WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 6 |

«DROIT POLITIQUE ET THEORIQUE NORBERT ROULAND PROFESSOR LA FACULTE DE DROIT D'AIX-EN-PROVEKCE PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE Н. Рулан Юридическая антропология Учебник для вузов НОРБЕР РУЛАН ...»

-- [ Страница 3 ] --

Теперь настала очередь изучения различных систем брачных обменов, не подпадающих под действие запрета на кровосмешение.

б) Системы брачных обменов. Можно выделить три типа та ких систем. Это элементарные системы, определяющие родствен ников, с которыми вступать в брак запрещено, и родственников, с которыми браки являются предпочтительными. Затем идут полу сложные системы, в которых запрещение на вступление в брак распространяется на целые категории родственников, а не на ге неалогически четко определенных индивидуумов. И, наконец, слож ные системы, в которых запрещаются браки внутри определенного круга близких родственников, но не содержится никаких предписа ний относительно предпочтительного выбора супруга или супруги.

Сложные системы характерны для наших современных об ществ, в которых законодательство о браке и семье запрещает браки, которые определяются как кровосмесительные, но не со держит никаких указаний относительно предпочтительных бра ков, т. е. внешне предоставляет индивидуумам полную свободу выбора. Следует, однако, воздержаться от любой эволюционист ской интерпретации: наши общества переносят в социально-эко номическую плоскость запреты и предписания, характерные для элементарных систем, и, на первый взгляд, освобождают таким образом индивидуума от любого принуждения, хотя в действи тельности они лишь заменяют генеалогические требования социо логическими императивами1. В традиционных обществах также Мы увидим ниже, что эта свобода в действительности довольно силь но ограничена: данные статистики и социологические исследования по казывают, что супруг или супруга выбираются обычно в определенных социальных категориях.

Раздел 1. Родственные отношения могут существовать сложные системы: для этого достаточно, что бы одно из этих обществ ставило бы непременным условием брак вне клана, не предписывая при этом обязательный выбор супруга или супруги. Тем не менее элементарные системы наиболее часто встречаются в традиционных обществах, и поэтому мы должны сосредоточить наше внимание именно на них. В этих системах практикуются два типа обмена: ограниченный и неограниченный.

Элементарные системы с ограниченным обменом. Ограничен ный обмен имеет место в случае, когда две группы практикуют взаимный обмен, который в действительности является обменом сестрами: одна группа мужчин уступает своих сестер другой груп пе мужчин, которая, в свою очередь, отдает ей взамен своих сестер другой группе мужчин, которая, в свою очередь отдает ей взамен своих сестер.

Ограниченный обмен Этот тип обмена, именуемый также «кариера» (по названию одной австралийской народности, у которой он был впервые отмечен и четко описан), практикуется в так называемых дуалистических об ществах, которые разделяют своих членов на две однолинейные экзогамные половины. В поколении, появляющемся в результате такого обмена, эта система поощряет браки между перекрестными двоюродными братьями и сестрами, поскольку они являются деть ми мужчин, обменявшихся своими сестрами, и запрещает браки между параллельными двоюродными братьями и сестрами, поя вившимися на свет в результате браков, в которых супруги не отказались от родственника противоположного пола.

Элементарные системы с неограниченным обменом. В отли чие от прямого ограниченного обмена, неограниченный обмен не предписывает прямой взаимности в цепи обмена супругами и тео ретически позволяет объединить неограниченное число партне ров, как это показывают нижеприведенные схемы1.

В этой системе группа лиц, отдающих своих женщин, никогда не является той же, что и группа лиц, берущих в жены этих женщин, поскольку каждый индивидуум одновременно и отдает, и берет женщин. Дающая группа никогда не получает женщин непо средственно от берущей их группы, а получает их от группы, находящейся на другом конце цепочки обменов.

Zonabend F. Op. cit. P. 39—40.

8. № 1837.

Zonabend F. Op. cit. P. 40.

Раздел 1. Родственные отношения В таком обществе каждый из родов трех основных обществен ных групп имеет тенденцию заключать браки исключительно внут ри своего рода. Тем не менее в каждой группе несколько родов связываются брачными узами с другими родами, входящими в груп пу, стоящую ниже по своему социальному положению. Взаимный интерес очевиден: в обмен на женщин, которых они уступают ро дам, стоящим ниже по социальному положению и желающим иметь жен более высокого происхождения, высокопоставленные роды получают брачную компенсацию, размер которой тем больше, чем более высоко социальное положение отдаваемых ими женщин.

Таким образом, часть женщин перемещается вниз по иерархиче ской лестнице, тогда как наверх поступают богатства, которые скапливаются в руках господствующих групп, распределяющих эти богатства среди своего окружения в форме даров или пищи.

Следовательно, неограниченный обмен способен организовать и усилить дифференциацию, уже существующую в обществах, стремящихся к социально-экономическому и политическому раз делению. В сложных системах более часто встречаются законода тельства, которые (подобно французскому позитивному праву) запрещают браки между определенными категориями супругов, но не содержат никаких обязательных предписаний относительно выбора супруга или супруги.

Этот краткий анализ брачных систем подтверждает, что тра диционные системы достигли достаточно высоких результатов в этой области: действительно, если мы сравним с ними нашу соб ственную организацию родственных отношений, то мы будем бук вально поражены ее концептуальным обеднением1.

Из приведенных описаний не вытекает, однако, что практика автоматически совпадает с нормой: например, у австралийцев идеальная родственная организация которых отличается очень большой сложностью, нередки случаи, когда браки заключаются вопреки установленным правилам;

у народности пурум (Индия) лишь 62% браков полностью соответствуют принятым нормам;

у арабов предпочтительные браки между параллельными двою родными братьями и сестрами по отцовской линии составляют лишь около 30% всех заключаемых браков. Наличие таких относи тельно больших отклонений доказывает, что, как и материальные факторы, фактор родства не является единственным фактором, Можно, однако, предположить, что в прошлом наши западные обще ства были более изобретательны. Например, один из текстов Святого Ав густина, касающийся брачных обычаев древних римлян, дает основания полагать, что древние римляне практиковали предпочтительные браки между перекрестными двоюродными братьями и сестрами (Августин/ О граде Божием. 478, 66—75) 8* 108 Глава II. Основные юридические отношения определяющим состояние общества. Этот фактор должен всту пать в конфронтацию с другими силами (экономическими, поли тическими, религиозными и т. д.), которые ему не всегда удается склонить на свою сторону. Равным образом можно утверждать, что любая, даже самая могучая семейная группа всегда оставляет за супружеской семьей возможность играть определенную роль внутри группы.

§ 3. Супружеская семья Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью по святим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, кото рое имеет в ней рождение детей, и изучим их социальное поло жение.

Всеобщий характер супружеской семьи. Супружеская семья имеет всеобщий характер, но роль ее в различных обществах раз лична. У народности найяр (Индия) мужчины являются прежде все го воинами, супружество не создает постоянных уз, а власть и пра ва на землю принадлежат единоутробным дядьям. В нацистской Германии половое гиперразделение труда (война и политика — для мужчин, домашние заботы — для женщин) с течением време ни могло бы привести к формированию общества, аналогичного обществу, существующему у народности найяр. Более близкий к нам пример: в Китае при режиме Мао были предприняты безус пешные попытки упразднить супружескую семью.

Кроме того, следует отметить, что полигамия не исключает образование супружеской семьи. Полигинические семьи (союз од ного мужчины с несколькими женщинами) обычно состоят из жи вущих в одном месте моногамных семей: очень часто в Африке мужчина имеет несколько жен, но каждая из них живет со своими детьми в отдельном жилище. Как правило, полигиния имеет оп ределенные пределы. С одной стороны, потому, что демографиче ское расстояние между двумя полами является довольно неболь шим (примерно 10%), хотя возможно его увеличить за счет до вольно часто встречающейся практики убийства новорожденных одного пола. Полиандрия (союз одной женщины с несколькими муж чинами) встречается реже (племя тода в Индии, некоторые народ ности, живущие в Тибете и Непале).

Более того, супружеская семья может состоять из супругов одного пола. Например, в племени нуэр (Судан) женщина, неспо собная к деторождению, может уплатить брачную компенсацию родителям другой женщины, жениться на ней с тем, чтобы она родила детей от мужчин. В этом случае она рассматривается как мужчина, может наследовать скот и получать брачные компенса Раздел 1. Родственные отношения ции в случае замужества девушек ее рода. Даже в наших собст венных обществах есть примеры браков между индивидуумами одного пола, заключенных иногда с соблюдением юридических и религиозных формальностей.

Можно также упомянуть случаи браков между умершими и живыми, которые смешиваются с вышеупомянутыми случаями.

Опять же в племени нуэр вдова может вступить в «призрачный брак», выйдя замуж за мужчину, который будет носить имя по койного мужа, но не будет иметь права на наследство. Племя ку куйю идет еще дальше: вдова, возраст которой не позволяет ей родить от любовника ребенка, который унаследовал бы имущест во ее покойного мужа, может купить женщину с тем, чтобы она родила такого наследника;

эта женщина рассматривается как суп руга умершего, а ее дети являются прямыми наследниками умер шего, поскольку сама эта женщина была куплена за счет имуще ства умершего. Такая практика лишь на первый взгляд кажется нам «экзотической». Наши собственные общества начинают ее при менять, используя, правда, для этого другие методы, такие как замораживание спермы или «предоставление матки».

Какова бы ни была его форма, супружеский союз высоко це нится во всех обществах. С одной стороны, потому, что все обще ства проводят различие между супружеским союзом и внебрач ным сожительством. В наших собственных обществах юридиче ские последствия брака намного превосходят юридические послед ствия внебрачной связи. Даже если в результате внебрачной связи рождаются дети, эта связь рассматривается как своего рода «пре людия к браку» или же как следствие брака, распавшегося в ре зультате смерти одного из супругов или развода. В любом случае целью брачного союза является продолжение рода. Во многих тра диционных обществах брак считается действительным лишь по сле рождения первого ребенка. Ниже мы увидим, что и в наших обществах семья мужа и семья жены считают себя действительно породненными также после рождения у их потомков первого ре бенка. И, наоборот, холостяки невысоко ценятся в обществе. В свя зи с ярко выраженным половым разделением труда холостяки встречаются очень редко в традиционных обществах, где брак яв ляется условием выживания;

там, где они все-таки существуют, их общественное положение очень невысоко (очень часто слово «холостяк» является синонимом слова «калека»). В наших собст венных обществах начиная с определенного возраста холостячест во воспринимается как «ненормальное» положение, поскольку об щественное мнение поощряет создание семьи.

Разнообразие форм, которые может принимать супружеская семья, является в конечном счете одним из самых очевидных дока зательств значения, придаваемого ее существованию всеми обще ствами. В связи с этим нам следует более детально изучить про 110 Глава II. Основные юридические отношения цесс образования семьи и содержание обязательств, возникающих у каждого из супругов.

Образование семьи и отношения между супругами. Вступле ние в брак часто сопровождается уплатой брачной компенсации.

Эта компенсация именуется выкупом, но этот термин имеет дру гое значение, чем в нашем юридическом языке, поскольку он обо значает определенную сумму, уплачиваемую женихом или его семь ей родителям будущей супруги. Выкуп нельзя рассматривать как «покупную цену» невесты: он предназначен для компенсации по тери, которую несет семья невесты. Кроме того, его значение не является только экономическим: поскольку выкуп выплачивается зачастую долями в течение нескольких лет, он является залогом хороших отношений между семьями мужа и жены. Во многих об ществах выплата выкупа устанавливает презумпцию отцовства:

муж является отцом всех детей своей жены, даже если они рож дены и не от него;

до тех пор пока выкуп не возвращен, жена, даже если она не живет более со своим мужем, не может вновь выйти замуж, а дети, которых она рожает в этот период, счита ются детьми ее мужа.

Значение, придаваемое выкупу, свидетельствует о том, что брак объединяет как группы, так и индивидуумов, которые имеют тем не менее некоторую свободу выбора, но выгоду из этого из влекают в основном мужчины. Редко случается так, что родители могут принудить мужчину вступить в брак, которого он не жела ет. Однако зачастую брак подготавливается заранее: будущие суп руги воспитываются вместе и настолько привыкают друг к другу, что их будущий брак представляется им совершенно «естествен ным». Более того, даже в случае, когда предписан предпочтитель ный брак, потенциальный жених имеет определенную свободу вы бора между несколькими невестами, занимающими аналогичное положение с генеалогической точки зрения. В крайнем случаев жених может навязать своим родителям невесту, которой они не желают, прибегнув к похищению невесты, после чего семейным группам не остается ничего другого, как урегулировать ситуацию посредством брака. Напротив, женщины поставлены в гораздо бо лее жесткие рамки: с их мнением считаются намного меньше.

Само вступление в брак всегда обставляется различными об рядами. Как правило, эти обряды символизируют расставание:

женщина удаляется из своей семьи посредством обряда инициа ции, за которым следует обряд соединения супругов. В наших собственных обществах принят обратный порядок. После свадьбы молодожены отправляются в свадебное путешествие, которое как бы подчеркивает их теперешнюю независимость по отношению к их прежним семьям, достигнутую благодаря браку. Напротив, в традиционном обществе брак преследует прежде всего цель объ единить две семейные группы: доказательством тому является Раздел 1. Родственные отношения тот факт, что в некоторых обществах молодожены не начинают жить под одной крышей сразу же после свадьбы (в племени ашанти, живущем в Гане, супруги живут отдельно друг от друга на протя жении нескольких лет;

в племени ньяро (Судан) супруги живут вместе только во время беременности жены;

в племени цвана супруги начинают жить под одной крышей только после рожде ния первого ребенка, а у догонов — после рождения нескольких детей).

Обязанности супругов существенно отличаются в различных обществах и при различных режимах наследования. Супружеская измена может рассматриваться и как «невинная шалость» (у тонга в Замбии), и как очень тяжкий грех (у племен свази и ньякьюза).

Очень часто женская измена карается намного суровее, чем муж ская. Кроме того, муж зачастую может предоставить свою жену третьему лицу в различных ситуациях (закон гостеприимства, ус тановление родственных связей, порождающих отношения, при которых это третье лицо является защитником мужа), тогда как обратное не предусмотрено ни в одном обществе. Эти наблюдения наталкивают нас на вопрос о социальном положении женщины по сравнению с социальным положением мужчины.

В нескольких обществах социальное положение мужчины и женщины одинаково (пигмеи, андаманцы, гаро и хази в Ассаме, туареги). Однако, как правило, женщина стоит ниже мужчины в социальной иерархии. Существует тем не менее несколько степе ней подчиненности женщины, которые, по нашему мнению, обу словлены факторами экономического порядка. Наиболее незавид но положение женщины в племенах, занимающихся скотоводст вом, поскольку там она не имеет права заниматься «благородной» работой (например, ухаживать за скотом). У племен, живущих охотой, социальное положение женщины несколько выше. У пле мен, занимающихся сельским хозяйством, социальное положение женщины является средним между ее социальным положением у скотоводов и у охотников, поскольку ее плодовитость ассоцииру ется с плодовитостью земли и поскольку она играет довольно значительную роль в сельскохозяйственных циклах. В обществах, занимающихся выращиванием непищевых растений, женщина так же занимает довольно скромное социальное положение. Мы упо мянули, однако, достаточно обобщенные тенденции, которые могут иметь многочисленные исключения.

Расторжение брака. Брак не может быть заключен на опреде ленный срок, но продолжительность его может зачастую зависеть от определенных условий: бесплодность женщины является при чиной скорее для аннуляции брака, нежели для развода. Смерть одного из супругов не обязательно автоматически влечет за собой распад семьи, как мы это уже видели на примере «призрачных браков». Брак может оставаться действительным, несмотря на 112 Глава II. Основные юридические отношения смерть одного из супругов, и продолжаться в форме левирата:

вдова по-прежнему считается женой своего умершего мужа, но живет с его младшим братом, а дети, рождающиеся в результате этого сожительства, считаются детьми ее умершего мужа (так поступают племена гузи, нуэр, свази, цвана, зулусы и т. д.)1. Вдова может также выбрать себе нового партнера, который будет счи таться ее мужем, среди братьев или сыновей своего мужа (в об ществах с родством по отцовской линии) или среди сыновей его сестер (в обществах с родством по материнской линии). Наконец, существует и сорорат — форма, противоположная левирату: в случае смерти супруги, ее родители отдают вдовцу одну из ее сестер. Все вышеизложенное свидетельствует о том, что семей ные группы стремятся сохранить союз, прерванный смертью од ного из супругов.

Брак может также распасться в результате развода. Разводы более часты в начале семейной жизни и в обществах с родством по материнской линии, где женщина сохраняет более тесные свя зи со своей прежней семьей. Как и смерть одного из супругов, развод не прерывает автоматически связь между семейными груп пами. С одной стороны, один из супругов может вступить в новый брак с родственником или родственницей бывшего мужа или быв шей жены. С другой стороны, возвращение выкупа может иметь различное значение: если уплата выкупа была непременным ус ловием брака и выкуп полностью возвращен после развода, брак считается расторгнутым;

в противном случаев брак остается дей ствительным.

Можно задаться вопросом о причинах, которые побуждают во множестве случаев семейные группы пытаться сохранить семей ный союз. Без сомнения, одной из основных причин является стрем ление этих групп обеспечить свое продолжение в лице потомков.

Социальное положение ребенка. «От смерти есть только одно лекарство — ребенок», гласит пословица племени бамбара. Гово ря о смерти человека, имеющего детей, те же бамбара скажут, что он «ушел», а говоря о смерти холостяка, они скажут, что он «кончился». В племени пель, живущем в Западной Африке, жен щины, которые не могут забеременеть, делают себе «детей» из початков кукурузы, а их мужья иногда публично дают этим «де тям» имена (зерна кукурузы символизируют изобилие и плодови тость). Это стремление к продолжению рода свойственно не толь ко отдаленным от нас обществам. В германской Европе существо вал обычай: при рождении ребенка в его честь сажали дерево, связывая таким образом их рост тотемическим родством. В на Африканский левират отличается от еврейского левирата, в кото ром брат мужа должен жениться на его вдове, если у нее нет ребенка.

Раздел 1. Родственные отношения стоящее время дебаты по поводу новых методов деторождения свидетельствуют о тревоге, охватившей в этой связи наше обще ство. Нет никакого сомнения в том, что эта тревога объясняется очень характерной для нашего общества неспособностью прида вать какое-либо значение смерти. Пословица племени бамбара хорошо показывает, что все общества сталкиваются с этой про блемой. Однако традиционные общества лучше вооружены для того, чтобы решить эту проблему, поскольку они верят в сущест вование невидимого мира, тесно связанного с нашим миром живых.

Будучи хуже вооруженными, нежели мы, в медицинском пла не, они компенсируют это отставание за счет небиологических форм родства, когда возникает проблема бесплодия (или даже смерти одного из двух супругов), и широко практикуют усыновление и удочерение. Это также не свидетельствует о какой-то примитив ности: разве оплодотворение женщины путем введения в ее мат ку спермы донора, которого она, может быть, даже никогда не видела, или извлечение из ее матки зародышевой клетки, которая будет оплодотворена в пробирке, являются менее «дикими» мето дами, чем «призрачный» брак, практикуемый в племени нуэр?

Ничто не дает нам оснований это утверждать.

Как бы то ни было, в традиционных обществах ребенок окру жен не меньшей заботой и вниманием, чем в наших. Его социаль ное положение очень различно в различных обществах, равно как и отношения, которые существуют между ним и его родителями и которые обусловлены системой родства, принятой в его семейной группе. В общем и целом отцовство является как социальной, так и биологической связью, а законнорожденность ребенка менее за висит от точной идентификации его отца, чем от его действитель ной принадлежности или непринадлежности к данной семейной группе.

В плане соотношения социальных и биологических факторов следует отметить, что в зависимости от типа брачного союза от цом должно быть лицо, являющееся одновременно и мужем мате ри и родителем ребенка или же только родителем ребенка, или же, наконец, только мужем матери.

Что касается ребенка, рожденного вне брака от неизвестного отца, то его социальное положение сильно меняется в зависимости от общества. Во многих африканских и полинезийских обществах в таком случае либо мать делает аборт, либо ребенка убивают сразу же после рождения. В племени бауле отцом считается мужчина, на которого указывает мать ребенка: он обязан жениться на ней и жить с ней до тех пор пока ребенок не научится ходить;

избежать этого он может, лишь убежав из племени. В других обществах ре бенок усыновляется семейной группой матери, а отцом его счита ется ее брат: это касается не только обществ с родством по мате ринской линии (ашанти), но также и обществ с родством по отцов 114 Глава II. Основные юридические отношения ской линии (у племени ловиили отец может по своей воле отдать свою дочь какому-либо мужчине для ее оплодотворения с тем, что бы обеспечить таким образом рождение потомка).

В заключение можно присоединиться к мнению К. Леви-Стро са, который утверждает, что существуют две точки зрения на семью и общество. Одна точка зрения является вертикальной и отдает предпочтение семье как ячейке, из множества которых образуется общество: в этом случаев преемственность является основным фактором, а превыше всего ставится связь между ре бенком и родителями, сама же семья вписывается прежде всего во время благодаря последовательности поколений. Другая точка зрения является горизонтальной и представляет общество в виде подвижного сообщества, в котором непрерывно образуются и рас падаются семьи, которые, находясь под действием запрета на кро восмешение, должны постоянно обмениваться брачными партне рами: брак является тогда основным вектором, неполная семья имеет лишь эфемерное существование, а течение времени больше перестраивает, нежели укрепляет семейные образования. Мы охот но присоединяемся к мнению К. Леви-Строса, согласно которому вертикальная точка зрения должна подправляться горизонталь ной. Зачатие и, следовательно, толчок к спуску по вертикали мо жет иметь место лишь в случае соединения мужчины и женщины.

Эти мужчина и женщина могли бы быть близкими родственника ми, но этому препятствует запрет на кровосмешение, без которого общество не могло бы продолжаться непрерывно. Нужно, следова тельно, чтобы на горизонтальном уровне две семьи могли обмени ваться родственниками, брачный союз между которыми сделает возможным продолжение обоих родов: «... Если каждая малая био логическая особь не желает вести хрупкое существование, жить под постоянным страхом, сталкиваться с ненавистью и враждой своих соседей, она должна отказаться жить для самой себя;

ей следует пожертвовать своей идентичностью и своей непрерывно стью, открыться для большой игры в брачные союзы. Вставая на пути сепаратистских тенденций кровного родства, запрет на кро восмешение позволяет соткать ткань родственных отношений, со ставляющих арматуру любого общества, без которой такое обще ство просто не может существовать»1.

В наших обществах еще преобладает вертикальный концепт семьи (хотя конжугализм — увеличение прав пережившего суп руга, увеличение доли наследства последнего оставшегося в жи вых — ослабляет права потомков по сравнению с правами супру гов). Как можно объяснить этот парадокс? По нашему мнению, это См.Levi-Strauss С. Introduction// Histoire de la famille. Paris, 1986. T.I.

P. 9—13.

Раздел 2. Земельные отношения объясняется тем, что вертикальная точка зрения отдает предпоч тение семье в ее конкретном «сегодняшнем» состоянии. Действи тельно, для преемственности более важны природные, нежели со циальные связи, так как она основывается на рождении;

она под черкивает также чувственные связи между потомками и предка ми, которые объединяют их в звенья цепочки, открытые в буду щее. Здесь брачный союз и обмены, которых он требует, несколько стираются. Именно эту картину нам нравится наблюдать, посколь ку отношения биологического родства мы предпочитаем отноше ниям родства социального (в большинстве случаев усыновление является крайним шагом, на который мы решаемся лишь тогда, когда исчерпаны все возможности, предоставляемые медициной).

Наконец, в наших «ядерных» семьях остаются в тени побочные родственники, которые с течением времени отдаляются от нас все дальше и дальше. Возможность выбора ведет к союзу, который сначала ломает то, что было раньше, с тем, чтобы затем вновь соединить, но по-другому. Этой ломке мы предпочитаем преемст венность поколений, которая несколько уменьшает наш страх пе ред смертью.

Раздел 2. Земельные отношения В нашем позитивном праве земля рассматривается как недви жимое имущество, которое может находиться в личной или обще ственной собственности. Согласно традиционному мышлению, ста тус земли в традиционных обществах определяется совершенно другими понятиями.

§ 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением Специфичность африканского мышления в отношении зем ли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Зем лю в виде женского тела, половые органы которого были мура вейником, а клитор — термитником. Затем, когда Амма пожелал совокупиться со своим созданием, ему пришлось отрезать мура вейник (мужское препятствие), сделав таким образом обрезание Земле. Этот инцидент имел пагубные последствия: вместо того чтобы породить близнецов — залог счастья, Земля родила одно существо — шакала — символ исходной ошибки Бога. Позднее шакал вступил в кровосмесительную связь со своей матерью. Та ким образом, Земля является источником жизни, непосредственно связанным с Сотворением и с его вероятным несовершенством.

Эта сакрализация Земли объясняет, что она не может присваи 116 Глава II. Основные юридические отношения ваться как простое недвижимое имущество. Чтобы ее использо вать, необходимо сначала заключить союз с ее невидимыми хра нителями, поскольку, будучи порожденными Землей, предки и уходят в Землю, тогда как обработка Земли вносит в нее их слова, превращая целину — простое физическое пространство — в оче ловеченную и обобществленную среду. Предок, основавший дере венскую общину, как бы заключил такой союз с могущественными силами, опекающими Землю;

он передает по наследству эту свою функцию «земельным старшинам», которые обладают определен ной властью над людьми в силу их власти над землей. Связь меж ду землей, порядком и плодородием очень часто выражается в вере в то, что смерть «старшины Земли» сопровождается засухой и бесплодностью женщин.

Земля не только является чем-то священным, она ассоцииру ется с человеком и обществом. Будучи плодородной, земля очень часто ассоциируется с женщиной. Догоны говорят: «Один человек дает тебе и землю и жену». Этим они подчеркивают связь между землей, которую дает отец, и женой, которую дает дядя по мате ринской линии. Равным образом переход на новый участок земли требует обязательного заключения союза с Землей: приход груп пы иммигрантов на это пространство, занятое потомками тех, кто заключил союз с Землей, сопровождается отдачей женщины: «стар шина Земли» отдает свою дочь в жены предводителю вновь при шедших, закрепляя супружеским союзом священный союз с лей. В более общем плане имущество образует отдельную юриди ческую категорию только в современных обществах. В прочих же обществах оно ассоциируется с правовым статусом групп, кото рые его производят, обменивают или потребляют. В этой связи оно подчиняется совершенно другим законам.

Существование связи между землей и невидимым миром, а в видимом мире — между землей, человеком и общественными груп пами препятствует появлению столь привычной нам концепции реального права, вытекающей из различия между вещью в себе и вещью, принадлежащей человеку: право не может прямо отно ситься к какой-либо вещи, тем более что земля не может ассо циироваться с вещью (именно по этой причине мы предпочитаем говорить здесь о земельных отношениях, а не о земельных пра вах). Эти концепции объясняют также и почти полное отсутствие понятия приобретательной давности. Сам факт обладания землей в течение определенного промежутка времени не влечет за собой приобретения земельных прав. Поскольку обладание землей и пользование ее плодами органично связаны с иерархизацией об щественных групп и обусловленными этим статусами каждой груп пы, индивидуумы могут претендовать лишь на земельные права, обусловленные уровнем их компетенции, и при условии, что пре дыдущий обладатель полностью прекратил пользование землей.

Раздел 2. Земельные отношения Хотя в наших собственных крестьянских обществах земля очень часто отделяется от прочего имущества, а иногда и считается свя щенной, западные юристы были плохо подготовлены к тому, что бы понять специфику африканского мышления. По этой причине очень часто они понимали земельные отношения в этих обществах лишь как двойное отрицание западной модели, изобретая таким образом предколониальную предпосылку.

Предколониальная предпосылка в исследовании земельных отношений. Как отмечает Э. Ле Руа, атрибуты предколониальной предпосылки, выдуманной западными юристами, могут быть ре зюмированы в следующей парадигме: в то время как, согласно оригинальной цивилистской концепции,право собственности яв ляется индивидуальным, незыблемым, абсолютным, исключитель ным и вечным, в обычном земельном праве земля рассматрива ется как недвижимое имущество, на которое распространяет ся коллективное право собственности, согласно которому земля является неотчуждаемой, а земельные права — временными, ог раниченными и относительными. Анализ, проведенный Э. Ле Руа и Р. Вердье, с очевидностью показывает ошибочность этих пред ложений.

Коллективная собственность. Обычно эта концепция сочета ется с эволюционистским подходом, который стремится показать, каким образом человечество постепенно перешло от дикости к цивилизации путем расширения сферы индивидуальной собст венности. Известные специалисты в области гражданского права (такие, как М. Мазо) приводят без тени сомнения следующую ус таревшую схему: «Создается впечатление, что у всех народов соб ственность была изначально коллективной: имущество принадле жало клану, племени. Индивидуальное право собственности поя вилось первоначально в связи с движимым имуществом: одеждой, затем инструментами труда. Сооружения, предназначенные для жилья, очень быстро стали объектом присвоения, по меньшей мере семейного. Однако земля очень долго оставалась собственностью клана. Изначально она обрабатывалась совместно и в интересах всех. Затем обработка и пользование землей стали предметом временного разделения между семьями;

каждая семья получила надел, который она должна была обрабатывать для получения средств к существованию;

поскольку земля оставалась общей соб ственностью, наделы перераспределялись ежегодно;

постепенно установился обычай не перераспределять наделы в течение опре деленного промежутка времени... Наконец, предоставление земли в пользование стало бессрочным. Таким образом, сама собствен ность на землю оказалась поделенной между семьями, а затем и между индивидуумами;

иногда семейная собственность превраща лась в действительности в индивидуальную собственность: когда глава семьи один обладал правом собственности на имущество 118 Глава II. Основные юридические отношения группы. Коллективная собственность клана — семейная собствен ность — индивидуальная собственность. Таковы были этапы1. Кро ме того, что такое толкование является абсолютно произвольным, оно применяет термины хронологической последовательности к юридическим уровням, являющимся в действительности синхрон ными: в эпоху, к которой восходят наши первые наблюдения, име ла место не замена прав группы правами индивидуума, а сосуще ствование между этими правами.

В этом смысле в традиционном праве нет «коллективной» собственности. В Африке земля находится во владении и под контролем групп (родов, деревень и т. д.) в лице их старейшин или их советов, но индивидуумы имеют к ней доступ и могут ее использовать в различном порядке (напоминающем порядок, су ществовавший в средневековье), обусловленном их социальным положением внутри групп или же в некоторых случаях — их приближенностью к лицу, облеченному политической властью.

В этой связи прилагательному «коллективный» мы предпочтем прилагательное «общественный», которое отнюдь не исключа ет индивидуальные права: эти права существуют, но они обу словлены положением индивидуума внутри соответствующей группы.

Неотчуждаемая собственность. Священный характер земли и необходимость передать ее в целости от мертвых живым, а также грядущим поколениям часто упоминаются как подтвержде ние идеи, согласно которой земля является неотчуждаемой, что еще более подкрепляет ее «коллективный» характер. Однако это понятие неотчуждаемости может быть принято с серьезными ого ворками, которые хорошо сформулировал Р. Вердье. Действительно, следует проводить различие между операциями передачи или отдачи в залог земли, когда эти операции имеют место внутри или вне данной группы. Вне группы применяется принцип непе редаваемости: можно одолжить или отдать в аренду землю ли цам, не являющимся членами данного рода, но нельзя уступить ее окончательно, если, конечно, лица, облеченные властью в роду, не примут другого решения. Однако в этом случае передача обычно предусматривает условие переуступки. Напротив, внутри группы передача земли возможна.

Ограничительный характер земельных прав. Коллективный характер права собственности влечет за собой ограничительное определение земельных прав, рассматриваемых как временные, ограниченные и относительные. Если эти характеристики точны, то происхождение их другое, поскольку коллективной собственно сти на землю не существует. Она основывается на том факте, что См.: Mazeaud H. L. J. Lecons de droit civil. Paris, 1966. Т. 2. P. 1060.

Раздел Земельные отношения право на землю признается только тогда, когда земля приносит плоды, и не существует в течение периода освоения земли. Таким образом, если право на эксплуатацию земли не осуществляется в течение определенного промежутка времени, это право теряет силу. Более того, эти права относительны, поскольку плюральная структура сообщества, которому принадлежит земля, приводит к ситуации, в которой земля является объектом прав, принадлежа щих разным людям.

Земля как недвижимость. Представляется логичным отнести землю к недвижимому имуществу. Однако материальный крите рий (движимое — недвижимое) не является единственным в этой типологии. В истории нашего права противопоставление между движимым и недвижимым соотносится с индивидуализацией пра ва собственности: число обладателей прав на один и тот же уча сток земли уменьшается, в связи с чем появляется гражданско правовой аспект собственности — ее исключительность. При фео дальном строе земля является объектом множества накладываю щихся друг на друга прав, характеристики которых зависят от социально-политического положения их обладателей (в этом смыс ле имеется сходство с земельным правом традиционных обществ).

В соответствии с Декларацией прав человека и гражданина г., собственность становится атрибутом личности независимо от ее социального положения. Земельная собственность является предметом особой заботы: расторжение договора в случае нане сения ущерба;

недостаточность простого обладания как вещью, за исключением очень длительной приобретательной давности.

Таким образом, в соответствии с нашей собственной традици ей, классификация земли как недвижимого имущества сопровож дается предпочтением, отдаваемым индивидууму по сравнению с группой. Мы знаем, однако, что совсем не так обстоит дело в об щинной модели общества. Поэтому в случае традиционных об ществ считать землю недвижимым имуществом не имеет никако го смысла: земля не является ни движимым, ни недвижимым иму ществом, поскольку она играет совершенно другую роль.

Земля как имущество1. Пользуясь особой охраной в силу ста тьи 518 Гражданского кодекса Франции, которая квалифицирует землю как «недвижимость по самой своей природе», земля есть нечто большее, чем материальный объект: это имущество, т. е.

предмет, обладающий денежной стоимостью и могущий быть при своенным. Значение, придаваемое наличию продажной стоимости, соотносится с индивидуализацией и исключительностью права соб ственности в гражданско-правовой традиции. Различия между этими См.: Rouland N. Pour une lecture anthropologique et interculturelle des systemes fonciers. // Droits. 1985, №1. P. 73—90.

120 Глава II. Основные юридические отношения концепциями и концепциями традиционного земельного права оче видны. Традиционная система не игнорирует экономическую цен ность земли, но эта ценность не носит определяющий характер, как это имеет место в гражданско-правовой системе, основанной на капиталистическом способе производства, при котором мено вая (обменная) стоимость земли высчитывается и вводится в об щий рынок, на котором доминирует индивидуалистическая орга низация обменов. Напротив, утверждая принцип непередаваемо сти земли, традиционная система ставит на первое место ее вне коммерческий характер: права на землю могут передаваться лишь между членами одной и той же группы.

Таким образом, традиционная система абстрагируется от эко номической ценности земли, тогда как гражданско-правовая сис тема ставит ее на первое место. Традиционная система ставит во главу угла общественно-политический статус субъектов права, тогда как гражданско-правовая система не обращает на него боль шого внимания. (Более точно будет сказать, что в традиционных обществах земельный правовой режим обходит своим вниманием экономическую ценность, ставя на первое место социально-полити ческий статус субъектов права, когда речь идет об отношениях внутри одной и той же группы. Ситуация становится противопо ложной, когда речь идет о межобщинных отношениях.). В наших современных обществах право стремится обозначить разницу меж ду социальными персонажами, применяя в отношении их уравни тельные категории «юридического лица» и «собственника». Однако наш старейший специалист в этой области Ж. Карбонье справед ливо замечает: «То, что позволяет удерживать ее (современную доктрину) на еще большем удалении от реальности, это нечто вро де лицемерия, в силу которого все всегда сводится к вопросу: что же такое собственность?, не осмеливаясь при этом задать другой вопрос: а кто же такой собственник? Будучи ослеплены блеском статьи 544 ГК Франции, мы сочли, что лишь атрибуты собственно сти достойны нашей философии, и обошли вниманием способы при обретения, отягощенные своей кажущейся техничностью и находя щиеся в другом разделе Кодекса (ст. 711 и следующие), не заметив присущей им ужасной социальной реальности... Однако для того, кто хочет узнать всю истину, важно понять не только структуру собственности, но и ее распределение1. Другими словами, нельзя изучать собственность в отрыве от статуса ее обладателей.

Социальное положение и земельные отношения в традици онных и современных обществах. Как отмечает Э. Ле Руа, пред метом нашего внимания является, скорее, не земельное право в его классическом толковании западными юристами, а земля как средство и место актуализации общественных отношений. В этой Carbonnier J. Flexible droit. Paris, 1971. P. 177.

Раздел 2. Земельные отношения связи нам представляется более справедливым говорить о земель ных отношениях. К. Леви-Строс очень хорошо заметил, что собст венность нельзя рассматривать как объективное отношение меж ду субъектом и объектом права: объект приобретает или теряет свою ценность и, следовательно, подчинен юридическим процеду рам квалификации, использования или передачи, которые обу словлены отношениями индивидуумов между собой. Другими сло вами, собственность в большой мере обусловлена отношениями и общественной структурой1. Это верно для любого общества.

Традиционное африканское право основывается на двойном определении социального статуса индивидуума по отношению к группе и возможности использовать пространство. Рабочая сила ценится в нем меньше, чем явно социальные ценности, такие, как преемственность внутри группы, взаимность прав и обязательств, взаимодополняемость социальных категорий и т. д. Эти концепции не присущи исключительно экзотическим обществам: мы легко их находим в старинных крестьянских обществах в Европе. Переход к современности произошел в наших странах лишь в конце XVIII в.

Действительно, именно тогда начался процесс униформизации ста тусов индивидуумов с тем, чтобы сделать их взаимозаменяемыми и отделить рабочую силу (которую можно оценить в деньгах и обменять на рынке) от других характеристик индивидуума, не под дающихся денежной оценке. Существует разница между качест вами, признаваемыми за обладателем пространства, и качествами самого пространства. Право собственности практически не зависит от его использования: в Гражданском кодексе 1804 г. оно ограни чивается лишь сервитутами и экспроприацией для общественной пользы. Как мы увидим ниже, в настоящее время приобщение к культуре дает аналогичный эффект в многочисленных обществах третьего мира. Это означает, что имеют место переходные про цессы между традиционной системой и современной системой.

Проведение различия между юридическим присвоением и реаль ным присвоением позволяет лучше их понять.

Юридическое присвоение и реальное присвоение. Как под черкивает М. Годелье, производственные отношения юридически «...Желание обладать чем-либо не является инстинктом и никогда не основывается (или же очень редко) на объективном отношении между субъектом и объектом. То, что придает объекту ценность, это его отноше ние к другому лицу. Только пища имеет непреходящую ценность для го лодного человека. Очень мало объектов вызывают постоянный интерес в любое время и в любых обстоятельствах. Если мы очень сильно желаем какую-либо вещь, то это происходит лишь потому, что кто-то эту вещь уже имеет. Любой предмет становится желанным только в связи с инте ресом, который он вызывает у других лиц;

таким образом, желание обла дать является прежде всего социальным ответом». (Levi-Strauss С. Les struc tures elementaires de la parente. Paris, 1967. P. 100.) 9. № 1837.

122 Глава II. Основные юридические отношения выражаются через формы собственности и обладания, которые определяют взаимные права и обязанности индивидуумов и групп в сфере производства и распределения ресурсов. Однако механиз мы реального присвоения могут существенно отличаться от их юридического образа, способствуя таким образом изменению об щественных отношений и общественного равновесия. В этом слу чае традиционное право становится фикцией, скрывающей реаль ное содержание производственных отношений. Примеры этого про цесса можно найти в самых различных обществах. В Африке до вольно часто случается так, что глава клана под предлогом осу ществления своего традиционного права защиты земель, принад лежащих клану, в действительности присваивает себе эти земли и использует их исключительно в своих частных интересах. На пример, в Гане в начале нашего века некоторые главы кланов племени ашанти договорились извлечь максимальную выгоду из развития производства какао на экспорт. Они присвоили себе право использовать неиспользуемые общинные земли для выращивания на них какао силами лиц, зависящих от них или обязанных им.

Примерно такой же механизм использовался древними кельтски ми сообществами в Ирландии1.

Таковы основные черты, характеризующие различия между традиционной и современной земельными системами. Первая мо жет сближаться со второй под воздействием исторических изме нений. Однако до сих пор мы оставались на очень общем уровне.

Теперь нам предстоит более детально изучить функционирование земельных систем в некоторых обществах Черной Африки.

§ 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической ан тропологии, позволили идентифицировать три уровня земельных отношений, соотношение между которыми зависит от степени ус ложнения самого рассматриваемого общества: чем более сложно общество, тем более сложны уровни, на которых оно строит свои земельные отношения. Свидетельством тому нижеприведенная таб лица2:

См.: Godelier M. Economie // Elements d'ethnologie II. P. 98—99.

См.: Le Roy E. Demarche systemique et analise matricielle des rapports de l'homme a la terre en Afrique Noire // B.L.A.J.P. 1981. № 3. P. 84.

Раздел 2. Земельные отношения Согласно этой типологии, имеет место связь между усложне нием общественной структуры и постепенной организацией спе циализированной политической власти, появлением государства, характеризующего сложные общества, в которых преобладает ин дивидуалистическая логика. Другими словами, здесь мы видим в действии принцип накопления: в зависимости от типа общества (причем без обязательной хронологической последовательности, на которой настаивает эволюционистская однолинейная интерпре тация), типы отношений внутри этого общества более или менее многочисленны. Источникам права известен также плюрализм, увеличивающийся в соответствии с типом рассматриваемого об щества. Тот же принцип применяется и к земельным системам. У любого общества имеется своя система эксплуатации земли, но не у каждого общества обязательно имеется также и система рас пределения или раздела. Следовательно, нам предстоит теперь более четко определить эти три типа земельных систем.

Система эксплуатации земель. Система эксплуатации земель включает в себя совокупность правил, призванных обеспечить ис пользование пространств, а также обработку земли самими чле нами группы, которой эта земля принадлежит. Это определение влечет за собой множество последствий.

Эксплуатация ограничивается использованием земли в опре деленных целях, каковое использование предопределено общест венным статусом лица, эксплуатирующего эту землю. Если инди видуум занимает одно из низших мест в общественной иерархии, он эксплуатирует землю исключительно в целях выживания. Если он эксплуатирует землю в качестве зависимого родственника или вместе с другими индивидуумами, имеющими такое же социальное 124 Глава II. Основные юридические отношения положение, то речь идет уже о совместной эксплуатации. Он мо жет также эксплуатировать землю через посредство ее предыду щего владельца или даже опосредованно, через право на владение, которое ему предоставляет непосредственно глава группы.

Эксплуатация определяется методом обработки. В этой связи можно выделить несколько типов производства:

1) производство как повинность, когда обработка земли обяза тельна или должным образом предписана (политической властью);

2) производство как проявление солидарной ответственности, когда обработка земли обязательна, а санкции за отказ незначи тельны (семейное производство или обработка надела по месту жительства);

3) производство по договоренности, когда обработка земли осу ществляется по добровольной договоренности, а отказ от обработ ки влечет за собой довольно существенные санкции (такое произ водство обычно имеет место в рамках контракта, предусматри вающего обязанности сторон и санкции, применимые в случае не законного разрыва договорных отношений);

4) кооперативное производство, когда обработка земли осу ществляется на добровольных началах, а санкции за отказ незна чительны (оно особенно распространено среди жителей одной ме стности, например, как кооперация жителей одной деревни).

Производственная деятельность находится под защитой так на зываемых плодоносных союзов, в которых значительную роль игра ет отношение человек—бог. Такой союз может быть изначальным, когда предполагается, что предок—основатель рода заключил дого вор с невидимыми могущественными божествами. Он может также выражаться в виде периодических жертвоприношений. При такой системе права на землю легко переходят от одного индивидуума к другому, поскольку земля все-таки остается собственностью родо вой группы, из которой эти индивидуумы не могут выйти.

Некоторые группы, например охотники и собиратели, понимают совокупность своих отношений как дело исключительно внутреннее и применяют лишь одну-единственную систему эксплуатации земли.

Однако многие другие общества связывают группы между собой по средством более сложных отношений, в результате чего появляется система распределения продуктов обработки земли, которая может быть дополнена системой распределения самой земли.

Системы распределение продуктов обработки земли и рас пределения самой земли. Система распределения продуктов об работки земли устанавливает отношения между группами и меж ду индивидуумами путем распределения этих продуктов. Она пре дусматривает совокупность операций, в результате которых про исходит распределение продуктов обработки земли, рассматри ваемых в этом случае как достояние группы, либо внутри одной группы, либо между группами. Критерии такого распределения Раздел Земельные отношения обусловлены социальной межгрупповой иерархией, уровнем вклю чения индивидуума в соответствующую социальную группу (груп пы) и ролью, которую данный индивидуум играет в экономической деятельности, в результате которой образуется это достояние.

Система распределения земель касается внешних отношений групп, т. е. отношений, которые группы поддерживают между со бой. Обычно такие отношения имеют место в оседлых обществах, обладающих специализированным политико-юридическим аппа ратом (в виде племенного территориального образования или ко ролевства). Она выражается совокупностью решений в области распределения земель между группами и приводит к иерархиза ции или присвоению прав на землю. В отличие от системы экс плуатации земли в системе распределения земли земля остается неотчуждаемой: будучи однажды распределена, она не выходит более за пределы владеющей ею группы. С другой стороны, земля может передаваться внутри данной группы: в связи со смертью владельца или между живыми индивидуумами в зависимости от их потребностей и их общественного положения.

Многие облеченные властью лица имеют право вмешиваться в операции по распределению земли и распределению ее даров.

Среди этих лиц наиболее важную роль играют управляющий землей и глава рода.

§ 3. Земельное управление Управляющий Землей. 1Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье. Управляющий Землей является пред ставителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Пред ка—основателя рода права и обязанности, полученные этим Пред ком в результате союза, заключенного им с Землей. Его функции не являются политическими: управляющий Землей имеет власть над людьми, поскольку он имеет власть над землей, тогда как полити ческий вождь имеет власть над землей, поскольку он имеет власть над людьми. Управляющий Землей обязан своей властью самой земле, а политический вождь обязан своей властью людям, по скольку он получает ее по наследству или в результате выборов.

Власть управляющего Землей обычно более священна, чем власть политического вождя, о чем свидетельствует, например, пословица племени луунда: «Избранный вождь — это пепел, ко торый уносит ветер;

управляющий Землей — это уголь, который остается». Это различие функций может сопровождаться различием между лицами, их отправляющими: либо одно и то же лицо являет См.: Verdier R. Chef de Terre et Terre du lignage // Etudes de droit africain... Paris, 1965. P. 333—359.

126 Глава II. Основные юридические отношения ся одновременно и управляющим Землей, и политическим вождем;

либо власть над землей четко отделена от политической власти;

либо, наконец, нет другой власти кроме власти управляющего Зем лей. Двойственность власти возникает обычно либо в результате наследственной иммиграции, либо в результате наслоения друг на друга двух этнических групп. Вновь прибывшие стремятся обычно не присвоить себе права, принадлежащие коренным жителям (что мо жет навлечь на них гнев духов Земли), а заключить с этими корен ными жителями союз. В этом случае к управляющему Землей при соединяется политический вождь, выбираемый из иммигрантов, ко торый берет на себя функцию защиты нового сообщества.

В отличие от власти политического вождя власть управляю щего Землей является прежде всего культовой. Она может допол няться властью на уровне земельных отношений. Когда лицо, об леченное этой властью, отправляет культовые обряды, его имену ют «Жрецом Земли»: оно следит за соблюдением литургического календаря при осуществлении сельскохозяйственных работ, должно не допустить или исправить последствия какого-либо действия, угрожающего жизни сообщества и т. п. Любой управляющий Зем лей отправляет культовые функции: в этом смысле управляю щий Землей всегда является жрецом Земли. Однако жрец Земли не всегда является управляющим Землей, поскольку его функции могут оставаться чисто культовыми.

Глава рода. Любой род обладает правами на социально-юри дическое образование, которое мы будем именовать «родовым по местьем». Это пространство не является чисто территориальным понятием: площадь родового поместья не обязательно четко опре делена, поскольку эти земли образуют обычно довольно разнород ный и даже подвижный комплекс, который может изменяться в результате отторжения какой-либо его части или в результате ухода какого-либо члена рода на поиски новых земель. Глава рода должен следить за тем, чтобы земля распределялась между чле нами рода так, чтобы обеспечить существование каждого из них.

Но главным образом он является гарантом преемственности рода.

В этом смысле он должен обеспечить сохранение земли в собст венности рода (принцип передаваемости родовых земель только внутри рода;

исключение женщин из числа лиц, могущих наследо вать землю: женщины не могут наследовать землю, но могут в системе родства по материнской линии передавать права, при надлежащие их братьям, их собственным сыновьям). В случае раз деления рода, он должен обеспечить целостность земельного дос тояния: если размеры родовых земель остаются неизменными, а численность рода возрастает, глава рода пересматривает соответ ствующим образом земельные права и перераспределяет земли;

если члены рода осваивают новые земли, он применяет правила, в соответствии с которыми эти новые земли присоединяются к ро Раздел 3. Договорные отношения довому поместью (главным образом в случае, когда лица, освоив шие эти земли, не вступили во владение ими при их жизни или передали права на них одному из членов рода).

Из вышеизложенного видно, что земельные отношения осно вываются на принципе множественности власти, столь любимом африканскими обществами: политический вождь, жрец Земли, управляющий Землей, глава рода (а внутри рода индивидуумы, классифицируемые в соответствии с их социальным положением) участвуют в той или иной степени в управлении земельным дос тоянием на принципах, обусловленных способами легитимации, свойственными каждой из этих властей: священная связь с Землей для управляющего Землей;

наследственная связь для главы рода;

функция защиты для политического вождя.

Раздел 3. Договорные отношения Изучение договорных отношений в традиционных обществах было на протяжении долгого времени затруднено в связи с грубыми ошиб ками, допущенными авторами-эволюционистами конца XIX в. По их мнению, обязанности индивидуума вытекали главным образом из его социального положения, а не были обусловлены его личной волей. Развитие теории позволило, однако, доказать наличие до говорных отношений в этих обществах, а исследования Э. Ле Руа показали, каким образом завязываются и санкционируются дого ворные обязательства, исполнение которых может быть гаранти ровано различными путями.

§ 1. Общественное положение и договор:

теоретическая эволюция Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положе нию перед договором, имела широкое хождение вплоть до середи ны XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пе ресмотра роли, которую играют договорные отношения в тради ционных обществах.

Теория Мэна о превосходстве общественного положения. По мнению Мэна, договорные отношения характерны лишь для совре менных обществ. В традиционных же обществах обязательства, привилегии и ответственность возникают не в связи с согласова нием индивидуальных волеизъявлений, а в связи с общественным положением индивидуума внутри общества и групп, его состав ляющих. В свое время эта эволюционистская схема была новатор ской, поскольку опровергала теории Локка, Руссо и Гоббса, в соот ветствии с которыми общество сформировалось в результате соглашения между его членами (теории «общественного договора»).

С приходом Дюркгейма теория становится более нюансированной.

128 Глава II. Основные юридические отношения Дюркгейм накладывает друг на друга три различия: общественное положение и договор;

механическая (уставная) и органическая (до говорная) солидарность;

репрессивное право (уставные общества и общества с механической солидарностью) и реститутивное право (договорные общества и общества с ограниченной ответственностью).

Однако основной интерес его подхода объясняется тем, что он реля тивизирует эти противопоставления, выражая их преимуществен но в виде тенденций: любому обществу присущи как уставные, так и договорные отношения, но традиционные общества делают упор на первые, а современные общества — на вторые. В этом с ним соглашаются такие авторы, как М. Маусе и П. Ювелин. В XX в.

несовпадение теорий Мэна с этнографическими данными привело к более радикальному пересмотру этой теории.

Критика теории Мэна. Начало ей было положено в 1950 г. ан тропологом Р. Редфилдом, который высказал серьезные сомнения в ее правильности. Он упрекнул Мэна в том, что тот опирался в основ ном на греко-римские и индийские источники и считал, что в соот ветствии с логикой эволюционизма эти данные могут быть экстрапо лированы на традиционные общества, еще наблюдаемые в современ ную эпоху. Критика была продолжена Е. А. Хебелем в 1964 г. Как и Дюркгейм, Е. А. Хебель считает, что уставные и договорные отноше ния не являются взаимоисключающими: любое общество является одновременно и уставным, и договорным, но в различной степени.

В 1981 г. Л. Поспишил пошел еще дальше, утверждая, что, вопреки традиционной эволюционистской схеме, договорные отно шения могут предшествовать отношениям уставным. Этот автор опирается на пример народности усе иуку (Новая Гвинея). В пред колониальную эпоху общество капауку характеризовалось очень высокой степенью личной инициативы и свободы его членов. Ко лонизация трансформировала это общество в уставном направле нии, утвердив более централизованную власть и ограничив инди видуальную свободу.

В конце концов, что же заслуживает внимания в теории Мэна и в утверждениях ее критиков? По нашему мнению, следует вы делить три момента. С одной стороны, исторические и этнографи ческие наблюдения показывают, что невозможно найти чисто ус тавные и чисто договорные общества: Дюркгейм и Хебель были правы, подчеркивая, что оба эти типа отношений сосуществуют в любом обществе. Однако можно также утверждать, что каждое общество характеризуется преобладанием одного типа отношений над другим. Вопреки мнению авторов-эволюционистов, это преобла дание не определяется главным образом диахронической последова тельностью. Действительно, как подчеркивает Л. Поспишил, статут может следовать за договором. Наше общество дает многочисленные примеры именно такой эволюции: во многих случаях тоталитарные или авторитарные режимы пришли на смену демократическим ре Раздел 3. Договорные отношения жимам, поставив права и обязанности индивидуумов в прямую зави симость от их классового статута. Пусть в меньшей степени, чем «закон истории», но выбор проекта общества все-таки определяет преобладание договорных отношений над уставными, или наоборот.

Договорные отношения более характерны для либеральных обществ, в которых на первом месте стоит индивидуум, а не группа. Уставные отношения доминируют в двух типах обществ: прежде всего в обще ствах общинного типа (многочисленные традиционные общества, в том числе общества Черной Африки) и в обществах коллективист ского типа (многочисленные современные диктатуры).

Тем не менее есть все основания утверждать, что даже в тра диционных обществах договорные отношения всегда существуют в той или иной степени. Именно на них мы обратим теперь наше внимание.

§ 2. Договорные отношения в традиционных обществах Мы будем здесь основываться главным образом на исследова ниях Э. Ле Руа обществ Черной Африки. После изложения не скольких общих положений мы последовательно рассмотрим про цедуры заключения договоров, характеры договорных обязательств, исполнение договоров.

А. Общие положения Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа1, договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:

Тип Установленные Обществен- Тип договора структуры отношения ная логика Элементарная Внутренние Общинная Дарение Дарение, уступка Полуэлемен- Внутренние, внут- Тоже тарная ренне-внешние, внешние Дарение, уступка, сложная Внутренние, внут- То же договор ренне-внешние, внешние Сложная Частные-общест- Индивидуа- Преобладание до говора венные листическая См.: Le Roy E. Cours d'Anthropoloque historique et juridique des con trats. Paris—Brazzaville, 1972—1973. P. 90.

130 Глава II. Основные юридические отношения В элементарных обществах, где внутри группы не существует никакого механизма социально-правового контроля, индивидуум, желающий завязать какие-либо отношения с другим индивидуу мом, может сделать это, лишь передав второму индивидууму ка кую-либо вещь или оказав ему какую-либо услугу, причем нет никакой гарантии, что первый индивидуум получит что-либо в обмен на свою вещь или услугу. Поскольку не существует внеш него механизма примирения или арбитража, в случае отсутствия ответного действия со стороны второго индивидуума отношения не завяжутся и может даже иметь место конфликт.

В полуэлементарных обществах к отношениям внутри групп, основанным на дарении, добавляются другие отношения, основан ные на общении между группами, выражающемся в союзах, мате риализованных посредством приданого. Режим приданого обязы вает стороны больше, нежели режим дарения: стороны иденти фицированы более четко, их взаимные обязательства хорошо оп ределены (например, при передаче имущества в связи с заключе нием брачного союза будут очень четко указаны стоимость, место и время этой передачи). Однако приданое не может являться объ ектом судебной санкции, поскольку не существует еще власти, способной эту санкцию применить: если одна из сторон считает себя обиженной, конфликт будет по возможности урегулирован путем примирения.

В обществе с полусложной структурой политическая власть выражена четко и нормализация отношений между индивидуума ми осуществляется не только через посредство союзов и придано го, но и путем подчинения юридическим правилам, существую щим вне групп и санкционированным юридическими органами, способными навязать свое решение конфликтных ситуаций между группами, если примирительные процедуры не дают результата.

По мнению Э. Ле Руа, в этом случае имеются минимальные усло вия, позволяющие констатировать наличие договорных отноше ний: как и при дарении и приданом, имеются субъекты (стороны) и объект (услуга или вещь), но имеется еще и юридическая санк ция, являющаяся отличительным критерием любого договора.

В обществах со сложной структурой (в частности, в наших собственных обществах) подарки и уступки продолжают иметь свое место в общественной жизни, но юридические отношения ме жду индивидуумами регулируются главным образом посредством договоров.

Как мы можем заметить, теория Э. Ле Руа определенным образом связана с теорией Мэна — в той мере, в какой она выде ляет договорные отношения лишь на определенном уровне ус ложнения общественно-политических структур. Однако эта тео рия не является эволюционистской, поскольку не связывает эти уровни усложнения со ступенями исторического развития.

Раздел 3. Договорные отношения По мнению некоторых авторов (М. Аллио, А. Эпштейн, М. Глюкман, М. Д. Салинс), договорные отношения могут иметь место лишь между индивидуумами, отношения между которыми ограничиваются предметом договора. В этой связи следует при соединиться к Э. Ле Руа, который утверждает, что индивидуумы могут быть объединены и другими отношениями (кровными, брач ными и т. д.), но, несмотря на это, использовать договор в качестве средства регулирования некоторых из своих отношений. Так об стоит дело и в нашем позитивном праве: брачный договор влечет за собой взаимные права и обязанности супругов и регулирует одновременно их имущественные отношения. По этому поводу сле дует заметить, что на договоры между супругами смотрят всегда с некоторым подозрением: запрет на торговлю между супругами был отменен лишь в 1985 г. Этнографическое исследование тради ционных обществ предоставляет нам данные, идущие в том же направлении. Так, у племени бирва (Ботсвана), которое изучал Н. Магоней1, близкие родственники или соседи могут поддержи вать между собой отношения «позитивной солидарности» в том, что касается определенных предметов или услуг, что не мешает им устанавливать договорные отношения по особым сделкам. По мнению Н. Магонея, договорные отношения могут иметь место вне зависимости от социальной дистанции, разделяющей стороны этих отношений: это могут быть как совершенно посторонние друг дру гу лица, так и близкие родственники. Однако цели этих отноше ний отличаются друг от друга. В первом случае (договорные отно шения между посторонними друг другу лицами) отношения эти преследуют цель ограниченно связать двух индивидуумов в рам ках конкретной сделки. Во втором случае (договорные отношения между близкими родственниками) договор позволяет сторонам выделить особо чувствительную сферу их взаимных отношений, которая может таить в себе опасность возможного конфликта. Ус танавливая в этой сфере особый договорный режим, стороны пред принимают превентивные меры, позволяющие им лучшим обра зом гарантировать в будущем согласие.

Другими словами, посредством заключения договора стороны соглашаются обеспечить юридическое регулирование тех сфер общественной жизни, которые они считают особо важными для поддержания социальной гармонии и обеспечения экономического воспроизводства2.

См.: Journal of African Law. 1977. № 21. P. 40—65.

Для большей точности следует сказать, что в приведенном выше примере представители двух семей племени бирва, раздельно владеющих средствами производства, договариваются о совместном использовании их, но заключают при этом договор, не позволяющий рассматривать эти сред ства как дар или приданое и включить их в собственность другой семьи или всей общины.

132 Глава II. Основные юридические отношения Со своей стороны, мы считаем, что, будучи всеобщими, дого ворные отношения являются тем не менее более частыми между лицами, поддерживающими между собой минимум связей, или даже совершенно посторонними друг другу и в случаях, когда предмет сделки четко определен по причине значения, которое ему придают договаривающиеся стороны. При этом не следует забывать об одном аспекте, являющемся, на наш взгляд, фунда ментальным. Речь идет об актуализации договорных отношений в зависимости от общего контекста, в котором они осуществляются.

Действительно, договорные отношения весьма зависят от соци альной или родственной близости, существующей между сторона ми. Когда стороны являются относительно посторонними друг другу, договорный аспект отношений доминирует: например, в случае покупки автомобиля в автомобильном магазине. Напротив, чем больше стороны связаны между собой общностью жизни, тем ме нее выражен договорный аспект их отношений: этот аспект суще ствует, но он проявляется лишь тогда, когда отношения вступают в критическую фазу или разрываются вовсе. Так обстоит, напри мер, дело в случае брачных контрактов: супруги начинают думать о своей супружеской жизни, используя для этого юридические термины, лишь тогда, когда брак находится на грани развала. В этой связи представляется, что, хотя общинные и договорные от ношения имеют разную природу, они могут сосуществовать и даже взаимопроникать. Поэтому можно сказать, что договорные отно шения, которые являются фундаментальными в обществах инди видуалистического типа, могут существовать также и в рамках общинной модели общества, подтверждением чему являются мно гие общества Черной Африки.

Общинная модель общества и договорные отношения. Как мы уже видели, общинная модель преследует цель обеспечить определенное равновесие между группой и индивидуумом, тогда как индивидуалистическая модель отдает предпочтение индиви дууму перед группой. В этой связи приходится констатировать, что в традиционных обществах понятие обязанности, индивиду альная свобода сторон и сфера договорных отношений менее ярко выражены, нежели в наших современных обществах.

Понятие обязанности ограничивается двумя основными прин ципами традиционного права, которые мы уже рассматривали выше1: функциональное присвоение статутов и взаимность прав и Отметим, что обязательство является правовой категорией, в силу которой одна сторона может быть принуждена передать какую-либо вещь или оказать какую-либо услугу другой стороне. Когда обязательство вы текает из взаимной договоренности сторон (что не является непременным условием: деликтное обязательство), оно именуется договорным обязатель ством.

Раздел 3. Договорные отношения обязанностей. Другими словами, обязательство касается индиви дуума не как такового, а как представителя одной или нескольких групп. Равным образом могут возникнуть обязательства, способ ные нарушить преемственность группы, в связи с чем принцип непередаваемости родовых земель запрещает уступку земли лицу, не являющемуся членом данного рода. Отметим также, что реаль ные договоры (предполагающие реальную передачу вещи) более многочисленны, чем консенсуальные договоры (содержащие про стое волеизъявление сторон), поскольку материальный характер реальных договоров позволяет группе лучше контролировать дей ствия индивидуума.

В этой связи мы присоединимся к мнению Э. Ле Руа, который дает следующее определение договора в Черной Африке: «... дого воренность, заключаемая путем передачи вещи и обмена словами».

Таким образом, здесь мы вновь встречаем три фундаментальных отношения, которые мы уже рассматривали выше: человек—чело век (представители групп связывают себя словом), человек—вещь (имеет место передача вещи), человек—бог (два предыдущих отно шения могут быть подкреплены клятвой, обрядом вступления во владение или жертвоприношением, Освящающим договор).

Хотя договор касается какой-то определенной вещи, отноше ние договора к этой вещи зависит от значения, придаваемого ей группами, к которым принадлежат договаривающиеся стороны.

Некоторые вещи не могут стать предметом договора, предпола гающего их окончательную уступку: это так называемые «родст венные» вещи, т. е. вещи, полностью идентифицирующиеся с ка кой-либо семейной группой (участки земли, святилища, предметы культа). Другие вещи могут стать предметом договора лишь в определенных обстоятельствах и с согласия всех групп: это об щинное имущество (пастбища у скотоводов, рабочий скот у пле мен, занимающихся сельским хозяйством). Некоторые вещи зави сят лишь от волеизъявления своих владельцев, но перемещаются очень мало, поскольку тесно связаны с личностью владельца: это индивидуализированное имущество (драгоценности, украшения, инструменты). Наконец, некоторые вещи очень часто становятся предметом договорных отношений, поскольку они зависят лишь от волеизъявления договаривающихся сторон и могут легко пере мещаться: это материализованное имущество (деньги или пред меты, выполняющие функцию денег, такие, как меры соли или меда, рулоны ткани и т. п.).

Таким образом, способность какой-либо вещи стать предме том договора зависит от ее социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом всту пать в договорные отношения: принцип представительства уста навливает, что правом вступать в договорные отношения облада ют только представители групп. Каждое общество определяет 134 Глава П. Основные юридические отношения уровень структуры общественных организаций, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья, семейная груп па, род и т. д. Чем более обширна данная группа, тем меньше число представителей;

чем более развита данная группа, тем боль ше будет возраст ее полномочных представителей. Каковы бы ни были принятые критерии отбора представителей, индивидуум остается субъектом права: он не является доверенным лицом груп пы и может блюсти свои собственные интересы. Однако его свобо да не является абсолютной, поскольку он представляет также груп пу, к которой сам принадлежит. В идеале он должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы своей группы, которые не противопоставляются, а взаимно допол няют друг друга.

Таким образом, общинная модель устанавливает взаимозави симость между интересами индивидуума, которые он может огра ничить, и интересами группы, которые он обязан гарантировать.

Эти императивы никоим образом не ограничивают разнообразие договоров, о котором свидетельствует типология договоров.

Типология договоров. Договоры можно классифицировать в зависимости от их предмета (типология Т. Д. Элиаса) или в зави симости от их функции (типология Э. Ле Руа).

В первом случае различают, в частности: брачные договоры (зачастую для заключения брака необходимо несколько договоров, регулирующих отношения между будущими супругами, их се мейными группами и, наконец, всем сообществом);

договоры о со вместном труде (будучи заключены между родственниками или неродственниками, они представляют собой временное или посто янное соглашение, предусматривающее совместное использование рабочей силы и инструмента для осуществления сельскохозяйст венных, строительных и других работ);

договоры об уходе за ско том (в некоторых обществах, живущих сельским хозяйством, вла делец скота может доверить уход за частью своего стада своему соседу, который будет заниматься этим, получая в качестве воз награждения продукты животноводства);

различные договоры на оказание услуг (приглашение акушерки для принятия родов);

до говоры купли-продажи, необходимые для нормального функцио нирования ярмарок и рынков.

Преимуществом типологии, основанной на функции догово ров, является ее большая точность. Она позволяет провести раз личие между договорами, выполняющими различные функции:

семейную (брачные договоры, договоры о вскармливании, приня тии родов), общественную (договоры о воспитании, церемониаль ные);

экономическую: доступ к распределению земель (покупка, аренда), к эксплуатации средств производства (пользование, об мен), к обработке земли (договоры о совместном труде), обмен имуществом (взаимный обмен) или приобретение имущества (про Раздел 3. Договорные отношения дажа, отдача в залог), договоры об экспедировании товаров (фор мирование караванов);

священную (договоры об использовании ус луг шаманов или колдунов);

политическую (договоры о поддержа нии престижа вождей). Возможна также и классификация: догово ров по другим критериям. Например, можно принимать во внима ние природу богатств, вовлеченных в обмен, и различать реаль ные контракты;

реальные и формальные контракты;

реальные, устные и формальные контракты. Можно также классифициро вать договоры в зависимости от природы услуг, предоставляемых по ним: символические или дорогостоящие договоры. Формули ровка двух последних категорий жестко обусловлена исследова нием процедур заключения договоров, чем мы сейчас и займемся.

Б. Процедуры заключения договоров Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.

Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть за ключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача (договоры об обмене имуществом, об охране, о браке, об эксплуатации земель, церемо ниальные);

материализованное предоставление доступа к вещи (дос туп к распределению земли символизируется вручением комка земли, окропленного кровью жертвенного животного);

начало ра боты над вещью (кооперативные договоры, договоры о торговых экспедициях, о воспитании). В связи с реальной природой догово ра в обществах Черной Африки обмен словами носит второсте пенный характер по сравнению с операциями, касающимися са мой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свиде телей и носит чисто формальный характер. Используемая лекси ка может быть юридической или обыденной, религиозной или свет ской. В обмене могут использоваться или не использоваться точ ные, установленные для этого формулировки.

Вступление договора в силу: формальные и неформальные договоры. В устном праве процедура вступления договора в силу может иметь место на уровне каждого из трех фундаментальных отношений: человек—вещь (действительная передача вещи), че ловек—человек (обмен соответствующими словами в присутствии свидетелей), человек—бог (различные жертвоприношения, посред ством которых в свидетели призываются невидимые могущест венные силы). Однако степень эффективности каждого из этих от ношений для вступления договора в силу различна. Отношение человек—вещь является достаточным для вступления договора в силу: договор считается в этом случае неформальным и реализу ется путем передачи вещи новому владельцу. Отношения чело век—человек и человек—бог являются недостаточными для всту 136 Глава И. Основные юридические отношения пления договора в силу, если они не сопровождаются реальной передачей вещи: в связи со смешением различных типов отноше ний договор считается в этом случае формальным. Как мы увидим ниже, типология этих комбинаций зависит от природы вещей, яв ляющихся предметом договора: чем более природа вещи, являю щейся предметом договора, требует контроля со стороны групп контрактантов, тем более многочисленны отношения, необходимые для вступления контракта в силу, и тем более формальным ста новится сам договор. Таков принцип разделенной ответственности в обществах Черной Африки.

Обобществленное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и формальными. В этих договорах свою роль играют все три типа отношений: чело век—вещь, человек—человек и человек—бог. Значение, придавае мое этому имуществу группой, вызывает необходимость четко оп ределить в договоре порядок его передачи и его использования.

Для того, чтобы это имущество было передано во владение другой группе, необходимо, чтобы все нити, связывающие это имущество с группой—первоначальным владельцем, были разорваны окон чательно и недвусмысленно. Этим объясняется формализм таких договоров, состоящий в использовании сакраментальных форму лировок (часто использовавшихся в древнеримском праве) или церемониальных процедур при передаче вещи.

Индивидуализированное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и неформаль ными. В них выступают два типа отношений: человек—вещь и человек—человек. Контроль за передачей вещи во владение не требуется. В этой связи, хотя формальные процедуры и имеют место, они носят второстепенный характер и не являются обяза тельными для вступления договора в силу. С другой стороны, ис пользование индивидуализированного имущества всегда контро лируется. Обмен традиционными словами продолжает сопровож дать процедуру передачи вещи или работы над вещью.

Материализованное имущество: договоры, касающиеся тако го имущества, являются реальными, неформальными и не требу ют обращения к устному праву. Для их вступления в силу доста точно одного отношения: человек—вещь. Как и для предыдущей категории, отсутствие формализма объясняется отсутствием не обходимости контроля за передачей вещи во владение. Необраще ние к устному праву отнюдь не означает, что договаривающиеся стороны не произносят ни слова (хотя процедура так называемого «молчаливого договора» предоставляет такую возможность). Это означает лишь, что нет никакой необходимости устно уточнять количество и качество имущества, порядок его оплаты и т. п. Та кая гибкость объясняется тем, что, поскольку материализованное имущество является второстепенным богатством, контроль над ним Раздел 3. Договорные отношения весьма ограничен. Договор вступает в силу просто в результате передачи вещи новому владельцу. В заключение отметим следую щее: типологии вещей соответствует типология договоров, а об щим для всех договоров (в обществах Черной Африки) является их реальный характер. Однако предметом договорного обязатель ства могут также являться повинности по договору В. Повинности по договору Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.

Общественная значимость, повинности символические и об ременительные. В соответствии с общинной логикой обществен ная значимость повинности играет более важную роль, нежели его экономическая ценность, в связи с чем возникают два обстоя тельства: природа повинности зависит от социальной дистанции между сторонами, вступающими в такие договорные отношения;

социально-экономические перемены, способные привести к исчез новению общинной модели общества, могут также изменить при роду повинностей;

определенную роль играет и гибкость общест венных потребностей. Рассмотрим эти изменяющиеся элементы более детально.

Социальная дистанция: под ней понимается степень близо сти или удаленности друг от друга индивидуумов или групп на различных уровнях общественной жизни (семейной, религиозной, политической и т. д.). Общим правилом является следующее: чем больше социальная дистанция, тем в большей степени повинности будут обременительными и обезличенными;

чем меньше социаль ная дистанция, тем в большей степени повинности будут симво лическими и персонифицированными. Другими словами, чем ярче выражена общинная модель общества, тем большая роль отводит ся социальной значимости повинности по сравнению с экономиче ской ценностью, и наоборот.

Социально-экономические перемены: они способны увеличить социальную дистанцию и способствовать таким образом преобла данию обременительных повинностей над символическими: это явление особенно ярко проявилось в процессе аккультурации, явив шемся следствием европейской колонизации. Именно по этой при чине брак с приданым постепенно превратился в брак путем куп ли невесты, в котором союзу между группами придается гораздо меньшее значение, чем сумме приданого.

Гибкость общественных потребностей является третьим из меняющимся элементом, который следует рассматривать вкупе с двумя предшествующими, поскольку он оказывает влияние на со циальную дистанцию и может изменяться сам по воле историче ских обстоятельств. Основным правилом является следующее: чем 10. № 1837.

138 Глава II. Основные юридические отношения более гибка социальная потребность, тем меньше социальная дис танция и тем более символичны будут повинности. Так обстоит, в частности, дело в ситуациях, когда различные общественные по требности могут быть удовлетворены без проявления значитель ных социальных неравенств, благодаря изобилию социальных благ, способных удовлетворить эти потребности. Это также относится и к брачным обменам, когда определенные явления (убийство мла денцев женского пола, полигамия) не нарушают демографическое равновесие между полами;

и к земельным операциям, когда земля плодородна и обильна (и, наоборот, экономический аспект таких операций выходит на первое место, когда земли становится недос таточно в связи, например, с быстрым ростом населения). Другими словами, чем более явно экономическая ценность вещей начинает преобладать над их общественной значимостью, тем в большей степени обременительные повинности преобладают над символи ческими.

Юридические характеры договорных отношений. Общий ха рактер договорных отношений обусловлен, как мы уже это виде ли, природой вещи, являющейся предметом договора, идентифи кацией договаривающихся сторон и их статуса, порядком испол нения контрактных условий. Специальный характер обусловлен природой повинности (это может быть действие или воздержание от действия, выполнение определенного количества работы или натуральный взнос);

тарифами и распределением, на которые об ращается особое внимание в случае обременяющих договоров;

мо ментом исполнения;

защитой этого исполнения: если в договоре содержатся условия исполнения, в них должны быть упомянуты инстанции, к которым можно апеллировать, или указаны меры наказания за недобросовестное исполнение договора;

если таких условий в договоре нет, применению подлежат общие принципы правовых санкций в традиционных обществах. Упоминание об ус ловиях исполнения выводит нас на более общую проблему: ис полнение договора.

Г. Исполнение договора В случае неисполнения договорных обязательств, которые мо гут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, при меняются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучению, нам следует уточнить значение понятия юридической ответственности в традиционном праве.

Юридическая ответственность в традиционном праве. В по зитивном праве юридическая ответственность имеет несколько под разрядов. Первый подразряд отделяет гражданскую ответствен ность, которая преследует цель возместить ущерб, причиненный другому лицу, путем объективной оценки размера ущерба, от Раздел 3. Договорные отношения уголовной ответственности, которая преследует цель наказать лицо, причинившее ущерб не какому-то конкретному лицу, а всему об ществу, причем наказание определяется с учетом действительных намерений лица, причинившего этот ущерб. Эти два типа ответ ственности могут совмещаться. В свою очередь, гражданская от ветственность подразделяется на договорную ответственность, воз никающую в случае неисполнения обязательства, вытекающего из договора;

внедоговорную гражданскую ответственность (при умыш ленном или неумышленном причинении ущерба). Было много спо ров по вопросу о возможности применения этих категорий в тра диционном праве. Что касается нас, то мы присоединяемся к мне нию Э. Ле Руа, который считает, что в большинстве случаев во прос ставился некорректно, в терминах, свойственных эволюцио нистской теории. Совершенно ясно, что в традиционном праве не проводится, как это имеет место в современном праве, различие между натуральными, гражданскими, уголовными, договорными и внедоговорными обязательствами. Однако было бы ошибкой при писывать это некоей ущербности традиционной юридической мысли.

Отсутствие такого деления ответственности объясняется общин ным характером традиционных обществ, а вовсе не их неспособно стью провести столь тонкие юридические различия. Даже в на шем современном праве эти различия основываются главным об разом на необходимости разграничить области действия индиви дуума и общества, представителем которого выступает государ ство. Такая цезура не существует в общинной модели общества, где предпочтение отдается единственному типу обязательства — обязательству перед общиной. В зависимости от ситуации группа может быть вовлечена в обязательство прямо, а индивидуум кос венно или наоборот. Однако во всех случаях интересы групп и индивидуумов, их представляющих, являются взаимосвязанными:

в различной степени интересы групп существуют всегда и это препятствует проведению в традиционном праве различия между гражданской и уголовной ответственностью, как это имеет место в современном праве. Любое неисполнение обязательства представ ляет собой в той или иной степени причинение ущерба обществу и в этой связи требует определенного наказания. Наказание мо жет принимать самые различные формы.

Типология юридических санкций. В отличие от индивидуа листических современных обществ в традиционных обществах на казание за неисполнение договорных обязательств носит скорее общественный, нежели экономический характер. Общественный ха рактер наказания выражен тем ярче, чем более общество считает себя затронутым ущербом: в этом случае оно чаще всего прини мает форму телесного или морального наказания. И, наоборот, если в первую очередь затронуты личные интересы, наказание носит более материальный характер.

10* 140 Глава II. Основные юридические отношения Телесные наказания: будучи очень разнообразными (от пуб личного избиения палками и отрубания конечностей до продажи в рабство или физического устранения), эти наказания применяются в двух сериях случаев. Они являются самым распространенным видом наказания в договорах, имеющих политический характер, неисполнение которых наносит ущерб престижу вождя и, следо вательно, общественному порядку. Они также применяются в слу чае неоднократного или систематического злостного уклонения от исполнения чисто материальных обязанностей.

Моральные наказания: они заключаются в общественном по рицании и часто используются в случае неисполнения обязательств по договорам об обмене имуществом или услугами, в частности по договорам о совместном труде или по брачным контрактам. Пори цание может доходить до объявления бойкота виновному, что яв ляется весьма чувствительным психологическим наказанием в не большом по размеру обществе, где взаимосвязь между индиви дуумами развита очень сильно.

Материальные наказания: они могут применяться в самых различных ситуациях. Прежде всего речь идет о принудительном исполнении, применяемом особенно в начале исполнения догово ров об оказании услуг, требующих быстрого исполнения. Затем идет возврат в первоначальное состояние: даже после начала ис полнения договор может быть расторгнут (если договор об аренде земли не сопровождается предоставлением оговоренных услуг, земля возвращается ее прежнему владельцу;

если колдун не до бивается результата, которого желает его клиент, он возвращает клиенту полученную плату). Наконец, существует возмещение убытков и ущерба, которое применяется, например, в договорах о выпасе скота, посреднических договорах, когда имеет место обман, караванных договорах, когда предводитель каравана действует в нарушение приказов нанимателей.

В случае неисполнения договорных обязательств одной из сто рон договора принудительное исполнение обеспечивается путем использования гарантий.

Гарантии. Цель гарантий состоит в том, чтобы соблюсти инте ресы кредитора в случае неисполнения должником своих договор ных обязательств. Они могут состоять в присоединении к основно му должнику какого-либо третьего лица, гарантирующего платеж (личная гарантия), или в передаче какого-либо имущества в каче стве обеспечения платежа (реальная гарантия).

Мы уже видели, что договорные отношения чаще всего каса ются связей между индивидуумами, принадлежащими к различ ным группам. Так же обстоит дело и с гарантиями, о чем свиде тельствует классификация, предложенная Р. Вердье. Этот спе циалист проводит четкое различие между общественной взаимо помощью, имеющей место между индивидуумами, принадлежа Раздел 3. Договорные отношения щими к одной общине (родственной и/или по месту жительства), и юридической солидарностью. Отношения взаимопомощи явля ются следствием родственных или соседских связей. Юридическая солидарность возникает в случае гарантии, предоставляемой спе циально, в качестве обеспечения исполнения договорного обяза тельства. С другой стороны, поскольку гарантия касается главным образом отношений, возникающих между членами различных групп1, сами группы не оказываются автоматически вовлеченными в ис полнение этой гарантии: для этого необходимо, чтобы размер дол га оправдывал взятие всей группой ответственности за этот долг.

Представители группы проводят такую оценку в момент заключе ния договора и предоставляют или не предоставляют групповую гарантию. Если группа отказывается предоставить такую гаран тию, кредитор должен получить необходимые гарантии непосред ственно от должника.

Как было сказано выше, гарантии могут быть реальными или личными. Столь дорогая классическим юристам теория (основан ная на изучении исключительно римского права) объясняет это различие опять же эволюционистским подходом: «Примитивные общества очень широко практикуют личные гарантии, игнорируя выгоду, которую можно извлечь из реальных гарантий... Реальные гарантии появляются позже личных гарантий. Они предполага ют наличие права, достаточно развитого для того, чтобы устано вить различие между вещью и вещным правом, распространяю щимся на эту вещь, а также между различными вещными права ми»2. Данные этнографических исследований позволяют усомнить ся в правоте такого мнения: если традиционное право содержит понятие личных гарантий, то оно не исключает и понятия реаль ных гарантий.

Личные гарантии можно выделить в целом ряде ситуаций, соответствующих главным образом ссудным операциям, когда ссу додатель желает гарантировать себя от возможной неплатеже способности заемщика. Так, например, в племени щагга (Танзания) используются три вида личных гарантий: какое-либо третье лицо обязуется употребить свое влияние на заемщика с тем, чтобы он исполнил свои обязательства;

в этом случае заемщик берет па лочку, разламывает ее на две части и вручает одну часть креди тору, а другую — этому третьему лицу. Или же какое-то третье лицо выступает поручителем: в случае бегства заемщика или его смерти без наследников, это лицо обязуется погасить долг. Нако Мы не исключаем, однако, что такие отношения могут возникнуть между членами одной и той же группы, если предположить, как это дела ет К. Магоней, что договорные отношения могут возникнуть как внутри одной большой группы, так и между двумя малыми группами.

Mazeaud H.L. et J. Lemons de droit civil. T. 3. Paris, 1963. P. 9.

142 Глава II Основные юридические отношения нец, это третье лицо обязуется погасить долг в любом случае, если заемщик окажется неспособен сделать это сам: тогда он плю ет на свои ладони и протягивает их кредитору, который берет их в свои руки.

Реальные гарантии выделить более сложно, но их существо вание представляется нам неоспоримым фактом. Например, при даное, передаваемое семьей жениха семье его будущей супруги, может толковаться как гарантия прочности супружеского союза. С другой стороны, во множестве ситуаций, когда долг берется с це лью обеспечения выживания (в случае голода или неурожая) или существования (долг, взятый для жертвоприношений Земле и Пред кам или для оплаты выкупа за невесту), должник предоставляет в залог до полного погашения долга либо самого себя, либо лиц, зависящих от него (у племени ашанти должник отдавал в залог девочку из числа своих родственниц и, если он не погашал свой долг в срок, эта девочка становилась супругой кредитора, т. е.

имело место смешение между долгом и выкупом, который креди тор должен был бы выплатить в нормальных условиях;

равным образом вступление в брак могло служить прикрытием отдачи в залог;

в любом случае вступление кредитора в половую связь с заложницей означало погашение долга). Лицо, отданное в залог, обязано работать на кредитора, располагая при этом определен ным временем (в зависимости от размера долга) для выполнения и своей личной работы. Работа на кредитора рассматривается обычно как проценты на сумму долга.

Заключение: совпадения и расхождения между традицион ным правом и современным правом. Проведенный нами сжатый анализ родственных, земельных и договорных отношений позволя ет нам сформулировать мнение, имеющее, на наш взгляд, большое значение для изучаемого предмета. Вопреки эволюционистским предрассудкам, нельзя говорить о каком-то коренном или «при родном» различии между правом нашего современного общества и правом традиционных обществ. В каждой из трех сфер, которых мы коснулись, мы констатировали наличие элементов, характер ных одновременно и для традиционного права, и для современного права. Семья, основанная на брачном союзе, существует в любом обществе;

запрет на кровосмешение является практически всеоб щим;

сложные системы брачных обменов существуют как в совре менных, так и в традиционных обществах. Что касается земельных отношений, то мы видели, что земля не всегда является неотчуж даемой и может быть предметом многочисленных договоренно стей. Изучение договорных отношений показывает, что эти отно шения не являются ни привилегией, ни изобретением современ ных обществ. Поэтому традиционное право никак не может счи таться «примитивным», и мы можем смело присоединиться к мне нию К. Леви-Строса, который сказал: «Я стремился показать Раздел 3. Договорные отношения (в книге «Первобытное мышление»), что не существует никакого разрыва между мышлением так называемых примитивных наро дов и нашим мышлением. Эти формы мышления существуют, жи вут среди нас. Мы часто пускаем их на самотек. Но они сосущест вуют с формами мышления, претендующими на научность, и яв ляются их современницами1.

Нельзя тем не менее отрицать совершенно очевидные вещи и утверждать, что традиционное право и современное право иден тичны: хотя они оперируют одинаковыми элементами, они груп пируют эти элементы различными способами, образуя различные системы, обусловленные значением, которое они придают этим элементам. Истинным критерием является не диахрония, а про ект, лежащий в основе каждого общества. В зависимости от из бранной модели (выбор диктуется исторической эволюцией) об щество может быть общинным, индивидуалистическим или кол лективистским. Равным образом, право, соответствующее каждой модели, будет ближе либо к традиционному праву, либо к совре менному праву. Теперь нам следует обратиться к анализу поряд ка урегулирования конфликтов в традиционных обществах и по смотреть, не придем ли мы к аналогичному заключению и в этой области.

Lzvi-Strauss С. De pres et de loin. Paris, 1988. P. 154.

Глава III Урегулирование конфликтов Кровь не старится.

Абхазская пословица (Кавказ) Важность процессуального анализа и англоязычной литера туры для юридической антропологии состоит в том, что в настоя щее время тема разрешения конфликтов стала одним из важней ших направлений в данной дисциплине.

Конфликт может иметь различные степени развития. Пер вичная классификация состоит в том, чтобы различать конфлик ты, возникающие между различными обществами (война), и кон фликты между различными группами и лицами, принадлежащи ми к одному обществу (внутренний конфликт), причем надо учи тывать, что первые могут привести ко вторым, и наоборот. Здесь мы рассмотрим внутренние конфликты. И если уж последние при сутствуют во всех обществах, то, естественно, кто-то им уделяет больше внимания, а кто-то — меньше;

в данном случае кажется возможным установление типологии методов урегулирования кон фликтов, которая соответствует некоторым видам политической и социально-экономической организации общества. Но эти соот ветствия не воспроизводят, однако, в противовес стойко эволю ционирующим предрассудкам классического различия, противо поставляющего традиционные общества, где господствует месть, обществам современным, где царствует наказание.

Перечислим эти проблемы и, для удобства изучения, разде лим их на четыре части: войны, естественная предрасположен ность к насилию при урегулировании конфликтов, формы разре шения конфликтов, синхронность работы системы мести и уголов но-правовой системы.

Раздел 1. Войны в традиционных обществах Мы можем вместе с П. Кластром сгруппировать теории войн в несколько тем.

Основные теории войн: от природы к культуре.

Натуралистическое определение дано А. Леруа-Гураном. По его мнению, насилие вписывается в саму природу человека, в его Раздел 1. Войны в традиционных обществах биологическую суть и проявляется прежде всего в его охотничьих действиях до того, как перерасти в войну, т. е. это насилие, осуще ствляемое одними людьми против других. Однако это определе ние не вполне удовлетворительно. Охота прежде всего имеет це лью удовлетворение потребностей в добывании пищи, и если охо та требует агрессивности против дичи, то это не значит, что она предполагает наличие агрессивности у самого охотника: он убива ет без ненависти, чтобы добыть пропитание (во многих обществах, в частности у инуитов Гренландии, охотники совершают обряды благодарения останкам убитого животного). Война же, напротив, требует агрессивности, и если в ней редко отсутствуют экономи ческие притязания, то это не говорит о том, что они являются основной ее причиной (примером могут служить крестовые похо ды, религиозные войны). Таким образом, война не может рассмат риваться как простой придаток к охотничьей деятельности.

Экономическое определение появилось в XIX в., когда на смену мифу о старом добром дикаре пришел уничижительный образ «пер вобытного» дикаря. Предполагалось, что первобытная экономика не была способна технологически производить большое количество богатств, а небольшое количество материальных благ приводило к войне между теми, кто желал их присвоить. Однако исходный по стулат оказался неверным: недавние исследования в области эконо мической антропологии1 показывают, что в большинстве случаев традиционная хозяйственная деятельность с лихвой удовлетворяет все нужды. Таким образом, утверждать, что причиной войны явля ется недостаток материальных благ, совершенно неверно.

Определение, включающее понятие обмена, относится к типу структуралистских. По мнению К. Леви-Строса, вероятность войны вписывается не в природу человека, а в культуру, так как она является одним из способов социальных отношений между людьми.

Война возникает тогда, когда терпят провал все мирные соглаше ния по взаимным уступкам: «... различного рода обмены представ ляют собой не что иное, как войны, имеющие мирное разрешение, а сами войны как таковые являются ничем иным, как результатом неудачных сделок»2 Таким образом, война является несчастным слу чаем, патологической формой социальных отношений.

П. Кластр упрекает К. Леви-Строса в том, что у того имеет место мысль о превалировании мирных отношений над воинст венными: для него война, так же как и мирные отношения, имеет одно и то же происхождение, а именно нормализацию функциони рования обществ, без чего было бы невозможно объяснить квази См. фундаментальное исследование М. Салинза: Sahlins M. Age de pierre;

Age d'abondance. L'economie des societes primitives. Paris, 1976.

L6vi-Strauss C. Les structures elementaires de la parente. Paris, P. 78.

146 Глава III. Урегулирование конфликтов универсальность войны (либо она является патологией и соответ ственно должна была бы быть редким явлением, либо это нор мальная форма отношений, что и объясняет ее всеобщий харак тер). П. Кластр идет даже дальше, переворачивая схему К. Леви Строса: традиционные общества являются в своей основе воинст венными и это их отличает от обществ с государственным образо ванием.

Теория П. Кластра: общество для войны. П. Кластр1 считает, что война в традиционных обществах происходит из их конечной политической сути, которая состоит в том, чтобы обеспечить лю бой ценой свою автономию, в частности по отношению к соседним образованиям, существование которых воспринимается чаще все го как фактическая или возможная угроза. Суть традиционного общества заключается в том, чтобы быть неделимым, исключить эксплуатацию одной группы другой, господство хозяев над подчи ненными, быть прежде всего единым целым. Это образование, цель ное в самом себе, должно оставаться таковым по отношению к другим обществам, с которыми оно может иметь контакты: для того, чтобы сохранить свою индивидуальность, сообщество должно сохранять свое отличие. Отсюда вытекают два вывода. С одной стороны, межобщинные отношения не могут быть чисто мирными, основанными на обмене, так как это приведет в конечном счете к размыванию самобытности, индивидуальности контактирующих общин. Но, с другой стороны, межобщинные отношения не могут быть чисто воинственными, основанными на ненависти, так как это так же может привести к потере индивидуальной самобытности по мере того, как война, заканчивающаяся, как правило, победой одного лагеря над другим, установит фактически отношения гос подства одного общества над другим, а именно это входит в проти воречие с самой сутью традиционного общества: военный успех победившего сообщества ведет его самого к искажению его соци альной природы путем введения в это общество принципа разде ления между хозяевами и подчиненными.

Другими словами, ни всеобщий мир, ни всеобщая война не приемлемы. Поэтому традиционные общества разделяют, как пра вило, своих соседей на две категории: враги, с которыми воюют, и друзья, с которыми заключаются дружественные договоры, пре дусматривающие различные обмены. Побудительным мотивом этих альянсов является скорее забота об эффективности ведения борь бы с врагами, нежели желание сближения с партнерами по дого-' ворам (так как сближение таит в себе угрозу потери независимо сти). Таким образом, военный фактор превалирует над договор ным, когда договор заключается только для того, чтобы вести вой Clastre P. Recherches d'anthropologie politique. Paris, 1980. P.

Раздел 1. Войны в традиционных обществах ну с третьим сообществом. Согласно П. Кластру, «... перманентное состояние войны и действительная война возникают как основное средство, к которому периодически прибегает первобытное обще ство, чтобы помешать возможным социальным переменам..., таким образом, первобытное общество есть общество для войны...»1.

Это призвание к войне и явится одной из отличительных черт негосударственного образования от государственного.

Появление государства — это признак разделения общества, но если война является средством от социального деления, то от ношения между государством и войной могут быть только проти воречивыми. Кстати, одной из первых задач государства является запрещение внутренних войн. Война мешает государству потому, что она поддерживает состояние разделения, а государство меша ет войне потому, что ему нужно для сохранения социального раз деления, выразителем которого оно является, помешать тому, чтобы группы, объединенные эксплуатационными отношениями и отно шениями господства, искали своей независимости через посредст во военного столкновения, которое разрушит одним ударом это разделенное общество. И, наконец, если война является выраже нием того, что традиционное общество «существует для войны», то тогда война является также признаком, присущим человеку, а именно мужчине. Военная деятельность, говорит Кластр, в основ ном характерна для мужчин;

мужчина — «существо для смерти», в то время как женщина благодаря своей способности рожать яв ляется хозяйкой жизни, гарантом биологического и социального воспроизведения общества.

В таком случае как можно объяснить то, что в большинстве обществ признано превосходство мужчины над женщиной? Да очень просто, это есть ответ мужчин на существование невыносимого для них факта, который они всеми силами выбивают из своего сознания: речь идет о фактическом превосходстве женщины над мужчиной. Мифы, являющиеся отображением этой мысли, кото рая присутствует в подсознании мужчин, очень хорошо отражают эту перевернутую ситуацию: «Мифы все излагают, перевернув порядок существующих вещей и представляют судьбу общества как судьбу мужскую, а в действительности все наоборот: судьба общества — это судьба женская, вот в чем очевидная истина. Итак, что же получается, мужчины более слабы, покинуты и неполно ценны? Именно это и признают мифы почти во всем мире. Ведь они представляют потерянный золотой век или рай, которого нужно достигнуть, как бесполый мир, как мир без женщин»2.

Критика теории П. Кластра. Идеи П. Кластра очень соблазни тельны, более того, они еще и усиливаются необыкновенным шар Ibid. P. 203.

Ibid. P. 242.

148 Глава III. Урегулирование конфликтов мом чистоты авторского стиля. Однако не нужно поддаваться этому соблазну, ибо если мы согласимся с рассуждениями П. Кластра об отношениях между мужчинами и женщинами (о чем говорилось выше), то тут потребуется целый ряд оговорок.

Первая оговорка эвристического порядка. Идеи П. Кластра ос нованы на этнографических материалах об индейцах Амазонки.

Так можно ли так экстраполировать их пример на любое тради ционное общество, как это делает постоянно П. Кластр? Недавние исследования, проведенные в Африке1, склоняют нас к мысли, что в большинстве случаев идеи Кластра подтверждаются. Однако, как мы увидим дальше, не все традиционные общества демонст рируют подобную склонность к насилию и к войне: чтобы пред ставить классификацию этих различий, мы нуждаемся в более нюансированной теории.

Другие возражения касаются центральной проблемы, а имен но государства. И прежде всего мы можем задать себе вопрос, а существует ли между государством и войной такое радикальное противоречие. Как это показывают недавние исследования2, вой на — явление всеобщее, характерное для всех исторических об ществ, будь то государственное образование или нет. Нельзя су дить о войне исходя из постулата о неизменности причин проис хождения государства: в некоторых случаях государство предста ет вне любого воинственного контекста (например, доколумбов ская Мексика, образование римского античного города), в других случаях война является определяющим фактором роста государ ства (например, роль Столетней войны в образовании француз ского государства хорошо известна). Государство по своей приро де нам не кажется ни более, ни менее воинственным, нежели тра диционное общество.

В действительности необходимо различать два вида конфлик тов: внутренний (сохранение социального порядка) и внешний (вой на). На внутреннем уровне, если государство отказывается от пра ва на войну, то традиционное общество также стремится ее избе жать и, в худшем случае, старается ее ограничить путем исполь зования мирных инициатив по урегулированию конфликтов или установки «обручей» для мести. Как показывают многочисленные примеры, государства (на внутреннем уровне) могут быть такими же воинственными, как и традиционные общества: история обра зования европейских государств тому яркое свидетельство.

Итак, если для традиционных обществ война является следст вием реализации их планов по социальному единству, то подоб См.: Guerres de lignage et guerres d'Etats en Afrique. Paris, 1982;

Adler A!

La guerre et l'Etat primitif // L'esprit des lois sauvages. Paris, 1987.

Pestieau J. Guerre et Paix sans Etat. Montreal, 1985.

Раздел 2. Общество и насилие ную аналогию легко показать и на примере государств: во многих случаях государства прибегают к войне для сохранения сущест вующего общественного порядка, которому угрожают внутренние факторы. В данном случае могут возразить, что, мол, социальный порядок в традиционном обществе монолитен и неразделен в от личие от социального порядка государственного общества. Но это замечание ничего не меняет в той роли, которую может играть война: в обоих случаях она может служить для поддержания дан ного социального порядка, каким бы ни был его тип.

Наконец, война, возможно, не является фатальностью. Во-пер вых, если она появилась в эпоху неолита, то она охватывает очень короткий период человеческой истории. Во-вторых, если уж че ловек смог добиться большого прогресса в области контроля над его материальной окружающей средой, разве не разумно надеять ся, что он сможет однажды если уж не совсем уничтожить войну, то по крайней мере ограничить ее или направлять ее, например, в сферу ритуальных конфликтов? Тот факт, что не все общества, а это мы увидим далее, имеют одинаковое отношение к насилию, склоняет нас к этой мысли.

Раздел 2. Общество и насилие Какое бы значение войне ни придавали и какое бы будущее ей ни предсказывали, она в определенные исторические эпохи является распространенной формой отношений между общества ми. Она также представляет собой одну из форм насилия, которая применяется как средство разрешения конфликтов. А ведь наси лие очень часто возникает при разрешении внутренних конфлик тов в различных обществах, причем настолько часто, что мы вправе себя спросить, а не является ли оно неотъемлемой частью соци альной жизни. Между прочим, насилие характерно не только для человеческого общества: сообщества животных также прибегают к насилию, и мы должны внести некоторые уточнения по этому поводу, прежде чем попытаться ответить на этот вопрос.

§ 1. Уроки из жизни сообществ животных Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах жи вотных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности наблюдается не больше, чем когда охотник убивает дичь. Когда животное убивает другое животное для того, чтобы добыть себе пропитание, оно не испытывает никакой ненависти. Таким обра зом, в сообществах животных агрессивность может приобретать различные формы в рамках враждебности.

150 Глава III. Урегулирование конфликтов Так, например, она может иметь место между представите лями различных видов (межгрупповая агрессивность): такие слу чаи довольно редки, и их последствия губительны в силу того, что данные конфликты имеют не адаптационный характер, а, главным образом, разрушительный. Гораздо более часто агрессивность про является между представителями одного и того же вида (внутри групповая межиндивидуумная агрессивность). В своем большинст ве этнологи полагают, что эта форма агрессивности не вредна для общественной жизни, за исключением отдельных случаев. Как пра вило, эта агрессивность оказывает благодатное влияние на вид и обеспечивает его сохранение. Прежде всего она обеспечивает рав номерное распределение животных на какой-то территории: то, что различные виды животных могут сосуществовать на одной и той же территории, объясняется тем, что они по-разному ее экс плуатируют, этого нельзя сказать об индивидуумах, для которых данная территория представляет лишь определенное количество своих богатств.

Агрессивность может также служить для поддержания соци альной иерархии в обществе: в случае соперничества более силь ный или тот, кто занимает высшую ступеньку в общественной иерархии, заставляет более слабого или стоящего на более низкой ступеньке признать себя. Но во всех случаях агрессивность не имеет целью уничтожение одного из участников общественной жизни, а лишь стремится его отодвинуть или добиться его подчи нения. Этот результат достигается тем меньшими затратами для общества, чем больше возможных конфликтов будут им сведены к ритуальным обрядам, действие которых ограничивается различ ными способами, например, угрожающими позами (одна рыба бьет хвостом в направлении другой рыбы), поединком чести (две рыбы хватают друг друга за челюсти и каждая тянет в свою сторону, причем такой бой может длиться часами без нанесения друг другу каких-либо серьезных повреждений;

К. Лоренц сравнивает этот поединок с обычаем — Hosenwrangeln — швейцарских крестьян, когда оба соперника тянут друг друга за штаны в течение не скольких часов).

Наконец, агрессивность может противопоставлять различные сообщества (или членов сообществ), принадлежащие к одному виду {внутривидовая межобщинная агрессивность). Так, например, кры са, принадлежащая к какой-либо семье, при ее помещении в дру гую семью будет тут же убита, так как между этими сообщества ми существует постоянное состояние войны. В отличие от внутри видовой формы агрессивности, о которой говорилось выше, данная агрессивность не выполняет никаких функций в интересах самого вида. В данном случае значение агрессивности сводится к тому, что она способствует, в результате уничтожения более слабого сообщества, выживанию и распространению более сильного и аг Раздел 2. Общество и насилие рессивного сообщества. По К. Лоренцу, именно здесь мы и сталки ваемся с «эволюционным тупиком»: внутривидовая межобщинная агрессивность просто бесполезна. Как внутривидовой вид агрес сивности она вредна в своей основе, к тому же она очень широко распространена, а это делает ее еще более опасной.

Напротив, внутривидовая агрессивность между индивиду умами не может рассматриваться как патологическая форма об щественных отношений. Это наблюдение тем более подтвержда ется, чем больше степень зависимости этой агрессивности, свой ственной данному сообществу, от степени персонализации отно шений между индивидуумами одного и того же вида. Животные, которые живут компактными стаями (сельдь, зяблики, лемминги и т. д.), мало агрессивны, но их солидарность анонимна: отноше ния между ними не индивидуализированы. В то время как то, что мы называем дружбой, преданностью между двумя или несколь кими четко различимыми индивидуумами, наблюдается у жи вотных с повышенной агрессивностью (например, у волков). Чув ства любви и ненависти близки друг к другу, это давно утвер ждает народная мудрость. Однако так было далеко не всегда:

несколько миллионов лет тому назад чувству привязанности и любви предшествовала агрессивность (так, например, рептилии, животные чрезвычайно древние, агрессивны и лишены чувства привязанности и любви);

связь между индивидуумами появляет ся лишь у костистых рыб, птиц и у млекопитающих, которые появились в начале третичного периода (где-то миллион лет тому назад), а вместе с этим появляется возможность отношений, ос нованных на привязанности и любви. Другими словами, если аг рессивность может существовать без любви, то любовь сущест вовать без агрессивности не может. Агрессивность, персонализа ция межиндивидуумных отношений, привязанность и любовь — вот накопительная схема эволюции.

Сообщества людей и сообщества животных. Сравнительные характеристики. Как правило, этнологи склонны подвергать со мнению подлинность сравнений, проводимых между человечески ми обществами и сообществами животных. Безусловно, различия здесь существенны. В частности, оценка человеческой личности является делом непростым — тем более что в каждом обществе она различна, и, более того, она не должна ни в коем случае быть результатом каких-либо расистских теорий, — и она не позволя ет нам положительно квалифицировать селекционные результа ты внутривидовой агрессивности: то, что один из индивидуумов более слаб или менее одарен, чем другой, вовсе не означает, что он обречен на исчезновение.

И все же, несмотря на эти различия, некоторые сравнения допустимы. Человек как существо, способное мыслить, не явля ется, однако, абсолютно разумным;

он еще — изначально, а мо 152 Глава III. Урегулирование конфликтов жет быть, навсегда — подчинен своим эмоциям. Таким образом, агрессивность играет всегда определенную роль во взаимоотно шениях, которые он поддерживает с другими человеческими су ществами. Так же как и в мире животных, эта агрессивность не влечет за собой в обязательном порядке насилие. Во многих слу чаях мы имеем дело с сублимацией насилия, когда конфликт преобразуется в ритуальный обряд. Когда же конфликт, несмот ря ни на что, разрешается с помощью насилия, то применение его подчиняется обычно определенным правилам: при изучении системы возмездия мы увидим, что мстят не вслепую, а следуя определенным правилам игры. С другой стороны, люди предста ют более или менее агрессивными или неистовыми в зависимо сти от социологических рамок, в которые вписываются их отно шения, а здесь как раз и имеется некоторый параллелизм с сообществами животных. Вообще-то человек не проявляет меж видовой агрессивности: общества охотников убивают из необхо димости, точно так же, как мы выращиваем скот, чтобы его есть, а современные общества уделяют много забот защите и сохранению некоторых редких видов или видов, которым угро жает исчезновение.

Межобщинная внутривидовая агрессивность выливается часто в применение насилия. Она имеет широкое распространение, не смотря на многочисленные свидетельства ее вредности. Как мы уже говорили, война — это всеобщее явление, характерное для исторических эпох. Внутривидовая агрессивность между индиви дуумами встречается тоже нередко, но она значительно менее опасна, так как она не влечет за собой обязательное применение насилия. Здесь все зависит еще от степени социальной разницы, существующей между индивидуумами: чем больше разница, тем более вероятно применение насилия и наоборот. В самом деле, мы увидим, что, если в каком-нибудь обществе зарождается ка кой-то конфликт между индивидуумами, принадлежащими к од ной и той же группе, то преимущественным образом этот кон фликт будет регулироваться мирными путями;

напротив, когда этот конфликт противопоставляет индивидуумов, принадлежа щих к разным группам, то месть будет наблюдаться часто и даже обязательно. Приведенные соображения, как нам кажется, позво ляют лучше ответить на вопрос о неизбежности насилия в чело веческом обществе.

§ 2. Насилие в человеческом обществе Здесь возникает два вопроса. Первый: так ли уж неизбежно I насилие? И второй: как объяснить тот факт, что оно имеет неоди наковое распространение в различных человеческих обществах?

Раздел 2. Общество и насилие А. Неизбежно ли насилие?

Даже если предположить, что насилие вписано в человече скую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.

некоторыми американскими авторами (Тафтом, Алинским, Гал тунгом) были предложены модели обществ, в которых преступле ние и насилие были бы исключены: в общем предлагаемые спосо бы предусматривают гомогенизацию (т. е. однородность) культур ных ценностей и значительные изменения, даже ликвидацию по литического и социально-экономического неравенства. Теория Д. Сабо по своей природе более описательна1. По мнению этого автора, насилие в своей основе опирается на психологические и социологические факторы (оно в наших генах, оно вписывается в эволюцию человеческого мозга). А эти факторы зависят в основ ном от степени сплоченности различных подгрупп данного обще ства: чем выше эта сплоченность, тем слабее проявления насилия.

Наблюдение, между прочим, правильное: далее мы увидим, что сообщества охотников и сборщиков различных плодов, которые, как правило, более сильно выражают общинный характерен, не жели сообщества оседлых земледельцев, предпочитают разрешать конфликты мирными способами. Но анализ причин должен быть глубже: степень монолитности какого-либо общества зависит от сочетания многих факторов, которые мы должны идентифициро вать.

На наш взляд, любое общество, даже интегрированное, долж но быть знакомо с различными формами насилия. Мы с господи ном Ф. Буланом2 полагаем, что теперь и нет смысла рассматри вать общество, где нет насилия, а вот рассмотреть возможности ограничения его проявлений — это другое дело. Мы считаем, что если уж агрессивность неизбежна, то насилие может быть ограни чено. Агрессивность неизбежна потому, что, как мы это уже виде ли, человек до настоящего времени не доказал, что он может управ лять собой, руководствуясь только своим собственным разумом, но, с другой стороны, преобразованная агрессивность может ока зывать созидательное и благодатное воздействие на общество. Итак, агрессивность предстает перед нами в образе двуликого Януса: с одной стороны, мы не можем отказаться от преимуществ агрес сивности, а с другой — избежать ее недостатков.

Однако не все общества агрессивны и жестоки в одинаковой степени. В этом смысле антропологический опыт не подтверждает См.: Szabo D. Agression, violence et systemes socio-culturels: essai de typologie // Revue de sciences criminelles. 1976. P. 383.

Boulan F. Violence et societe // Revue de recherche juridique. 1981.

№ 3. P. 342—352.

11. Заказ №1837.

154 Глава III. Урегулирование конфликтов теорию, которая считает, что социальный плюрализм является фактором, определяющим степень насилия. С одной стороны (и это более важно, чем уровень развитости плюрализма), учитыва ется то, как к нему относятся господствующие группы в обществе:

если он рассматривается как благодатный фактор, то он не будет служить генератором насилия, и наоборот. А с другой стороны, этнографические наблюдения склоняют нас обратить внимание на другие факторы, которые мы теперь и рассмотрим.

Б. Предрасположенность к насилию:

подход с позиций различных культур Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих способов далеко не одинаково. Вместе с тем, когда выбор в пользу возмездия уже сделан, оно, в зависимости от общества, осуществляется по разному. Применение насилия и значение солидарности при возмез дии — вот две проблемы, которые нам теперь надо рассмотреть.

Применение насилия. Некоторые общества отдают предпоч тение мирным способам урегулирования конфликтов: индейцы зуни (Северная Америка) или же мбути (охотники и сборщики плодов Конго) считают истинным человеком того, кто умеет избегать ссор.

У других же (замбийские ндембу), наоборот, конфликт занимает важное место в политической и социальной жизни, и они прибега ют к возмездию очень часто. Установить какую-либо значитель ную связь между этим разным отношением к насилию и биологи ческими данными не представилось возможным (хотя некоторые народы более воинственны, чем другие, причину этого нужно ис кать не в их физиологии, 1а в истории и в системе ценностей, которую они себе создали). Таким образом, нужно ориентиро ваться на исследование факторов, которые имеют отношение к культуре.

Существование некоторых факторов институционального ха рактера, казалось бы, должно способствовать мирному урегули рованию конфликтов, а их отсутствие, наоборот, предполагает бо лее частое применение насилия. Таким образом, присутствие треть ей стороны, способной привести ухотя ринять это мир ное решение (судья, политическая власть), было бы положитель ным фактором.

Вмешательство третьей стороны и тем более государствен ных учреждений могло бы ограничить примнение насилия: здесь См.: Roberts S. Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthro pology. N.Y. 1979. P. 54.

Раздел 2. Общество и насилие просматривается классический тезис эволюционизма, к которому часто прибегают историки права. Но этот тезис по меньшей мере неполный и может быть в силу этого даже неточным.

С одной стороны, этнографические данные показывают, что многие общества, отдающие предпочтение мирным способам уре гулирования конфликтов, совсем не знают или знают очень мало способов урегулирования конфликтов путем вмешательства третьей стороны.

С другой стороны, в одной из своих крупных статей К. Ф. и С. С. Оттербейны1 доказывают, что нет связи между усилением централизации власти и возможным количественным снижением актов возмездия, как это показано в нижеследующей таблице.

Итого 51 общество Есть и другая широко известная гипотеза, согласно которой предполагается, что так как война усиливает внутреннюю спло ченность общества, то в самых воинственных обществах должны бы иметь место насильственные способы урегулирования конфлик тов между их группами. Итак, данное исследование тоже устанав ливает лишь относительную связь между этими характеристика ми. Эта связь просматривается только в воинственных обществах, где имеется внутренняя политическая власть с сильной централи зацией. Общества же со слабой политической властью могут про являть ярко выраженную склонность как к мести, так и к войне.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.