между практикой мести (той, какой она была до колонизации и прихода христианства) и представле ниями, которые имеют на этот счет миссионеры и представители датского государства1. В традиционных обществах месть могла су ществовать только между индивидуумами, принадлежащими к разным группам и заканчивалась она, как правило, после первого убийства, означавшего, что отмщение произведено. Впрочем, как показывают этнографические исследования, к мести прибегали редко, а сами традиционные общества стремились к строгому ограниче нию проявлений насилия. Однако поскольку это далеко не соответ ствовало идеологии миссионеров и представителей государства, то они в принципе резко осуждали месть. Им удалось внушить инуи там мысль о мести, которая сильно отличается от исторической реальности и эксплуатируется в теории Р. Жирара. Согласно этой теории, инуиты до колонизации якобы жили в постоянном страхе совершения актов мести, которые переходили от поколения к по колению, тем самым противопоставляя даже членов одной и той же семьи. Совершенно естественно, что инуиты, которым в таком извращенном виде преподнесли их собственную историю, радова лись тому обстоятельству, что дикие времена прошли.

Вышеприведенный пример является лишь одним из показа телей, подвергающих сомнению теоретические положения по дан ному вопросу. В самом деле, недавние работы по юридической антропологии, в частности Р. Вердье, позволяют показать ошибоч ный характер эволюционистских теорий. С одной стороны, месть не является полуживотным и диким импульсом, а, наоборот, ее осуществление проистекает из целого комплекса четко отрабо танных механизмов — системы возмездия.

С другой стороны, мера наказания не является завершением процесса развития, начинающегося с мести: наказание и месть См.: Sonne В. The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and West Greenland // Etudes Inuit. 1982, 6. P. 21—50.

Раздел 4. Система возмездия и уголовная система сосуществуют в любом обществе, будь то общество традиционное или современное.

Итак, именно эти два аспекта нам теперь и предстоит рас смотреть.

§ 1. Система возмездия Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количе ство общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени прибегают к мести. С другой стороны, месть, будучи связана с принци пом обмена, должна находить свое завершение, которое обычно выражается в примирении между антагонистическими группами.

Теория обмена Р. Вердье. Логика обмена находится в центре внимания многих антропологических анализов.

Р. Вердье применяет в отношении мести те же рамки анали за1: он считаете что она не смешивается с анархической агрессив ностью и представляет собой «двусторонний обмен, вытекающий из возврата оскорбления и перемены ролей оскорбителя и ос корбленного. Обида вызывает контробиду и начальное отношение переворачивается, и теперь оскорбленный становится оскорбите лем, и наоборот... Так же как запрещение кровосмешения зиждет ся на законе экзогамии, которая определяет структуру брачных обменов, точно так же месть основывается на законе обмена, кото рый определяет структуру системы возмездия (мщения);

таким образом, месть перестает быть желанием, которое подавляет и обуздывает закон, а становится нормой, которую закрепило обще ство»2. Как мы это уже видели, месть не имеет места внутри одной и той же группы: как оскорбитель, так и оскорбленный могут прибегать к мести только в том случае, если они принадле жат к разным социальным формированиям. Р. Вердье считает, что месть является одновременно и этикой, и кодексом.

Этика возмездия. Применение системы возмездия основыва ется на комплексе общих ценностей, характерных для групп— участниц конфликта. Они сводятся к двум основным идеям: нане сенное оскорбление ставит группы в положение возврата соот ветствующего долга;

долг обиды есть долг жизни.

Обида, направленная против одного индивида, касается в це лом и его группы, ставя его в положение некоего обмена с обидчи Познакомиться с работами Р. Вердье и его команды просто необхо димо. В основном это касается работы «Месть» под ред. Р. Вердье, в томах. Verdier R. La Vengeance. Paris, 1980—1984.

Verdier R, Le systeme vindicatoire // La Vengeance. T 1. P. 14—16.

174 Глава III. Урегулирование конфликтов ком и его группой: эти последние уже приняли на себя долг в отношении оскорбленного и его группы, неизбежным следствием которого является обязательство тяжко отомстить оскорбителю и его группе.

Таким образом, долг является завязкой обмена. Язык мести это подтверждает. У племен бети оскорбленные должны «вернуть зло» (vudan), а обидчики должны им возместить «убытки» (кип). У кабилов убийство обозначается термином ertal — «отдача трупа»:

убийство создает кровный долг, а месть его выплачивает, возвра щая труп. Отсюда вытекает два вывода. С одной стороны, нанесен ный ущерб оценивается реально: учитывается ответственность автора нанесенного ущерба, умысел, предумышление, смягчаю щие обстоятельства учитываются меньше, чем требование воз врата обиды. Но, с другой стороны, учитываются социальные ста тусы участников конфликта с позиции различных критериев, та ких, как социальная дистанция между обидчиком и обиженным, возраст, пол и чин жертвы. Кроме того, месть меньше направлена против того, чтобы разрушить жизнь, а больше на то, чтобы за ставить уважать ее: месть имеет императивный характер пото му, что она является ответом на акт, который поставил под угрозу само существование группы обиженного. Она имеет такое же важ ное значение для воспроизводства группы, как и брачный обмен.

Свидетельством этому являются понятия, которыми она опериру ет и которые часто неразрывны — это кровь и честь (в Калабрии говорят, что честь замешана на крови). Кровь олицетворяет не прерывность в смене поколений, а честь — собственное лицо груп пы, ее самобытный характер, то, что ее отличает от других групп.

Связь между жизнью и местью уходит даже в невидимый мир: в очень многих обществах считается, что душа неотомщенного усоп шего обречена на скитания, он не может получить статус предка, что мешает ему играть искупительную роль в интересах живых (у бедуинов считается, что он превращается в сову и все время требует крови обидчика, чтобы ею напиться).

Кодексы и ритуалы мести. Р. Вердье считает, что отношения мести находятся между осознанием личности и враждебностью:

когда социальная дистанция между конфликтующими мала, месть не имеет места, а когда она слишком велика, прибегают к военным действиям. Связь, основанная на мести, может быть квалифициро вана как состояние враждебности. Так как временный мир невоз можен, а месть обычно не должна перерастать во всеобщую войну в силу того, что она направлена не на уничтожение, а на сохране ние групп, то, следовательно, она подчиняется какому-то кодексу, который выражается в форме различных предписаний и ритуа лов. С одной стороны, не каждая обида обязательно должна вести к мести. С другой стороны, время и пространство для мести мо жет быть ограничено, и обиженная сторона не сможет осущест Раздел 4. Система возмездия и уголовная система вить свой замысел, и месть, таким образом, будет окончена (на пример, у мундангов Чада племя, к которому принадлежал уби тый, имеет в своем распоряжении всего два дня для того, чтобы покончить с убийцей или с одним из его братьев;

после того как этот срок истек, прибегают к пророчеству, чтобы определить, кто из племени убийцы должен будет искупить преступление, по ис течении еще двух дней наступает примирение и, таким обра зом, с местью покончено). Однако хотя при осуществлении мести исполнители никогда не могут пользоваться полной свободой, рамки, в которые вписывается месть, для каждого общества различны.

Предрасположенность к мести: примеры. В некоторых обще ствах не знают, что такое месть. Однако этнографические данные склоняют нас к выводу о том, что это явление встречается доволь но часто и большую часть времени оно находится под контролем.

Но иногда месть принимает чрезмерные размеры. Далее мы про иллюстрируем на примерах три возможных случая: когда она от сутствует, когда она контролируется и когда она разрастается чрез мерно.

Отсутствие мести. Эфиопские гамо считают, что месть край не опасна для общества, и поэтому они не допускают этого риска.

Если между двумя индивидами возникает конфликт, они пооче редно обращаются к арбитрам и в органы правосудия районных ассамблей, которые могут узнать виновника. Если же между раз личными родами возникает конфликт, доходящий до убийства, то члены этих родов должны избегать встреч друг с другом до тех пор, пока убийца, который с этих пор может быть убит любым (здесь как раз приходит мысль о homo sacer из римского права), не обратится в бегство. Однако возможность возврата у него со храняется, если родственники убитого согласны примириться (а к этому их и побуждают ассамблеи). В данном случае в жертву приносится животное, которое забивают, а убийца и самый близ кий родственник погибшего должны вместе пройти через отвер стие, проделанное в шкуре животного, символизируя тем самым возрождение их отношений при новом порядке вещей.

Контролируемая месть. Это наиболее частый случай. Так, например, у иорданских бедуинов месть имеет место только в случае изнасилования или серьезного и умышленного посягатель ства на физическую неприкосновенность личности. Но даже и при этих возможных случаях стороны всегда могут сделать выбор в пользу того, чтобы положиться на арбитраж кади. Однако к нему обращаются не всегда, либо его вмешательство не приводит к окончательному решению вопроса. Тогда по истечении некоторого времени стороны могут прийти к заключению соглашения. До вольно часто в дополнение к компенсации стоимости крови груп па обидчика должна передать в группу обиженного девушку, бли жайшую родственницу убийцы. Она должна выйти замуж за сына, 176 Глава III. Урегулирование конфликтов брата или отца покойного, чтобы принести им в семью нового мужчину, рождение которого обеспечивает замену ушедшего. Сво боду эта девушка может обрести лишь тогда, когда рожденный ею ребенок достигнет определенного возраста, т. е. когда он будет способен носить оружие. В том случае, если мести не удается избежать ни с помощью арбитража, ни с помощью выплат соот ветствующих компенсаций, она протекает в соответствии с точно определенными правилами. С одной стороны, необходимо соблю дение определенного паритета между мстящим и лицом, которое является объектом мести: кровь свободного человека не может быть отмщена кровью раба, совершившего убийство, а только лишь кровью хозяина этого раба. С другой стороны, чем ближе степень родства между противоборствующими сторонами, тем меньше кол лективная ответственность, и наоборот: представитель жертвы по крови не может казнить своего близкого родственника по мужской линии, виновного в убийстве другого родственника по мужской линии (в одной из доисламских поэм говорится: «Это мои родст венники убили моего брата Омайана, и если я пущу свою стрелу, она попадет в меня»). Более того, сила мести должна определять ся степенью родства близких убийцы1.

Месть, принимающая чрезмерные формы. Как гласит абхаз ская пословица, «кровь не старится», и у абхазцев месть переда ется из поколения в поколение. Это общество с крайними прояв лениями насилия, причем до такой степени, что месть перераста ет в вендетту, а система мщения перерастает в бесконечные кон фликты. Даже незначительные преступления могут вести к убий ствам, которые, в свою очередь, порождают целую серию ответ ных убийств. Соглашение между враждующими группами бывает редко, ибо оно рассматривается как недостойный способ решения конфликта. Ведь абхазцы говорят: «Мы не торгуем кровью наших братьев».

Есть и другие общества, которые также предпочитают на сильственное решение конфликтов. Так, в племенах муссей (Чад и Камерун) могильный холм окружается стволами деревьев, а их число равно числу убитых покойным людей и животных;

если мужчина не совершил никаких подвигов, то его хоронят там же, где хоронят женщин и детей. У осетин на Кавказе убийство могло быть условием женитьбы. Обычно тесть задает своему будущему См. описание Ж. Шелхода «Равновесие и паритетность в кровной мести у иорданских бедуинов» в работе La Vengeance. Т. 1. Р. 130—131.

Казбекские и эльбрусские кавказцы стараются ограничивать месть: пер вое убийство всегда считается невольным;

род убийцы, применяя целый ряд обрядов, старается погасить гнев рода жертвы, и по истечении года обязательно должна иметь место процедура примирения (см.: Charachid ze G. Types de vendetta au Caucase // La Vengeance. T. 1. P. 83—105).

Раздел 4. Система возмездия и уголовная система зятю ритуальный вопрос: «Кого ты убил, чтобы претендовать на руку моей дочери?» Приведенные примеры показывают, что месть таит в себе много опасности: если ей отдается явное предпочтение, то она может привести к чрезмерным последствиям, что таит уже угро зу для всего общества в целом. Однако при нормальном течении дел месть должна заканчиваться мирным исходом.

Последствия мести. Обмен, на котором строится месть, может потерпеть неудачу. В этом случае месть ведет к совсем другим последствиям: она заканчивается разгулом насилия, что вместо защиты противоборствующих групп ставит их в опасное положе ние. И этому могут способствовать многие обстоятельства. Неко торые при обмене актами возмездия придают большое значение разногласиям, существующим между сторонами, другим же ка жется, что примененные против них меры выходят за рамки до пустимого, отсюда и более сильная ответная реакция. Первона чальный агрессор может отказаться признать в акте насилия, ко торому он подвергался, следствие его собственного ранее совер шенного акта. В других же случаях, которые довольно часто име ют место в средиземноморском бассейне (например на Корсике), азарт берет верх над обменом и выливается в чрезмерное разжи гание чувства чести, и месть из простой перерастает в кровную (или в вендетту). Она передается от поколения к поколению даже тогда, когда участники уже забыли начальную причину возникше го спора;

становится уже невозможно отличить месть от войны.

Есть и другие факторы, которые могут нарушить равновесие системы. Первый фактор зависит от относительного паритета, ко торый должен существовать между противоборствующими груп пами. Механизм обмена, на котором строится месть, предполагает, что обе стороны должны иметь взаимный интерес. Когда же одна из групп значительно крупнее другой, то месть быстро перерас тает в уничтожение меньшей группы ее более крупным соперни ком: отсутствие взаимности подчеркивает разделение обществ на тех, кто господствует, и тех, над кем господствуют. Второй фактор может быть результатом влияния другой культуры. Когда разру шаются структуры общества из-за имеющих место очень быстрых изменений, происходящих в нем, или из-за территориальных пе ремещений, навязанных извне какой-либо государственной вла стью, то часто мы имеем дело с разгулом насилия (в качестве примера можно привести племена индейцев кайнганг из Брази лии, племена иксов из Центральной Африки, недавно изученные Турнбуллом), которое усугубляет социальное разложение.

Однако все эти примеры относятся больше к патологическим проявлениям системы возмездия и не дают четкого представления о нормальном функционировании этой системы. В принципе месть _Г78 Глава III. Урегулирование конфликтов не должна порождать избыток насилия и тем более превращаться в вечный конфликт. Существует масса способов, чтобы положить этому конец.

Отказ от мести состоит в том, что группа обидчика передает его в группу обиженного. Впрочем, обидчик может сам себя сдать.

У осетин убийца мог войти как приемный сын в семью того, кого он убил. Он мог также прийти на могилу покойного и дать обет посвящения своей жизни убитому: в данном случае он прощается сыном последнего и тот как бы символически ему дарит жизнь. У чукчей существует обычай, согласно которому семья убийцы мо жет передать его семье пострадавшего: относиться к нему там будут, как к рабу, и, более того, он становится мужем вдовы и отцом ее детей.

Месть также может окончиться благодаря вмешательству третьих лиц. т. е. посредников: обычно это женщины (у новогви нейских маенгов существует такой обычай: если во время поедин ка, который происходит после убийства, уважаемая всеми жен щина вмешается и выльет воду на горящий факел, произнося при этом сакраментальные заклинания примирения, то поединок дол жен прекратиться). Посредником может быть и король, если речь идет о монархии (у племен ниамвези каждая из противоборст вующих групп может обратиться к королю с просьбой о том, что бы он остановил конфликт;

наше средневековое право обращения к королю с просьбой о защите и остановке конфликта чем-то близко к этой процедуре).

Чтобы покончить с местью, довольно часто прибегают к за ключению соглашения. Р. Вердье дает этому следующее опреде ление: «это способ обмена, который присущ ситуации, когда име ются отношения мести между двумя противоборствующими сто ронами;

заключается этот способ в том, чтобы заменить контр обиду на подношение контрдара, эквивалентного нанесенной оби де». Юристы, страдающие эволюционистскими предрассудками, всегда представляют соглашение как некий «этап» между личной ненавистью и государственным наказанием, который связан с раз витием частной собственности и денежных отношений либо отно шений, близких к денежным.

Однако, как мы увидим дальше, месть не «предшествует» на казанию: и то, и другое существует одновременно. С другой сторо ны, приравнивать соглашение к покупной цене жизни — это зна чит обесценить саму систему.

Ведь мы не покупаем жизнь: в обмен на какую-то жизнь да ются какие-то материальные блага, символизирующие жизнь. Как справедливо заметил Р. Вердье, данный механизм аналогичен ме ханизму вручения выкупа: там тоже сам выкуп не есть покупная стоимость женщины. Сходство между стоимостью крови и стоимо стью невесты просматривается со всей очевидностью: одним и тем Раздел 4. Система возмездия и уголовная система же словом обозначается содержание соглашения и выкупа, и ис пользоваться могут одни и те же предметы (так, например, у маенгов слово «куру» означает «голова», т. е. жизнь, за которую надо отомстить, и одновременно оно означает совокупность цен ных предметов, которые вручают семье невесты до свадьбы);

до говор может осуществляться путем внесения дара с женской сто роны. Однако договор не означает только прекращение военных действий, он означает также начало союза, заключение которого сопровождается целым рядом обрядов, предусматривающих раз личные жертвоприношения. Сами жертвоприношения имеют сим волический характер1.

Договор, осуществляемый на основе дара жизни, означает, что жизнь должна восторжествовать над смертью и остановить месть.

Жертвоприношение животных, предложенное группой-должником по соглашению, передает символически идею о том, что жизнь возрождается из смерти. Так, например, у мундангов семья совер шившего убийство еще до выполнения должностного обязательст ва по соглашению приводит на берег реки быка, предназначенного для принесения в жертву. Вожди родов погружают руки в его кровь в знак примирения. За исключением случаев, когда разла живается механизм системы возмездия, месть не имеет ничего общего с безумным разгулом убийств, с которыми она обычно ассоциируется. Она также не является, как мы это увидим даль ше, «архаичным» предшественником наказания.

§ 2. Наказание и месть: синхронический подход Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.

Отличительные черты мести и наказания. С XVIII в. начина ет вызывать сомнение «расплатная» функция наказания, и мысль о том, что наказание должно подвергать виновного такому страда нию, которое эквивалентно страданию, перенесенному жертвой, начинает рассматриваться как абсурдная (отмена смертной каз ни, имевшая место a posteriori, явилась одним из следствий эво Мы позволим себе даже подчеркнуть некоторую общность рассмат риваемых отношений с договором, делающим упор на невещественных аспектах, о которых упоминает Ж. Дюби, и которые заключаются в раз ного рода передачах, имевших место при частных войнах и матримони альных союзах в глубоком средневековье. В этом случае также экономи ческая стоимость не является единственным эталоном обмениваемых бо гатств. Здесь тоже эти богатства символизируют победу союза, победу мира над конфликтом. {Duby G. Guerriers et paysans. Paris, 1973. P. 60—64.) 180 Глава III. Урегулирование конфликтов люции в данном направлении). С тех пор наказание должно было учитывать не только ущерб, понесенный жертвой, но, главным образом, отношение, существующее между преступником и пре ступлением, оценку его ответственности, которая определяет от ветную реакцию общества. Таким образом, жертва преступления несколько отходит в сторону перед обществом, которое представ лено государственными агентами, причем это в равной степени относится как к монархическому государству (абсолютизм запре щает дуэль), так и к демократическому государству.

В нашем уголовном процессе гражданская сторона и государ ство действуют заодно против преступника, но распределение ро лей дает явное преимущество государству. Магистраты, представ ляющие государство, относятся к прокуратуре потому, что теоре тически они должны бы находиться на том же уровне, что и граж данская сторона и адвокаты. На деле же прокурор доминирует над ними и находится на возвышении вместе с судьями (обвиняе мый тоже находится на возвышенном месте по отношению к мес ту, где находятся адвокаты и гражданская сторона, но он там нахо дится для того, чтобы его лучше видела публика). Такая эволюция наказания доказывает, что наказание выражает больше идею ис правления преступления, нежели идею «расплаты» за него: после того, как будет определена степень ответственности преступника, представители государства изолируют его от общества: если су ществует смертная казнь, то прибегают к ней, либо его заключают в тюрьму под стражу на более или менее длительный срок, либо ему угрожают лишением свободы (наказание в виде условного осуждения). Во всех этих возможных случаях наказание подчиня ется логике, отличной от логики системы мщения, где в основе лежит принцип обмена и взаимности. Эта другая логика, заклю чающаяся в отмежевании группы от личности, ей принадлежа щей, не свойственна современным обществам. Как показывают эт нографические данные, в традиционных обществах считают, что когда кто-то преступает основные нормы и его поведение (напри мер, рецидивы) становится опасным для общества, то в данном случае нужно думать не о том, чтобы прийти к нему на помощь, а, напротив, его нужно либо изолировать, либо устранить (уголов ная система), причем санкция может исходить как от людей, так и от богов.

Таким образом, как мы видим, наказание и месть существенно различаются, и различие это состоит в том, что в первом случае личность отделяется от общества, а во втором случае мы видим наличие внутренней солидарности в группах, находящихся в со стоянии мести. Несмотря на их различия, эти обе системы могут, однако, сосуществовать в одном и том же обществе.

Сосуществование мести и наказания. Трудно отрицать тот факт, что история современных обществ обнаруживает явный про Раздел 4. Система возмездия и уголовная система гресс государственного наказания по отношению к системе мще ния. Однако исторические и этнографические данные ясно показы вают, что обязательной хронологической последовательности ме жду местью, договором и наказанием не существует. В демократи ческом Афинском государстве убийство, в зависимости от обстоя тельств, при которых оно было совершено, могло иметь в качест ве следствия либо развязывание мести, либо соглашение с раз личными выплатами, либо процессуальные действия, направлен ные против виновного. В Древнем Риме, например, до конца II в.

до н. э. считалось, что преступление означает посягательство на суверенитет государства. Прелюбодеяние, изнасилование, похище ние человека, кровосмешение, убийство — все это частные пре ступные деяния, которые наказываются с помощью смешанной про цедуры, сочетающей в себе элементы наказания и мести: ущем ленная сторона обращается в суд, который в самых серьезных случаях выносит решение, в соответствии с которым виновный выдается истцу. В течение всего времени существования Римской республики обращение в суд могло прекрасно сочетаться с эле ментами системы мщения: стороны являются уполномоченными представителями своих групп, которые стараются отомстить друг другу путем судебных процессуальных действий. Нужно было до ждаться образования империи, утверждения и централизации го сударственной власти, чтобы уголовная система утвердила свое превосходство: как и эволюционисты XIX—XX вв., Сенека сводит роль мести к проявлению почти дикой силы. Он отводит ей место между тем, что свойственно гражданину, и тем, что свойственно животной природе. По его мнению, она хороша только для варва ров, женщин и детей в младенчестве1.

Случаи подобного сосуществования между различными систе мами имеют место и на других широтах. Так, например, у индей цев, живущих в прериях Северной Америки, некоторые убийства могли вызвать возникновение мести, другие разрешались с помо щью заключаемых соглашений, тогда как в компетенцию племен ных властей входили преступления, которые касались интересов общества в целом (главным образом, бунты).

Итак, с одной стороны, можно утверждать, что уголовная сис тема тоже существует в традиционных обществах и что наказа ние не обязательно должно быть связано с наличием государства как такового. С другой стороны, можно сказать, что месть в равной степени присутствует и в современных государствах, где домини рует уголовная система.

Существование наказания находится в прямой зависимости от того, какой характер имеют совершаемые отдельным индивиду Seneca. De Clementia, 1,5,5;

1,25,1;

De Ira 1,11,1 sq., 1,20,3;

2,15;

2,21.

182 Глава III. Урегулирование конфликтов умом или группой преступления и вписываются ли они в рамки простого ущерба, причиняемого какому-нибудь лицу или какой либо группе, или же степень их серьезности и повторяемости такова, что они несут угрозу всему обществу в целом. В частно сти, в мифах много рассказывается о подобных нарушениях: герой старается перевернуть порядок, созданный Творцом, который низ водит его за это до состояния, унижающего человеческое достоин ство (например, в легенде «Ослиная шкура» рассказывается о том, как принцессу, которая едва не уступила своей пагубной страсти кровосмешения со своим отцом, рядят в шкуру животного).

Принято считать, что порядок в видимом мире восстанавли вается через очищающие жертвоприношения, восстановление ви новного в его правах или его изгнание. Современные уголовные процессы применяют в своей практике похожие способы. Уголов ный процесс, как мы это увидим дальше, использует такую судеб ную процедуру, которая одновременно напоминает и жертвопри ношение, и очищение, тогда как наказание направлено на то, что бы подвергнуть виновного каре, изолировать его от общества, а в будущем — вернуть его снова в общество. Одновременно с этим исчезновение системы мщения не является обязательно неизбеж ным следствием централизации и специализации политической власти независимо от ее формы: окружной, королевской или им перской. У мундангов учреждение нерушимого королевства не упразднило родового правосудия. В самом начале Римской рес публики создание институтов civitas и правосудия не отменило внутреннего правосудия и мести среди населения.

А что мы имеем, когда степень концентрации власти достига ет такого уровня, что образуется государство современного типа?

Как нам кажется, если это государство не может сразу положить конец мести, то его укрепление приводит к закату системы мще ния точно так же, как его ослабление способствует ее возрожде нию (упадок монархической власти Каролингов был одной из при чин придания всеобщего характера междуусобным войнам в фео дальную эпоху). В действительности месть в условиях государства больше не противопоставляет группы, что главным образом ха рактерно для системы мщения, а лишь отдельных индивидуумов:

другими словами, она уже не предстает более как структурный процесс в обществе. Она может находить свое выражение как вне, так и внутри права. Вне права: самозащита, за исключением четко определенных правообразующих понятий законной защиты, в прин ципе запрещена;

на практике же судьи относятся очень снисходи тельно к тем, кто к ней прибегает. Внутри права: как отмечает М. Дельмас-Марти1, влияние мести очень чувствительно в борьбе, См.: Delmas-Marty M. Les chemins de la repression. Paris, 1980. P. 74.

Раздел 4. Система возмездия и уголовная система организованной нашим уголовным кодексом, против нанесения раз личных ударов и ран. Диапазон наказания очень широк (от месяца тюремного заключения до десяти лет), причем срок в меньшей сте пени зависит от совершенной ошибки (в какой мере виновный мог предвидеть или хотеть последствий совершенного им акта?)., неже ли от результата деяния (характера и тяжести нанесенных ран):

здесь ясно просматривается тенденция к объективной оценке нане сенного ущерба, что является одной из характеристик мести.

Итак, по поводу урегулирования конфликтов мы должны еще раз констатировать то, что мы уже несколько раз устанавливали, изучая основные разделы правового бытия. Что касается состав ных элементов, то ни традиционные, ни современные общества не отличаются друг от друга: месть и наказание могут сосущество вать;

месть не является характерным свойством только лишь тра диционных обществ, как, впрочем, и наказание — только лишь современных обществ. Однако в своих окончательных формах ка ждый тип общества имеет тенденцию к установлению верховен ства одного способа над другим. Четко сознавая свой социологиче ский плюрализм и отдавая ему предпочтение, традиционные об щества устанавливают такую систему урегулирования конфлик тов, где доминирующая роль отводится отношениям между груп пами, которые выражаются через систему возмездия (мщения), В противоположность этому, современные общества отвергают груп пы и изолируют индивидуума от государства;

эти же общества устанавливают такую систему урегулирования конфликтов, где превалирует наказание, означающее разрыв связи, соединяющей данного индивидуума со всем обществом, в котором государство претендует на роль исключительного представителя.

Глава IV Результаты влияния одних культурно-правовых систем на другие «Право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованных наций. Если в новейшее время вы сказывался взгляд, что народы не обладают при званием к законодательству, то это не только оскорбление, но и нелепое мнение, будто при бес конечном множестве существующих законов не допускается возможность того, что даже от дельные люди способны привести их в последова тельную систему, тогда как именно система тизирование,то есть возведение во всеобщееяв ляется бесконечным стремлением времени».

Гегель. Философия права, § «Есть известные понятия единообразия, кото рые овладевают иногда и великими умами...,но неизменно поражают мелкие умы. Последние находят в них некоторого рода совершенство, которое они постигают, так как невозможно его не видеть: одинаковый вес в полиции, одина ковая мера в торговле, одинаковые законы в госу дарстве, одинаковая религия во всех его частях.

Но всегда ли это, без исключения, бывает уме стно? Зло от перемены всегда ли бывает менее зла от терпения существующего порядка? Не состоит ли, скорее, величие гения в том, чтобы распознать, в каком случае нужно единообразие ив каком — различие?.. Если только граждане подчиняются законам, важно ли, чтобы они под чинялись непременно одинаковому закону?».

Монтескье. О духе законов, XXIX, XVIII Судьба правовых систем отчасти зависит от их пересечений, от вносимых добавлений, упразднений и вытекающих отсюда дроб лений и распада. Эти связи между системами не являются исклю чительно достоянием нашей эпохи, мы обнаруживаем их и в дале ком прошлом: кодекс Хаммурапи находил применение и за пре Раздел 1. Общая теория движения права делами Вавилона;

греческое и римское право в ходе своего рас пространения включало в себя с определенными ограничениями, впрочем, достаточно широкими, многочисленные местные права.

Современная эпоха характеризуется тем, что проникновение за падных культурно-правовых моделей происходит гораздо быст рее и на более дальние расстояния, что значительно увеличило возможности передачи права — и это уже после колониальной эпохи. Влияние одних юридических систем на другие, вытекающее из этих растущих связей, как кажется, могло бы привести повсю ду к установлению единообразного права, которое отвечает инте ресам колониальных и постколониальных государств. По крайней мере, в Черной Африке замечено, что традиционное право очень часто оказывает сопротивление новшествам современности. Мы посвятим изучению этой проблемы два раздела, и последователь но рассмотрим общую теорию движения права, механизмы юри дической колонизации и формы сопротивления проникновению других правовых культур.

Раздел 1. Общая теория движения права Передача права — это операция, с помощью которой — при нудительно или без принуждения — какое-то право одним обще ством передается другому, его принимающему. Принятие местной правовой системой иностранной правовой системы может свестись к простому сосуществованию этих двух систем: очень часто мест ные общины продолжают жить в соответствии с их старым пра вом, а новое право применяется только лишь государственными учреждениями общества—преемника нового права. Однако может иметь место и более глубокий процесс проникновения одной пра вовой культуры в другую. Причем он может быть односторонним (только одно право подлежит изменению иди упразднению) либо взаимным (при контакте друг с другом каждое право претерпева ет изменения).

Проблема рецепции права всегда привлекала внимание юри стов. Гораздо меньше мы встречаем юристов, которые задают себе вопрос об эффективности подобных рецепций там, где име ет место и включение традиционного права. На самом деле, если передача права требует всегда, чтобы для этого были созданы определенные условия, то вместе с М. Аллио1 мы вправе задать себе вопрос, а не является ли эта передача чисто иллюзорной в силу специфичности традиционных культур. Эта специфичность может рассматриваться с двух позиций: с точки зрения призна См.: Alliof M. L' acculturation juridique. // Ethnologie generate. Paris, 1968. P. 1180—1236.

13. Заказ №1837.

186 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем ния права как общественного регулятора и с точки зрения право вых ценностей.

Ограничение права в традиционных обществах. М. Аллио от метил такую особенность: многие убеждены, что господство права считается идеалом только в западном мире, что большое количе ство обществ равнодушно к праву и что, в частности, те общества, которые мы называем первобытными, рассматривают рождение и развитие права как несчастье. В этих обществах, которые защи щаются от права, оно якобы рождается с трудом, развивается слабо, и если имеется стремление перенести туда какое-либо право, появившееся и развившееся где-то в другом месте, то здесь, как правило, мы сталкиваемся с неудачей1.

Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утвер ждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую струк туру;

как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распро странение права, так как оно обладает защитным характером.

Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отно шения, сожительство, кровесмесительная связь, эфтаназия, предо хранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т. д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минималь ным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть рабо тают неправовые формы социального урегулирования;

в работах Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах быва ют времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, од нако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» про сто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.

М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении права различные средства контроля, чтобы оно не за хватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы Этот выбор касается не только обществ с государственным образо ванием. Известно, что в Древнем Китае управление с помощью законов считалось хорошим только для варваров. Конфуций утверждал: «Если на родом управляют с помощью законов, а единообразная норма поддержи вается с помощью кары, то народ будет стараться ее избежать и у него не будет чувства стыда. Если же народом управлять с помощью добродете ли, а единообразная норма будет поддерживаться с помощью обрядов, то народ приобретает чувство стыда и тем самым становится лучше».

Раздел 1. Общая теория движения права не попасть в зависимость от принудительной политической вла сти и уберечься от отрицательных последствий развития произ водительных сил. Право действует прежде всего в прерывном про странстве через посредство различных групп, которые и состав ляют общество (власть главы не распространяется прямо на от дельные личности, а касается домов, родов, ячеек родов, представ ленных их главами). Кстати, право отмечено печатью тайны: обы чаи соседей, как правило, неизвестны, — и это неведение стара ются сохранить как можно дольше, — что облегчает применение устного права. И наоборот, история наших государств показывает, что оглашение права является знаком крупного социального по трясения (создание Законов XII Таблиц и борьба между патри циями и плебеями в Риме). Более того, каждая группа стремится создать свою правовую сферу: изучение мести и систем земель ных отношений нам это продемонстрировали с очевидностью. И наконец, право довольно часто бывает неопределенным и неимпе ративным (по двум идентичным спорам не обязательно могут быть вынесены одинаковые решения, положения обычного права могут не применяться, если стороны решат по-иному);

право очень час то переплетается с мистическими и религиозными верованиями, которые иногда очень трудно различимы.

Все эти черты не прошли незамеченными для западных на блюдателей. Но они их интерпретировали с этноцентрических по зиций как несовершенство первобытного права. Впрочем, речь не идет об атрофии, а о процессах, направленных главным образом на освоение, учреждение и увековечивание плюральной структу ры общества. Право должно выражать социологический плюра лизм, отсюда и все эти предосторожности, цель которых поме шать порождению единообразия, причем таким образом, чтобы в то же время право служило укреплению единства общества, так как в соответствии с традиционной мыслью это единство основано на взаимодополняемости функций и размеров различных групп.

Нетрудно понять, что при таких условиях операция, которую мы охарактеризовали как «передача права», не имеет практиче ски никакого смысла в этих обществах: зачем и как передавать право, которое должно по возможности держаться в тайне и вы ражать в своем партикуляризме суть группы, где оно родилось?

Отсутствие ответов на этот вопрос выносит приговор самому прин ципу передачи права. К тому же, реализация задачи передачи права традиционными и современными обществами очень затруд нена в силу того, что культурно-правовые ценности в этих обще ствах сильно отличаются.

Современные и традиционные правовые ценности и их раз личия. В общих чертах их рассмотрение сводится к четырем ос новным моментам: роль времени, место личности, отношения ме жду правом и человеком, абсолюты закона.

13* 188 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем Роль времени. Нам уже известно, что если обычаи неодно кратно доказывают свою способность эволюционировать, то в этом случае традиционные общества отдают предпочтение управле нию в соответствии с прошлыми традициями и избегают учреж дения процедур изменения права из опасения, что они могут стать достоянием какой-либо одной группы в ущерб обществу в целом (любая авторитарная власть стремится монополизировать обязан ность провозглашать право: разве абсолютист Ж. Боден не под черкивал, что именно на законодательном уровне в полной мере проявляется королевский суверенитет?). Таким образом, можно сделать вывод, что время не является творцом права (приобрета тельная давность отсутствует);

группы — неизменные в своем составе — ценятся больше, нежели эфемерный индивид. Подобная верность традициям прошлого нам небезызвестна: праздники и годовщины, нечто вроде семейных литургий — все это то, к чему мы, кажется, сильно привязаны, а периодическая повторяемость этих «обрядов» как раз и свидетельствует о нашей верности тра дициям прошлого. И все-таки мы ценим больше перемены: подра жанию мы, кажется, предпочитаем нововведение. Как пишет М. Аллио, «в традиционном обществе человек использует про шлое, на Западе он становится творцом будущего».

Место личности. Традиционные общества не отвергают лич ность, но рассматривают ее главным образом в контексте групп, в которые она входит. В современных обществах все наоборот. Оп ределяющая роль больше не принадлежит группе, наоборот, ин дивид своим вступлением куда-либо дает начало группе. Так, по мнению школы естественного права, только индивидуум происхо дит от Природы, а общество — это в той или иной мере искусст венное создание. Нам известно, что затушевывание роли традици онных групп в пользу индивидуума выгодно государству. Однако современные общества не обязательно являются индивидуалист скими. Довольно часто государство объединяет отдельных индиви дов в группы, иногда оно даже обязывает создавать или вступать в кооперативы, профсоюзы и т. д.

Однако эти современные групповые формирование сильно от личаются от групп в традиционных обществах: как правило, они функционируют на принципах эгалитаризма (голос одного инди вида равен голосу другого) и мажоритарности (решения принима ются при абсолютном или относительном большинстве), в то вре мя как традиционные общества характеризируются иерархично стью и единодушием.

Овладение человеком права. Если традиционные общества име ют тенденцию к ограничению права, то современные общества полагают, что они могут пользоваться им, чтобы господствовать над временем. Для этого они прибегают к различным инструмен там, таким, как кодификация и планирование. Но закон остается Раздел 1. Общая теория движения права самым простым инструментом для организации правового буду щего.

Абсолюты закона. В традиционных обществах считается, что приобщенность к миропорядку сохранилась благодаря мифам и их ритуальным повторениям. Современные общества изобрели другие абсолюты, на которые ссылается закон. Первый абсо лют — это абсолют самого права как такового: египтяне и месо потамцы считали, что астрологический закон и королевский за кон предписывались всем и вся как вечный принцип. Со времен Древней Греции абсолют уже перемещается в сферу природы:

закон оправдывается не потому, что он закон, а потому, что он соответствует естественному порядку вещей. Чтобы открыть этот порядок вещей, западному опыту понадобилось пройти два пути.

В первом случае опирались на Разум: авторы, которые с середины средневековья участвовали в возрождении римского права, про славляли его соответствие Разуму и Природе (в конце XVII в.

юрист Феррьер пишет: «Римские законы были установлены на естественной основе и на принципах справедливости;

это боже ственный луч, который Господь послал людям»). Во втором слу чае — на традицию: с XIII в. английские королевские судьи ссы лаются главным образом на прецедент, положивший начало сис теме Common Law.

Но в современную эпоху (с XIX по XX век) мы испытывали все больше и больше трудностей в том, чтобы согласовать много образие правовых систем с многообразием естественного порядка вещей. Поэтому абсолют закона претерпел еще одно смещение: в наши дни законодательный инструмент более не служит для того, чтобы прежде всего установить какой-то естественный или ра циональный порядок, а используется для установления того по рядка, которого общество хочет достигнуть, который оно опреде ляет в своих идеологиях, программах и проектах. Совершенно точно подметил М. Аллио, что эти различные абсолюты закона являются тоже ничем иным, как мифами. Но ценности, которые они учреж дают, имеют глубокое отличие от ценностей традиционных об ществ. Однако если мы будем рассматривать различные способы правовой аккультурации в зависимости от данной типологии аб солютов закона, то мы заметим, что в некоторых случаях тради ционные общества смогли перейти от их собственной системы мифов к системе мифов закона.

Формы правовой аккультурации. Теория М. Аллио проводит соответствие между абсолютами закона и степенями правовой аккультурации, каждая из которых определяется каким-то прин ципом и согласуется с изменением политической структуры.

Степени правовой аккультурации. При отождествлении за кона с абсолютом мы имеем дело с той степенью аккультурации, которая относится к обществам, переходящим от мифа к закону с 190 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем принятием чужого закона, божественный характер которого дела ет его бесспорным (например, распространение исламского права).

В данном случае аккультурация имеет принудительный характер.

В том случае если абсолют закона присутствует в природе, то соответствующая данному случаю степень аккультурации касает ся тех обществ, где их собственное право изменяется в пользу того права, которое они считают более естественным или более разум ным (например, принятие римского права на Западе с XII в.;

вве дение французского Гражданского кодекса в различные европей ские законодательства). В данном случае аккультурация имеет ассимиляционный характер. Когда же абсолют закона находится в рамках идеологического выбора, то соответствующая ему степень аккультурации затрагивает те общества, которые изменяют свою правовую систему в зависимости от внешней модели (например, независимые государства стран третьего мира, которые поступи ли таким образом, когда им надо было выбирать между либераль ной и социалистической системами). Здесь уже аккультурация осуществляется путем введения нового толкования понятия.

Степени политической структуризации. Существуют опре деленные параллели между правовой аккультурацией и измене ниями политических структур. Когда какое-то общество перехо дит от традиционных мифов к мифам закона, оно претерпевает также переход к более концентрированным формам политической власти (например, традиционные общества, объединенные в ог ромные религиозные империи). Когда какое-то общество прини мает право, которое считается соответствующим естественному порядку и разумной организации, то это общество часто перехо дит также к государственной форме власти (например, традици онные общества в колониальную эпоху, где рациональность госу дарственного права противопоставляется архаизму обычаев). Ко гда общество поручает праву реализацию какой-либо идеологии, то государство старается доминировать здесь, что ему удается в той или иной мере (в качестве примера можно привести руково дителей стран третьего мира, которые при достижении независи мости положились на государство, чтобы создать будущее своим обществам).

Диапазон форм и степеней аккультурации достаточно широк и выходит за рамки форм передачи права, которые нас интересу ют, это касается именно тех форм, которые в ходе аккультурации возникают между традиционными и современными обществами.

Тот факт, что эта передача вообще возможна, может показаться парадоксальным: если уж правовые ценности настолько различа ются в традиционных и современных обществах, то каким образом могут совмещаться? Как мы это увидим — большой ценой.

Стоимость правовых передач в традиционных обществах. Во обще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, т. е. без Раздел 1. Общая теория движения права особых потрясений в обществе-рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходи мым принятие нового права, и когда передаваемое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества-рецептора (заимствование законодательств между древнегреческими государствами), или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом (например, принятие ис ламского права во многих мусульманских странах или принятие европейского права многими государствами третьего мира). Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могли быть выполнены. Так что в большинстве случаев, как считает М. Аллио, либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества-рецептора либо искажение сути передаваемого права. Рассмотрим каждую из этих гипотез.

Пусть передача права не состоялась либо состоялась частич но. Именно к такому результату приходят чаще всего в странах Черной Африки. Так, например, в XIX в. Франция распространи ла свое право в Африке. Но сопротивление, оказанное местным населением, вынудило суды сохранить ему личный статус, кото рый в конце концов был закреплен законом. Образовалась некото рая двойственность: традиционное право продолжало существо вать в семейной и земельной областях, особенно это касалось сель ской местности, а новое право управляло государственными ин ститутами, администрацией, новой экономической жизнью. Во время образования молодых независимых государств наступление про тив традиционных прав усилилось и закон, во имя требований развития, очень часто прибегал к упразднению обычаев. Но на практике, как мы это увидим дальше, местные общины продолжа ли оказывать сопротивление государственному праву.

Однако бывает и так, что общество-рецептор не обладает спо собностью к подобному сопротивлению. В этом случае местное право исчезает постепенно, уступая место новому импортируемо му праву: собственно говоря, в данном случае это уже не аккуль турация, а правовая декультурация. На наш взгляд, именно эта печальная судьба постигла общества инуитов после окончания вто рой мировой войны.

Но самое худшее — это далеко не всегда неоспоримое: в неко торых случаях передача осуществляется ценой искажения пере даваемого права. Поэтому принятие в Риме в конце II в. до н. э. ius gentium (право народов) означало меньше всего принятие право вых институтов других народов;

это означало то, что римляне прибегали к использованию общих принципов (справедливость, правдивость), которые в них усматривали магистраты и которые 192 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем в действительности были принципами стоицизма. Так же дейст вовали и юристы средневековья, которые, провозглашая превос ходство римского права, во многом изменяли его, чтобы приспосо бить к нуждам эпохи.

Хотя мы и не располагаем достаточно глубокими историче скими данными для того, чтобы иметь возможность правильно оценить эволюционные процессы, имеющие место в Черной Аф рике, можно, однако, предположить, что сопротивление, которое оказывается европейскому и государственному праву, объясняет ся не только тем, что от него отказываются, но и тем, что это право претерпевает искажения: некоторые страны применяют европейские правовые методы для защиты такого общинного ин ститута, как приданое, а также практики общинного распределе ния земель.

Таким образом, передача современными обществами права тра диционным обществам в большинстве случаев не может быть осу ществлена в полном объеме либо влечет за собой тяжелые по следствия. Когда же, несмотря ни на что, эта передача навязана колонизацией и принята новыми независимыми государствами, то цена этого очень высока: в результате такой аккультурации за крепление победы государственного права может и не состояться.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке Под понятием «правовой колонизации» мы здесь главным об разом будем понимать явления правовой аккультурации, вызван ные европейской колониальной экспансией, причем предпочтение будет отдаваться изучению этих явлений в Черной Африке (в основном франкоговорящей)1. Явления эти начались в колониаль ную эпоху, но они значительно пережили это время: во время национально-освободительных движений большинство африкан ских государств подчеркнуто подтвердили свой выбор в пользу государственной модели. Хотя европейская колонизация и сыгра ла большую роль, она была не единственной, которую пережила Африка: ислам там также имел распространение и существует до сих пор. С другой стороны, колонизация является лишь одним из способов правовой аккультурации.

Ситуации, которые мы рассмотрим, представляют собой лишь ограниченную и локализованную серию конкретных случаев пра О путях проникновения французского частного и публичного права в Черную Африку в пользу колонизации и о заимствовании этого права африканскими законодателями по достижении независимости см.: Hilai re J. Nos ancetres les Gaulois // Annales africaines. 1964. P. 7—77.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке вовой аккультурации. Место, которое мы им определяем, нам ка жется вполне оправданным ввиду большого количества материала, которым мы располагаем в отношении затронутых здесь обществ.

В колониальную эпоху, вследствие введения европейского пра ва, создалась ситуация, когда сосуществовали правовые и судеб ные системы традиционных и современных обществ. К этому вре мени можно отнести и начало применения основных механизмов аккультурации. Аккультурация получит свое дальнейшее разви тие и после достижения независимости, когда руководители но вых молодых независимых государств будут в основном осуждать традиционное право во имя императивов развития.

§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое об щество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некото рых странах с местными обычаями соседствовало исламское пра во. И только лишь в XIX в. к этому правовому массиву добави лось европейское право. Однако, как мы это увидим далее, право вая аккультурация в результате принятия ислама имеет другую природу, нежели аккультурация, принесенная европейской коло низацией.

Правовая аккультурация в результате исламизации. Ислам пришел в Черную Африку в VII в. и в настоящее время мусуль мане составляют большинство в целом ряде стран, в частности, в Мавритании, Нигере, Сенегале, Гвинее, Мали и т. д., меньшинство мусульмане составляют в таких странах, как Габон, Заир, Народ ная Республика Конго и т. д. В таких странах, как Камерун и Чад, количество мусульман примерно такое же, как и представителей других религий. Таким образом, мусульманское право может до минировать, пребывать в меньшинстве или же применяться со вместно с местным правом. Но важно отметить, что в большинстве случаев передача исламского права осуществляется путем при способления его к местным правам: так образовалось обычное ис ламизированное право. И это по многим причинам.

Сперва заметим, что школа маликитов — доминирующая школа в Западной Африке — является из всех исламских течений шко лой, оставшейся ближе всех к доисламскому арабскому традици онному праву, которое присуще бедуинам центральной Аравии:

последние, как и африканцы, обладали социальной системой об щинного типа и устным правом. С другой стороны, образ мышле ния и рассуждения мусульманского юриста придают больше зна чения фактам, нежели это имеет место в романо-германских сие 194 Глава Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем темах, и это его больше сближает с африканскими традициями.

И, наконец, существует большое количество совпадений в содер жании исламских норм и норм африканского права. Эти совпаде ния и объясняют тот факт, что характер решений, принимаемых исламизированным обычным правом, поддерживает иногда та ким образом определенное равновесие между этими двумя типа ми норм.

В настоящее время ислам переживает в Африке обновление, впрочем, это касается и других частей света. Само по себе это явление только лишь подчеркивает противоречия, которые су ществуют между двумя школами, причем эти противоречия ста ли особо чувствительны в африканских государствах со времени обретения независимости. Сторонники западных моделей наце лены на замену местного и мусульманского права государствен ным правом западного типа. Поборникам ислама нужно покон чить с искажением исламского права, проистекающим из ком промиссов, возникших из-за столкновения с традиционным пра вом: исламизированному обычному праву и западному праву должно прийти на смену исламское право, восстановленное в своей чистоте и целостности. Если это второе течение победит, то исламское право станет правом государства;

если же победа будет на стороне первых, то исламское право превратится в на родное право (folk law), право неофициальное. В обоих случаях мы сталкиваемся с концом многовекового опыта правовой ак культурации, которую можно считать удавшейся. К сожалению, этого нельзя сказать об аккультурации, которую вызвала евро пейская колонизация.

Правовая аккультурация в результате европейской колони зации: общая проблема. Недавно канадский автор Брэдфорд В.

Морс предложил общую модель, которая позволяет рассмотреть все возможные вариации соотношения местного права с правом страны-колонизатора1.

Разрыв может быть почти полным: контакты имеют место только при эмиграции или конфликте законов (в качестве приме ра можно привести отношение некоторых колоний Великобрита нии в Северной Америке в XVII в. к некоторым индейским народ ностям, с которыми они заключили договоры).

Может иметь место сотрудничество. Некоторые критерии (территориальные, субъектные или объектные) определяют ком петенцию различных судебных систем. Таким образом, можно сде лать вывод, что суды и колониальное право будут применяться одновременно и к колонистам, и к местному населению во всех Morse В. W. Indigenous Law and State Legal Systems: Conflict and Compatibility. Dordrecht, 1988. P. 101—120.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке сферах и в последовательно колонизуемых зонах, в то время как местное право будет применяться только там, где территория об жита только местными жителями и во всех сферах.

Интеграция свидетельствует о более высокой ступени под чинения местного права: местное право включается в право коло низатора во всех сферах, где не существует явных противоречий (семейное право, как правило, сюда обычно не включается). Данное включение может вылиться в искажение традиционного права в той мере, в какой в некоторых случаях (например, в английских колониях в Азии и в Африке) колониальные власти заставят ими же созданные судебные органы применять местное Более грубое решение — это когда местное право просто напросто отбрасывается, так как колонизатор или последующее государство находят его слишком «примитивным». Так, например, австралийские суды отбросили право коренных жителей;

точно так же поступили многие африканские государства в период дос тижения независимости, отказавшись признать правовую ценность традиционного права.

Сотрудничество и интеграция являются очень тонкими мето дами. Их применение может сопровождаться неуловимыми ухищ рениями, которые имеют целью замаскировать то, что в действи тельности они осуществляют правовую декультурацию в ущерб традиционному праву. Можно использовать договорную форму, законодательство или судебную практику, чтобы придать закон ную силу традиционному праву, которое становится по существу частью государственного права. (В качестве примера можно при вести Конвенцию бухты Джеймса, которая применяется в квебек ской Арктике у инуитов и у индейцев кри.) Очень часто исполне ние судебных и полицейских функций поручается местным жите лям или метисам (например, мировые суды индейцев и метисов в Северной Америке).

Создание раздельной судебной системы является еще более тонким делом и позволяет с большим успехом вводить изменения:

государственные и региональные власти разрешают учреждение «местных судов» (например, некоторые племенные суды в США), которые функционируют в действительности точно так же, как и суды общего права. В некоторых случаях власти идут дальше, давая полную свободу племенным властям при выборе способа разрешения спора (в качестве примера можно упомянуть некото рые индейские резервации в США).

Однако было бы ошибочно думать, что из этой автономии вы текает обязательно систематическое применение традиционного права. В действительности этнические меньшинства испытывают давление со стороны образа жизни общества в целом (и нужно признать, что, в частности, в Арктике нет нужды навязывать в принудительном порядке местному населению, чтобы оно приняло 196 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать, что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят западную правовую модель.

Какими бы ни были нюансы в применявшихся различных спо собах аккультурации, мы приходим к выводу, что в своем боль шинстве они применялись в ущерб традиционному праву. И если в некоторых странах мы еще и сегодня наблюдаем сопротивление, которое традиционное право оказывает давлению колонизаторов и постколониальных государств, так это вовсе не из-за их более или менее гибких методов, которые, как мы уже видели, были всегда направлены на то, чтобы обеспечить превосходство госу дарственных прав, а благодаря воле местных общин, желающих сохранить свое право и свой исконный образ жизни. Как мы уви дим дальше, именно в Африке это сопротивление имело больше всего успеха.

Правовая аккультурация в результате европейской колони зации: пример Черной Африки. В Черной Африке почти все коло ниальные государства, предписывая обязательное применение ев ропейского права в определенных случаях, гарантировали соблю дение традиций и обычаев колонизованных народов. Эта тактика проистекает из методов, описанных выше, и касается, в частности, сотрудничества. Но как мы уже отметили, это сотрудничество на практике осуществляется в ущерб местному праву. Для этого ис пользовались различные способы, и все они применялись с един ственной целью — сместить существующую между местным и современным правом границу в пользу последнего и сделать так, чтобы местное право рассматривалось как противоречащее циви лизации или как мешающее колониальному господству. Законода тель и судья выступали заодно при разделе правовых сфер, вдох новляемые этими принципами1.

Законодатель определяет современному праву его сферы дей ствия. Здесь затрагиваются и некоторые блага: земли, подверг шиеся процедуре регистрации, которая, как полагается, лучше гарантирует их статус и которая в действительности закрепляет полную или частичную отмену традиционного земельного права.

К используемым критериям относятся в особенности субъектный и объектный критерии. Субъектный критерий: современное пра во применяет к некоторым лицам либо полностью, либо частич но, если указанные лица сделали выбор в его пользу при опре делении законодательства для рассмотрения какого-то конкрет ного правового отношения. Эти способы не совпадают с личным характером законов в том смысле, что африканец, а не только См.: Revue Senegalaise de droit. 21 (1977). P. 21—44.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке европеец, мог быть подчинен современному праву. С другой сто роны, эти различия дают преимущество современному праву:

когда в большинстве случаев заинтересованные лица могут де лать выбор в пользу современного права для совершения особого правового акта и когда (после окончательного отказа от личного статуса) обратный выбор в пользу традиционного права запре щается. Объектный критерий: в некоторых областях современно го права применяется вместо традиционного права. Это может объясняться, например, моральными принципами, входящими в понятие колониального общественного порядка: так были запре щены членовредительство и телесные наказания под страхом уго ловной ответственности. В действительности этот колониальный общественный порядок проистекал из отбора, который осущест влял колонизатор в сфере традиционного права, опираясь мень ше на требования морали и руководствуясь больше нуждами колониального предприятия. Так как в целом семейное право было мало затронуто современным правом, то в некоторых слу чаях оно представляло такие черты (левират, сорорат, полига мия, фиктивный брак, легкая процедура развода и т. д.), которые, как считалось в то время, могли противоречить общественной морали. Итак, их оставили нетронутыми. Хотелось бы верить, что это сделали из уважения к населению. На самом деле эта сдержанность объясняется опасениями того, что, если тронут ме стные обычаи, то вызовут тем самым открытое непослушание населения.

Современное право может также применять объектный кри терий в тех областях, где традиционное право рассматривается как недостаточное или неадекватное (административное право, право на работу, коммерческое право, обязательства и т. д.). Впро чем, во всех европейских колониальных законодательствах совре менное право было задумано как общее право, к которому нужно было прибегать в случае, когда традиционное право молчало. Мы еще увидим, что во всех этих случаях современное право, приме нявшееся в колониях, было совсем не обязательно идентичным тому, которое действовало в метрополиях.

В своих действиях судья всегда руководствуется одними и теми же принципами. Почти во всей Африке существовало два вида судебных органов: правосудие «традиционное» и правосудие государственное: дуализм, который, казалось бы, должен был га рантировать соблюдение традиционного права. Однако характер этого дуализма был таков, что он стал одним из преимуществен ных путей аккультурации. На самом деле, если традиционные судебные органы применяли только традиционное то госу дарственные суды высказывали свое мнение, пользуясь как совре менным правом, так и традиционным (когда одна из сторон имела современный статус, а другая — традиционный либо когда обе 198 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем стороны, имевшие традиционный статус, старались осуществить свой выбор в пользу государственного суда). А ведь в этом послед нем случае государственные судьи испытывали часто влияние их западного юридического образования и искажали традиционное право, приспосабливая его к современному праву и принуждая его с должным уважением относиться к письменным документам, отдавать предпочтение индивидуальным отношениям, соблюдать право выхода из общей собственности, выполнять предписания и т.д.

Кроме того, современное право имело и другое преимущест во: любой судья, традиционный или государственный, мог поста вить его выше традиционного права, если последнее противоре чило колониальному общественному порядку или не могло пред ложить решение, которое было бы разумным или достаточным.

Нужно отметить, что если эти явления и были общими для всех колоний, то интенсивность их проявления везде была различна.

Британский колонизатор, находясь под влиянием Common Law, старался ограничить давление, оказываемое на местные традиции государственными судами, и способствовать по возможности раз витию традиционного правосудия. Во франкоговорящей Африке мы наблюдаем обратную картину: решения традиционных судеб ных органов признавались только тогда, когда их можно было при менять к арбитражу;

здесь старались разрешать споры традици онного права с помощью государственных судов. К тому же, и это очень важно подчеркнуть, эти традиционные судебные органы уже испытали влияние аккультурации. В действительности речь уже шла не об инстанциях по разрешению конфликтов, существовав ших до колонизации, а об организованных государством судеб ных органах, предназначенных для рассмотрения дел в сферах действия традиционного права. Государственное право, сильно от меченное европейским правовым опытом, развивалось, как мы ви дим, и во время, и после колонизации в соответствии с опреде ленными механизмами, которые нам предстоит теперь рассмот реть.

§ 2. Механизмы внедрения европейского права Как мы уже знаем, европейское право было частично измене но при передаче другим государствам: установление колониаль ного общественного порядка не привело к полному изменению права, применяемого в метрополии. Однако традиционное право вообще никогда не внедрялось в колониальное право. Напротив, механизм реинтеграции местных обычаев свидетельствует о постепенном искажении этого традиционного права в результате влияния экзо генных правовых ценностей.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке Новая интерпретация обычаев. Она не так бросается в глаза, как законодательные реформы, но имеет более глубокий харак тер: внешне обычай как будто бы остается нетронутым, потому что новое толкование сначала ограничивается приданием новых правовых значений старым традициям. Но вскоре, в силу измене ния экспликативных принципов, начинает меняться и содержание обычаев, которое подчиняется теперь новым ценностям, пришед шим извне, от чужой культуры.

Новая интерпретация является самым тонким инструментом для того, чтобы объединить различные логики, в данном случае — традиционного права и современного. Нужно сказать, что в одном и том же мысленном (и правовом) пространстве могут встречать ся различные логики. Они либо сталкиваются, и тогда это кон фликт, либо, что тоже довольно часто, они сосуществуют. Это сосуществование проходит через новую интерпретацию, но раз решается оно окончательно исчезновением старых ценностей. Это сосуществование может также выразиться в разделении сфер:

принимается подчинение различным нормам в своей личной жиз ни или в общественной (например, известно, что в Японии мате риальная жизнь имеет ярко выраженный прозападный характер, в то время как семейные отношения остались традиционными).

Во всех описанных случаях «притирки» между старым пра вом и новым осуществляются более или менее спонтанно. А в других случаях правовая аккультурация явилась результатом при менения более жестких механизмов и большего масштаба: запись обычаев и кодификация.

Запись обычаев. Запись обычаев — очень старый способ, ко торый часто применялся при приходе новой власти. При центра лизации новой власти наблюдается тенденция навязывания ею об ществу более единообразного права, которое она делает общест венным и более абстрактным;

эти два последние фактора были достигнуты благодаря переходу к письменным документам (за пись римско-варварских законов после падения Западной Рим ской империи, проводившаяся в уже прошедших аккультурацию варварских королевствах в результате их контактов с греко-рим скими ценностями).

В конце средневековья через этот процесс прошла Король отдал приказ об официальном записывании обычаев под предлогом того, что все труднее становилось определять содер жание обычаев из-за противоречивых претензий сторон;

за этот предлог ухватились королевские судьи, взяв тут же идею Разума, упоминаемую канонистами: долг судьи в том, чтобы контролиро вать обычай для того, чтобы четко выделить правило и сделать так, чтобы это правило разумно применялось. Система обычаев была далека от упадка, когда королевское право начало свои «за хватнические» действия путем их записи. Население прекрасно 200 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем знало свои обычаи, чего нельзя сказать о судьях, получавших об разование в духе римского права и бывших выходцами из геогра фических районов, сильно отличавшихся от тех, которые входили в их юрисдикцию. В реальной жизни обычай стал оружием мест ного населения против судей, навязанных им извне, т. е. централь ной властью. С тех пор для королевской власти стало настоятель ной необходимостью держать обычаи под своим контролем. Поза ботились и об официальной записи, которая одновременно часто вносила искажения в обычное право, которое изменили так, чтобы лучше его «модернизировать» к моменту его закрепления на бу маге. После такой записи ученые мужи, сравнивая различные редакции, постарались выделить сходные места с тем, чтобы по том выработать общее обычное право.

Все эти процессы имеют потрясающие параллели с тем, что имело место во французских колониях с начала XX в. Об этом свидетельствует доктрина Рума, по которой моделировались офи циальные принципы. В 1905 г. губернатор Рум предписывает судьям собрать сведения, которые явятся основой для составления общего свода постановлений обычного права. Судьи должны были им поль зоваться, чтобы давать четкое определение обычаям, чего им час то недоставало, и обобщать различные случаи, с которыми они вынуждены были сталкиваться. Рум при этом утверждал: «Наше твердое намерение соблюдать обычаи не может нас заставить из бавить их от воздействия прогресса, помешать их регулированию или улучшению. С помощью самих туземных судов постепенно станет возможным создание рациональной классификации, обоб щение обычаев в соответствии с социальным положением жите лей, все большее их соответствие не правовым доктринам метро полии, которые могут им противопоставляться, а основным прин ципам естественного права — первичного источника всех законо дательств». Другой губернатор, Р. Делавинетт, в 1931 г. предпри нял попытку опровергнуть доктрину Рума, выступая с критикой попыток редактирования обычаев Берега Слоновой Кости: «Что это за африканский обычай, где наказание европеизировано?...

Питающие его корни больше не получают духовной пищи. Отме нив божьи суды как одну из форм представления доказательств, ограничив дачу клятв на фетишах или Коране, не принимая во внимание сверхъестественные элементы, которые связывали с лич ностью судей, лишая вождей их судебной власти и призывая засе дать в судах в качестве асессоров людей, которые больше не яв ляются ни посвященными, ни вдохновенными представителями Африки, разве с помощью всего этого мы не выпотрошили обычай и не лишили его собственной сути?... Когда мы говорим, что судим в соответствии с обычаем, мы подразумеваем, что начинаем судить сам обычай в соответствии с Кодексом... Если вы ставите обычай в зависимость от вашего Кодекса, если вы его подразде Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке ляете на категории, вы социально убиваете коренное население. Вы воздвигаете красивые абстракции, в которых ваши подсудные обез личиваются. Вы поощряете тем самым уничтожение корней»1.

Восхитительная ясность! Однако совсем не эти аргументы объясняют малочисленность откликов на доктрину Рума: при оритет был отдан экономическим преобразованиям, диктовавшимся необходимостью «освоения» земель, которые должны были быть реализованы «современными» методами ведения хозяйства. Но в 1931 г., когда Р. Делавинетт осудил идеи Рума, доктрина генерал губернатора Бревье оказала ей честь: теперь нужно было при ступить к официальной записи обычаев, а их редакция вошла бы в свод обычного права Французской Западной Африки (ФЗА). В действительности же, доктрина Бревье увенчалась в 1937 г. лишь публикацией текстов обычаев, значение которой оказалось ниже ожидаемого результата: ярко выраженный этноцентристский ха рактер опросных анкет и отсутствие у опрашивающих этно логических знаний явились причиной этой неудачи. Другие по пытки подобного рода с более серьезным научным подходом пред принимались в 1940 г. и 1960 г. во Французской Экваториальной Африке (ФЭА), на территориях, находившихся под опекой Фран ции, и в бельгийском Конго. С одной стороны, однако, это меро приятие было выполнено фактически неофициально, а с другой стороны, пробил час народно-освободительных движений: новые африканские руководители, ориентируясь на национальное един ство и экономическое развитие, полагали, что достижение этих целей будет надежней, если создать различные кодексы на основе европейских моделей, чем пользоваться традиционным правом, хотя последнее уже и создано. Разрыв здесь лишь только кажу щийся, ведь редактирование обычаев и кодификация тоже дикто вались одним желанием, а именно — уменьшить влияние тради ционного права. Однако прошло более ста лет, а результат не достигнут, несмотря на то, что на континент обрушился целый каскад кодексов.

§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период:

от кодификаций до «возврата к истокам» Процесс кодификации принял в Черной Африке широкий раз мах с самого начала существования независимых государств: это увлечение объясняется совпадением различных факторов. Однако не все новые государства полагались на кодексы для обеспечения своего развития и иногда предпочитали им подлинную правовую Delavignette R. Les vrais Chefs de l'Empire. Paris, 1931. P. 151.

14. Заказ №1837.

202 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем политику, которая проявляла гораздо больше уважения к духу традиционного права. В настоящее время обилие правовых кате горий на континенте отражает богатую и сложную историю афри канского права. Мы посвятим два параграфа изучению этих про блем и рассмотрим сначала круг вопросов, связанных с кодифика циями, а затем познакомимся с новой иерархической системой источников права.

А. Кодификации Технику кодификаций применяли во многих случаях: она со ответствует определенной фазе эволюции общества и политиче ской власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке процесс кодификаций обусловливался целым рядом факторов, и не везде этот процесс проходил одинаково.

Дух кодексов. По мнению социолога П. Бурдье, значение, при даваемое форме, является характерной чертой всех кодифика ций1. Кодификация — это операция символического упорядочива ния, которая выпадает чаще всего на долю высшей государствен ной бюрократии. Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодек са ассоциируются и следующие представления: кодифицирован ное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительно сти: даже в настоящее время так ли уж легки кодексы в чтении для африканца, да и для европейца? В действительности эти оп равдания частично ограничиваются следующим фактором: кодекс получает свой реальный авторитет от государственной политиче ской власти, которая его учреждает, более того, она его усилива ет, придавая ему различные формы2. Сравнительный анализ сти лей правовых кодексов и предписаний монотеистических религий, без сомнения, позволит обнаружить много общего между этими двумя способами изложения мысли.

Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизлияния го сударства, претендующего на господство? Анализ, проведенный историком права Ж. Годме3, склоняют нас к этой мысли. Изучение Bourdieu P. Habitus, code et codification // Actes de recherche en sciences sociales. 1986. № 64. P. 40—44.

Придавать формы — это значит облечь какое-либо действие или какое-либо высказывание в такую форму, которая признана подходящей, законной, одобренной, т. е. такая форма, которой можно воспользоваться публично, при всех, это практическое волеизлияние, которое, представ ленное в другом виде, было бы недопустимо». — Bourdieu P. Op. cit. P. 43.

Gaudemet J. La codification, ses formes et ses fins // Independance et Cooperation. 1986. № 3—4. P. 238—260.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке различных кодификационных движений, имевших место до наших дней во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще всего государственного, с увеличением мощи государ ства, которое намерено открыто демонстрировать свой суверени тет в законодательном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различные социальные группы, находящиеся под его властью. Таким образом, кодификация есть явление в основ ном политическое и ни в коем случае не свидетельствует о про грессе в человеческом сознании, как это утверждают ее сторонни ки. Правда, надо признать, что в большинстве случаев она более «рациональна», чем те обычаи, на смену которым она пришла.

Фактически же это не столько прогресс рациональности, сколько утверждение новой логики, новых форм подчинения. Впрочем, не сколько примеров, взятых из истории, свидетельствуют о том, что кодификация не обязательно должна согласовываться с цивилиза цией.

В Древнем Китае относительно кодификаций было много не домолвок1. Школа легистов (законников), благосклонно относившаяся к разработке авторитарного государственного закона, получила признание только к тому моменту (III в. до н. э.), когда начался процесс централизации феодальных государств, составлявших Китай, и когда праву начали придавать единообразие: на смену ли, своду правил приличия, которые различались в зависимости от их применения в рамках семьи, рода или общественной жизни, пришел фа, т. е. господство закона, которое должно было быть закодифицированным. До установления республиканского режима в 1912 г. ли всегда одерживал верх над фа. Но новый режим, сильно подверженный влиянию Запада, начал кодификацию граж данского права, которое население не применяло. С приходом ком мунистического режима имела место новая интерпретация старо го различия между ли и фа: в основу нового ли легли мысли Мао и решения КПК, и ему следовали все искренние коммунисты;

новый Об этом свидетельствует одно из писем осуждающего характера, датированное 536 г. до н. э. и адресованное высшим чином одному из своих подчиненных, который приказал расплавить котлы для получения ме талла, необходимого для составления и публикации уголовного кодекса:

«Когда народ знает, что существуют кодексы, тогда он не пребывает в почтенном страхе перед своими начальниками. Люди приобретают сутяж нический дух и обращаются к букве закона в надежде, что вдруг они преуспеют в своей аргументации. Ими больше невозможно управлять...

Как только людям станут известны причины для жалоб, они отбросят все обряды и обратятся к вашим текстам. Они будут проводить время в жало бах по самым ничтожным поводам. Число процессов будет беспорядочно расти, увеличится взяточничество... Я как-то слышал, что «когда госу дарство находится на грани падения, то в нем растет число регламента ционных мер». Так что же, ваше поведение означает именно это?» 14* 204 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем же фа, представляющий собой строгие уголовные предписания, должен был применяться к контрреволюционерам и иностранцам.

В период пребывания Мао у власти ни о каких кодификациях не было и речи. Новые китайские кодексы созданы всего лишь не сколько лет назад, а происхождение свое они ведут от контрре форм, которые последовали после смерти Мао.

Некоторые исламские страны тоже прибегли к кодификации, но их кодексы соблюдают должное уважение к традиционным пра вилам фикха, который заключает в себе основные принципы ис лама. Несмотря на крайне сдержанный характер новшеств, прив несенных этими кодексами, известно, что в настоящее время про тив них выступают радикальные приверженцы ислама.

Со времен Юстиниана1 больше всего доверия к кодификациям и компиляциям продемонстрировал Запад. Один из разработчиков французского Гражданского кодекса 1804 г., Порталис, говорил с пафосом: «Само по себе существование единообразного граждан ского кодекса подтверждает и гарантирует постоянный возврат к миру внутри государства. Пусть наши враги трепещут, видя бо лее тридцати миллионов французов, некогда разобщенных раз личными предрассудками и разными обычаями, пошедших на)жерт вы, чтобы объединиться под одними и теми же законами».

В настоящее время, как считают П. Дешекс и ряд других авто ров, в Европе отмечаются признаки падения доверия к кодифика циям: в некоторых делах имеет место управление традиционны ми отраслями права (урбанизм зависит одновременно от админи стративного, гражданского, уголовного и налогового права;

разви Юстиниан (527—565 гг.) император Восточной Римской империи, поставил себе целью реставрировать империю во всех областях. С помо щью комиссии юристов он собрал в несколько компиляций старое рим ское право и дал ему законную силу. Стиль некоторых отрывков из пре дисловия к его Дигестам очень напоминает язык самих кодексов: «Пусть старое и запутанное право, которое соблюдалось в течение примерно ты сячи четырехсот лет и которое мы сделали более ясным, будет собрано в этих пятидесяти как под защитой крепостной стены, за которой уже ничего нет... И пусть во всех частях этого кодекса не будет никаких противоречий, и пусть в нем господствует гармония и логика, которые исключали бы любое порицание... И чтобы никто среди юристов, как сего дня так и завтра, не добавлял бы никаких коментариев к этим законам.

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.