WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |

«DROIT POLITIQUE ET THEORIQUE NORBERT ROULAND PROFESSOR LA FACULTE DE DROIT D'AIX-EN-PROVEKCE PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE Н. Рулан Юридическая антропология Учебник для вузов НОРБЕР РУЛАН ...»

-- [ Страница 2 ] --

2. С другой стороны, перечисление основных теоретических ориентации может смутить юриста-традиционалиста, привыкше го к меньшей подвижности. Это, однако, довольно распространен ное явление в развитии наук, особенно в так называемых «крити ческих» дисциплинах: гораздо легче описывать мир, чем объяс нять его. В зависимости от эпохи изменяется и наша манера зада вать вопросы, она определяется изменением наших собственных потребностей и приводит, таким образом, к разным ответам: на блюдатель оказывает влияние на исследуемый объект. Нельзя никогда забывать, что никакая теория не выражает реальности мира во всей полноте, она выступает лишь посредником между миром и разумом.

3. До сегодняшнего дня юридическая антропология не могла дать ясный ответ на основной вопрос о единстве или множест венности человеческих общностей. Попытки эволюционистов дать обобщающую историческую однолинейную реконструкцию потер пели провал. Сейчас же настойчивое подчеркивание плюрали стичности приводит к обратному — отдаляет нас от представле ния об универсальности мира. Тем не менее возвращение антро пологов на западную почву преподносит нам немало сюрпризов в том смысле, что первые полученные результаты показывают:

традиционные и современные общества менее отдалены друг от друга, чем мы думали.

4. Наконец, те, кто получил образование в традициях пози тивного права, подумают, вероятно, что все предшествующее раз витие права несет на себе печать спекулятивного подхода и ли шено юридической строгости. На это легко ответить тем, что «юри дическая строгость», на которую нередко ссылаются, есть иллю зорная строгость. Традиционные концепции права являются для правовой науки тем же, чем традиционная геометрия является для пространственной геометрии: они заставляют верить в то, что 50 Глава П. Эволюция проблематики юридической антропологии мир подчиняется единой логике, в то время как он управляется благодаря пересечению многих логик.

Подлинная строгость состоит, на наш взгляд, в учете того фак та, что реальное как бы завуалировано, а это требует от нас мно гих попыток, чтобы уловить это реальное. Таким же образом раз вивалась и юридическая антропология, отправляясь вместе с эво люционизмом от историко-нормативного подхода к праву в наибо лее «очевидных» его проявлениях, она затем благодаря функцио нализму и процессуальному анализу стала изучать более подроб но поведение людей, чем кодексы, затем, признав плюрализм, она открыла существование наряду с государственным правом мно жества правовых систем.

Вовсе не смешивая строгость и научность, точность и истину, юридическая антропология, как сказал однажды М. Аллио, «есть в конце концов способ заниматься правом более углубленно».

ЧАСТЬ ВТОРАЯ МЫСЛИ О МНОГООБРАЗИИ:

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой науки основное поле экспериментирования в области многообразия и послужили базой для развития идей об их различиях. Вопреки идее, выска занной Гегелем, Африка вовсе не являет собой детство человече ства. Со многих точек зрения ее образ мышления является более зрелым, чем наш. Это касается, в частности, места и функций, которые отводятся в нем праву. Именно поэтому мы решили в этой второй части нашего труда, посвященного исследованию тра диционных правовых систем, уделить особое внимание правово му опыту обществ Черной Африки, с доколониальной эпохи и до наших дней.

Без сомнения, поступая так, мы ограничиваем наше исследо вание в географическом плане, поскольку в других частях света, в частности в Индонезии и в Северной Америке, также сущест вуют традиционные правовые системы, изучаемые антрополога ми. Мы считаем, однако, что многие черты, присущие традицион ному африканскому праву, встречаются и у других народов. Ибо роль, отводимая праву, зависит от того, каким видится обществу вселенная и человек. Поэтому образ мышления американского индейца, индонезийца или африканца имеет больше общих черт и сильно отличается от образа мышления западного человека. В этом смысле изучение права Черной Африки относится не толь ко к области юридической этнологии, но и к области юридиче ской антропологии.

В первой главе мы коснемся основных принципов традицион ного права. Во второй главе будет рассмотрено его применение в трех основных видах отношений между людьми: родственных от ношениях, отношениях собственности и договорных отношениях.

Третья глава будет посвящена вопросам урегулирования конфлик тов, и, наконец, четвертая глава будет касаться вопросов развития правовой культуры.

Глава I Традиционная юридическая система В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальта цию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее име новались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы еще очень многого не знаем об этих обществах, особенно в юридическом плане. Ниже мы постараемся исправить это поло жение и описать в трех разделах идеальный юридический поря док, преломление этого порядка в реальной общественной и поли тической жизни и оригинальные решения, каковыми являются юри дическое общение и общинная модель.

Раздел 1. Идеальный юридический порядок Африканский образ мышления предлагает специфическое виде нье мира, которое влечет за собой ряд юридических последствий.

Мы изучим эти вопросы в двух параграфах.

§ 1. Африканское виденье мира и общества Реализм африканского образца мышления. Африканский об раз мышления рассматривает единство через призму дифферен циации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности.

Для африканских религий Бог является совершенным существом, но он имманентен, т. е. присущ миру. Сотворение происходит в результате расширения единства между человеком и Богом через дифференциацию. Вначале сливались в хаосе, который не являл ся, однако, небытием, будущее творение и будущий творец. Сози дание происходило постепенно, через серию последовательных дифференциаций: основной Бог выделился из вещества, затем его могущество образовалось в виде взаимодополняющих пар, кото рые позволили ему сначала вывести из хаоса видимый мир, а затем, после трудных испытаний, и самого человека. В свою оче редь, человек продолжает Созидание, создает общественную жизнь, используя для этого все тот же метод дифференциации (одни люди станут крестьянами, другие кузнецами, охотниками или колдуна ми, третьи землевладельцами, политическими вождями и т. д.).

Раздел 1. Идеальный юридический порядок Эта дифференциация есть не что иное, как продолжение един ства, которое отрицает единообразие. Действительно, с одной сто роны, общественные, политические и юридические деления тол куются как дополнительные и присущие модели отношений, кото рую мы называем общинной моделью и которая не является ни коллективистской, ни индивидуалистской. С другой стороны, ви димый мир, т. е. сообщество живых существ, не отделен от неви димого мира — главного бога, божеств и предков. Божества нуж даются в людях так же, как люди нуждаются в божествах;

когда человек умирает, он не попадает ни в рай, ни в ад, но остается на земле, становясь отныне частью невидимого мира.

Таким образом, африканский образ мышления является не идеалистическим, не материалистическим, а реалистическим, по скольку видимое и невидимое, субъект и объект, природа и куль тура совместно участвуют в порядке реальности. Специфичность этого образа мышления оказывает свое влияние на африканское право. В этом смысле «прибегнуть к праву» отнюдь не означает сослаться на комплекс нормативных актов, принятых заранее и носящих общий и абсолютный характер. Это означает, скорее, ис толковать в каждом конкретном случае поведение человека и оп ределить границу между устремлениями отдельных людей и по требностями жизни в обществе.

Кроме того, поскольку единство и взаимодополняемость долж ны превалировать над разделением и противостоянием, часто утверждается взаимозависимость между людьми и имуществом, которая выражается в двойном движении: персонализации иму щества и «овеществлении» людей. Персонализация имущества имеет место в той мере, в какой различное имущество имеет различный статут. Имущество может различаться по его при надлежности: некоторые виды имущества принадлежат отдель ным людям и могут свободно обмениваться;

другие тесно связаны с личностью своего владельца, определяют его функции и не могут передаваться. Таким образом, виды имущества различа ются по их предназначению: одни из них могут свободно цирку лировать, тогда как другие могут выйти за пределы владеющей ими группы только в четко определенных обстоятельствах и фор мах (в принципе, земля является «родовым» имуществом, т. е.

она не может выйти из владения родовой группы: это семейная, непередаваемая другим лицам собственность). С другой стороны, может иметь место «овеществление» людей. Оно происходит в результате перехода индивидуума из своей первоначальной груп пы в какую-либо другую, в связи с чем он утрачивает свою лич ность: военнопленный;

приданое к свадьбе или выкуп за невесту призваны символизировать союз между двумя семьями, но они являются также чем-то вроде материальной компенсации груп пе, которая «потеряла» женщину.

54 Глава I. Традиционная юридическая система Наконец, такое же враждебное отношение к делению наблюда ется и в толковании времени. Понятие времени меньше использу ется для обозначения расстояния между прошлым, настоящим и будущим, оно служит, скорее, для их связывания в вечность. Дру гими словами, речь идет не о последовательности, а о непрерывно сти. Например, при определенных обстоятельствах кузнецы племе ни догонов собираются по трое: один ребенок, один старик и один взрослый мужчина. Каждый из них по очереди ударяет молотом по наковальне. Этими тремя идентичными жестами они как бы связы вают настоящее, прошедшее и будущее, которые олицетворяет ка ждый из них. Это повторяющееся время является мифом, посредст вом которого общество как бы утверждает свое тройное господство.

Господство над временем, людьми и пространством. Время, люди и пространство — вот три области, над которыми африкан ские общества господствуют благодаря своему мифическому об разу мышления.

Господство над временем влечет за собой господство над смер тью. Систематически обращаясь к далекому прошлому, миф иде ально стирает искажения, вызванные историческими переменами.

Он напоминает первоначальное устройство общества, указывая каждому человеку место, которое он занимает внутри каждой из групп, к которым он принадлежит, с тем, чтобы эти группы могли сохраниться, несмотря на браки и смену поколений. Только чело век эфемерен, общество переживает его.

Господство над индивидуумами через мифы также позволяет обществу воспроизводиться: в принципе, традиционные социаль ные деления не должны оспориваться индивидуумами.

Господство над пространством обычно проходит через господ ство над индивидуумами: в зависимости от группы, к которой при надлежит тот или иной индивидуум, он получает право на различ ные способы использования земли. Эти три вида господства комби нируются по парам с тем, чтобы обеспечить достижение двух ос новных целей: преемственности и сбалансированности общества.

Господство над временем и над людьми обеспечивает общест венную преемственность. Человек прежде всего определяется его местом в группе, поскольку только группа является гарантом по стоянства. Качество члена группы приобретается лишь благодаря генеалогической связи или связи с определенным местом житель ства или, что еще лучше, обеим этим связям. Люди племени база (Камерун) имеют иерархию статусов: на вершине находятся нгве ле («чистые»), объединенные кровными и жительственными свя зями;

затем идут члены племени, объединенные лишь кровной связью, и, наконец, бет лонг («иностранцы»), имеющие лишь связи по месту жительства (иммигрант, временно проживающий ино странец, клиент, раб). Каждому статусу соответствуют свои пра ва, идущие также в нисходящем порядке.

Раздел 1. Идеальный юридический порядок Воспитание индивидуума ориентировано на его включение в группу, для которой он предназначен: инициация, различные об ряды преследуют цель поднять престиж этой группы в его глазах.

Равным образом основные виды деятельности и ремесла (напри мер, ремесло кузнеца) окружены особым мифическим ореолом. Во всех случаях имеет место идеал господства над временем. Дли тельность может не играть никакой роли благодаря отрицанию хронологического времени. Так, например, умерший не считается исчезнувшим навсегда: если он становится предком, он продолжа ет присутствовать в мире живых и является объектом поклоне ния. Однако длительность может быть также преодолена благода ря процессу господства над течением времени. Этим объясняется значение, которое обычно придается генеалогии. Благодаря генеа логии (иногда даже фальсифицированной) легализуются связи по восходящей и нисходящей линиям, определяется место нынешнего поколения в хронологии, поскольку это поколение оказывается тесно связанным с прошлыми и будущими поколениями.

Одновременно с социальной преемственностью необходимо также обеспечить сбалансированность общества. Эта цель иде ально достигается за счет господства над пространством и людьми.

Господство над пространством не обязательно означает, как это имеет место в наших обществах, господство над определенной тер риторией. Более важным представляется гибкое толкование про странства в зависимости от потребностей группы с тем, чтобы со хранить сбалансированность институтов. Действительно, идея про странства в большой степени зависит от общественных ценностей и институтов. Например, у племени тив (Нигерия) идея пространства вытекает из генеалогии: каждый род обитает и перемещается в пространстве в зависимости от места, которое он занимает внутри общества по сравнению с другими родами. Поскольку организация пространства в большой степени зависит от социальной иерархии, легко понять, что в конечном итоге она основывается на правилах, регулирующих господство над индивидуумами. Эта связь делает в принципе очень эффективным общественный контроль: индивиду ум, исключенный из своей социальной группы, отлучается также и от использования пространства, в результате чего выживание ста новится для него трудной, а подчас и невозможной проблемой.

Из комплекса этих идей рождается специфическое понятие источников права.

§ 2. Источники африканского права Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззре ний на мир и на общество порождает оригинальные их толкования.

56 Глава I. Традиционная юридическая система Миф и закон. Мифы дают фундаментальные объяснения соз дания вселенной, рождения жизни в обществе и определяют ос новные правила, регулирующие эту жизнь. В целом можно ска зать, что мифы объединяют те области, которые современное мыш ление отделяет друг от друга;

один и тот же миф может объяс нить, почему луна находится на таком расстоянии от земли и почему какой-либо человек должен взять жену именно в той со циальной группе, а не в какой-либо другой. Очень часто речь в них идет о временах очень отдаленных от нас, когда люди и жи вотные могли говорить друг с другом. Из мифов рождаются пра вила, регулирующие жизнь в обществе: моральные, религиозные, юридические. Таким образом, внимательное чтение мифов позво ляет создать себе представление о содержании юридических норм и обычаев, свойственных тому или иному обществу.

Как правило, в мифах о зарождении вселенной и общества говорится об изначальном хаосе, который боги и люди стремятся преодолеть.

Например, для догонов вначале было яйцо мира, внутри кото рого находились две пары близнецов. Одна пара должна была стать стражем порядка, а другая занималась тем, что создавала беспорядок. Двое близнецов первой пары вступили в идеальный брак, соединились и дали жизнь новому поколению близнецов.

Что касается другой пары, то близнец мужского пола вышел из яйца до срока, покинув таким образом близнеца женского пола, с которым он должен был вступить в брак, что и привело к беспо рядку в мифическом мире. Покидая яйцо мира, этот близнец-дез организатор прихватил с собой несколько семян и кусочек пла центы. Позднее из этого кусочка плаценты он создал землю и, поскольку у него не было самки, он соединился с этой землей.

Этот союз противоречил закону (он должен был жениться на сво ей сестре) и одновременно был нечистым (близнец соединился со своей родительницей, поскольку земля представляла собой лишь производное от плаценты, из которой он сам был рожден). Кража семян и порочность этого союза дали повод паре близнецов—стра жей порядка для вмешательства в дела на земле.

В силу реализма африканского образа мышления этот мифи ческий мир непосредственно переходит в видимый мир: некото рые юридические правила являются ничем иным, как воспроизве дением мифического повествования. Так, например, обстоит дело с родственными связями по материнской линии и с отношениями между племянником и единоутробным дядей, которые часто отме чены некоторой враждебностью. Для догонов единоутробный дядя ассоциируется с близнецом, который покинул свою пару, не же нившись на ней: взяв жену вне своего рода, он покинул свою сест ру. Сын этой последней, т. е. племянник, должен, следовательно, наказать его за это дерзким поведением или ритуальными кража Раздел Идеальный юридический порядок ми. Таким образом, становится понятным тесное родство между мифом и законом. В традиционных обществах миф выполняет роль закона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утвер ждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодо полняющих групп. У народности бамбара, вождь племени фаро клас сифицирует живые существа, определяет кастовую принадлеж ность, указывает ограничения в пище, которые должна соблюдать каждая социальная категория, и рассылает духов повсюду с тем, чтобы они следили за всеобщим порядком. Если беспорядок или угроза беспорядка не могут нигде и никогда быть полностью устра нены, мифические запреты преследуют цель по крайней мере уп редить общество. Некоторые мифические запреты могут усиливать власть людей, ответственных за правовой порядок, ограждая их от посягательств сил, вызывающих беспорядок. Это особенно касается религиозных официальных лиц, возможные ошибки которых спо собны подвергнуть опасности все сообщество. Именно поэтому Хо гон Догон (Высший жрец догонов), ответственный за целостность вселенной и страж возделываемых земель, не должен ни при каких обстоятельствах оказаться «нечистым», иметь с кем-либо (исклю чая свою жену) любые контакты, выполнять какую-либо работу.

Эта законодательная власть мифа объясняет тот факт, что во многих обществах за человеком не признается такая же власть. У евреев законом является Тора — договор о союзе с Яхве, поэтому правитель не имеет законодательной власти. В традиционном му сульманском праве источником права является Коран, и прави тель также не имеет законодательного права: он является испол нителем, но не законодателем. Во многих африканских обществах человек может лишь прибегать к праву, поскольку только мифы могут творить право.

Наши общества, кажется, отходят от этих моделей в той мере, в какой они, напротив, утверждают власть человека над правом.

Поэтому законодатели являются у нас очень заметными фигура ми. В действительности же они лишь придают закону, который может исходить от Бога, от Князя, а теперь от Народа, характери стики, которыми обладает миф в традиционных обществах: зако нодательная речь, произнесенная в повелительном или сослага тельном наклонении, содержит, как и любой миф, комплекс нор мативных предложений, высказанный в повествовательной фор ме. В наших современных обществах, которые ценят перемены, господство человека над законом посредством смены законодатель ной власти якобы призвано способствовать социальному разви тию. Но не ведет ли это к слишком большой пластичности права, которая может дать совершенно обратный результат, выражаю щийся во все менее и менее контролируемом влиянии права на человека? Явления законодательной и регламентарной инфляции, 5. № 1837.

58 Глава I. Традиционная юридическая система которые все более беспокоят наших юристов, дают основания ду мать именно так. Это тем более очевидно, что контроль над чело веком посредством мифа, похоже, лучше защищает его, чем кон троль посредством закона1.

В заключение можно сказать, что миф, используя метафори ческий и аналогический язык, устанавливает классификацию, ко торой регулируется общение между живыми существами на ви димом и невидимом уровнях с тем, чтобы беспорядок не смог взять верх над порядком. Идеальный юридический порядок, который он устанавливает, основывается, следовательно, на непрерывности и сбалансированности, утверждая одновременно волю традиционно го господствовать и над временем, и над людьми, и над вещами. Таким образом, основное отличие мифического закона от закона современного состоит в том, что мифический закон принад лежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.

Обычай. Традиционное право также отличается от современ ного права за счет иерархии, устанавливаемой им между источ никами права: обычай играет здесь основную роль. Как правило, западные юристы определяют обычай как укоренившуюся и став шую обязательной традицию и настаивают на его гибкости и боль шой приспособляемости к эволюции нравов. По нашему мнению, это означает смешивать идеальное и пережитое. Мы увидим ниже, что обычай отнюдь не является неизменным, что он изменяется в зависимости от потребностей социальной группы, породившей его.

Однако в идеальном варианте те, кто использует обычай, настаи вают на его функции повторения прошлого, не исключая тем не менее возможности в случае необходимости адаптировать его в соответствии с потребностями времени.

Действительно, в идеальном порядке обычай характеризуется прежде всего своей повторяемостью. Он представляет собой се рию похожих друг на друга актов, как правило законных, которые формируют модель общественного поведения благодаря их связи с мифом. Таким образом оказываются решенными две проблемы:

происхождение (связь с мифом) и законность (приходится неус танно повторять миф с тем, чтобы не потерять благосклонность невидимых и могущественных сил, защищающих сообщество). Очень часто предки играют роль связующего звена между живыми людьми и мифом.

«...если можно предположить, что сон является ночным видением, позволяющим мышлению оставаться бездействующим в дремоте, то влия ние мифов остается тенью, в которой разум скрывается, чтобы людям не ослепнуть в ярком свете дня». — Smith P. La nature des mythes. Paris, 1978. P. 729.

Раздел 1. Идеальный юридический порядок Многие этнологи, задававшие коренным жителям вопрос о рациональности того или иного обычая, получали следующий от вет: «Мы поступаем так, потому что так поступали наши родите ли». Ответ, данный в начале нашего века представителем племени инуитов иглуликов К. Расмунсену, ясно указывает на конфликт между логикой наблюдателя, основывающейся на рациональности, и логикой туземца, основанной на опыте: «Слишком много мыслей порождают лишь беспорядок... Мы, инуиты, не претендуем на то, чтобы дать ответ на все загадки. Мы повторяем древние истории так, как нам их рассказали, и теми словами, которые мы помним...

Вы всегда хотите, чтобы сверхъестественные вещи имели какой нибудь смысл, а мы не беспокоимся по этому поводу. Мы доволь ны тем, что мы этого не понимаем».

Это отнесение происхождения обычая в мифическое прошлое характеризует второй признак обычая: его спонтанность. Как пра вило, появление обычая не связано с какой-либо датой земного времени в памяти тех, кто соблюдает этот обычай: обычай прини мается таким, какой он есть, уже сформировавшимся, никто не может сказать, что он присутствовал при его рождении. Наконец, обычай является обязательным. Это происходит не только потому, что по самой своей природе он основан на повторяемости, а ско рее потому, что, нарушая обычай, человек рискует навлечь на себя гнев сверхъестественных и могущественных сил, а также гнев сообщества живых людей.

Толкование права и урегулирование конфликтов. Юридиче ские правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейши ны, которые должны (чаще всего при урегулировании конфлик тов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. С тем чтобы актуализировать идеальный порядок в настоящем времени и обеспечить его пре восходство над беспорядком пережитого, институт, осуществляю щий право, действует по так называемому принципу накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой либо уже существующий источник права: он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их.

Однако в идеальном варианте человек не является единствен ным существом, способным конкретизировать право посредством какой-либо санкции: посредничество духов добавляется к посред ничеству людей. Духи предков являются стражами мифа и обыча ев и способны непосредственно вмешиваться в дело, навлекая на виновного болезнь или смерть. Человек может попросить их об этом путем проклятия своего недруга, что приведет к такому же результату. Этим объясняется особое значение, которое в некото рых обществах придается проклятиям, выраженным ритуализи 60 Глава I. Традиционная юридическая система рованными формулами и жестами1;

как и добро, зло должно обра титься на того, кто его породил, и духи помогут этому процессу или же сами начнут его, если они сочтут себя оскорбленными нарушением правил, которые должны соблюдать живые.

Рассматривать конфликт означает предпринимать изучение порядка пережитого.

Раздел 2. Пережитый юридический порядок Любое общество имеет идеальный юридический порядок, ко торый не может оставаться нетронутым, когда он вписывается в порядок пережитого. Гармония и сбалансированность приобрета ют свой подлинный смысл только тогда, когда они сталкиваются с напряжением и конфликтами реального мира. Традиционные об щества также не обходятся без напряжения и конфликтов, хотя они и пытаются предупредить их или урегулировать их наименее болезненными для общества методами. Равным образом взаимодо полняемость между социальными группами не исключает поло жения, в котором каждая из этих групп является носителем спе цифических ценностей, которые могут входить в противоречие.

Как правило, одна из этих групп доминирует, а другие просто живут, самовыражаясь в завуалированных формах. Обществен ный контроль, осуществляемый правом в порядке пережитого, преследует цель управлять конфликтами либо путем восстанов ления первоначального порядка, либо путем создания нового по рядка при условии максимально возможного соблюдения принци пов, содержащихся в идеальном порядке. Этот контроль осущест вляется в рамках трех фундаментальных отношений, в которых участвует любой субъект права, что влечет за собой некоторое число юридических последствий.

§ 1. Сочетание тройного господства и трех фундаментальных отношений Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В тра диционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя видами господства, которые мы определили выше.

Первым отношением является отношение человека к челове ку. Оно обусловлено местом индивидуумов в обществе и уровнем, Даже в нашем современном обществе случается, что люди клянутся жизнью дорогих им лиц. Кроме того, мы никогда не проклинаем просто так, не задумываясь, человека, по отношению к которому мы испытываем злость. Не следует также забывать и о присяге, которую всегда приносят перед судом.

Раздел 2. Пережитый юридический порядок на котором рассматривается их деятельность. Сюда входят отно шения между индивидуумами, группы к группе, группы к инди видуумам или индивидуума к группе. Это отношение является основным в области предупреждения и урегулирования конфлик тов. Вторым отношением является отношение человека к богам.

Его целью является господство над временем и через него господ ство над индивидуумами. Оно возникает в родственной сфере, где культ предков или их могил способствует организации родовых сообществ;

в политической сфере, где власть очень часто считает ся священной;

в сфере собственности, когда речь идет об узаконе нии или защите некоторых прав.

Третьим отношением является отношение человека к вещам.

Его целью является прежде всего господство над пространством и затем господство над временем. Оно со всей очевидностью прояв ляется в сфере собственности при определении методов исполь зования пространства и земли. Это отношение играет определен ную роль и в других сферах: родственные отношения (где вмеши ваются отношения по месту жительства), супружеские отношения (отношения, связанные с приданым или выкупом за невесту), по литические отношения (владение имуществом является очень час то признаком и средством власти).

Эти три типа отношений сочетаются с тремя типами господ ства: над людьми, над пространством и над временем, которые мы рассмотрели выше.

Соединение идеального с пережитым. Оно обеспечивается за счет соединения трех фундаментальных отношений с тремя типа ми господства. Каждому соединению отношения и типа господства соответствуют определенная цель, принадлежащая идеальному порядку, и конкретный характер, являющийся результатом впи сывания этого соединения в пережитое. Комплекс этих отношений может быть представлен в виде следующей таблицы1:

См.: Le Roy E. Methodologie de Г anthropologie juridique. Paris, 1977. P. 70.

62 Глава I. Традиционная юридическая система Каждое социально-юридическое поле в соответствии со сво ей собственной формулой использует эти три пары типов отно шений и господства: используется каждая из пар, но с разной интенсивностью. В земельном праве два непосредственных отно шения: это отношение человек—вещь, которое устанавливает спо собы использования земли, и отношение человек—человек, кото рое вписывает в пространство социальные иерархии. Что касает ся отношения человек—бог, то оно служит для узаконения юриди ческого акта, порожденного двумя предшествующими видами от ношений, и для его защиты посредством юридических представ лений, т. е. путем обожествления земли и ритуализации ее ис пользования. Так, например, догоны говорят, что «... оплакивать умершего — это то же самое, что сеять семена». Это означает, что узы, связывающие человека с землей, связывают его также и с предками. По мнению племени агни, «... не человек владеет землей, а земля владеет человеком». Эти поговорки выражают механизм диалектизации через общие религиозные верования отношений человек—человек и человек—вещь, определяющих юридический акт посредством отношения человек—бог.

В политической сфере отношение человек—человек опреде ляет полномочия властей, отношение человек—вещь служит для организации средств и инструментов власти, в то время как отно шение человек—бог узаконивает власть, освящая ее.

Можно согласиться с Э. Ле Руа в том, что сложность этих механизмов является одним из следствий устного характера юри дического общения. В традиционном праве отсутствует письмен ное доказательство обоснованности юридического акта. Поэтому необходимо его подкрепить путем задействования нескольких взаи мосвязанных отношений. Так, например, в земельном праве очень рискованно для сторон ставить под сомнение юридические акты по причине санкций, которые обязательно последуют за возмож ным нарушением отношения человек—бог и к которым добавятся санкции, вытекающие из обычаев земельного общества. Короче говоря, устное юридическое общение не является «менее надеж ным», чем общение письменное, но оно организует совершенно по другому защиту юридических актов.

Исходя из этих трех фундаментальных отношений нам пред стоит теперь изучить характеристики права, конкретно пережи того традиционными обществами.

§ 2. Характеристики пережитого права Пережитое право традиционных обществ имеет три основ ных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, ко торым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек.

Раздел 2. Пережитый юридический порядок Отношение человек—вещь и юридический реализм. Отно шение человек—вещь пронизывает область права и придает ему конкретный характер. Язык, используемый в юридических отно шениях, является зачастую языком, используемым в повседневной жизни. Например, у племени волоф «браком на песке» именуется брачный союз, не преследующий цели продолжения рода: такой брак непрочен и может в любой момент распасться подобно гор сти песка, утекающего через разомкнутые пальцы. Этот отказ от абстракции объясняет тот факт, что некоторые идеи западного права чужды традиционному праву.

Дело не в том, что традиционное юридическое мышление ме нее «развито», а в том, что оно подчиняется другой логике. Поэто му традиционное право не знает таких понятий, как «юридическое лицо», «вещь» или «действие». В договорном акте «индивидуаль ной воле» придается меньшее значение, чем реальному обяза тельству передать какое-либо имущество. В сфере правонаруше ний наказанию подлежит в меньшей мере «проступок», нежели отсутствие взаимности и сбалансированности поведения между правами и обязанностями каждого на пользу всех.

Для урегулирования конфликтов используются в меньшей мере обезличенные, недвусмысленные и заранее установленные нормы, нежели очень конкретные процедуры, в которых участвует не только судья, но также и все сообщество и даже стороны кон фликта. При такой процедуре происходит обмен поговорками, из речениями или загадками, и ораторское искусство тех, кто их ци тирует, является определяющим. Таким путем постепенно нахо дят базу для урегулирования спора. Приведем пример, касаю щийся юридических фикций (в большинстве случаев они основы ваются на осуществлении конкретных актов)1. Так, у племени фанг лицо, которому нанесен ущерб, вместо того чтобы прямо требо вать возмещения этого ущерба от виновного лица, отправляется в другую деревню (к которой виновное лицо не имеет никакого от ношения) и убивает там первую попавшуюся ему на глаза козу (или даже в исключительных случаях женщину). Виновник перво начального ущерба оказывается, таким образом, дважды винов ным: за проступок, совершенный в отношении жертвы, и за про ступок, который совершила сама жертва, убив «невинных» (жи вотное или женщину).

Несмотря на то, что некоторые действия, порожденные таким юридическим суждением, могут нам показаться по меньшей мере странными, само это суждение не ниже и не выше суждения, вы Относительно юридических фикций в традиционном африканском праве см.: Olawale Elias Т. La nature du droit coutumier africain. Paris, 1961.

P. 195—204.

64 Глава I. Традиционная юридическая система веденного из западного права: оно просто совершенно другое. До казательством тому служит тот факт, что в некоторых африкан ских обществах в случаях, когда политическая власть отличается от родительской власти, африканское мышление проявляет свою способность к абстрагированию юридического суждения, прибли жая его к нашему. В этом случае появляется специфический юри дический язык, а специализация в судебной сфере становится более ярко выраженной: процедуры отличаются друг от друга (можно выделить арбитражное действие, апелляцию, обжалова ние в последней инстанции, каковой является монарх), тогда как формализм при оценке разного рода доказательств проявляется более явно. Эти процессы подтверждают следующую мысль: чем более сложна общественная структура, тем более интенсифици руется право. Это подводит нас к необходимости изучить роль, которую играют общественно-политические структуры в расслое нии права.

Расслоение права. Отношение человек—бог часто появляется в общественно-политической организации с тем, чтобы узаконить эту последнюю, причем общественно-политическая организация может основываться как на родственных связях, так и на полити ческой власти, более или менее отличной от этих связей. Роль права различна и зависит от типа структуры, которую оно обслу живает. Различают четыре основных типа структур.

Элементарная общественная структура. Родственная орга низация полностью обеспечивает политические функции. Различ ные социальные группы связаны узами родства: общественные отношения определяются родственными связями. При этом типе общественной структуры превалируют внутренние связи в груп пах, которые остаются относительно замкнутыми. Этому соответ ствует главным образом мифический юридический аппарат, ори ентированный скорее на представления, чем на правила, и пред почитающий постоянство, а не изменения..

Полу элементарная общественная структура. Родительская власть и политическая власть отличны друг от друга, но связаны между собой взаимозависимостью. К внутренним связям в груп пах добавляются внешние связи, зачастую являющиеся продол жением внутренних связей в каждой из этих групп: группы объ единяются, заключая, например, брачные союзы (в феодальном обществе вассальные отношения определяются степенью родства между вассалом и сеньором). Поэтому эти отношения мы будем именовать «внутренне-внешними». Этой структуре соответству ет двухслойный юридический аппарат: к мифическому уровню добавляется обычный уровень. Появляются семейные юрисдик ции (глава семьи улаживает споры преимущественно путем при мирения) и межсемейные юрисдикции (арбитраж является наи более часто используемой процедурой, поскольку не существует Раздел Пережитый юридический порядок внешней и высшей судебной власти, которая может диктовать свое решение).

Полусложная общественная структура. Политическая и род ственная власть четко разделены между собой. Политическая власть стремится к централизации. Она вырабатывается в рамках возрастных групп, каст или территориальных организаций. К внут ренним и внутренне-внешним связям добавляется новый тип свя зей. Общественные группы разделены между собой более глубоко, чем в случае обществ с полуэлементарной структурой, а отноше ния между ними регулируются внешними связями специфическо го характера, которые зачастую принимают форму соглашений.

Эти соглашения могут быть выше групп: тогда речь идет о тради ционных законах. Они могут быть также заключены между сами ми группами: в этом случае речь идет о политических, брачных, экономических и других соглашениях.

Этому типу общественной структуры соответствует трех слойный юридический аппарат: к мифическому и обычному уров ням добавляется законный уровень. В соответствии с принципом накопления источников законный аппарат не порывает связи с мифом и обычаем, но отдает приоритет формулированию точ ных юридических норм и созданию специфических институтов:

специализированные судебные органы, исковое производство, ад министративная организация. Появляется договорное право, от личное от дарения и наследования. В сфере земельного права зарождается система распределения земли, которая регулирует отношения между группами и выполняет функции земельного законодательствам Сложная общественная структура. Она существует в неко торых традиционных обществах, которые характеризуются в этом случае концентрацией политических институтов на городском уровне. Но это явление встречается весьма редко. Напротив, слож ная структура характерна для большинства западных обществ, начиная с античных городов-государств. При этой структуре род ственная власть практически исчезает и служит лишь для регу лирования семейных отношений. В целом же власть в обществе обеспечивается множеством организаций, среди которых доми нируют организации, специализирующиеся в осуществлении по литической власти, что делает возможным образование государ ства. Государство же либо стремится к дроблению групп, либо вообще отрицает их существование. Вследствие этого общест венные связи рассматриваются правом по признаку публичное— частное: связи существуют лишь между индивидуумами и госу дарством или между отдалеными индивидуумами. Сложной об щественной структуре соответствует четверное расслоение ис точников права: значение первых двух источников (миф, обычай) уменьшается;

значение третьего (закон) усиливается, в резуль 66 _ Глава I. Традиционная юридическая система тате чего он стремится смешаться с четвертым источником, ка ковым является государственный правопорядок. Государство пре тендует на монополию над законом.

Урегулирование конфликтов: традиционное правосудие. Вме сте с господством над индивидуумами отношение человек—чело век позволяет обществу существовать непрерывно и противосто ять конфликтам и напряженным ситуациям, либо восстанавливая изначальный порядок, либо находя какой-то новый порядок или равновесие.

В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восста новления общественного равновесия, нарушенного каким-либо по трясением. Этот общий принцип, который можно назвать тради ционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для каждой из четырех вышепере численных общественных структур.

Элементарная общественная структура. В этих общест вах отношения внутри группы регулируются правом, а вне груп пы — силой. Правосудие может, следовательно, организоваться только внутри группы. Здесь нет ни судьи-специалиста, ни кри териев компетенции, ни процедуры обжалования. Арбитраж и решение по гражданскому делу исключаются. Спорные вопросы решаются путем примирения сторон. Посредник стремится убе дить конфликтующие стороны прийти к примирению: одна из сторон дает разумную компенсацию, принимаемую другой сто роной.

Полу элементарная общественная структура. Эти общества знают два источника права: миф и обычай. Отсюда вытекает двой ственность организации судебной системы. Либо она опирается на мифическое право, и тогда юрисдикция является в основном се мейной и использует принцип примирения. Либо она опирается на обычное право, и в таком случае юрисдикция является межсе мейной и прибегает к арбитражу. Например, у племени кикуйу (Кения) существуют два типа юрисдикции: семейная юрисдикция на уровне «мваки», во главе которой стоит глава семьи, действую щий как посредник;

клановая юрисдикция (кияма), в которой уре гулирование межсемейных конфликтов осуществляется посредст вом арбитража.

Полусложная общественная структура. Эти общества исполь зуют три источника права (миф, обычай, закон), из которых выте кает тройная организация судебной системы: семейное правосу дие, общественное (или межсемейное) правосудие, правосудие по литической власти. Об этом свидетельствуют общества, сущест вующие у догонов (в Мали), где управление ограничено;

у нкоми (Габон), где имеется децентрализованное государство;

у народно сти волоф (Сенегал), где существовало самодержавное государст Раздел 2. Пережитый юридический порядок во (с XVIII по XIX век). Несмотря на различие форм, два первых уровня юрисдикции имеют характеристики, определенные выше.

Если конфликтующие стороны не удовлетворены общественным правосудием, они вправе обратиться к политическому правосу дию. Форма политического правосудия зависит от формы полити ческой организации. Она может официально выражаться иерар хизированными административными институтами.

Однако политическая организация может также выражаться неофициально через посредство параллельных институтов, кото рые горизонтально пронизывают административные институты. Так обстоит дело, например, с так называемым корпоративным право судием у догонов: общество масок, состоящее исключительно из мужчин, которые якобы представляют мертвых, обладает компе тенцией разрешать любые крупные конфликты, в частности те, в которых замешаны женщины.

Правосудие, осуществляемое этими политическими организа циями, является правосудием судебного типа. Сторонам объявля ется приговор. Кроме возмещений и компенсаций, которые винов ный должен выплатить под угрозой санкций, которые еще более усугубят его положение, появляются еще и меры наказания, могу щие принимать самые различные формы: моральные (публичное осуждение), телесные (отсечение конечностей), лишение свободы, ссылка, смертная казнь.

Сложная общественная структура. В этих обществах (ти пичным примером их являются западные общества) государствен ный закон является основным источником права. Правосудие яв ляется официальной монополией государства («никто не вправе судить себя сам») независимо от того, осуществляется ли оно не посредственно государственными судебными органами или юрис дикционными институтами, деятельность которых ограниченно раз решена государством. Хотя примирение, посредничество и арбит раж остаются возможными, самой распространенной формой осу ществления правосудия является судебное разбирательство.

Весь комплекс отношений, существующих между обществен ной структурой, уровнями расслоения права и организацией судеб ной системы, может быть выражен нижеприведенной таблицей1:

Кроме уже изученных нами отношений, в этой таблице при водится и последний тип, относящийся к модели отношений, кото рую предпочитают традиционные общества (общинная модель), и ее связь с системой устного права. Эту проблему нам и предстоит теперь изучить.

Мы воспроизводим с незначительными изменениями таблицу, со ставленную Э. Ле Руа;

he Roy E. Justice africaine et oralite juridique // Bulletin de l'lnstitut francais de l'Afrique Noire. XXXVI. Paris, 1974.

P. 583—587.

Раздел 3. Устное право и общинная модель Раздел 3. Устное право и общинная модель Устное право представляет собой способ общения, способст вующий образованию определенной модели общественных отно шений. Речь идет об общинной модели, которая не является ни индивидуалистской, ни коллективистской.

§ 1. Устное право Классический взгляд на устное право. Классические юриди ческие теории характеризуются обычно довольно уничижитель ным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнению с письменным правом. По нашему мнению, это сужде ние несет на себе заметную печать эволюционизма и должно быть подвергнуто критике: не вызывает никакого сомнения тот факт, что переход от устного к письменному праву является признаком глубоких перемен, но нельзя с такой же уверенностью заявлять, что эти перемены являются прогрессом и что устность должна быть отнесена к «примитивной» стадии человеческого мышления.

Действительно, экскурс в историю дает основания утверждать, что переход к письменности зачастую сопровождает становление унитарной власти, которая может быть как религиозной, так и светской1, когда государство заменяет Бога, как это случилось в наших западных обществах. Нет никакой уверенности в том, что эти процессы способствуют большей безопасности индивидуума.

Как показывает Дж. Гуди, появление письменности способст вует развитию абстрактного мышления и потере индивидуумом господства над правом, а также появлению определенной группы людей (юристов), специализирующейся в толковании права. Дей ствительно, толкование письменного текста является делом более сложным, чем толкование устной речи, что способствует разного рода махинациям: в противоположность устному общению, при котором всегда есть возможность задать вопрос собеседнику, пись менный текст не может дать никаких дополнительных сведений. С другой стороны, в письменном тексте чаще всего содержатся об щие нормы, в связи с чем специальный персонал — юрисконсуль ты и судьи — должны адаптировать их к каждому конкретному случаю. Более того, юридические акты становятся более сложны ми, так как фиксировать их легче, чем при устной системе. Все эти факторы соединяются воедино, что приводит к отчуждению «Растущее превосходство высшего божества представляется также связанным более сложным образом с развитием, которое характеризуется формированием и ведением архивов, появлением теодицеи и проблемы Зла» — Goody J. La logique de l'ecriture. Paris, 1986. P. 55.

70 Глава I. Традиционная юридическая система среднего индивидуума от права. Это явление очень часто встреча ется в наших обществах, но оно является также характерным для обществ, которые в далеком прошлом перешли к письменности (известная римская пословица говорит, что не каждый действи тельно знает законы, но каждый полагает, что он их знает...). Ста новясь более абстрактным, право становится одновременно более обезличенным, а санкции менее гибкими, т. е. происходит процесс обратный тому, что имеет место в традиционных обществах.

В этой связи можно усомниться в том, что письменность везде и всегда представляет собой прогресс, и что письменное право стоит «выше» права устного: поскольку письменность отнюдь не освобождает человека, не является ли она изобретением, призван ным еще больше закрепостить его?1 Представляется во всяком случае, что черты, свойственные устному общению, способствуют образованию общинной модели общественных отношений, в кото рой индивидуум не изолирован перед лицом единой власти и не закрепощен группами, к которым он принадлежит.

Устное право и общинный строй. Если в письменности глав ным является сообщение, для передачи которого она служит, а также стремление к анонимности общественных отношений, то устное общение, наоборот, ставит на первое место индивидуали Именно к такому мнению склоняется, кажется, К. Леви-Строс: «Уст ранив все критерии, предлагаемые для того, чтобы провести различие между варварством и цивилизацией, хотелось бы тем не менее сохранить по меньшей мере один из них: народы, владеющие письменностью, спо собны накапливать прежние достижения и быстрее двигаться к цели, ко торую они себе поставили, тогда как народы, не владеющие письменно стью, не обладают способностью запоминать прошлое в объеме, превы шающем объем человеческой памяти, и по этой причине остаются плен никами меняющейся истории, которой всегда будет недоставать первоис точника и преемственности, необходимых для констатации прогресса.

Однако ничто из того, что нам известно о письменности, не служит под тверждением такой концепции... В неолите человечество развивалось ги гантскими шагами без всякой письменности. Напротив, владея письмен ностью, исторические цивилизации Запада долгое время находились в состоянии застоя... Единственным явлением, которое всегда являлось вер ным спутником письменности, было появление городов и империй, т. е.

интеграция в политическую систему большого количества людей и их де ление на классы и касты. Такова типичная эволюция, которую можно на блюдать от Египта до Китая в момент зарождения письменности: до того, как просветить людей, письменность способствовала их закрепощению...

Если моя гипотеза верна, то следует согласиться с тем, что первичной функцией письменного общения является упрощение процесса закрепо щения человека». Levi-Strauss С. Tristes tropiques. Paris, 1955. P. 342—144.

И еще: «Письменность появилась в истории человечества между IV и III тысячелетиями до нашей эры, в момент, когда человечество уже сдела ло самые основные и самые важные открытия: это произошло не до, а после того, что мы называем «неолитической революцией». Charbonnier G. Entre tiensaves С. Levi-Strauss. Paris, 1961. P. 30—31.

Раздел 3. Устное право и общинная модель 7_ зацию общественных отношений. Если содержание устного сооб щения является важным, то важными являются также и индиви дуальные качества и общественное положение лица, передающего это сообщение. Эта индивидуализация послания сочетается с не которыми материальными сложностями, присущими устной речи:

даже при наличии некоторых технических средств передачи ин формации (послания, передаваемые при помощи барабанов, ско роходов или конных посыльных) слово может распространиться лишь на относительно небольшое расстояние. Таким образом, груп пы, которым это послание предназначено, не могут быть слишком большими. Следовательно, устное общение предполагает двойную близость: географическую и социальную (отношения между инди видуумами должны быть достаточно тесными для того, чтобы сло во могло быть воспринято).

Однако устное общение способствует развитию не только от ношений между индивидуумами. Группы, из которых состоит об щество, играют определяющую роль в сохранении слова: именно на них, а не на письменный текст, возлагается задача запомнить послание. Процесс запоминания тем более специфичен, чем более расслоено общество и чем большее политическое значение приоб ретает сохранение устного послания. Таким образом, выбор ка ким-либо обществом письменной или устной формы общения влияет на сбалансированность отношений между индивидуумами и груп пами, одновременно выражая эту сбалансированность. Письмен ность позволяет ставить на первое место либо индивидуума (рим ский опыт, продолженный в западном праве), либо группу (шу мерское право, право некоторых восточных стран и советское право).

Действительно, письменность позволяет глубже и легче господ ствовать над временем, чем устное общение. Она представляет собой довольно удобный инструмент власти благодаря своей ано нимности и хорошо приспосабливается к сильно иерархизирован ным обществам, сложным обществам, ориентированным на лич ность или на группу. На первый взгляд устное общение представ ляется более рудиментарным: устное послание сложнее сохра нить, сфера его распространения ограничена. Однако за этой внеш ней хрупкостью скрывается стремление к сохранению более сба лансированной общественной модели — общинного строя, при ко тором группы и индивидуумы, будучи взаимозависимыми, стре мятся к сотрудничеству, а не к противостоянию.

§ 2. Общинная модель Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стре мится к взаимодополняемости как между сообществами, так и ме жду группами и индивидуумами.

72 Глава I. Традиционная юридическая система Общинная модель и сообщества. В отличие от индивидуали стской и коллективистской моделей общинная модель стремится к установлению сбалансированных отношений между индивидуумом и группой: группа должна быть организована таким образом, что бы дать возможность индивидуумам раскрыть через нее свои спо собности. Такие социальные комплексы мы будем именовать «со обществами» (communautes).

По мнению М. Аллиота, сообщество характеризуется тремя единствами (единениями):

Единство жизни. Оно выражается в самых различных сфе рах: единый язык, единые предки и божества, единое жизненное пространство, единые друзья и враги.

Единство всех специфических черт. Сообщества более при вержены своим специфическим чертам, чем сходным чертам, пред почитают иерархию равенству. Однако сами эти специфические черты едины, поскольку они не являются очагами напряженности или противостояния между группами, которым они присущи. На оборот, эти группы считают себя взаимодополняющими. Это убе ждение утверждается на многих уровнях. Что касается религии, то в Черной Африке, как и в Античной Греции, Бог очень часто предстает в виде семи или девяти могущественных божеств, рас ставленных в иерархическом порядке и взаимосвязанных. В мифи ческой сфере большинство мифов об образовании сообществ по казывает, что полностью схожие между собой индивидуумы не могут образовать политическое общество без предварительной их дифференциации (тогда как, по мнению западных мыслителей клас сической эпохи — Гоббс и теоретики общественного договора, — общество может, наоборот, основываться лишь на схожести).

В общественном плане каждая общественная категория нуж дается в услугах соседней с ней категории: крестьянин, который не имеет права обрабатывать металл, нуждается в услугах кузне ца, который не может обрабатывать землю и получает пищу от крестьянина;

тот же крестьянин нуждается в хозяине земли и хозяине дождя, которые без крестьянина также не существовали бы;

закон экзогамии ставит каждый род в зависимость от других и т. д. В политическом плане общинная модель является полиархи ческой. В каждой группе существует не единая и высшая власть, а множество властей над различными стихиями (над воздухом, зем лей, морем и огнем в племени дуала в Камеруне;

над землей, водой и растительностью у народности тукулёр). Эти власти яв ляются взаимозависимыми, в результате чего одна из них может стать абсолютной лишь в случае кризиса.

Единство сферы принятия решений. Каждое сообщество от личается также единой системой правил, которую оно определяет автономно. Эти правила основываются на обычаях, поскольку ис ходят они из самого сообщества, тогда как закон в современном Раздел 3. Устное право и общинная модель смысле этого слова является скорее инструментом господства од ной части группы над другими или какой-то внешней власти над целой группой.

Различные сообщества участвуют во взаимодополняющей и полиархической структуре, которая доминирует в общинной мо дели.

Действительно, любой индивидуум на протяжении своей жиз ни является членом многочисленных сообществ. Это происходит в различных условиях, так что образуется довольно изменчивая кар тина. Например, вступая в брак, мужчина создает новое жизнен ное сообщество — семью, целью которой является продолжение рода. Таким путем на него возлагается новая ответственность в родовом сообществе, главой которого он может стать с течением времени. Однако брак одновременно выводит его из миноритарных сообществ (он покидает младшую возрастную группу). Мужчина становится рыбаком или кузнецом, т. е. входит в еще одно мино ритарное сообщество. Брак может также покончить с его обяза тельствами клиента по отношению к патрону и ввести его в дере венский совет.

Эти многочисленные переходы индивидуума в различные, но взаимосвязанные сообщества препятствуют тому, что одно из этих сообществ начинает абсолютно доминировать над остальными.

Кроме того, это вхождение индивидуума в многочисленные груп пы, существование которых является общепризнанным фактом, ставит его в определенное положение внутри специализирован ных и персонализированных общественных связей: если там от сутствует письменность, то это происходит не из-за какой-то заторможенности мышления, а потому что атрибуты письменно сти — обобщение и распространение письменного сообщения, его анонимный характер — не сочетаются с внутренней логикой, при сущей общинной социальной системе. Наконец, плюрализм сооб ществ объясняет тот факт, что группы не могут подчинять себе индивидуумов: общинная модель функционирует с индивидуума ми, а не против них.

Общинная модель и индивидуум. Прежде всего обратим вни мание на неопределенность термина «индивидуум». Согласно на шим собственным традициям, индивидуум для общества есть то же самое, чем совсем недавно был атом для физики: самая ма ленькая и неделимая частица. Римское право, а затем и христиан ство определяют индивидуума, используя для этого понятие лич ности: означая прежде всего трагическую или ритуальную маску, понятие «личность» стало синонимом подлинной природы индиви дуума как обладателя индивидуальных прав и привилегий.

Этому унитарному определению индивидуума традиционные африканские общества предпочитают многополюсную организа цию личности: человек представляет собой множество взаимоза 6. Заказ №1837.

Глава I. Традиционная юридическая система висимых элементов, временно соединенных вместе на период жиз ни индивидуума, но всегда способных разделиться под влиянием самого субъекта или другой силы. Так, представители племени волоф (Сенегал) различают три фундаментальных принципа: че ловеческое существо (нит), которое включает в себя тело (гарам) и дыхание (руу);

дух (раб);

жизненную силу (фит). После смерти каждый принцип возвращается к своему источнику: тело к земле, дыхание к Богу, дух возвращается в невидимый мир предков, а жизненная сила может оставаться в роду, что объясняет возмож ное перевоплощение предка.

Так от индивидуума к обществу, проходя через сообщества, утверждается связь между плюрализмом и взаимодополняемо стью. Именно эта связь управляет отношениями между индиви дуумами и группами, которые подчиняются тому, что мы может назвать африканской теорией представительства.

Основной принцип очень прост: только индивидуумы, рас сматриваемые как представители своих групп, могут участво вать в юридической жизни в пределах полномочий, признанных за ними группой, к которой они принадлежат. В зависимости от своего положения в общественной иерархии каждая группа име ет свой тип компетенции и только ее представитель уполномо чен участвовать в правовой жизни: король на уровне королевст ва — по государственным делам, глава рода (линьяжа) — по родственным делам, староста деревни — по местным админист ративным делам и т. д. Каждый представитель может вступать в контакт с соседней аналогичной группой только через посредст во представителя этой группы: король может обсуждать дела только с королем.

Из этого принципа представительства вытекают два следст вия.

Первым следствием является функциональное присвоение ста тусов: индивидуум становится или является представителем од ной из групп, к которым он принадлежит, лишь в случае если он способен выполнить возлагаемые на него функции. Априори про верка его способностей может осуществляться путем отбора, про хождения разного рода ритуалов или быть результатом посте пенной инициации. Апостериори лишение статуса осуществляет ся путем отрешения от функции, которая соответствует этому статусу.

Вторым следствием является взаимность прав и обязанно стей. Чем шире права, которые даны представителю какой-либо группы, тем тяжелее бремя, которое он несет.

Таковы вкратце основные механизмы, которыми управляется правовая жизнь традиционных обществ Черной Африки. В сле дующих главах мы более конкретно рассмотрим эти механизмы в действии.

Глава II Основные юридические отношения Мы ь е можем претендовать на исчерпывающее описание юри дических отношений в традиционном праве, даже если мы ограни чимся в основном рассмотрением этих отношений в обществах Черной 1 Африки. Поэтому нам пришлось сделать выбор, обуслов ленный результатами, которых добилась в настоящее время юри дическая антропология в некоторых сферах общественной жизни.

Мы рассмотрим в этой главе родственные отношения, земельные системы и договорные отношения.

Раздел 1. Родственные отношения Согласно Библии, когда Сихем, сын Еммора Евеянина, захотел женитьсл на Дине, отец сказал ее родичам, потомкам Авраама:

«Породнитесь с нами;

отдавайте за нас дочерей ваших, а наших дочерей берите себе»1. Многочисленные традиции повторяют тот же урок в основе общества лежит матримониальный обмен. Од нако этот обмен является также отречением, отречением от своих корней. Ъ совершенном райском мире, который придет на смену нашему миру, необходимость в этом обмене отпадет. Иисус отве тил Саддукеям, которые не верили в воскрешение: «Чада века сего женятся и выходят замуж;

а сподобившиеся достигнуть того века и воскресения из мертвых ни женятся, ни замуж не выходят;

и умереть уже не могут, ибо они равны Ангелам и суть сыны Божий, будучи сынами воскресения»2.

На другом краю света миф, имеющий хождение среди жите лей Андаманских островов (Бенгальский залив), повторяет ту же мысль: «Будущая жизнь будет повторением земной жизни, за ис ключением того, что все будут молодыми, болезни и смерть исчез нут и никто не будет ни жениться, ни выходить замуж».

Таким образом, общество и семья оказываются неразрывно связанными в мифических представлениях: от их зарождения до их угасания. Как же обстоит дело в реальных обществах?

KHira Бытия, 34,9. Однако этот обмен не является «природным». В провинции Мистраль существовала пословица: «Вступай в брак в своей деревне, и если можешь, на своей улице, и если можешь, в своем доме».

Если бы общественная жизнь не запретила кровосмешение, то этот за прет не сформировался бы сам собой.

Евг нгелие от Луки, 20, 34—36.

76 Глава II. Основные юридические отношения § 1. Рождение семьи Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей эры. Что же касается огромного и чрезвычайно важного периода их формирования (между 2 миллионами лет и 4000 г. до н. э.) и достижения ими уровня организации, который с тех пор претерпел лишь незначительные изменения, то мы практически ничего не знаем об этом периоде. Поэтому мы рискнем действо вать путем сравнения с некоторыми животными сообществами и выдвинуть на этой основе несколько гипотез.

Семья в животных сообществах. У всех стадных млекопитаю щих, живущих небольшими группами, имеет место обмен произво дителями, необходимость которого вызывается причинами демогра фического порядка. Чем меньше группа, тем больше колебания рав новесия между двумя полами в возрастной категории, способной к размножению. По данным статистики, группа, насчитывающая не сколько десятков особей, угасает в течение нескольких веков. Обмен супругами между различными группами позволяет избежать этого фатального исхода. Олени и львы осуществляют такие обмены сис тематически, другие животные прибегают к этому более редко. Ино гда обменивают самок (шимпанзе), иногда самцов (мартышки). У жи вотных, стоящих наиболее близко к человеку (гориллы и шимпанзе), власть принадлежит самцам. Самки играют доминирующую роль только у некоторых более далеких видов (олени, зубры). По мнению некоторых авторов, запрет на кровосмешение существует и в неко торых животных сообществах (макаки и шимпанзе).

Доисторическая человеческая семья. Как и другие стадные млекопитающие, первобытные люди, несомненно, практиковали обмен супругами, по меньшей мере, начиная с определенного вре мени. Однако человеческая семья отличается от животной семьи двумя чертами: важностью общественной роли сексуальности и контролем над плодовитостью.

В человеческих обществах сексуальность является постоян ным явлением общественной жизни для индивидуумов, принадле жащих к возрастной категории, способной к размножению: из всех приматов только у самки человека не бывает затяжных периодов течки, и она остается постоянно привлекательной для самцов. Это положение является источником напряжения, так как оно усугуб ляет и продлевает соперничество между самцами, что обусловли вает необходимость более жесткого регулирования брачных сою зов и, может быть, изобретения моногамного брачного союза. Кро ме того, если в большинстве сообществ млекопитающих самка заботится о маленьких детях, то в человеческих обществах сексу альное разделение труда выражено более четко. Это обусловлено тем, что первобытные люди столкнулись с двумя необходимостя Раздел 1. Родственные отношения ми, которых не знали приматы: охота, на которую нельзя было брать маленьких детей, которые должны были оставаться со своими матерями, поскольку человеческий ребенок развивается медлен нее, чем детеныш животного;

сохранение огня (человек прямо ходящий умел добывать его уже примерно 400 000 лет тому на зад) — эта забота возлагалась преимущественно на женщин. «При ручение» огня является, по нашему мнению, основным этапом в процессе усложнения общественной жизни, чем и объясняется его относительно позднее появление в человеческой истории1.

Контроль над плодовитостью появился по необходимости не сколько раньше. Он возник, без сомнения, в очень древнее время (от двух до полутора миллионов лет тому назад), когда человек научился защищаться от нападений животных. Можно было бы считать, что война могла заменить действия грабителей, но она появилась намного позже. Таким образом, очевидно, что доистори ческий человек должен был использовать различные методы кон троля над плодовитостью: продление периода кормления мате ринским молоком, сексуальные табу, аборт (может быть), дето убийство (без сомнения).

Можно счесть эти сведения довольно скудными. Однако это не так, если осознать один чрезвычайно важный факт: когда человек вступил в то, что мы называем Историей, он не только изобрел семью, но и придал родственным структурам настолько утончен ные и сложные формы, что «цивилизованные» общества практи чески ничего не добавили к ним, а, наоборот, даже обеднили их, передав государству функции, которые ранее возлагались на се мью. Системы родства в традиционных обществах сформирова лись в основном до этого заката.

§ 2. Системы родства Не существует системы родства, единой для всех обществ:

нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каждом конкретном случае, идентичные родственные связи вовсе не означают идентичные отношения. Поэтому мы должны сначала изложить несколько общих понятий из терминологии родства. За тем мы изучим две оси, между которыми вписывается любая се мья: родство и брак. И, наконец, мы определим место супруже ской семьи внутри родственных образований.

Даже в наше время употребляют выражение «женщина у очага», обозначающее женщину, не занимающуюся никакой профессиональной деятельностью. Что касается «приручения» огня и его последствий для усложнения социальной организации — см.: Perles С. La naissance du feu // Historia. 1987. № 105. P. 28—33.

78 Глава II. Основные юридические отношения А. Терминология и терминологические системы родства Любое общество использует специальные термины для обо значения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родственные отношения на основании этих терминов, различают четыре больших терминологических системы.

Графические построения, используемые для отображения род ственных связей. Прежде чем приступить к изучению терминов родства и их объединения в системы, следует запомнить, хотя бы в минимальной степени, основные графические 1построения, исполь зуемые для отображения родственных связей ибо именно в этой области антропология разработала самые точные формулировки, которые часто почти также точны, как математические формулы.

Раздел 1. Родственные отношения Термины родства. Мы обязаны Моргану за разработку разли чий, которые позволяют лучше понять разнообразные значения терминов родства. Именно он первый заметил, что один и тот же термин может обозначать различные положения на генеалогиче ском древе, тогда как одно и то же положение может обозначаться различными терминами. В первом случае речь идет о классифи кационной терминологии: один и тот же термин может служить для обозначения отца и братьев отца, четко отделяя их от братьев матери, в то время как другим термином обозначаются мать и ее сестры, четко отделяя их от сестер отца. Таким путем происходит смешение прямых и некоторых побочных родственников. Во вто ром случае речь идет об описательной терминологии: для боль шей точности одно и то же положение на генеалогическом древе может обозначаться несколькими терминами.

Лицо, начиная с которого родственные отношения приобрета ют смысл, обозначается термином «Я» («Ego» — по-латыни) Так, дети «Я» — это его сын или его дочь;

их родители — супруг и супруга;

дети по отношению друг к другу — брат или сестра.

Более отдаленные отношения родства по отношению к этим раз личным уровням обозначаются другими терминами: вторая сте пень родства по восходящей линии от Я (дедушка, бабушка). Та ким образом разделяются прямые и побочные родственники. На практике оба типа терминологии используются одновременно. В наших обществах, которые на первое место ставят семью, форми рующуюся вокруг одного ядра, термины отец/мать, сын/дочь, суп руг/супруга являются описательными: они обозначают лишь одно положение на генеалогическом древе. Поскольку мы уделяем мень шее внимание побочным родственникам, термины, используемые для их обозначения, являются классификационными. Термином «племянник» обозначался как сын брата или сестры Я, так и сын брата или сестры супруги Я и даже сын двоюродного брата Я.

Равным образом термин «двоюродный брат» используется как для обозначения близкого родства (единокровные двоюродные братья), так и для обозначения значительно более дальнего родства.

Вообще использование терминологий родства в традицион ных обществах отличается большей сложностью, чем в современ ных обществах. Эта сложность отнюдь не является плодом при страстия к разного рода усложнениям. Она объясняется прежде всего тем, что в традиционных обществах на семью ложится на много больше функций, чем в обществах современных. Поэтому традиционные общества нуждаются в более детально разработан ных словаре и грамматике, чем современные общества. Если жен щина называет «братом» какого-то двоюродного брата, это означа ет, что брак со всеми его экономическими и политическими по следствиями не может иметь места. Напротив, она назовет «суп ругом» другого своего двоюродного брата, родство с которым от 80 Глава II. Основные юридические отношения носится к категории, в которой браки поощряются обществом. Дру гими словами, биологические связи выражают лишь один из ас пектов родственных связей.

Имеются и другие способы использования терминов родства для обозначения иерархии. Родственная связь может быть обозна чена различными терминами в зависимости от контекста, в кото ром она рассматривается, и от иерархического положения того, кто ее выражает. Ситуация, требующая использования какого либо определенного термина, может классифицироваться как си туация обращения: обращаясь к родственникам, их называют оп ределенным образом. Так, например, в наших обществах, обраща ясь к родителям, ребенок почти всегда называет их папа или мама (уменьшительные от отец и мать). Со своей стороны, обращаясь к своим детям, родители называют их по имени, а не сын или дочь.

Может иметь место также ситуация упоминания: говоря о родст венниках, используют определенные термины для их обозначения.

В наших обществах дети используют в таком случае термины отец или мать (или папа и мама), а родители используют терми ны сын или дочь.

Приведенный пример хорошо показывает, в какой степени возможное расхождение между терминами обращения и термина ми упоминания может быть важно для отображения некоторых аспектов родственных отношений: со стороны детей термины не меняются, тогда как со стороны родителей они изменяются в зави симости от контекстам, и использование имени в ситуации обра щения свидетельствует о стремлении родителей сохранить поло жение превосходства. Напротив, в наше время в некоторых семь ях, где родители проявляют желание смягчить или вовсе стереть иерархический характер этого отношения, они учат своих детей обращаться к ним по имени.

Такие вариации в использовании терминов родства могут на вести на мысль, что разнообразие терминологических систем яв ляется неизбежным. Это вовсе не так, поскольку удалось класси фицировать их по нескольким крупным и основным типам.

Типология терминологических систем. Наиболее удовлетво рительная на сегодняшний день типология была разработана впер вые в 1949 г. Г. П. Мэрдоком. На основе сравнительного изучения двухсот пятидесяти обществ, разбросанных по всему миру, этот автор идентифицировал большие типы терминологических сис тем, основанных на терминах, служащих Я для обозначения его единокровных братьев, его параллельных двоюродных братьев и его перекрестных двоюродных братьев1. Две последние категории неизвестны нашим обществам, в то время как в обществах тради Murdoch G. P. De la structure sociale. Paris, 1972. P. 357.

Раздел 1. Родственные отношения ционных они имеют очень большое значение. Поэтому, прежде чем приступить к изучению типологии Г. П. Мэрдока, следует определить их более четко.

Это графическое изображение выражает следующие отноше ния. Отец и его братья обозначены одним и тем же термином;

другой термин (также единый) обозначает мать и ее сестер. Тем не менее если мы проводим различие между двумя группами, т. е.

сестрами отца, с одной стороны, и братьями матери, с другой стороны, для обозначения каждой из этих групп используется свой термин, хотя генеалогическая связь на биологическом уровне со вершенно одинакова в обоих случаях. Это различие порождает другое различие в следующем поколении, т. е. в поколении парал лельных двоюродных братьев — детей единокровных братьев отца (двоюродный брат по отцовской линии) или сестер матери (двою родный брат по материнской линии) и в поколении перекрестных двоюродных братьев — детей братьев матери или сестер отца.

Мы вновь видим, что, хотя в плане биологическом эти двою родные связи идентичны, родственные отношения, построенные на этих генеалогических связях, будут квалифицироваться по разному. Параллельные двоюродные братья будут рассматри ваться как единокровные и будут называться «братья» и «сест ры», что будет препятствовать заключению между ними брач ных союзов, которые будут считаться кровосмесительными. Пе рекрестные двоюродные братья и сестры будут рассматриваться как союзники, и брачные союзы между ними не только возмож ны, поскольку не считаются кровосмесительными, а даже очень часто желательны.

В большинстве обществ параллельное родство является пре пятствием к браку, тогда как перекрестное родство, наоборот, яв ляется стимулом к браку. Поскольку биологически эти родствен ные отношения идентичны, причины, обусловливающие это раз личие, могут носить только культурный характер. По мнению К.

Леви-Строса они обусловлены законом обмена1: общество может существовать и продолжаться лишь в том случае, когда группы, образующие его, обмениваются членами своих семей в качестве супругов. Следовательно, хороший брак предполагает, что один из двух супругов отказался от первоначального желания жениться на своей сестре или выйти замуж за своего брата с тем, чтобы отдать их другой группе, от которой он, в свою очередь, получит жену или мужа. Перекрестные двоюродные братья происходят именно из браков такого типа: в случае двоюродного брата по отцовской линии отец Я уступил одну из своих сестер третьему См.: Levi-Strauss С. Les structures elementaires de la parente. Paris, 1967. P. 150—152.

82 Глава II. Основные юридические отношения лицу вне данной семьи, в результате чего появился на свет этот двоюродный брат;

в случае двоюродного брата по материнской линии мать Я уступила одного из своих братьев женщине, при надлежащей к другой группе. Поскольку они появляются на свет в результате брачных союзов, заключенных в соответствии с зако ном обмена, перекрестные двоюродные братья и сестры могут всту пать в брак между собой. Этим же объясняется запрещение всту пать в брак параллельным двоюродным братьям и сестрам: в слу чае двоюродного брата по отцовской линии отец Я не отказался от возможной супруги, потому что его брат имеет одинаковый с ним пол;

в случае двоюродного брата по материнской линии мать Я не отказалась от возможного супруга, поскольку ее сестра имеет оди наковый с ней пол.

Эти же данные могут быть изложены в несколько отличаю щемся и более сжатом виде, если обратить внимание на тот факт, что различие между перекрестными и параллельными двоюрод ными братьями и сестрами является следствием однолинейной родственной связи. В этом типе родственной связи дядья по отцов ской линии занимают то же положение на генеалогическом древе, что и отец по отношению к Я (родство по отцовской линии), а тетки по материнской линии занимают то же положение, что и мать Я (родство по материнской линии). Легко понять, что дети, Раздел 1. Родственные отношения родившиеся в результате браков этих дядьев по отцовской линии или теток по материнской линии, считаются братьями и сестрами и, следовательно, не могут вступать в брак между собой.

Однако не все общества связывают одинаковые последствия с этими двумя типами родства, что видно, в частности, из следую щей таблицы, построенной Ф. Зонабендом1:

Единокровные братья и сестры Параллельные двою родные братья и сестры Перекрестные двоюрод ные братья и сестры Перекрестные двоюрод ные братья и сестры по отцовской линии, дети сестры отца Хм = Перекрестные двоюрод ные братья и сестры по материнской линии, дети брата матери (Название, данное каждому типу, является названием народ ности, у которой он был описан впервые, но оно может употреб ляться по отношению к самым различным обществам.) Эскимосская система является системой того же типа, что и система, существующая в современной Франции: имеется разли чие между родными и двоюродными братьями и сестрами, но нет различия между параллельными двоюродными братьями и сест рами и перекрестными двоюродными братьями и сестрами как по материнской, так и по отцовской линиям. Эта система ставит на первое место семью, образованную вокруг одного ядра и располо женную в центре большого сообщества кровных родственников.

Напротив, гавайская система отдает приоритет большой се мье: отцовская и материнская линии смыкаются и все члены каж дого поколения обозначаются одним и тем же термином (напри мер, сестру матери и сестру отца называют матерями, а брата отца и брата матери — отцами).

Ирокезская система проводит различие между параллельны ми двоюродными братьями и сестрами, как по отцовской, так и по материнской линиям, и родными братьями и сестрами, ставя их отдельно от всех перекрестных двоюродных братьев и сестер, как мы это уже видели выше.

Суданская терминология проводит различие между двоюрод ными братьями и сестрами по отцовской и по материнской лини См.: Zonabend F. Op cit. P. 26.

84 Глава П. Основные юридические отношения ям и использует для их обозначения особый термин (чаще всего описательный), отличный от терминов, используемых для обозна чения родных братьев и сестер.

Системы кроу и омаха аналогичны в том, что они не делают различия между родными и параллельными двоюродными братья ми и сестрами. Однако система кроу ставит на первое место мате ринскую линию, а система омаха — отцовскую: в системе кроу Я очень тщательно разбирается в своих родственниках по материн ской линии, смешивая в одну категорию всех родственников по отцовской линии, с которыми у него меньше отношений.

Можно заметить, что теоретически можно вывести еще одну, последнюю, терминологическую систему, которая не делала бы различий между единокровными и перекрестными двоюродными братьями и сестрами, но отличала бы их от параллельных двою родных братьев и сестер (т. е. Е = X ^ П). Насколько нам известно, пока еще ни одно общество не сделало такого выбора.

Так обстоит дело с номенклатурой родственных отношений.

Однако в основе родства лежит семья, состоящая из линий родст ва, связанных брачными союзами.

Б. Системы родственных связей Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обсто ит дело на практике. Все человеческие общества исключают из числа близких родственников поколения, предшествовавшие пра родителям Я. Поэтому те, кто принадлежал к таким поколениям, отнесены в глобальную категорию предков или божеств. Из этого можно заключить, что как в обществах устного права, так и в обществах письменного права близким родственником считается лицо, которое мог лично знать Я или один из его потомков (доста точно напомнить, что в наших собственных обществах память очень редко идет дальше дедушек и бабушек и совсем редко дальше прадедушек и прабабушек). Однако мы знаем, что предки всегда находятся среди живущих, даже если воспоминание о их земной жизни стирается в памяти через несколько поколений. Тем не менее предки играют чрезвычайно важную роль в генеалогии.

Существует множество способов определения родства. Вме сте с М. Аллиотом мы проведем различие между сообществами и группами родственников с тем, чтобы затем изучить вопрос о том, как эти родственники наследуют имущество.

Сообщества родственников — родня. Сообщества родственни ков состоят в основном из родни. Понятие «родня» объединяет всех лиц, с которыми данный индивидуум признает отношения родства.

Содержание этого понятия может меняться: оно может либо вклю чать всех кровных родственников до определенного колена, исклю Раздел 1. Родственные отношения чая свойственников;

либо включать и тех и других;

либо включать некоторых свойственников, исключая других. Члены родни, следо вательно, всегда являются родственниками данного индивидуума, но в зависимости от выбранной формулы они не обязательно явля ются родственниками друг друга. С другой стороны, родня обычно включает в себя меньшее число родственников, чем другие родст венные образования, такие, например, как род. Наконец, это сооб щество весьма эфемерно: существуя лишь относительно данного индивидуума, родня исчезает вместе с ним, она не переходит к его потомкам. Ограниченность понятия «родня» еще более усугубляет ся за счет способа определения близости родственных отношений, который оперирует чаще всего понятием «степени родства».

По прямой линии количество степеней родства равно количе ству поколений, отделяющих потомка от предка, а по побочной линии — количеству степеней, которые по прямой линии отделя ют каждого родственника от общего предка (отец и сын являются родственниками первой степени, дед и внук — родственниками второй степени, дядя и племянник — родственниками третьей степени). Таким образом, индивидуум оказывается окруженным кругами родственников, смешивающих побочных родственников, потомков и предков и расположенных в порядке удаления (круг родственников Я первой степени включает в себя детей Я и его отца и мать;

круг родственников второй степени включает в себя его братьев и сестер, внуков, бабушек и дедушек;

круг родствен ников третьей степени включает в себя его племянников и пле мянниц, дядьев и теток, правнуков и правнучек, прабабушек и прадедушек и т. д.). Следовательно, индивидуум может иметь сре ди родственников одной степени лиц, которые не являются родст венниками друг другу (прабабушка по отцовской линии не явля ется родственницей дяди по отцовской линии).

Кроме того, подсчет по степеням идентифицирует как родст венников лиц, которые в генеалогическом плане отстоят достаточ но далеко от данного индивидуума (например, таким образом с данным индивидуумом связываются его внуки и внучки, его дядья и тетки). Такое положение не является тем не менее каким-то извращением: оно является плодом логики, которая превалирует в слабых и эфемерных родственных сообществах. Поэтому поня тие «родня» очень широко распространено в современных общест вах, характеризующихся индивидуализмом, доминирующим влия нием государства, которое предпочитает иметь дело с весьма рых лыми семейными группами.

Однако родня может позаимствовать некоторые черты у родо вых систем: в случае, когда для нахождения своих корней мы состав ляем генеалогическое древо, мы восстанавливаем группу родствен ников, идущих от общего предка, с которым мы связываем и себя.

Равным образом, фамилия передается по отцовской линии, хотя этот принцип и ослабевает: об этом свидетельствует, в частности, объе динение семьи вокруг матери, которое обычно имеет место в случае 86 Глава II. Основные юридические отношения развода;

французский закон 1986 г. разрешает детям носить фами лию матери вместе с фамилией отца. Тем не менее родовая струк тура как характеристика групп родственников играет обычно значи тельно более важную роль в традиционных обществах.

Родственные группы: клан, потомство, род. Обратно тому, что может произойти в родственных сообществах, все индивидуумы, составляющие родственную группу, являются родственниками друг другу, поскольку все они происходят от одного предка, который может быть очень далеким и даже мифическим. В соответствии с положением этого общего предка вертикальная ось родства мо жет быть более или менее длинной: от клана к потомству, прохо дя через род, как это показано на нижеприведенной таблице1:

Каков бы ни был избранный масштаб, в этих системах термин родство не является синонимом термина потомство. В однолиней ной системе ребенок является потомком своих двух родителей, но он состоит в отношениях родства только с одним из них: с отцом, если речь идет о системе, основанной на отцовской линии, и с матерью, если речь идет о системе, основанной на материнской линии (тогда как в родственных сообществах понятия родства и потомства смешиваются: между родственниками по отцовской и материнской линиям нет никакого различия).

1) Потомство. Оно включает в себя потомков реального предка, который еще жив, по отношению к Я.

2) Клан. Клану соответствует максимальная длина вертикаль ной оси: он объединяет потомков реального предка, живого или умершего, с мифическим предком, который довольно часто явля ется не человеком, а животным или растением. Таким образом, См.: Zonabend F. Op. cit. P. Раздел 1. Родственные отношения клан основан на понятии мифического родства, тогда как потомст во и род зиждятся на биологических родственных связях. Кланы чаще всего носят имена животных или растений, которые они используют для того, чтобы выделиться среди множества других клановых групп в соответствии с их тотемными верованиями.

3) Род. Объединяя потомков реального умершего предка, род занимает промежуточное положение между потомством и кланом.

Генеалогическая широта рода сильно изменяется в зависимости от типа общества и может включать в себя от трех до десяти поколе ний. Род основывается лишь на времени через посредство родства.

Он связан также и с пространством: подобно тому как в основе каждого рода есть предок, каждый род имеет свое родовое про странство, довольно обширное, на котором живут в данный момент потомки основателя рода. Род играет очень важную роль во многих традиционных обществах. Необходимо, следовательно, отличать друг от друга различные принципы родства, используемые здесь и ото браженные на нижеприведенных таблицах1:

Глава И. Основные юридические отношения Отношения родства Я мужского пола по систе ме родства по мужской линии. Среди четырех своих бабушек и дедушек Я связан реальными узами родст ва только со своим дедом по отцовской линии. Нотом ки женского пола по отцовской линии входят в число родственников, но ни один из них не считается родст венником Я по отцовской линии.

Родственные отношения Я мужского пола в пяти последовательных поколениях по системе родства по материнской линии. Среди четырех своих бабушек и дедушек Я связан реальными узами родства только с бабушкой по материнской линии. Потомки мужского пола по материнской линии входят в число родствен ников, но ни один из них не считается родственником Я по материнской линии.

(родство по отцовской линии превалирует в Северной Аф рике. В Черной Африке и на Мадагаскаре распространено как родство по отцовской, так и родство по материнской лини ям;

реже встречаются общества, основанные на двухлинейном родстве).

Род играет ключевую роль в обществах, где политическая и родственная власть не дифференцированны. Поэтому в таких обществах родство ограничивается генеалогической общностью (при отсутствии политической власти такой общности доста точно для того, чтобы создать костяк общества), которая опре деляется потомством и брачными союзами. С другой стороны, родственные группы дифференцируются в зависимости от пола предка и характера родственной связи с ним. Возьмем, напри мер, всех потомков по женской и по мужской линиям и будем рассматривать их как членов одного сообщества: это будет не дифференцированное родство. Если же мы определяем родст венные отношения в зависимости от пола предка, то речь мо жет идти о родстве по отцовской или по материнской линиям, или же о двухлинейном родстве.

7. № 1837.

90 Глава И. Основные юридические отношения а) Однолинейное родство встречается очень часто и может быть родством по материнской или по отцовской линиям. В слу чае родства по материнской линии (система, существующая, в частности, у племени найяр (Южная Индия), у минангкабау (Индо незия), у тробриандов (Меланезия), у ашанти (Гана), у банту (Цен тральная Африка) и во многих обществах Юго-Восточной Азии) отношения устанавливаются исключительно от родственников по женской линии, имущество и социальное положение передаются также исключительно между родственниками по этой линии. Ре бенок не принадлежит к роду своего отца и не получает наследст ва от него: «отцовскую» власть над ним имеет его единоутробный дядя, т. е. брат его матери.

Очень важно понять, что родство по материнской линии не имеет ничего общего с матриархатом: большинство систем родства по материнской линии являются патриархальными в том смысле, что имущество и социальный статут передаются от единоутробного дяди детям матери, а не от матери дочерям.

Другими словами, эта система родства основана на женщинах, но работает на мужчин: единоутробный дядя является главой семьи, власть принадлежит мужчинам и их братьям. Роль мужа очень мала, чем и объясняется тот факт, что разводы очень часты, а процедура их упрощена до предела в обществах, ос нованных на родстве по материнской линии: у племени шо шон (американские индейцы) если женщина хочет избавиться от своего мужа, ей достаточно просто выбросить его вещи из хижины.

Родство по отцовской линии встречается как в традиционных, так и в современных обществах. По мнению К. Леви-Строса, оно превалирует в обществах, где политическая власть отделена от власти родственной, так как очень сложно прийти к сосущество ванию политической власти, осуществляемой главным образом мужчинами, и родственной структуры, основанной на материн ской линии. В основном родство по отцовской линии основывается на тех же правилах, что и родство по материнской линии, за исключением пола главы семьи. Существуют, однако, и различия.

Несбалансированность между двумя системами объясняется тем фактом, что мужчины в обоих случаях стремятся сохранить доми нирующее положение. Родство по отцовской линии облегчает эту задачу, поскольку оно объединяет мужчин, тогда как родство по материнской линии связывает мужчин и женщин по принципу единокровия.

В системе родства по отцовской линии мужчины должны до минировать над своими супругами, так как род воспроизводится через их посредство. В системе родства по материнской линии мужчины должны удерживать своих сестер, так как эти послед ние дают жизнь детям рода. В системе родства по отцовской ли Раздел 1. Родственные отношения нии брачная компенсация (цена, уплачиваемая родителями жени ха родителям невесты) очень часто более значительна, чем в сис теме родства по материнской линии, в которой жених отнюдь не заинтересован в том, чтобы платить высокую компенсацию, по скольку впоследствии жена очень легко может развестись с ним.

Наконец, в особенности выбор места жительства супругами в раз ных системах родства влечет за собой разные последствия. Преж де всего следует отметить, что существует множество возможных вариантов:

А — супруги живут вместе с родственниками мужа по отцовской линии;

Б — супруги живут там, где жил муж до женитьбы, или там, где он решил жить после женитьбы;

В — супруги живут вместе с родственниками жены по мате ринской линии;

Г — муж переходит жить туда, где жила жена до замужества;

Д — супруги живут вместе с братьями жены;

Е — муж является лишь сексуальным партнером и не живет вместе с женой (случай племени нагиар);

жена, ее бра тья, ее сестры и их дети остаются жить в их родной деревне;

Ж — супруги свободны в выборе места жительства: у роди телей мужа или у родителей жены;

выбор этот зачас тую диктуется экономическими соображениями;

3 — супруги живут поочередно по вариантам Б и Г или А и В.

В принципе, система родства по материнской линии должна отдавать предпочтение вариантам В и Г, а система родства по отцовской линии — вариантам А и Б. Однако эти две ситуации не являются строго симметричными. В системе родства по отцовской линии, выбрав варианты А или Б, супруги приобретают власть в своих семьях, тогда как в системе родства по материнской линии в случае выбора супругами вариантов В или Г власть в семье оста ется в руках братьев жены, в результате чего может иметь место соперничество между мужем и братьями жены. Такого соперни чества не может быть ни в первом случае, ни в третьем случае, т. е. когда в системе родства по материнской линии супруги выби рают варианты А или Б: действительно, мужу не приходится жить с братьями жены, даже если они и стоят выше его в генеалогиче ском плане.

Так объясняются две констатации. С одной стороны, встре чается мало обществ, где родство по материнской линии соче тается с вариантом В выбора места жительства. С другой сто роны, в системе родства по материнской линии супруги, даже 92 Глава II. Основные юридические отношения выбрав сначала вариант В, затем переходят к варианту А1: даже если муж родом из другой деревни, жена переходит жить к нему. Это объясняется тем, что в обеих системах родства жен щина является лишь представительницей мужского потомства, чем и объясняется ее более низкое положение по сравнению с мужчиной в большинстве человеческих обществ. К. Леви-Строс дает этому явлению совершенно четкое объяснение: «В случае родства по материнской линии рука отца или брата жены дотя гивается до деревни зятя... За колебаниями, наблюдаемыми в системах родства при постоянстве выбора места жительства в доме родителей мужа, скрывается коренное отношение не равенства между полами, характерное для человеческого обще ства»2.

Процессы сегментации Наконец, можно констатировать, что роды способны перестраи ваться. Действительно, предпочтение, отдаваемое какой-либо од ной линии, усиливает влияние демографических флуктуации ме жду полами. Полигамия и усыновление (удочерение) могут по мочь исправить положение, особенно в случае, когда ощущается Среди 250 обществ, изученных в труде «Об общественной структу ре», Г.П. Мэрдок уточняет, что 105 были основаны на родстве по отцов ской линии, 52 — на родстве по материнской линии, 18 — на двухлиней ном родстве, 75 — на родстве по мужской линии;

в 38 предпочтение отда валось варианту В, в 8 — варианту Д, в 146 — варианту А, в 19 обществах супруги живут поочередно у родителей мужа и у родителей жены, в обществах супруги строят свой собственный дом, в 19 обществах выбор места жительства супругов определялся какими-то другими факторами родства. Из этого следует, что большинство обществ отдают предпочтение варианту А выбора места жительства супругов.

Levi-Strauss С. Les structures elementaires de la parente. P. 136.

Zonabend F. Op. cit. P. 53.

Раздел 1. Родственные отношения опасность угасания рода (сокращение числа потомков мужского пола в роде, основанном на родстве по отцовской линии). Однако может произойти и обратный процесс, т. е. чрезмерное увеличе ние рода. Тогда происходит сегментация, которая может осущест вляться двумя способами: либо род делится ровно на два социаль но эквивалентных сегмента, либо один сегмент выделяется в ре зультате деривации и будет рассматриваться как подчинный по отношению к первому. Сегментация происходит довольно легко в обществах, основанных на родстве по отцовской линии: для того, чтобы создать свою семью, каждый сын или брат должен лишь найти себе жену. В системе родства по материнской линии бра тья, которые уходят вместе со своими сестрами, должны еще най ти им мужей. Могут также иметь место сближения между клана ми либо на основе родства, либо для осуществления совместных акций (война, церемония, и т. п.). В этом случае союз между не сколькими кланами носит название фратрии.

б) Двухлинейное родство было открыто в 1924 г. Рэдклифом Брауном: каждый род имеет одну или несколько специфических функций. Характерным примером такого родства является пле мя яко (Нигерия). В этом случае земля наследуется по отцовской линии, а движимое имущество наследуется по материнской в) Недифференцированное или единокровное родство пред ставляет собой решение, резко отличающееся от двух предыду щих: принадлежность к какой-либо родственной группе не ос новывается более исключительно на половом признаке. Все по томки какого-либо индивидуума являются членами его родст венной группы и любой может наследовать от любого из своих родителей. Я является членом не одного или двух родов, а чле ном стольких родовых сообществ, в скольких он может опреде лить свое место. Здесь мы вновь встречаемся с понятием родни, характерным для наших обществ и уже рассмотренным нами выше.

Вот таким образом организуются индивидуумы, поддержива ются и развиваются группы, которые они образуют с течением времени, отмеченного кончинами и рождениями. Как же обстоит дело с имуществом?

Наследование имущества. Дома утверждал: «Порядок насле дования основан на необходимости поддерживать и передавать достояние общества от уходящего поколения к поколению, при ходящему ему на смену»1. Это означает, что порядок наследова ния имущества отражает структурную организацию общества.

Не стоит упрощать проблему путем противопоставления совре Domat. Traite des lois. Chap. VII, 1.

94 Глава II. Основные юридические отношения менных обществ, в которых порядок наследования является чет ко индивидуалистическим, традиционным обществам, в которых группа ставится намного выше индивидуума. В наших обществах воля индивидуума также подчиняется определенным правилам, и данный индивидуум не может распоряжаться своим имущест вом исключительно по своей воле: наследство имеет и семейную, и общественную функции. Ниже мы увидим, что традиционные общества также не игнорируют полностью индивидуума, но они интегрируют его в общинный проект. Различия касаются в боль шей степени уровня, нежели природы наследования.

Первый принцип: режимы наследования отражают степень интеграции индивидуумов в группы. Эта интеграция вовсе не пред полагает противопоставления прав индивидуума правам группы и тем более не стремится к полному их аннулированию. Задача ее состоит в том, чтобы привести эти права в соответствие с тем местом, которое данный индивидуум занимает в группе.

С одной стороны, имущество не должно распыляться между всеми социальными категориями. Только индивидуумы, которые могут представить доказательства генеалогической связи с об щим предком, являющимся членом общества, могут обладать и передавать имущество. В соответствии с этим принципом во вни мание принимается прежде всего положение бывшего владельца имущества в родственной группе. Чем выше это положение в родовой иерархии, тем легче определить новых владельцев это го имущества. Затем рассматриваются отношения между члена ми группы и бывшим владельцем имущества, причем предпоч тение отдается лицам, которые в генеалогическом плане стоят наиболее близко к бывшему владельцу имущества. Эта близость зависит от типа родственных отношений: сын наследует имуще ство отца (в случае родства по отцовской линии), племянник на следует имущество дяди (в случае родства по материнской ли нии). Если правомочный наследник умер раньше наследодателя, имущество переходит к лицам, положение которых внутри группы аналогично положению правомочного наследника (выбор падает в этом случае на сына младшего брата отца или на сына млад шей сестры матери). Можно также отдать предпочтение более младшему поколению и передать имущество внукам отца или сыновьям племянницы. Эти генеалогические условия ставятся перед индивидуумами, свобода наследования которых является очень ограниченной. Наконец, сам умерший имеет право на часть своего имущества: его наследники должны использовать часть наследства на организацию поминок и традиционных обрядов, которые проводятся периодически.

С другой стороны, наследуется не только имущество. Насле дуются также функции супруги, детей, причем это происходит так же, как и с имуществом, поскольку если наследование имеет Раздел 1. Родственные место по причине смерти, необходимо определить лицо, которое займет место умершего по отношению к лицам, с которыми он имел какие-либо особые отношения.

Наконец, если в наших собственных правовых системах пра во наследования не связано автоматически со смертью индиви дуума (выделение наследства, дар и разделение имущества), то это явление еще более распространено в традиционных общест вах: время наследования совершенно не одинаково. В том, что касается передачи материального имущества, наследование име ет место не в связи со смертью предыдущего обладателя этого имущества, а в связи с совершеннолетием наследника (Р. Вердье совершенно верно говорит о «наследовании по причине жизни»).

Другими словами, в соответствии с правилами наследования дети получают от своих отцов или единокровных дядьев приданое или имущество, необходимое им в момент достижения ими со вершеннолетия1. П. Бонт описал этот процесс так, как он проис ходит у туарегов Нигера: в случае женитьбы индивидуума или рождения его первого сына данный индивидуум получает часть стада, принадлежащего его отцу. Напротив, наследование обще ственных функций (колдун, целитель, землевладелец, глава рода) может иметь место только после смерти их предыдущего обла дателя. Действительно, принято считать, что индивидуумом, наи более готовым осуществлять руководство над родственниками, является самый старый из тех, кто был наиболее близок к пред кам. Поэтому приходится констатировать, что и традиционные и современные общества имеют различные понятия в отношении времени наследования: в традиционных обществах наследование функций может иметь место после смерти, тогда как имущество может быть передано и при жизни его прежнего обладателя;

в современном обществе наследование общественных функций и частных несемейных функций обычно имеет место при жиз ни тех людей, которые эти функции отправляют, тогда как иму щество передается по наследству лишь после смерти его вла дельцев.

Второй принцип: наследственные режимы учитывают, со циально-родственную функцию имущества. Современное право имеет тенденцию отождествлять наследование имущества с пере ходом права собственности на имущество от умершего индиви дуума к его наследнику. Напротив, традиционное право преследу ет цель организовать передачу имущества таким образом, чтобы обеспечить как монолитность групп, так и наследование в боль шей мере поколениями, нежели отдельными индивидуумами.

В несколько смягченном виде это явление существует и в наших обществах и состоит в том, что родители оказывают помощь молодым суп ружеским парам.

96 Глава II. Основные юридические отношения С одной стороны, ценность имущества зависит в меньшей мере от его экономической природы, чем от его связи с группой, вла деющей этим имуществом (так, например, у народности серере при одинаковой экономической ценности делается различие меж ду коровой, унаследованной от единоутробного дяди, и коровой, унаследованной от отца). Таким образом, нет единства наследства:

поскольку экономическая ценность не является определяющей, она не может служить общим эквивалентом, применяемым к имуще ству, имеющему различную природу. Равным образом, не сущест вует и единства наследования ни на уровне имущества, ни на уровне функций, ни на уровне личностей. Имущество является родовым понятием: каждый человек через посредство своих род ственников по восходящей линии связан с предком—основателем рода;

равным образом имущество связывается прежде всего с ли цом, которое первым его создало, получило или приобрело, а это лицо вовсе не обязательно является последним обладателем иму щества. Отсюда вытекает возможность наследования прежде всего по боковой линии (от брата к брату) и затем возможность насле дования младшим поколением. Когда право передачи имущества осуществляется по вертикали, оно основывается на принципах родства по материнской или отцовской линиям или на принципах двухлинейного родства. Это распределение между линиями род ства зачастую усложняется различиями, учитывающими не толь ко генеалогическое происхождение имущества, но также и его при роду: некоторые виды имущества (обычно земля) передаются только мужчинам (как в случае родства по отцовской, так и в случае родства по материнской линии);

другие же виды имущества (ук рашения, драгоценности) передаются только от матери к дочери.

(Легко заметить, что наш институт предпочтительной передачи сельскохозяйственного или промышленного предприятия также использует этот принцип дифференцированного наследования иму щества в соответствии с его природой.) С другой стороны, некоторые типы имущества рассматрива ются группами как имущество, необходимое для функционирова ния этих групп: в этом случае имущество наследуется всей груп пой и отдельные индивидуумы не могут по своей воле изменить этот порядок. Существуют также типы имущества, рассматривае мые как второстепенные и квалифицируемые как индивидуаль ное имущество: владельцы такого имущества имеют полную сво боду распоряжаться им по своему усмотрению.

Несмотря на краткость этих пояснений, можно констатиро вать, что в отличие от современного права традиционное право делает гораздо меньшее различие между имуществом и челове ком. Следует ли рассматривать этот факт как признак «инфанти лизма»? Речь идет, скорее, о совершенно другой логике. В совре менных обществах государство отдает предпочтение индивиду Раздел 1. Родственные отношения умам, а не группам. В традиционном же обществе родственный характер имущества является одним из основных юридических выражений самого его существования. Поэтому вполне логичен тот факт, что государство коренным образом меняет эту тенден цию и в большей мере отделяет имущество от человека, отдавая предпочтение индивидуальной собственности: французское рес публиканское государство, провозгласившее свободу личности, все гда гордилось тем, что освободило индивидуума от принуждений, навязываемых ему группой. Мы имеем, однако, все основания для того, чтобы считать, что в этом случае человек лишь сменил хо зяина и что свобода личности есть прежде всего могущество госу дарства.

Существует, однако, еще один вопрос, на который нас обяза тельно наталкивает разнообразие структур, управляющих родст венными отношениями: какие же причины вызывают такое разно образие?

Гипотезы об основах дифференциации систем родства. Мы уже видели, что родственные структуры соответствуют общест вам, в которых государство утверждает свое превосходство над родственными образованиями и что, по мнению К. Леви-Строса, дифференциация политической власти ведет к преобладанию от ношений родства по отцовской линии. Однако, кроме этих несколь ких замечаний, основанных преимущественно на факторах поли тического порядка, мы можем выдвигать лишь гипотезы.

Сравнительный анализ различных культур, проводившийся до настоящего времени, свидетельствует о важности экономиче ских факторов. Д. Ф. Аберль подчеркивает также, что некоторые явления ведут к преобладанию родства по отцовской линии или усиливают его в ущерб родству по материнской линии: увеличе ние производительности труда и демографических размеров групп;

увеличение доли мужского труда и собственности, принадлежа щей мужчинам;

повышение контроля мужчин над средствами про изводства;

развитие неродственного контроля над политической организацией1. С другой стороны, системы родства по материн ской линии более многочисленны в тропических и субтропических зонах, где дикие растения, собираемые женщинами, встречаются в большем изобилии, чем дичь, на которую охотятся мужчины. Кро ме того, наблюдения, проведенные А. Одрикуром и Р. Крессуэл лом, дают основание считать, что различные общества проводят параллели между методами, используемыми ими для выращива ния различных растений и одомашнивания животных, и их поня тиями родственных отношений2. Выращивание злаков осуществ Cu.:Aberle D. F. Matrilineal descent in cross-cultural perspective // Matrilineal Kinchip Berkeley. 1961. P. 655—727.

Cresswell R. La parente // Elements d'Ethnologie. Paris, 1975. P. 170—172.

98 Глава И. Основные юридические отношения ляется при помощи растения, имеющего половые признаки и по рождающего очень различные и очень многочисленные виды. Кли мат и почва способствуют развитию одних культур в ущерб дру гим, в связи с чем сельскохозяйственный производитель должен проводить тщательный отбор семян. И, наоборот, выращивание корнеплодов подчиняется совершенно другим законам: каждый год сажают те же семена, в результате чего образуется набор клонов или набор корнеплодов, получаемых путем последовательной по садки.

Сельскохозяйственные производители, выращивающие злако вые культуры, часто занимаются интенсивным одомашниванием животных. В социальном плане они чаще всего являются ксенофо бами и эндогамами. В политическом плане, в соответствии с за падным опытом, они имеют тенденцию подчинять индивидуума государству и возвышать роль права. Наоборот, в странах Юго Восточной Азии, где самой распространенной сельскохозяйствен ной культурой является ямс, т. е. растение, требующее минимума обработки (тогда как злаки необходимо сначала обмолотить и про веять), одомашнивание животных развито довольно слабо и в об ществе преобладает мнение (это относится, в частности, к Китаю эпохи конфуцианства), что государство и право должны как мож но меньше вмешиваться в повседневную жизнь.

В плане подтверждения того факта, что родственные струк туры определяются экономическими факторами, можно сослаться на результаты исследований, предпринятых Драйвером и Массе ем (1966), которые установили взаимозависимость между эконо микой и родственными связями во всех индейских обществах Се верной Америки. В обществах, в которых выживание обеспечива ется главным образом за счет женского труда, преобладает выбор места жительства по месту жительства матери, родство по мате ринской линии и номенклатура родства по типу кроу. В общест вах, в которых мужской и женский труд более или менее сбалан сирован, преобладает свободный выбор места жительства, родст во по обеим линиям и номенклатура родства гавайского типа. В обществах, в которых выживание обеспечивается главным обра зом за счет мужского труда, преобладает выбор места жительст ва по месту жительства отца, родство по отцовской линии и но менклатура родства типа омаха. Однако, если констатация этой взаимозависимости доказывает влияние экономических факторов (а кто может обоснованно заявить, что такого влияния не сущест вует?), то это еще не доказывает, что экономические факторы играют определяющую роль: действительно, очень важно не упус тить из виду, что эта взаимозависимость проявляется довольно слабо. Можно лишь согласиться с мнением М. Годелье, который утверждает, что другие факторы (политические, социальные, ре лигиозные и т. д.) также оказывают ощутимое влияние.

Раздел 1. Родственные отношения По нашему мнению, все вышеизложенное позволяет сделать два основных вывода.

С одной стороны, материальные условия оказывают влияние на формирование структур родства, но одних их недостаточно для того, чтобы играть определяющую роль. Степень дифференциа ции политической власти также играет весьма важную роль. С другой стороны, преобладание мужского труда над женским спо собствует развитию родства в основном по отцовской линии: эта линия преобладает у всех кочевников-скотоводов (за исключени ем туарегов). Мужчины играют здесь основную роль, поскольку именно на них ложится основное бремя одомашнивания животных.

Однако здесь можно говорить лишь о тенденции, так как во всех других обществах, материальная жизнь которых обеспечивается за счет других видов деятельности (охота, рыбная ловля, собира тельство, сельское хозяйство, кустарные промыслы), в любую эпоху и независимо от способа производства можно наблюдать одноли нейные, двухлинейные и недифференцированные отношения род ства. Как пишет М. Годелье, мы с сожалением должны прийти к выводу, что «пока еще общественные науки оказались неспособны установить прямую связь между способом производства и обще ственным способом воспроизводства»1. Эта констатация не означа ет, что механизмы формирования родственных структур образу ются по воле случая: туман, которым они закрыты от нашего изучения, объясняется лишь слабым светом прожекторов, находя щихся в нашем распоряжении. К счастью, мы располагаем и более мощными «прожекторами», позволяющими более отчетливо ви деть типы супружеских союзов.

В. Системы супружеских союзов В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традицион ных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружест во рассматривается прежде всего как союз между группами2.

Преимущество, предоставляемое группам, является одной из причин, объясняющих запрет на кровосмешение. Этот запрет яв ляется всеобщим, но, поскольку существует множество систем об Godelier M. Inceste: l'interdit originel // Le Monde. 26 aout 1987. P. 12.

Нужно также проводить различие между подгруппами внутри со временных обществ: крестьяне издавна практиковали браки, в которых соглашение между семейными группами играло определяющую роль;

в XIX в. социальная группа крупных промышленников обеспечивала свою монолитность не только за счет финансовых и промышленных обменов, но также и за счет обменов супругами: это можно четко проследить на примере генеалогии семей ведущих промышленников.

100 Глава II. Основные юридические отношения мена, необходимо рассмотреть, как этот запрет реализуется в ка ждой из этих систем.

а) Запрет на кровосмешение. Во всех обществах существует запрет на кровосмесительные отношения, и многие теории пыта лись истолковать это явление.

Кровосмесительный инстинкт. Множество древних запретов были отменены в наших современных обществах за последние не сколько десятилетий. Однако это никоим образом не коснулось запрета на кровосмешение, который основывается на «природ ных» и биологических законах: связи между близкими родствен никами рассматриваются как противоречащие природе, и дети, рождающиеся в результате таких союзов, очень часто страдают генетическими пороками. Однако некоторые свидетельства пока зывают, что, напротив, кровосмесительный союз соответствует природному желанию. Поговорка племени азанде утверждает, что «влечение к женщине начинается с сестры». Известен также зна менитый текст, в котором М. Мид цитирует свидетельство одного представителя племени арапеш (Океания): «Ты хотел бы взять в жены свою сестру? Но что это тебе даст? Разве ты не хочешь иметь свояков? Разве ты не понимаешь, что если ты возьмешь в жены сестру другого человека, а другой человек женится на твоей сестре, то у тебя будет по меньшей мере два шурина? Если же ты возьмешь в жены свою сестру, то у тебя не будет ни одного шури на. С кем же пойдешь ты на охоту? С кем будешь ты обрабаты вать поле? К кому ты сможешь пойти в гости?» Урок ясен: нужно отказаться от женитьбы на своей сестре по причинам социального и экономического порядка. Плутарх уже предчувствовал это, ко гда писал о браках у римлян, хотя и выражал определенные со мнения и не исключал других гипотез: «Почему не вступают в брак с женщинами, являющимися близкими родственницами? Да потому что посредством брачного союза стремятся расширить свои родственные связи и иметь много родственников. Этого достигают, отдавая женщин своего рода другим мужчинам и беря у других мужчин женщин их рода»1.

Психоанализ в теории Эдипова комплекса, кажется, подтвер ждает, что природе более соответствует кровосмесительный ин стинкт, а не его запрещение. Тот факт, что запрет на кровосмеше ние не является «природным», ничуть не свидетельствует о его вредности. Чтобы открыться миру и обществу, ребенок должен освободиться от семейного окружения, как об этом говорится в Священном Писании: «Ты покинешь отца своего и мать свою».

Можно ли автоматически перенести это объяснение на уровень социальных групп? Именно это предлагает сделать теория, разра ботанная К. Леви-Стросом.

Plutarque. Quaestiones Romanae, 108, Мог, 289 d.e.

Раздел 1. Родственные отношения Толкования запрета на кровосмешение. Основные теории по этому вопросу колеблются между двумя полюсами: либо они объ ясняют этот запрет материальными причинами, либо они видят в нем (как это делает, в частности, теория К. Леви-Строса) осущест вление общественных императивов, основанных на необходимости обмена. Сравнительно недавно М. Годелье выдвинул идею, что за прет на кровосмешение может иметь как первое, так и второе из этих объяснений одновременно.

По мнению Р. Фокса1, запрет на кровосмешение является про дуктом эволюции и естественного отбора2. Браки между родствен никами биологически пагубны. Чтобы избежать этого, животные, близкие к человеку, живут стаями или прибегают к соревнованию между поколениями, в результате чего молодые особи изгоняются из группы. Однако, когда первые человеческие общества научи лись образовывать более или менее устойчивые родственные груп пы, эти методы оказались непригодными, поскольку группы должны быть монолитны. Поэтому пришлось изобрести запрет на крово смешение, который препятствовал заключению браков между кров ными родственниками и регулировал соревнование между индиви дуумами. Человеческие общества, которые не приняли такое реше ние, исчезли с лица земли в результате естественного отбора.

Общепринятая в настоящее время теория К. Леви-Строса де лает упор на факторы другого порядка. По мнению этого ученого, ничто не свидетельствует о том, что браки между кровными род ственниками являются биологически вредными, по меньшей мере в долгосрочном плане. Прежде всего К. Леви-Строс отмечает, что, начиная с конца палеолита, во многих случаях окультивирования растений и одомашнивания животных человек использовал эндо гамные способы размножения, которые доказали свою эффектив ность. Почему же он делает совершенно противоположные в чис то биологическом плане заключения, когда речь заходит о его соб ственном размножении? С другой стороны, К. Леви-Строс отмеча ет, что узаконение биологией запрета на кровосмешение происхо дит практически повсеместно только в XVI в., что опровергает утверждение о том, что уже первые человеческие общества вве ли этот запрет. Кроме того, если в краткосрочном плане браки между кровными родственниками действительно увеличивают опасность появления рецессивных пороков, то со временем эта опасность проходит: через несколько поколений эти явления пол ностью исчезают. Более того, в небольших по численности общест вах запрещение браков между близкими родственниками имеет лишь очень ограниченный эффект на уровне передачи генетиче См. Fox R. Antropologie de la parente. Paris, 1972. P. 66—68.

CM. Levi-Strauss C. Antropologie de la parente. Paris, 1972. P. 5—29.

102 Глава II. Основные юридические отношения ских пороков: в общине, насчитывающей 80 человек, запрещение браков между близкими родственниками, например между двою родными братом и сестрой, уменьшает всего на 10—15% количе ство носителей наследственных пороков.

К. Леви-Строс критикует также объяснения запрета на кро восмешение, основанные на сексуальных мотивах. Согласно этим объяснениям, совместное проживание якобы снижает порог эро тической возбуждаемости. Это замечание может быть и верно, но здесь имеет место смешение между привыканием, отмечаемым в отношениях между постоянными половыми партнерами (мужем и женой), и половым влечением между родственниками. Между род ственниками как раз и не может быть сексуального привыкания, поскольку половые отношения между ними в принципе запреще ны. С другой стороны, некоторые народности (например чукчи, живущие в Сибири) практикуют формы брака, при которых бу дущие супруги живут вместе с самого раннего детства, вместе воспитываются, что не препятствует тому, что по достижении совершеннолетия они могут вступать в половые отношения и ро жать детей. Наконец, К. Леви-Строс отмечает, что если бы «ужас перед кровосмешением» основывался на физиологических или пси хологических мотивах, глубоко укоренившихся в человеческой на туре, было бы трудно понять причины, по которым все известные человеческие общества, находясь на том или ином этапе своего развития, сочли необходимым ввести запрет на кровосмешение:

ведь бояться можно лишь явления, о котором тебе точно известно.

Именно поэтому К. Леви-Строс объясняет запрет на крово смешение главным образом социальными причинами. Мужчины отказываются жениться на своих близких родственницах и согла шаются отдать их в жены представителям других семейных групп, в которых они сами могут выбрать себе жен1. Этот брачный обмен имеет индивидуальную цену: каждый должен согласиться «поте рять» потенциальную супругу в лице своих близких родственниц.

Однако этот обмен имеет также и коллективное преимущество:

без такого обмена социальные группы жили бы в полной изоля ции, что является отрицанием жизни в обществе. Общество фор мируется благодаря брачным обменам. Кроме того, жизнь в пол ной изоляции усугубила бы вражду между группами: когда в од ной из них стало бы не хватать женщин, эта группа была бы вынуждена идти войной на другую группу, чтобы захватить силой ее женщин. И, наоборот, очень часто брачные обмены служат для того, чтобы покончить с конфликтом или ознаменовать его пре кращение. Меланезийцы говорят: «Жену следует брать у тех, с Еще совсем недавно в наших обществах молодой человек шел «про сить руки» своей невесты у своего будущего тестя, который «отдавал ему свою дочь в жены». Как видите, термины весьма красноречивы.

Раздел 1. Родственные отношения кем ты воевал». И наши европейские монархи неоднократно сле довали этому совету.

Таким образом, по мнению К. Леви-Строса, запрет на крово смешение является одним из самых очевидных проявлений транс формации природы через культуру: «Запрет на кровосмешение не может быть объяснен ни чисто культурными причинами, ни чисто природными причинами;

его также нельзя представить как результат смешения различных элементов, заимствованных час тично у природы и частично у культуры. Он представляет собой фундаментальный шаг, благодаря которому, через который осу ществлялся переход от природы к культуре. С одной стороны, этот запрет принадлежит природе, так как он является общим условием культуры и, следовательно, не нужно удивляться тому, что он позаимствовал у природы свой формальный характер, т. е.

свою универсальность. Но, с другой стороны, он принадлежит куль туре, поскольку действует и устанавливает свои правила внутри явлений, которые на первый взгляд совершенно не зависят от нее»1.

Что касается теории, разработанной М. Годелье, то она стоит где-то посредине между двумя вышеизложенными теориями: она не отвергает толкование К. Леви-Строса, но привносит в него био логические факторы. Автор напоминает, что семья и общество отнюдь не являются понятиями, свойственными исключительно человеку: некоторые виды животных также практикуют эти фор мы существования (шимпанзе живут стаями, состоящими из се мей). С другой стороны, именно человеку принадлежит честь изо бретения отношений родства, которые отличаются большой слож ностью, так как человеческое родство является как социальным явлением (можно быть родственником человека, с которым вы не имеете никаких биологических связей), так и биологическим явле нием и может простираться достаточно далеко как в пространст ве, так и во времени. Возможно, что эти отношения возникли одно временно с появлением понятия отцовства, гораздо менее очевид ного, чем понятие материнства (некоторые человеческие общества не проводят никакой связи между половыми отношениями и зача тием и считают, что женщин оплодотворяют духи). Во всяком слу чае, запрет на кровосмешение в значительной мере способствовал этому, но, по мнению М. Годелье, он основан прежде всего на биологических императивах.

С одной стороны, человеческая самка является сексуально привлекательной практически постоянно в отличие от самок жи вотных. С другой стороны, хотя человек достигает половой зрело сти довольно поздно, он живет в семье бок о бок с представителя ми различных поколений, способных вступать в половые отноше ния. Сочетание этих двух факторов являлось потенциально губи Lcvi-Strauss С. Les structures elementaires de la parente. P.

104 Глава Основные юридические отношения тельным для общества, поскольку усугубляло соперничество меж ду его членами: запрет на кровосмешение был, следовательно, изо бретен для спасения общества. С этого времени появились и начали усложняться родственные и брачные отношения, поскольку запре щение вступать в брак с близким родственником повлекло за собой необходимость четко определить принципы, которыми следовало руководствоваться, запрещая или разрешая брак в каждом кон кретном случае. В этом смысле запрет на кровосмешение является ответом на биологическую модификацию, ответом, который вводит обмен как способ социально-семейного регулирования.

Наконец, М. Годелье совершенно справедливо уточняет, что, несмотря на тот факт, что в большинстве человеческих обществ мужчина ставится выше женщины, это превосходство не является свойственным человеческому родству, основной задачей которого является организация структуры обмена. Источник превосходства мужчин следует искать в другом месте, в причинах экономиче ских, политических и умственных, которые находят свое непо средственное выражение в родственных отношениях.

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.