WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 6 |
-- [ Страница 1 ] --

DROIT POLITIQUE ET THEORIQUE NORBERT ROULAND PROFESSOR LA FACULTE DE DROIT D'AIX-EN-PROVEKCE PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE Н. Рулан Юридическая антропология Учебник для вузов НОРБЕР РУЛАН

Юридическая антропология УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ Ответственный редактор и автор предисловия к русскому изданию член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор В. С. Нерсесянц Издательство НОРМА Москва, 1999 ББК 67 Р 82 Книга подготовлена в Институте государства и права Российской академии наук Перевод с французского под общей редакцией профессора А. И. Ковлера Коллектив переводчиков:

Л. П. Данченко, А. И. Ковлер, Т. М. Пиняльвер, О. Э. Залогина Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов.

р «л Перевод с франц. Ответственный редактор — член-корр. РАН, доктор юридических наук, профессор В. С. Нерсесянц. — М.:

Издательство НОРМА, 1999. — 310 с.

Настоящий учебник представляет собой перевод (с небольшими со кращениями) с французского оригинала (Париж, 1988), уже переведенно го на многие европейские языки. Его автор Норбер Рулан — известный французский ученый-юрист, основатель Французской ассоциации юри дической антропологии, всемирно признанный специалист в данной об ласти науки.

Учебник содержит систематическое изложение основных проблем юридической антропологии. Общетеоретические положения данной дис циплины опираются в книге на результаты конкретных юридико-антро пологических исследований правовых систем различных обществ (архаи ческих, традиционных, современных). Подробно освещены история фор мирования и развития юридической антропологии, юридико-антропологи ческие характеристики различных народов и обществ прошлого и совре менности, место и значение юридической антропологии в процессе изуче ния и совершенствования права и государства в современном мире.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и дру гих гуманитарных вузов, а также для читателей, интересующихся вопро сами культурологии, антропологии и этнологии.

Издание осуществлено в рамках программы "Пушкин" при поддержке МИД Франции и Посольства Франции в России © Presses Universitaires de France, © Коллектив переводчиков, © В. С. Нерсесянц — предисловие, ISBN 5-89123-303-7 (НОРМА) © Издательство НОРМА, Содержание В. С. Нерсесянц.

Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина Введение ЧАСТЬ ПЕРВАЯ.

РАЗМЫШЛЕНИЯ О ПОДМЕНЕ ПОНЯТИЙ: ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА Глава I. Развитие представлений о реальном Раздел 1. Антропология и колонизация Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии Раздел 1. Основатели юридической антропологии Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии § 1. Изменения права: эволюционизм § 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ ЧАСТЬ ВТОРАЯ.

МЫСЛИ О МНОГООБРАЗИИ:

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ VI Содержание Глава I. Традиционная юридическая система Раздел 1. Идеальный юридический порядок § 1. Африканское виденье мира и общества § 2. Источники африканского права Раздел 2. Пережитый юридический порядок § 1. Сочетание тройного господства и трех фундаментальных отношений § 2. Характеристики пережитого права Раздел 3. Устное право и общинная модель § 1. Устное право § 2. Общинная модель Глава II. Основные юридические отношения Раздел 1. Родственные отношения § 1. Рождение семьи § 2. Системы родства § 3. Супружеская семья Раздел 2. Земельные отношения § 1. Расхождение между современным и традиционным правовым мышлением § 2. Функционирование земельных систем и земельных отношений в некоторых обществах Черной Африки, § 3. Земельное управление Раздел 3. Договорные отношения § 1. Общественное положение и договор:

теоретическая эволюция § 2. Договорные отношения в традиционных обществах Содержание VII Глава III. Урегулирование конфликтов Раздел 1. Войны в традиционных обществах Раздел 2. Общество и насилие § 1. Уроки из жизни сообществ животных..... § 2. Насилие в человеческом обществе Раздел 3. Способы разрешения конфликтов § 1. Типологии процедур урегулирования конфликтов § 2. Типологии доказательств § 3. Выход из конфликтов Раздел 4. Система возмездия и уголовная система § 1. Система возмездия § 2. Наказание и месть: синхронический подход Глава IV. Результаты влияния одних культурно-правовых систем на другие Раздел 1. Общая теория движения права Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке § 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху § 2. Механизмы внедрения европейского права § 3. Сомнения и повороты в постколониальный период:

от кодификаций до «возврата к истокам» Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке § 1. Политическая организация § 2. Отношения в сфере частного права VIII Содержание ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ.

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ СОВРЕМЕННОГО ЗАПАДНОГО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио.... Глава II. Юридическая антропология позитивного права Раздел 1. Мифы позитивного права Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость § 1. Критика эволюционизма § 2. Комплексные системы родства в современных обществах: брачные союзы и запрет инцеста § 3. Природа и отношения родства:

антропологический взгляд на нетрадиционные способы зачатия § 4. Устойчивость семьи Раздел 3. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе § 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов § 2. Интерпретативные теории множественности нормативных категорий урегулирования конфликтов § 3. «Неформальная юстиция» в США § 4. Лик Януса судебной системы в современной Франции ОБЩЕЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ И МЕТАФИЗИКА Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рула на — событие знаменательное, наглядно свидетельствующее об оп ределенных позитивных сдвигах также и в этой сфере нашей юри дической науки и вузовского образования.

Юридическая антропология — наука о человеке как социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристи ках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней.

В предметную область данной юридической дисциплины вхо дят правовые системы и в целом весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения кон фликтов и т. д.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (на родов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учебной дисциплины, таким образом, находится все правовое мно гообразие и богатство человечества (и составляющих его этниче ских групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-историческом бытии.

Юридическая антропология возникла на стыке юриспруденции с целым рядом других гуманитарных дисциплин и прежде всего — с социальной антропологией, этнологией, социологией, культуроло гией, историей, философией (особенно — философией истории).

Из юридических дисциплин заметное влияние на ее становление оказали история права (особенно история древнего права) и срав нительное правоведение.

Если в период своего возникновения и становления юридиче ская антропология свое основное внимание уделяла правовым ас Rouland Norbert. Anthropologie juridique. Paris, Presses Universitaires de France, 1988.

Предисловие пектам «экзотических» (архаических, традиционных, неевропейских) обществ, то постепенно в предмет ее изучения включались и право вые системы современного общества. Вместе с тем шел процесс оформления и утверждения юридической антропологии как отдель ной самостоятельной научной и учебной дисциплины в общих рам ках юриспруденции.

В системе юридических наук и юридического образования юри дическая антропология (в ее развитом виде в качестве научной и учебной дисциплины) занимает свое особое и самостоятельное ме сто в ряду таких общенаучных юридических дисциплин, как теория права и государства, философия права, социология права, психо логия права, история права, государства и правовых учений, срав нительное правоведение, юридическая политология и др.

Юридическая антропология обладает значительным эвристиче ским потенциалом. Она заметно расширяет и обогащает диапазон, арсенал, приемы и методы научно-правовых исследований, объем и содержание юридических знаний. Речь, в конечном счете, идет о новых подходах к праву и об изучении новых аспектов (граней, про явлений, «образов») права, об углублении, конкретизации и разви тии наших совокупных знаний о праве как специфическом социаль ном явлении, играющем существенную роль в организации и функ ционировании общественной жизни людей в разнообразных усло виях и на различных этапах истории человечества.

Процессы становления юридической антропологии в качестве самостоятельной науки протекали во II половине XIX —XX в. в русле общего развития и модернизации юриспруденции прежде всего в таких странах, как Англия, Германия, Франция и Италия. Данное об стоятельство в заметной мере было обусловлено и стимулировалось реалиями колониальной политики и устремлений этих стран и со путствующими потребностями и возможностями практического изу чения и теоретического осмысления правовых форм жизни в коло низованных странах, регионах, обществах.

Значительных результатов — на пути к юридической антрополо гии— достигла и отечественная (дореволюционная и послереволю ционная) наука, в частности, в таких направлениях, как социальная антропология, этнология, социология, история древнего права, срав нительное правоведение и в целом изучение традиционных и совре менных обществ, включая их право, правовые формы их жизни. Даль нейшему плодотворному развитию юридико-антропологических ис следований и утверждению юридической антропологии в качестве научной и учебной дисциплины в советское время препятствовали идеология и практика тоталитарного строя, негативное отношение к антропологии в целом, включая социальную и юридическую антро пологию, а также господствовавшие коммунистические классово партийные представления о праве, подмена права силовыми норма ми произвольного закона (действующего законодательства, «пози тивного права»).

Предисловие В современных условиях постсоциалистических преобразований и движения страны к утверждению начал права, гражданского об щества и правового государства открываются реальные возможно сти для формирования и развития отечественной юридической ан тропологии.

Особая актуальность юридико-антропологических исследова ний (включающих в себя изучение и сравнительный анализ право вых систем различных этносов и обществ) обусловлена для нас, помимо чисто познавательной стороны дела, радикальной переоцен кой ценностей, ориентацией на стандарты и ценности мирового сообщества народов, новыми позициями постсоветской России как суверенного государства в современном быстро изменяющемся мире. Существенный вклад юридическая антропология может вне сти и в плане более глубокого изучения и лучшего понимания пра вовых аспектов межэтнических и межгосударственных отношений, специфики складывающихся правовых форм организации жизни различных обществ и государств на территории бывшего СССР и в современной Российской Федерации (с учетом многонациональ ного состава ее населения, федеративного устройства, конфессио нальных различий, разнообразия духовных, культурных и правовых традиций и т. д.). Одним из важных направлений формирующейся российской школы юридической антропологии, несомненно, ста нет разработка проблем, связанных со старыми и новыми дилемма ми «Восток—Запад», «славянофилы—западники», «патриоты—ре форматоры-западники» и т. д., поиски надлежащей концепции со временного синтеза самобытных российских традиций и общеци вилизационных достижений западных обществ в сфере идей и прак тики прав и свобод человека, конституционализма, господства права, гражданского общества, правовой государственности и т. д.

Существенное значение в плане преодоления нашего отстава ния (от западной юриспруденции) в области юридической антропо логии наряду с собственно юридико-антропологическими исследо ваниями имеет включение в систему нашего высшего юридического образования полноценного курса по юридической антропологии. Это важно как для повышения уровня и качества общеправовых знаний современного юриста, так и для формирования будущих специали стов в области юридической антропологии.

Приятно отметить, что начало в этом деле уже положено. Так, профессор А.И. Ковлер (кстати, руководитель группы переводчиков данной работы) уже читает спецкурс лекций по юридической антро пологии для студентов Академического правового университета при Институте государства и права РАН.

Разумеется, серьезная работа в сфере юридико-антропологи ческих исследований нуждается в налаживании прочных междисци плинарных связей, в координации усилий юристов и представите лей многих других смежных наук. Заметную плодотворную роль в Предисловие этом отношении сыграло бы преподавание курса юридической ан тропологии (в том или ином объеме и виде) также и в ряде неюри дических гуманитарных вузов философского, исторического, социо логического, психологического, политологического, культурологиче ского профиля. Это обогатит данные гуманитарные дисциплины не только специальными юридическими знаниями, но и широким ком плексом современных гуманитарных правовых идей, концепций, цен ностей. Ведь юридическая антропология, судя по положению дел в гуманитарных науках на Западе, является одной из наиболее содер жательно богатых, практически значимых, развитых в теоретическом и эмпирическом отношении наук, разрабатывающих разные аспек ты и направления современных социально-антропологических и об щегуманитарных исследований. Междисциплинарное значение юри дической антропологии обусловлено, в конечном счете, тем, что в ней — под углом зрения изучения такого четко определенного объек та и одновременно такого фундаментального явления, как право (а вместе с ним также государства, политики, управления и т. д.), — сконцентрированы все существенные достижения и «работоспособ ные» идеи и концепции социальной антропологии, этнологии, со циологии, культурологии и ряда других гуманитарных наук.

Таким высоким стандартам современной юридической антропо логии в полной мере отвечает и настоящий учебник. Изданный на французском языке в 1988 г. в качестве учебника для студентов юри дического профиля, он вскоре был переведен на английский, не мецкий, итальянский и испанский языки.

Норбер Рулан — известный французский юрист и антрополог.

Он является профессором в Университете Экс-Марсель III (Универ ситет в г. Экс-ан-Прованс и г. Марселе, Франция);

он читает курс лекций по юридической антропологии также в университетах Пари жа и Бордо.

Профессор Рулан — всемирно признанный специалист в облас ти юридической антропологии, изучения прав этнических меньшинств и автохтонных народов, разрешения конфликтов. Поданной пробле матике им, помимо предлагаемой вниманию читателей «Юридиче ской антропологии», опубликовано много других значительных ра бот, в том числе «Римские рабы во время войн» (1977), «Эскимосы Нового Квебека» (1978), «Право собственности эскимосов и его ин теграция в восточные юридические системы» (1978), «Юридические способы разрешения конфликтов среди эскимосов» (1979), «Рим:

демократия не возможна?» (1981), «Этатистское право, традицион ное право и политика ассимиляции в современной Арктике» (1985), «Месть, санкция и эволюция: антропологический подход» (1990), «У истоков права. Юридическая антропология в наше время» (1991) и др.

Созданная Руланом и многие годы руководимая им Француз ская ассоциация юридической антропологии объединяет исследо Предисловие вательские усилия в данной области ученых из разных стран и ре гионов мира. Он является консультантом ЮНЕСКО по вопросам со циальной и юридической антропологии, членом Совета Французского общества политико-правовой философии, ряда других научных об ществ.

Свои теоретические изыскания Рулан сочетает с полевыми ис следованиями. Так, на протяжении десятилетий он изучает жизнь, быт, право инуитов (эскимосов Северной Канады).

Труды Рулана, получившие заслуженное признание в мире, отли чаются, по общему мнению специалистов, как уникальным материа лом, собранным автором и другими учеными в ходе этнографических экспедиций, так и высоким теоретическим уровнем исследования фун даментальных проблем юридической антропологии. Специалисты от мечают и прекрасный литературный язык его книг, которыми интере суются не только студенты и ученые, но и массовый читатель. Кстати говоря, Рулан является автором и ряда художественных произведе ний, в числе которых «Лавры и пепел» (1984), «Солнца варваров» (1987), получивших хорошие отклики читателей и прессы.

Здесь следует также особо отметить усилия профессора Рула на, направленные на развитие юридической антропологии в нашей стране. Он многое сделал в плане ознакомления представителей нашей юридической науки с современным состоянием в области изучения и преподавания юридической антропологии во Франции и других западных странах, привлечения наших ученых к работе меж дународных форумов по данной проблематике. Кроме того, он про читал цикл лекций по юридической антропологии во Французском колледже при МГУ, провел ряд бесед и консультаций по этим вопро сам в Институте государства и права РАН.

Значительную роль в распространении идей юридической ан тропологии, несомненно, сыграет и это русское издание его учебни ка «Юридическая антропология». Выбор данной работы в качестве учебника для наших вузов — пока, к сожалению, отсутствуют отече ственные — обусловлен тем, что в ней высокая наука удачно сочета ется с простотой и доходчивостью изложения учебного материала.

Существенное достоинство учебника Рулана состоит также в том, что в нем с надлежащей полнотой представлены такие необходимые компоненты юридической антропологии, как общетеоретические по ложения и практический материал (полевые данные юридико-антро пологического профиля). В этом же плане следует отметить и другое несомненное достоинство рекомендуемого учебника: хорошо сбалан сированное внимание, уделяемое автором освещению правовых форм различных типов обществ (архаических, традиционных и современ В настоящее русское издание работы не вошли некоторые ее части (библиография, обзор литературы и т. д.).

6 Предисловие ных). Большой интерес при этом — с точки зрения и общей теории правопонимания, и практики действия права — представляют юри дико-антропологические «портреты» не только «экзотических», но и современных западных обществ, о которых читатель узнает неожи данно много нового.

В вопросах теоретико-методологического характера автор учеб ника весьма последовательно придерживается взвешенной позиции, отвергающей крайности прямолинейного эволюционизма и архаи ческого традиционализма. С этих позиций он критикует идеи «евро центризма» и нигилистическое отношение к правовым ценностям и традициям неевропейских этносов и обществ. Его юридико-антро пологическая интерпретация многообразия правовых систем про низана идеями гуманизма и защиты прав всех народов мира на са мостоятельное развитие.

Учебник отличается хорошо продуманной структурой изложения материала. Введение знакомит читателя с основными целями и за дачами юридической антропологии как научной и учебной дисцип лины. В трех основных частях учебника подробно освещаются: исто рия становления юридической антропологии и ее предметная спе цифика (ч. I);

юридико-антропологические характеристики тради ционных обществ (ч. II) и юридическая антропология современного западного позитивного права (ч. В заключении автор, резюми руя итоги работы, оценивает идеи юридической антропологии с по зиций высокой метафизики, в контексте философских размышле ний о «последних вопросах» — о смысле Истории, о Добре и Зле, о Жизни и Смерти человека.

В целом юридическая антропология в освещении профессора Рулана предстает как поучительное и увлекательное путешествие в новые измерения мира права, в новые миры правового космоса. Юри дико-антропологическая трактовка многообразия права в его реаль ных социально-исторических проявлениях демонстрирует подлинную ценность каждого из этих уникальных «образов» права и всего пра ва в целом.

В. С. Нерсесянц, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор Введение «Каждый склонен называть варварством то, что непривычно».

Монтень Самые дальние путешествия — это путешествия в свой внут ренний мир. От песков Сахеля до девственных пространств Арк тики антропология без конца обращается к самой себе как бы со стороны. Ибо антропологи изучает не только общества, отличные от нашего. Она, подобно схлынувшей волне, обращается к само анализу наблюдателя и его общества. Универсальность ее подхода определяют два замысла. С одной стороны — изучение человека в его целостности, в архитектуре его тела (биологическая антропо логия, которая соотносит во времени и в пространстве разновид ности биологических характеристик человека);

с другой — изуче ние условий жизни человека в обществе, форм использования им своего интеллекта и своей эмоциональности (социальная и куль турная антропология).

Медленные процессы очеловечивания привели к формирова нию первичного опыта социальной жизни, на основе которого наши предки строили модели поведения и создавали средства, позво ляющие соблюдать эти установки. За исключением смутных и не определенных отголосков о жизни доисторических людей, а также извлеченных историками первобытности останков этих людей, мы вынуждены довольствоваться ничтожно малым в знании о време нах, когда человечество «изобретало» общество. Если юридиче ская антропология и находит фактологические источники в био логических мутациях, которые сформировали человеческое суще ство, она может использовать лишь завершенные проявления куль турной жизни, генезис которой за неимением доступных докумен тальных подтверждений скрыт от нее. Она избирает предметом своего изучения речевой строй, жизненные навыки и формы пред ставительства, которые каждое общество считает основополагаю щими для своего функционирования и воспроизводства.

Очерчивая себе это первое ограничение и таким способом кон кретизируя свой предмет, юридическая антропология тем не ме нее не суживает своего исследовательского поля, поскольку ее 8 Введение определение подчиняется второму императиву, который характе ризует антропологию: изучать человека во всем его многообразии, во всех его хронологических, географических измерениях, во всех типах общностей.

По традиции общества прошлого изучает история;

социоло гия и этнология изучают общества настоящего, подразделяемые на современные и традиционные общества. Эти перегородки не ис чезли и по сей день, но они беспрерывно теряют свою исключи тельность. Размах и глубина задачи исследователя делают это необходимым.

Нам известен почти десяток тысяч различных правовых сис тем. Даже если мы располагаем относительно точными сведения ми лишь о нескольких сотнях из них, первым впечатлением оста ется чрезмерное разнообразие этих систем. Человеческое сущест во отмечено культурным разнообразием, поскольку чтобы выко вать свою сущность, человек должен творить различие. Человек существует только в отношении к другим, расположенным на не прерывной линии, идущей от схожего к различному. Перед лицом такого многообразия социальных и правовых систем антропология развертывает усилия по их классификации, перед тем как пред принять сравнительное исследование. Что же касается природы и конечной цели сравнительной систематизации, здесь существуют различные подходы и школы.

Культуралисты делают акцент на особый характер системы ценностей, свойственной каждой группе, структуралисты стре мятся определить закономерности, вытекающие из культурной вариантности. Независимо от того, одномерность или многомер ность скрывается за разнообразием явлений, социальная антро пология обладает обобщающим свойством, даже если на сего дняшний день программа ее исследований далеко не исчерпана:

по своей сути она не отдает исключительного предпочтения ни какому обществу, современному или прошлому, индустриально му или «экзотическому».

Однако по причинам исторического характера, в основном обу словленным колонизацией, а также в связи с проделанным О. Кон том разделением между социологией и этнологией, антропология избрала изначально своим предметом исследования обществ, от личных от западных. Этнографические исследования и теоретиче ские конструкции, построенные на основе этих исследований, ка саются главным образом так называемых «традиционных» обществ.

Лишь в последнее время западные общества стали предметом антропологических исследований. По этой причине основная часть данной работы посвящена юридической антропологии традицион ных обществ, однако за этой частью следует более краткая часть, Введение посвященная юридической антропологии современных обществ, где мы сравниваем первые со вторыми.

Выйдя из недр социальной антропологии, юридическая антро пология имеет тем не менее отличительные черты. Как и соци альная антропология, она имеет своей целью понять правила по ведения в различных обществах, но отдает предпочтение юриди ческому аспекту, заявляя при этом о невозможности изолировать право как таковое, поскольку оно является лишь одним из эле ментов общей культурной и социальной системы, свойственной любому обществу и различным образом воспринимаемой и реа лизуемой каждой из подгрупп общества.

Во второй половине XIX в., когда создавались основы совре менной антропологии, право и антропология, казалось, продвига ются в ногу друг с другом: почти все выдающиеся антропологи были юристами либо получили юридическое образование. Но это многообещающее начало не получило дальнейшего развития и со шло на нет: юридическая антропология развивалась почти неза метно. Ответственность за это несут в основном юристы с их при вычками. Отметим прежде всего, что им было трудно определить предмет своей собственной науки. Уже Кант писал, что юристы все еще ищут свое определение понятия права. Эти усилия нико гда не прекращались. Классические определения, — а их надо бы дать студентам, — отводят решающее значение государственной санкции, в общих чертах совместимой в моральном плане с поис ком справедливости. Эти определения не являются ошибочными, но страдают большим недостатком. Определять право через нака зание означает то же самое, что определять здоровье через бо лезнь. Что же касается справедливости, ее понятие приобрело сбивающую с толку расплывчатость в зависимости от общества, в котором оно имеет хождение: существовало ведь нацистское пра во, сталинское право, которые тоже покоились на принципах, «спра ведливых» для законодателей, но которые не имели почти ничего общего с принципами демократии. Кроме того, эти определения приводили обычно к типичной позиции западного юридического этноцентризма: идентификация права с государством.

Исходя из таких позиций наука о праве развивалась, остав ляя в стороне общества, именуемые некогда «примитивными», «варварскими» или «дикими». Коль скоро юристам затруднитель но определить право их собственного общества, можно легко пред ставить, что им подавно невозможно дать такое определение в отношении обществ, столь отличных от их собственного, — разве что по принципу отрицания. Существование государства дает в их распоряжение солидное алиби, превращая их незнание в предрас судок: право могло появиться и развиваться только с государст 2. № 1S37.

10 Введение вом, после чего, как утверждали самые смелые из них, и государ ство, и право исчезнут с лика земли, создав аналогию с идилличе ским Золотым веком, когда не было ни права, ни Силлогизм идентификации права с государством отбрасывал в потемки первобытности, или, по необходимости, в эпоху пред права, к «безгосударственным» обществам.

Кроме того, что право может, как мы убедимся ниже, обхо диться без государства, само понятие государства тоже слишком расплывчато, чтобы стать основанием для столь важного эписте мологического различия. Современная политическая антропология достаточно часто доказывает, что вместо различия «государствен ных» и «безгосударственных» обществ гораздо оправданнее изу чать широкий спектр — от сегментарных обществ, чья регуляция основана на более или менее устойчивом равновесии между со ставляющими его группами, до современных обществ, обладаю щих специализированным и централизованным управленческим аппаратом.

Наконец, нельзя обойти молчанием другой фактор — консер ватизм юристов, о чем часто говорят с осуждением. У этого кон серватизма, несомненно, есть свои социологические и историче ские корни, но он происходит также от ряда культурных факто ров: почтительное отношение к государству, предпочтение поряд ка и безопасности конфликту, рассматриваемому как патология, — все это привело многих юристов к двойному идеализму. Преж де всего, это идеализация нормы: общество, не имеющее четко составленного свода норм, не имеет, по их мнению, права. А ведь благодаря анализу таких авторов, как М. Аллио и Э. Ле Руа, мы знаем теперь, что многие традиционные общества подчиняются не столько фиксированным нормам, сколько моделям поведения, на казание за нарушение которых не является автоматическим. Од нако эти общества никак нельзя назвать анархическими. Другая идеализация — это «блестящая изоляция» права, сводящая его к чистой технике: право издавна преподается как свод норм, несу щих в самих себе смысл и способ эволюции.

Открытость права в отношении антропологии позволила бы ему обрести немного скромности, хотя бы потому, что побудила бы добывать исходный материал в полевых исследованиях. Начи ная с Б. Малиновского (1884—1942) антропология развивается не только в успокоительной тиши библиотек: антрополог должен на время погружаться в общество, которое он наблюдает. О юристах этого не скажешь: всем известно, насколько оторваны друг от дру га теоретики и практики. Но ведь ни практика, ни теория, взятые отдельно, недостаточны для построения реальности. Если бы юри сты более конкретно исследовали свое собственное общество, они, Введение несомненно, лучше поняли бы, что правовые явления бесконечно богаче тех представлений, к которым они слишком часто сводят свое знание.

Однако времена меняются. Среди юристов уверенность по немногу вытесняется сомнениями, и они обращают взор на пра вовые дисциплины, некогда считавшиеся «вспомогательными» (термин, который на практике часто бывает синонимом «беспо лезного») или почти неизвестными. Юридическая антропология принадлежит к последним. Это изменение пока еще слишком недавнее, чтобы можно было предсказать его будущее. Его же происхождение, в любом случае, более зримо: кризис этатист ских идеологий, обеспокоенность юристов количественным рос том производства норм и соответственно их быстрым изменени ем, падение значения письменного слова в наших новых инфор мационных системах.

Возможно, в XXI в. история антропологии и история права сблизятся. Но сегодня юридическая антропология своим теорети ческим развитием больше обязана социальной антропологии, чем праву, разрабатываемому юристами, поэтому в первой части ра боты мы считаем более чем необходимым рассмотреть эту про блему в ее развитии.

Наша работа, таким образом, делится на три части: рассмот рение меняющегося состояния западной юридической антрополо гии;

исследование основных правовых механизмов традиционных обществ так, как нам их описывает юридическая антропология;

первые попытки создания общей юридической антропологии с уче том опыта изучения как традиционных, так и современных об ществ.

Делая такую заявку, автор осознает, что в рамках данной ра боты он лишь частично может сдержать свои обещания. В работе в действительности неизбежны свои пределы.

Первый связан с тем, что данная работа не является тракта том для специалистов, поэтому многие специалисты останутся не до конца удовлетворенными.

Второй — педагогического свойства: данная работа предна значена прежде всего для студентов юридического профиля, по этому можно заранее предвидеть, что очень немногие из них ра нее изучали антропологию, поэтому были необходимы упроще ния, которыми, надеюсь, мы не злоупотребили.

Последний — научного характера, и касается он географиче ской локализации обществ, о которых чаще всего идет речь. Тер мин «традиционные общества», значение которого мы поясним ниже, является понятием, которое позволяет объединить много численные общества во времени и пространстве. Наш выбор пал 12 Введение на общества Черной Африки1 и инуитов (часто именуемых эски мосами). Многие другие общества в Северной Африке, Азии, в частности в Индонезии, могли бы в равной степени быть упомяну тыми в нашей работе, ибо были исследованы специалистами по юридической антропологии. Но сложилось так, что исторически именно Черной Африке было посвящено много работ, и она про должает оставаться основным полем исследования многих авто ров. Инуиты же, народ охотников и собирателей, стали предме том наших собственных исследований на протяжении десятиле тия, и поэтому в этой области автор может считать себя более компетентным.

Вынужденный налагать определенные ограничения на выбор географии исследования, автор пошел на такие же ограничения с точки зрения удовлетворения читательского интереса. Юриди ческая антропология часто ставит вопросы, на которые сейчас нет окончательного ответа. Но любая наука развивается, стиму лируемая собственными сомнениями. Именно поэтому, не огра ничивая юридическую антропологию изучением давно ушедших обществ или обществ, уходящих в глубь истории, мы считаем, что у этой науки есть будущее, которое данная работа стремится предугадать.

Наконец, хотелось бы поблагодарить тех, кто читал работу в рукописи и дал ценные советы. Это прежде всего относится к Ж. Карбонье.

Имеется в виду Тропическая Африка (прим. перев.) ЧАСТЬ ПЕРВАЯ РАЗМЫШЛЕНИЯ О ПОДМЕНЕ ПОНЯТИЙ:

ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать ее в развитии теоретических взглядов — является, таким обра зом, определяющей. Ее признание означает, что прежде всего долж ны быть выработаны критерии представлений о реальном, кото рые ориентируют интеллектуальную деятельность человека по анализу внешнего мира, воспринимаемого как объективная дан ность, обладающая внутри себя собственной внутренней системой связей. Такая позиция кажется нам вполне «естественной», но ста ла таковой относительно недавно и поэтому остается неустойчи вой. Колониальные инициативы Запада, эта своего рода матери альная база антропологии, основывались именно на этой установ ке. С тех пор юридическая антропология смогла утвердиться и выработать ряд теоретических посылок, на основе которых ей удалось более четко сформулировать свои основные концепции и методологию. Мы рассмотрим все эти проблемы в следующих че тырех главах.

Глава I Развитие представлений о реальном Точность воспроизведения — еще не истина.

А. Матисс Юридическая антропология в начале своего развития взяла за объект исследования отдаленные общества, что предполагало ус тановление с ними материальных контактов. Чаще всего эти кон такты устанавливались в ходе колонизации, что сыграло важную роль в генезисе дисциплины.

Раздел 1. Антропология и колонизация Мифы западной антропологии. Желая найти свидетельства интереса неевропейских обществ к Западу или к другим, отлич ным от них, обществам, мы обнаружим, что с нашей стороны ан тропология как научное познание является запоздалым созданием западной культуры. Территориальная экспансия, чаще всего реа лизуемая в форме колонизации, была одновременно и благом, и злом для западной антропологии. Благом, поскольку для Запада это была возможность ощутимо констатировать существование культурных различий. Злом, потому что процесс колонизации, предполагающий подчинение колонизуемого колонизатору, ставит на первое место неравенство соотношения сил, что создает такое же культурное неравенство. И это несправедливое неравенство, сквозь призму которого выражались различные варианты западно го этноцентризма, на целые столетия задержало развитие антропо логии. Незнание Другого выразилось еще в одной крайности — в мифе о Добром Дикаре, уходящем в глубь античности. Западу пришлось долго колебаться между этими двумя мифами.

Понятие варварства в классической античности. Определе ние варвара («барбарофона») было дано Гомером в отношении кариян1, сражавшихся на стороне греков. Варваром вначале был тот, кто говорил по-другому, но не обязательно иностранец или Карияне — жители Карий, области на юго-западе Малой Азии (прим.

пврев.).

Раздел 1. Антропология и колонизация незнакомец. Для греков варвары — это те, кто ведет себя нера ционально и несдержанно, живет далеко от мест, где расцвела единственно подлинная цивилизация, а именно их цивилизация.

Только софисты воспринимали греков и варваров как две схожие и равные составляющие единого человеческого рода. Для боль шинства же варвар — это иностранец, чужой, другой, хотя и не обязательно враг. Кроме того — и именно это существенно отли чает античный этноцентризм от современного расизма — понятие варварства касалось прежде всего культуры: варвар вполне мог вступить в лоно цивилизации, если отказывался от собственных ценностей в пользу ценностей греков. В целом проявление ксено фобии ограничивалось случаями, когда правящие группы усмат ривали угрозу себе в конкуренции со стороны некоторых этниче ских меньшинств (евреи в Александрии).

Действительно, суждения о варваре главным образом зависе ли от исторических условий, в которых развивались эти контак ты: в Греции лишь со времен греко-персидских войн варвар стал отождествляться с врагом. В Риме возобладала подобная же пози ция. За исключением отдельных исторических моментов, Рим про являл больше терпимости, чем более поздние колонизаторы: ра сизм, основанный на биологических критериях и на внешних фи зических данных, неведом им;

в римском пантеоне занимали свое место «иностранные» боги;

вместо того, чтобы насаждать латынь, Рим изучает греческий язык;

довольно скоро императорами ста новятся не только италийцы, но прежде всего представители по коренных народов;

статус захваченных территорий весьма раз личный, но оставляет за их населением довольно большую сте пень автономии, включая область частного права.

Неоднократно и в Греции, и в Риме мы встречаем миф о добром дикаре. Некоторые греческие авторы пишут о неграх внут ренней Африки как о самых древних и самых красивых народах, пишут о том, что они изобрели искусство, религию и письмен ность;

в Илиаде (1, 423) именно к ним отправляются Зевс и другие боги на пиршества1. Тацит в «Германии» (1 в. н. э.) много раз про тивопоставляет добродетели варваров падению нравов среди рим лян;

четыре века спустя марсельский священник Сальвиан напи шет то же самое.

Конечно, мы имеем дело с неким приемом, когда такое описа ние варваров служит целям критики того общества, в котором живет наблюдатель. Но сами методы колонизации выдают все же различия между варварами и цивилизацией, носителями которой выступали древние, а также разницу в обхождении с покоренны ми народами. Когда греки имели дело с народами, считавшимися «Зевс громовержец вчера к отдаленным водам океана с сонмом бес смертных на пир к эфиопам отошел непорочным» (цит. перев.).

JL6 Глава I. Развитие представлений о реальном примитивными, они чаще всего захватывали их силой;

напротив, в других случаях они заключали договоры. Так же и римляне обыч но проявляли уважение к местным правам и институтам в про винциях с древней цивилизацией (Египет, Малая Азия), тогда как их влияние было гораздо сильнее в тех провинциях, в которых до их покорения городская жизнь была слабо выражена или вовсе отсутствовала (Африка, дунайские провинции).

Античные люди, таким образом, не были расистами, редко — ксенофобами. (В Афинах метеки были лишены некоторых граж данских и политических прав, но нельзя говорить о враждебно сти к ним полноправных граждан.) Тем не менее, если филосо фия и право получили там известное всем развитие, антрополо гия упустила шанс на рождение, который могли дать частые и повторяющиеся контакты с отдаленными обществами. Ибо ан тичное общество, поставив перегородку между Цивилизацией и Варварством, было глубоко этноцентрично: достойными интере са были только греческие или римские ценности и институты.

Очень редкие авторы тех времен, таким был Геродот, заняли позицию, близкую к современным этнологам. Но все же ученые и изредка военачальники или чиновники донесли до нас некоторые сведения этнографического характера: Цезарь неоднократно опи сывает обычаи, социальную и политическую организацию гал лов;

Тацит — германцев (у которых заметно влияние матрили нейных связей);

Страбон дает первое описание так называемого «высиживания яиц» — обряда, состоявшего в том, что мужчины изображали внешние признаки процесса рождения ребенка, дабы установить свои права на ребенка своей жены (не можем ли мы усмотреть отголоски этого обряда в установившейся недавно у нас практике, когда муж присутствует у изголовья жены при рождении ребенка и даже активно участвует в повивальном об ряде?). Секст Эмпирик упоминает о «ритуальном молчании», ко торое происходит у персов после смерти какого-либо предводи теля: в течение пяти дней после смерти правителя времени пред писано остановиться, мир как бы погружается в хаос, ни один из законов не исполняется, и когда восходит на престол новый суве рен и восстанавливает порядок и право, его роль по возрожде нию жизни становится еще более примечательной (наш закон о помиловании, датируемый вступлением в должность нового пре зидента, также свидетельствует о стремлении сгладить мрачные стороны прошлого и дать импульс к возрождению). Этот обычай, часто отмечаемый в последующие эпохи во многих частях света, в действительности принадлежит к различным вариантам ин версионных структур, знакомых многим обществам (праздник ду раков, карнавалы).

К данному списку следовало бы добавить имена Полибия, По сидониоса, Гесиода, Диодора Сицилийского, Аристотеля, но никто Раздел 1. Антропология и колонизация из них не был подлинным основателем антропологии: можно лишь говорить об этнографии (описание нравов различных народов).

Поворот XVIII века. Средние века тоже отмечены этноцен тризмом, но его основания отличны от времен античности, по скольку изменились культурные условия: уже нет ни римлян, ни варваров, но есть объединенные христиане и братья во Христе.

Ясно, что варварство означает в этих условиях нехристианский мир. Так же, как и во времена античности, это состояние не счита ется раз и навсегда данным: достаточно язычникам принять хри стианскую веру. Начиная с Возрождения, с первой волной запад ной колонизации, которая идет в Новом Свете, эта установка осу ществляется на практике. Если некоторые авторы (Монтень, Ж. де Лери, доминиканец Лас Казас, Жак Боэмус) проявляют дально видность в установлении диагноза болезни и становятся на защиту «диких» народов, все же чаще всего сравнивают их, путем зооло гических метафор, с животными без души и без веры в бога или описывают их в идиллических тонах как «добрых дикарей» (А. Веспуччи и X. Колумб). Теологи же, со своей стороны, прояв ляют невиданную изобретательность, чтобы приобщить к божест венному откровению этих бестолковых из Нового Света, накручи вая занимательные сюжеты по поводу сотворения мира.

В XVII в. культура становится более светской, а включение Возрождением в оборот образов античности открывает новое на правление, благодаря которому позднее, в XVIII в., произойдет новый поворот. В самом деле, экзотические общества, о которых поступает все возрастающая информация, рассматриваются как исторические эквиваленты нашей античности, и поэтому одно пы таются объяснить через другое, прибегая к методу сравнения. Легко догадаться, что именно здесь следует искать исторические истоки антропологии современных обществ: другие общества более не считаются отклоняющимися от нормы, их включают в нашу собст венную культурную ауру. Позднее придет время оспорить евро пейские общества: ведь вначале считалось, что они берут свои истоки в античности в форме материализации мифа о добром дикаре. Однако научный подход приходит на смену мифотворчест ву. Мы стоим на пороге зарождения антропологии, которая стала детищем XVIII в.

В 50-е годы XVIII в. мы, наконец, выходим из предыстории нашей дисциплины. С одной стороны, признание Другого как ино го, пусть и второсортного, существа получает свое распростране ние, хотя миф о добром дикаре с новой силой дает о себе знать (он часто используется философами для того, чтобы оттенить смысл своих проектов социальных и политических реформ). Подобно гре ческим софистам, некоторые авторы думают, что различные куль туры являются многообразным выражением единой человеческой общности. В 1728 г. Ж. Ф. Лафито, публикуя «Нравы американских 18 Глава I. Развитие представлений о реальном дикарей в сравнении с нравами древних времен», стремится соз дать сравнительную науку по изучению культурных различий. В 1755 г. в своей знаменитой работе «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми» Ж.-Ж. Руссо предписы вает новой философии изучать все незападные общества. Его фи лософия истории частично основана на постулате о неполно ценности «цивилизованного» западного человека по отношению к американскому «дикарю».

За этим первым смещением центра следует второе, тоже фун даментального значения, позволяющее проводить научный анализ человека. Этот последний мыслится не только как субъект, но и как объект знания — эволюция, подготовленная зародившимся в XVI в. гуманизмом. М. Фуко это хорошо понимал, когда писал: «До конца XVIII в. человека как бы не существовало... Его проблема не была ни самой старой, ни самой непреходящей из тех проблем, которые ставились человеческим знанием. Человек — это изобре тение, недавнюю дату открытия которого можно обнаружить в археологии нашей мысли». Это изобретение человека, которое не сет в себе дуализм субъекта наблюдающего и субъекта наблюдае мого, свойственный до этого только точным наукам, приобретает двойственный характер от упора на эмпирический характер на блюдения: отныне требовалось мыслить человека на основе на блюдения его в конкретном действии, а не отправляясь от предпо ложений трансцендентального характера (вера в Божественное провидение либо вера в человека как меру всего сущего).

Эти изменения в западной мысли делают возможным то, что не было таковым накануне, — возникновение антропологии, кото рая сама определялась постепенно как наука о человеке в его культурном многообразии (термин «этнология» появился в 1787 г.

из-под пера А. Шаванна). Отсюда появилась и юридическая антро пология.

Связь антропологии с колонизацией. Любой прогресс научно го знания ведет к подмене старых ошибок новыми. Ниже мы уви дим, что однолинейный эволюционизм XIX в. был один из таких заблуждений и что нарождающаяся антропология немало претер пела от этой детской болезни. Но было бы невозможно не связать эту теоретическую ориентацию со второй волной колонизации, которая пришлась на этот век. Устанавливая неразрывную связь между самыми «примитивными» обществами и нашим обществом, эволюционизм оправдывал колонизацию как инструмент ускоре ния истории: подчинить народы — значит цивилизовать их. Сего дня легко подчеркивать ложный характер этого аргумента, но в то время большинство искренне верило в него. Что бы там ни было, констатация этого хронологического совпадения, возможно, и оп равдывает часто повторяемое суждение, что антропология это «дочь колонизации».

Раздел 1. Антропология и колонизация Действительно, общественные науки при своем зарождении окрашены некоторым социальным и политическим консерватиз мом: они должны были дать правителям инструмент, служащий обеспечению порядка и социального мира. Отсюда легко вывести, что и антропология тоже была инструментом в руках колонизато ров: лучше знать традиционные общества означало лучше господ ствовать над ними. Но, с другой стороны, общественные науки служили иной ориентации и в XX в. были, скорее, дисциплинами, оспоривающими установленный порядок. Антрополог стал в боль шинстве случаев «естественным адвокатом» изучаемого населе ния, как об этом сказал М. Леирис.

Но и в прошлом антропологи практически никогда не были в услужении у колониальной администрации. Великобритания в боль шей мере, чем Франция, развивала прикладную антропологию, поскольку она избрала метод косвенного управления (indirect rule), состоящего, как и у древних римлян, в максимальной опоре на традиционные структуры власти (Малиновский, кстати, был сто ронником косвенного управления, которое для него было более прогрессивным и больше обеспечивало культурный плюрализм, чем политика ассимиляции, которой отдавала предпочтение Фран ция). Однако следует признать, что и во Франции, и в Англии колониальная администрация и этнологи сотрудничали мало. Что касается Великобритании, то во всех ее африканских колониях и в Австралии за период с 1908 г. по 1935 г. лишь всего восемь этно графов работали в колониальной администрации. Можно, правда, сказать, что антропологи могут оказывать влияние на колониаль ную администрацию и не участвуя непосредственно в ней. Они обычно не пишут законов, но способствуют часто определению рамок, в которых местные жители должны доказать наличие у них определенных прав. Сейчас это, например, происходит во многих арктических зонах. В начале XX в. Малиновский и Радклиф-Бра ун даже изобрели понятие «ватага» (horde), дабы сохранить права аборигенов Австралии перед английскими колонизаторами.

Во Франции колониальная администрация не пользовалась услугами этнографов, предпочитая им услуги военных из Службы по делам туземцев. Правда, в 1943 г. был создан отдел научных колониальных исследований под управлением Министерства по делам колоний, где начинались карьеры многих этнологов. Но, как правило, губернаторы даже не открывали написанные этнологами доклады. Юристы проявили больше рвения: по заданию губерна торов им пришлось редактировать в Тропической Африке своды обычного права, которые должны были изменить традиционное право под предлогом сведения воедино и уточнения его норм.

Таким образом, можно заключить, что антропология связана с колонизацией в том смысле, что последняя дает ей материальную возможность открыть для себя экзотические общества. Мы убе 20 Глава I. Развитие представлений о реальном димся в дальнейшем, что после первой мировой войны прогресс юридической антропологии был наиболее ощутим в европейских странах, которым удалось сохранить за собой обширные колони альные территории. Антропология не была, однако, инструментом колониализма, она, скорее, разоблачала его. Во многих отношениях она была и остается дисциплиной, которая неоднократно предос терегала от опасностей этноцентризма.

Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность Этноцентризм — довольно старая позиция, общая для боль шинства обществ, как современных, так и традиционных. Послед ние совсем не составляют исключения. Как пишет об этом К. Леви Строс, «для широких слоев человеческого рода в течение десятков тысячелетий понятие человечества, казалось, практически отсут ствовало. Человечество прекращается за пределами границ пле мени, лингвистической группы, нередко даже за пределами де ревни, причем в такой степени, что большое число так называе мых примитивных народностей дают сами себе названия, которые означают «люди» или, иногда (скажем об этом довольно деликат но), «хорошие», «замечательные», «завершенные», в то же время давая другим названия, в которые входят такие определения, как «плохие», «злые», «ходящие по земле обезьяны» или «куриные яйца». Так, термин «инуиты» означает «настоящие люди», в то время как соседние с инуитами индейцы называют их эскимосами, т. е.. «пожирателями сырого мяса» (синоним «дикарей»), а те, в свою очередь, называют их «вшами».

У представителей западного общества часто был такого же рода рефлекс во время первых контактов с «дикими народами» в Америке. В 1579 г. в своем знаменитом эссе «О каннибалах» Мон тень уже писал: «Ведь, по правде говоря, у нас, по-видимому, нет другого мерила истинного и разумного, как служащие нам приме рами и образцами мнения и обычаи нашей страны. Тут всегда и самая совершенная религия, и самый совершенный государствен ный строй, и самые совершенные и цивилизованные обычаи».

Этноцентризм сводится, таким образом,-к представлению о дру гом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишает ся какого-либо уважения. Этот этноцентризм был характерен (и сохраняется по сей день) и в юридической области. Самое большое смешение понятий, и мы будем к этому возвращаться не раз, состо ит в отождествлении права и закона, права и государства.

Ж. Пуарье прав, когда, перечисляя основные образующие при знаки этого юридического этноцентризма, называет наследие рим ского права, рассматриваемого долгое время как писаный Разум;

Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность наполеоновские кодексы, испытавшие одновременно влияние как римского права, так и идей философов-рационалистов XVIII в.

Логика декартовского типа структурирует всю систему нашего права. Применимая к нашему типу цивилизации, она, напротив, не подходит для юридической культуры, создаваемой на основе других систем ценностей.

Юристы выхолащивали основное содержание норм традици онного права: смешивая отсутствие письменности и устный ха рактер норм права, они сделали неписаные нормы синонимом слу чайности и произвола;

месть ассимилировалась ими с кровавой анархией в урегулировании конфликтов и отвергалась в пользу публичного наказания;

система матрилинейных связей в семье ас социировалась с принуждением в отношении индивидов и счита лась архаизмом, противоречащим цивилизованной модели, осно ванной на консенсусе нашей западной семьи;

общинное владение землей за неимением других сходных проявлений цивилизованной собственности отбрасывалось в пользу понятия о ничейной'земле, ставшей свободным полем захвата и уступок этой земли колони стам;

множественность правопорядков рассматривалась как бес порядок и бесправие по отношению к нашим унитаристским идео логиям и республиканскому эгалитаризму. Наконец, следует доба вить, что европейским юристам не удается, если вообще предпо ложить, что у них возникает в этом потребность, перевести на юридической язык специфический характер традиционных кон цепций.

Этноцентризм имеет поэтому тяжелые последствия. С функ циональной точки зрения, он разделяет с расизмом вину за укре пление позиций группы, которая практикует этот расизм. Обе позиции не столь уж далеки одна от другой. Если этноцентрист сравнивает культуры, отдавая преимущество своей, по меньшей мере, так, как мы видели это на примере античного гуманизма, он как бы оставляет дикарю дверь открытой: он всегда может «спа стись», став цивилизованным человеком. Расизм же усиливает эт ноцентризм незыблемыми биологическими детерминантами: ра сизм порожден страхом перед другим и находит оправдание в классификационной активности человеческого разума, основыва ясь на специфических элементах. Расист многое выводит из на следственности, многое связывает с цветом кожи, причем послед нее связано с характером непосредственного восприятия челове ческого существа (можно представить себе другие классифика ции, основанные на осязании, на слухе, к чему были склонны индо европейцы, когда изобретали термин «варвары»).

На поверку выходит, что неоправданное преимущество при дается чувственному восприятию, согласно применяемым крите риям определения расовой принадлежности. Хотя, конечно, даже сохраняя идею расовой принадлежности, можно убедиться, что Глава I. Развитие представлений о реальном она не может служить определяющим критерием культурной ва риантности. С одной стороны, человеческое существо сумело адап тироваться к чрезвычайно разнообразным условиям: результатом стало то, что различия между индивидами одной расы часто более существенны, чем средние различия между отдельными расами. С другой стороны, физическая и интеллектуальная деятельность достигла у человека очень высокой степени развития. А размах и сложность этой деятельности зависят не только от биологических критериев, но и являются плодом сложных взаимовлияний между генетическими способностями и социокультурной средой. Понятно поэтому, что, даже допуская существование рас, нельзя приписы вать им в качестве критерия классификации те установки, кото рые лежат в основе расистских теорий.

Этноцентризм и расизм с точки зрения незнания Другого, к чему они и приводят, проявляются, таким образом, как два откло нения разной степени опасности от основной концепции человека, который и как индивид, и как член группы, сплоченной отноше ниями родства или другими связями, экономической деятельно стью или совместным представительством, осуществляет деятель ность по производству различий в поисках своей самобытности.

Вся проблема состоит в статусе, который придается этим разли чиям (согласно данным историческим обстоятельствам и в зависи мости от идеологических установок) человеческими группами, яв ляющимися носителями этих ценностей. В свое время эволюцио низм претендовал на то, что эти различия являются продуктом Истории и должны исчезнуть при переходе к цивилизованному состоянию, которое отождествлялось со стадией, достигнутой, как предполагалось, нашими европейскими обществами.

Сегодня две противоположные установки ведут к ошибкам, могущим вызвать тяжелые последствия для будущего. В своем стремлении бороться против любой дискриминации некоторые выступают за исчезновение различий и за взаимную ассимиля цию, которая, как мы знаем, дает преимущество тем, кому более благоприятствует соотношение культурных и экономических сил.

Другие же, в частности новые правые, громко провозглашают ува жение этих самых различий в такой степени, которая позволяет обманным путем возродить дискриминационные классификации, заранее зная, в какую сторону качнется стрелка весов.

Единственно правильная точка зрения, на наш взгляд, как в моральном, так и в научном смысле, состоит в утверждении, что каждая культура имеет право на относительную автономию по отношению к другим, при этом взаимными усилиями следовало бы очертить пределы этой автономности. К. Леви-Строс хорошо обобщил эту мысль: «Пока культуры будут продолжать сохра няться просто как различные, они могут либо намеренно игнори ровать друг друга, либо рассматривать себя как партнеров с це Раздел 2. Этноцентризм, расизм и самобытность лью желаемого диалога. И в том, и в другом случае они иногда угрожают друг другу, но не подвергают опасности взаимное суще ствование. Положение становится совершенно другим, когда вме сто понятия взаимно признанных различий возникает у одной из них чувство своего превосходства, основанное на соотношении сил, и когда положительное или отрицательное признание различий уступает место утверждению их неравенства».

Западной мысли потребовалось двадцать два века, чтобы ус воить этот урок, который, мягко говоря, не стал еще нравственной нормой. Выше мы уже говорили о некоторых тупиковых ситуаци ях, которые возникают, когда эту здравую идею отвергают или когда ее слишком медленно формируют. До сих пор, за редкими исключениями, ее не поняли в мире юристов, которые наделяют государство почти исключительным правом на право, проявляя большую сдержанность в признании плюрализма правопорядков.

Начиная со второй половины XIX в. социальная антропология получает свое развитие и дает рождение юридической антропо логии, но эта последняя выросла в тени первой, а ее рост был замедлен отсутствием интереса к ней юристов, равно как и их автаркия по отношению к другим общественным наукам. Следова ло ждать конца XX в., чтобы у них возникло сомнение и был дан, кажется, новый шанс юридической антропологии. Таковым пред ставляется, на взгляд автора, исторический пейзаж, в котором возводились теоретические конструкции этой дисциплины.

Глава II Эволюция проблематики юридической антропологии Право подобно хамелеону. Он меняет ок раску в каждом новом месте, и лишь те, кто знают его, могут его приручить.

Пословица народа гола (Либерия) Юридическая антропология, дочь истории права, зародилась во второй половине XIX в. в результате деятельности нескольких отцов-основателей. Очень скоро она взяла на себя задачи Проме тея, ставшие программой юридического эволюционизма: как ока залось, тот теоретический кафедральный собор был выстроен из непрочных материалов и не мог долго простоять. Другие, менее амбициозные, но более точные подходы пришли ему на смену.

Все эти шаги следует рассматривать на фоне международной обстановки, в которой господствовала колонизация, давшая основ ным европейским нациям разнообразное, хотя и не одинаковое по размеру, исследовательское поле: поэтому не следует удивляться тому, что в юридической антропологии существуют национальные школы. К тому же эта эволюция не завершилась до сих пор.

Раздел 1. Основатели юридической антропологии Как мы уже отмечали, именно в XVIII в. антропология стано вится эпистемологически возможной наукой. Среди юристов вы деляется имя Монтескье. Но только во второй половине XIX в.

были написаны первые крупные работы по юридической антро пологии.

Предшественники: Монтескье и разрыв с естественным пра вом. Для греческого софиста Протагора (480—411 гг. до н. э.) «спра ведливое или несправедливое происходит не из природы, а из права». И все же возникают различные теории естественного пра ва, которые будут опровергать эту точку зрения, хотя сама идея «естественного права» не была однозначной на протяжении всей истории правовой мысли. Возражая софистам, для которых право происходило из соотношения сил между управляющими и Раздел 1. Основатели юридической антропологии управляемыми (марксистская теория права близка к этой точке зрения), Платон и Аристотель утверждали, что закон диктуется Разумом, общим для всех людей и поэтому заслуживает быть «естественным законом», чье содержание должно выразить по зитивное право.

Для Аристотеля, а позднее и для Фомы Аквинского, к кото рым в наше время примыкает Вилле, естественное право имеет переменный смысл, поскольку выражаемое им понятие справед ливости содержится в поиске равноправия, которое, в свою оче редь, изменяется в зависимости от типа общества и эпохи;

но во всех случаях, какова бы ни была степень переменности, справед ливое действие соответствует порядку, природе.

Напротив, современное естественное право, право классиче ских авторов XVII—XVIII вв., предполагает, что его содержание имеет четкий и незыблемый набор основных принципов, кодифи цированных в перечне прав человека. Для многих специалистов в области юридической антропологии, ориентированных на куль турную вариантность, это второе определение воспринимается с большим трудом;

они, кстати, выступают с критикой современных идей Всеобщей декларации прав человека.

Предвосхищая эту позицию, Монтескье (1689—1755) имел честь первым в свою эпоху выступить против застывших концепций, размышляя об опыте обществ, отличных от его собственного. Для него право было элементом социополитической системы, тесно зависимым от ее устройства. Оно по преимуществу различно и видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи. Подобно некоторым современным специалистам по юридической антропо логии, он думал, что зависимость между правом и обществом та кова, что передача права от одного общества другому неосущест вима, разве что эти общества мало различаются. Эта позиция да лека от естественно-правового идеализма и, напротив, близка к антропологическим теориям XX в. Монтескье удалось даже избе жать соблазна эволюционизма в отличие от авторов XX в., кото рые поддались такому Для него изменения в правовом порядке определяются в основном не сменой исторических эпох на пути к прогрессу, а зависят от более прозаических факторов, та ких как климатические условия, характер местности, демография и т. д., свойственных каждому обществу. В том, в чем он видит основные источники изменяемости права, Монтескье является пер вым антропологом-юристом нашего времени. Век спустя ему при дут на смену другие.

Создание юридической антропологии: Самнер-Мэн, Бахофен, Мак-Леннан, Морган. В следующий век определенное терминоло гическое брожение служит уже симптомом зарождения юридиче ской антропологии: вначале говорят о сравнительной юриспру денции (comparative jurisprudence), затем о юридической археоло 3. Заказ № 1837.

26 Глава П. Эволюция проблематики юридической антропологии гии;

словосочетание юридическая этнология появляется лишь в 1890 г. в работе Поста «Основы этнологической юриспруденции».

Каково бы ни было словесное выражение новой дисциплины, 1861 г.

становится ключевой датой в ее истории. Одновременно в Штут гарте и Лондоне выходят две фундаментальные работы: «Мате ринское право» И. Я. Бахофена открывает этнологию родства, на этот путь скоро встанут Дж. Мак-Леннан («Первобытный брак», 1865) и Л. Г. Морган («Системы кровного родства и родственные связи в семье», 1871). Но подлинным основателем юридической антропологии стал Г. Дж. Самнер-Мэн с его работами «Древнее право» (1861), «Древнейшая история учреждений» (1875) и «Древ ний закон и обычай». Как свидетельствуют языки (немецкий и английский), на которых были написаны эти работы, Франция в эти первые решающие годы хранила молчание.

Г. Дж. Самнер-Мэн (1822—1888) занимался разнообразной дея тельностью. Прежде всего, он преподавал гражданское право в Кэмбридже, римское право в Лондоне, а с 1869 г. был первым профессором исторической и сравнительной юриспруденции в Окс форде, затем преподавал и международное право. Он также зани мал важные посты в администрации: как вице-канцлер универси тета в Калькутте и очень влиятельный член Совета управления Индии он был одним из ответственных за кодификацию индийского права. Эти выполнявшиеся им функции объясняют, почему в его работах, в основном по истории семьи и собственности, Индии уде ляется основное внимание. Тем не менее Мэн не ограничивает поле своих исследований примерами далеких обществ: европейское право, в частности ирландское, занимает важное место в его трудах. Эти труды пронизывают две основные идеи. Во-первых, теория трех стадий эволюции права: вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его заповедей);

затем право отождествляется с обычаем;

затем оно сме шивается с законом. В течение этой длительной эволюции право должно было пройти различные стадии от статуса до договора: в далеком прошлом права и обязанности индивида в обществе, чле ном которого он является, устанавливаются довольно жестко в за висимости от его статуса в этом обществе;

в современных общест вах, в которых статус человека более подвижен по отношению к социальным группам, его свобода выражается в развитии договор ных актов. Во-вторых, изучая культ предков, Мэн стремится уста новить первоочередность по времени патрилинейной степени род ства и соответственно патриархального общества. Мэн — эволю ционист дарвинистской традиции. Для него отдаленные общества неподвижны и инфантильны, лишь Европа проявила высокий ди намизм в области правового развития.

И. Я. Бахофен (1815—1887), профессор римского права и судья Уголовного суда в Базеле, также следует эволюционистской тра Раздел 1. Основатели юридической антропологии диции и исследует прежде всего степени родства, но, в отличие от Мэна, он утверждает первоочередность по времени матриархата над патриархатом — именно с матриархатом связано изобретение сельского хозяйства. Со времен античности множество источников указывают на существование матрилинейного родства. Бахофен объясняет это «остатками» эпохи матриархата, которому, в свою очередь, предшествовал период неопределенности родства или стадия первобытного промискуитета. Эти идеи впоследствии час то подхватывали другие, но сегодня от них практически ничего не осталось, разве что в аргументах феминистских движений слы шатся их отголоски. Никакие этнографические наблюдения нико гда не подтвердили стадии первобытного промискуитета, и лишь немногие авторы еще верят в само существование матриархата (хотя существуют общества, где, как у туаретов, статус женщины почти такой же, как у мужчины, но такие примеры крайне редки).

Как бы там ни было, вклад Бахофена с точки зрения методологии весьма велик. Ибо большинство традиционных обществ не остави ли нам письменных источников, сравнимых с теми, которыми поль зуются историки. Относясь с недоверием к лингвистике, Бахофен, напротив, отдает предпочтение исследованию произведений ис кусства, особенно мифологии. Его большим открытием в области, мифологии было'постижение того, что «если даже в главном рас сказы вымышленны, они тем не менее отвечают внутренней прав де, которая может просветить нас об объективной реальности».

Юридическая антропология, утверждая себя как наука, спо собная расшифровать образы и символы вне письменности, отхо дит от текстуального толкования, которое романисты, в частности Моммзен, могли довести почти до совершенства, но которое все же не избежало опасности абстрагирования. Как пишет Ж. Коста, «основной заслугой Бахофена было то, что он вышел за рамки письменной истории и показал совпадение по времени обычаев, которые не только относились к отдаленным эпохам, но и сосуще ствовали в пространстве с системами права, поделившими между собой мир на зоны исключительного влияния».

При сравнении с этими двумя авторами, современником кото рых он был, Дж. Мак-Леннан выглядит менее значительной фигу рой. Тем не менее он был вместе с Бахофеном предшественником анализа степени родства, и некоторые из его открытий еще доста точно широко используются в антропологии родства. Он изобрел термины эндогамия и экзогамия;

изучил левират, который он увя зал с полиандрией;

его заслуга состоит прежде всего в том, что он привлек внимание к степеням родства и дал их классификацион ную типологию, которую Морган несколькими годами позднее уг лубит более педантично.

Льюис Г. Морган (1818—1881), нью-йоркский адвокат, круп ный специалист по североамериканским индейцам, является глав 28 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии ным представителем эволюционизма этого времени. Его принци пы, которые он излагает в работе «Древнее общество» (1877)1 про сты и основаны на чисто технических классификационных крите риях. Человечество проходит три фазы (каждая из которых под разделена на три стадии): Дикость (охота и собирательство;

пер вобытный коммунизм);

Варварство (приручение животных, сель ское хозяйство, металлургия;

племенная или клановая собствен ность, патриархальная семья);

Цивилизация (изобретение пись менности, бумаги, пара и электричества, моногамная семья, част ная собственность, государство). В будущем, согласно Моргану, эво люция должна подвести к упразднению частной собственности.

Эта книга получила очень широкую аудиторию. Но она уста рела: очень скоро, проведя сравнительные исследования и доведя до крайности идею Прогресса, Морган попытался создать обоб щающий труд, который был преждевременным. Более техницист ское и менее известное в то время его другое крупнейшее произ ведение «Системы кровного родства и родственные связи в семье» (1871) далеко идет в изучении проблем антропологии родства, в то время как его предшественники только приступали к такой работе. Это произведение основано на терпеливом анкетировании:

Морган собирал информацию непосредственно у индейцев и имел корреспондентов во многих частях света. Но здесь его открытия втиснуты в рамки эволюционизма. Традиционные общества, ха рактеризуемые на основе рудиментарных знаний о них, распола гались им на низшей ступени прогресса, в то время как на проти воположной стороне находились современные западные общества, где цивилизация созвучна моногамной семье. Несмотря на этот недостаток перспективы, Морган тем не менее заслуживает, что бы его поместили в ряд основателей юридической антропологии.

Но его работы обязаны своей известностью, помимо своего техни чески новаторского характера, другому обстоятельству: они со ставили основу марксистской теории антропологии.

Юридическая антропология Маркса и Энгельса. Повторное использование выводов Моргана основателями марксизма было одновременно счастьем и несчастьем для автора: с одной стороны, они способствовали их распространению, но, если говорить о бо лее длительной перспективе, произошла дискредитация идей ав тора (причем эта дискредитация была несколько незаслуженна), через которую должно было пройти творчество Моргана, ибо очень часто его используют для нападок на марксизм.

Ф. Энгельс (1820—1895) — больше историк, чем этнолог. Он стремится дойти до истоков институтов, которые он находит в первобытных обществах, чтобы выявить смысл Истории, помещая Morgan L. H. Ancient Society. N. Y. 1877. — В русском переводе Мор ган Л. Г. Древнее общество. 2-е изд. Л., 1934.

Раздел 1. Основатели юридической антропологии ее в плоскость концепции борьбы. В работе «Происхождение се мьи, частной собственности и государства» (1884) он воспроизво дит тезисы Моргана: современная семья зародилась за счет посте пенного вытеснения из архаической брачной общности всей родни, кроме отца и матери.

Последующие научные наблюдения опровергли эти утвержде ния. Даже в общностях, не проводящих связи между сексуальными отношениями и родством, семья всегда имеет некоторую степень существования. К тому же нынешняя сравнительная история се мьи отвергает однолинейный вывод об ее эволюции: расширенная семья не обязательно является предшественницей парной семьи, наблюдается и обратный процесс.

Тем не менее по другим позициям юридическая антропология Маркса и Энгельса возвещает о современной эпохе. С одной сторо ны, следуя линии Монтескье, эти авторы отвергают концепции классического естественного права и утверждают, что право явля ется частью надстройки, которая изменяется с изменениями в ус ловиях существования материальной основы;

его содержание по своей сути различно, так как право является историческим про дуктом социально-экономической жизни. С другой стороны, они одновременно рассматривают одну из ключевых проблем юриди ческой антропологии, а именно связь между правом и государст вом. Для них государство является промежуточной формой орга низации власти: оно существовало не вечно, оно когда-нибудь и исчезнет. Государство в реальности является лишь вариантом бо лее широкого понятия, понятия общественной власти. Эта власть представляет собой аппарат, гарантирующий эффективность со блюдения индивидами принципов, позволяющих обществу функ ционировать. Но она может найти свое конкретное выражение и в другой форме. Когда общественная власть отражает волю только одной части общества (одной или нескольких руководящих групп), а вооруженные силы, на которые она опирается, отделены от на селения и составляют полицию или армию, вот тогда мы имеем дело с государством. Напротив, когда общество не разделено, это и есть традиционное общество. Для Маркса и Энгельса право может существовать без государства, но оно связано с наличием публич ной власти. К тому же не каждое негосударственное общество Должно обязательно иметь публичную власть. Наши авторы по мещают ее возникновение, пользуясь эволюционистской схемой Моргана, в первую стадию второй фазы (Варварство), да и то только в некоторых обществах, подобных ирокезскому. Следова тельно, если право является общим явлением, оно все же не уни версально: в течение первой стадии своей эволюции, которая дли лась сотни тысяч лет, человечество жило без права, в будущем также будут общества без классов, и право, которое заменит мо раль, вновь исчезнет.

30 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии Конечно, легко — и противники не отказывают себе в этом — поймать марксизм на этом последнем пункте: со времени смерти наших авторов ничто не говорит ни об исчезновении государств, ни тем более права.

И все же подходы Маркса и Энгельса по многим позициям представляются нам определяющими для истории юридической антропологии.

Так, они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи между правом и государством, при этом эта дискуссия ориентируется в правильном направлении, — в направлении необязательной взаи мосвязи между тем и другим. Другая важнейшая дискуссия со стоит в том, что относить к праву — нормы или процессы. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью;

они допускают, что обычай, подчиняю щийся другим правилам, тоже в неменьшей степени является правом. Далее, их теория даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непре рывный ряд явлений существование, с одной стороны, государст ва, с другой, — права, что создает культурную вариантность права. Кроме того, она способствует расширению поля исследо ваний, которое по своей природе является специфически антро пологическим.

Если верно то, что Маркс занимался прежде всего изучением западных обществ, остается верным и то, что в тексте «Формы, предшествующие капиталистическому производству» (1857—1858) этот же автор обращается и к экзотическим социально-экономи ческим формациям, в частности, рассматривая «азиатский способ производства». Если Морган, Маркс и Энгельс излишне грешат эволюционизмом, следует вспомнить, что эта доктрина была в то время господствующей. Она составила первый набор теоретиче ских положений юридической антропологии, который следует сейчас изучать, помня, что, несмотря на ошибки в толковании, этот два дцатилетний период (I860—1880) был исключительно богатым для нашей дисциплины.

Правовая мысль начинает освобождаться от римской и циви листской гражданско-правовой модели;

предметом юридической антропологии становятся не только экзотические, но также и ев ропейские общества, которые в их прошлых формах рассматри ваются как предмет юридической антропологии. В своих первых достижениях юридическая антропология способствует открытию двух областей, которые в течение века станут основным исследо вательским полем социальной и культурной антропологии: род ство и мифология.

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками всю вторую половину XIX в. Но теория эволюционизма быстро потеряла свое значение с начала XX в.: Ф. Боас, Р. Лоун подверга ют ее суровой критике, с особой энергией сражался с ней Брони слав Малиновский, основатель функционализма.

Будучи как теоретиком, так и практиком, физиком и матема тиком по образованию, Малиновский в первой половине своей деятельности занимался исследованием правовых явлений и от крыл среди антропологов дискуссию о сущности и методах изуче ния правовых процессов в традиционных обществах, которая на чала терять свою остроту только в семидесятые годы нашего века.

Наконец, хотя первые формулировки теории приходятся на нача ло века, в нынешней юридической антропологии начиная с семи десятых годов преобладает тема правового плюрализма. Как мы убедились, различные теории пересекаются друг с другом, так же, как одни приходят на смену другим, что придает музыке юри дической антропологии симфоническое и согласованное звучание.

Тем не менее ясность изложения требует от нас разработать и сольные партии.

§ 1. Изменения права: эволюционизм Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все че ловеческие общности проходят идентичные стадии в развитии сво их форм экономической, социальной и правовой организации. Это слишком общее определение требует уточнения.

Прежде всего, если любая эволюция является синонимом из менения, то любое изменение, даже адаптация, не обязательно отвечает эволюции, так как в эволюционистской теории любая эволюция должна выражаться в изменении состояния данного ин ститута. Для Р.-Л. Карнейро, который, слегка изменив его, воспро изводит данное Г. Спенсером определение, «эволюция это переход от состояния относительно неопределенной и несвязанной одно родности к состоянию относительно определенной и связанной раз нородности через последовательные процессы дифференциации и интеграции».

Этой схеме отвечает классическое выражение разницы меж ду традиционными и современными обществами. Первые должны были характеризоваться высокой интегрированностью индивида в 32 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии группы и групп между собой посредством сплава из политики, религии и права путем чисто механической солидарности. В то время как во вторых уже далеко продвинулось социальное деле ние: солидарность основана на этом делении и носит органический характер, государство является институциональным выражением этого деления, наконец, право, приобретая автономию по отноше нию к другим формам социальной регуляции, имеет все необходи мые условия для распространения сферы своего применения (в подтверждение часто упоминают в качестве фактора развития римского права его раннюю секуляризацию).

Восприняв этот принцип, остается применять его. Однако это возможно лишь при наличии точной измерительной шкалы, соче тающей целый ряд надлежащих индикаторов, позволяющих про вести сравнение различных культур. В XIX в. у сторонников эво люционистской концепции были в распоряжении лишь разроз ненные концептуальные инструменты. В правовой сфере самым распространенным и используемым критерием был переход от одного типа семейной организации к другому (как мы видели на примере Мэна, Бахофена, Моргана, Энгельса), либо различия меж ду государственным и догосударственным обществом.

Но любой эволюционный прогресс должен выражаться в изме нении и усложнении качества. А ведь некоторые мутации адаптив ного характера не являются эволюцией. Конкретный пример позво ляет лучше понять это различие. В XIX в. индейцы амагуака (Перу) подверглись вылазкам соседних племен, рост которых угрожал са мому их существованию. Чтобы защитить себя от подобных выла зок, они стали более часто, чем прежде, кочевать по своей терри тории и рассеивались на различные стоянки уменьшенного разме ра. Одновременно их социальная организация и церемониал стали более упрощенными, чем раньше. В этом случае имеет место имен но адаптивное изменение, позволяющее этому обществу лучше со противляться своим соседям, но это не эволюция, поскольку речь идет об изменении от сложного к более простому.

Отождествление эволюции с усложнением состояния, казалось, находило подтверждение в физике. Наше мироздание зародилось пятнадцать миллиардов лет назад. С самого начала материя несла в себе информацию, необходимую для последующей Организации, ко торая проходила под знаком возрастающего усложнения состояния путем объединения простых элементов, которые формировали бо лее сложные существа. И все это происходило без того, чтобы зна чительно возрос беспорядок от такого рода корреляции: мир пре терпевает эволюцию в условиях практически постоянной энтропии.

Эта эволюция еще не закончена, и нет никакого основания предпо лагать, что в далеком будущем человека не заменит более совер шенное существо. Ведь, как хорошо сказал Дарвин, естественный отбор объясняет развитие и исчезновение живых существ.

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии Тем не менее экстраполяция этой идеи на человека представ ляется рискованной. С одной стороны, потому, что временная шка ла не совсем одна и та же. Если мир существует уже миллиарды лет, человек появляется всего два или четыре миллиона лет на зад, мы же знаем от этого периода лишь небольшой отрезок. Если и есть эволюция, то мы находимся лишь в самом начале. С другой стороны, важное обстоятельство рискует нарушить для человека его эволюционный «проект»: отбрасывая идею некоторых специа листов по квантовой физике, что у материи может быть некое подобие сознания, остается думать, что по сравнению с животным миром человек отличается уровнем сознания совершенно другого порядка как о себе самом, так и об окружающем его мире, что позволяет ему в некотором роде управлять собственной эволюци ей. Наконец, следует отметить, что эволюционизм справедливо уп рекали за его упорство по поводу понятия «усложнение состояния».

Это может привести к этноцентризму в той мере, в какой легко провести параллель между переходом от простого к сложному и переходом от элементарного к совершенному, от первобытного со стояния к цивилизованному. Иными словами, это понятие несет в себе дискриминационную ценностную установку, так как понятие диахронного перехода легко может вызвать к жизни другое — он тологическую (сущностную) иерархию.

На примере этих аргументов очевидно, насколько рискован ными и неточными являются понятия эволюции и усложнени стояния, когда их пытаются применить к человеческим обществам.

Но эволюционизм нуждается в дополнении к своим определениям и на другом уровне: следует ли рассматривать идеи эволюцио низма как выражение жестко определенной и однолинейной эво люции или следует все же допустить, что эволюция во всех обще ствах происходит неодинаково?

Однолинейный эволюционизм. Однолинейный эволюционизм рассматривает человеческие общности как некое связное и единое целое, подчиненное глобальным и общим законам трансформации, которые позволяют всем обществам пройти через фазы развития, одинаковые как по своему содержанию, так и по своей сменяемо сти, переходя гармонично из одной в другую. «Дикие» общества, именуемые при этом «первобытными», представляют, таким об разом, исходную стадию развития, через которую прошли наши собственные общества, так же как самые «простые» из этих пер вобытных обществ — охотники, рыбаки, собиратели — служат иллюстрацией доисторических обществ.

В политическом плане эволюция приводит нецентрализован ные системы к централизованным и этатистским формам. В юри дическом плане она позволяет придать праву специфический ха рактер по отношению к морали и религии и перенести постепен но процесс зарождения права с социальной группы (обычай) на 34 Глава П. Эволюция проблематики юридической антропологии государство (закон). Эволюция создает условия для возникновения специализированного карательного аппарата (возникновение и раз витие судебных систем) начиная с «примитивных» форм, где кон фликты решаются самими сторонами (месть), тогда как в цивили зованных обществах их разрешение зависит от все более решаю щего вмешательства третьей стороны (посредник, арбитр, судья), чьи полномочия возрастают вместе со статусом представителя общества.

Некоторые учебники истории права воспроизводят эту схему:

на смену опасностям личной мести, практикуемой дворянами или феодальным воинством, приходит внутреннее умиротворение, во царяющееся благодаря последовательному сужению частного во енного права в пользу города-государства или монархического го сударства. Если в нашей истории права эволюционизм встречает ся часто, то в социальной антропологии он не имел длительного успеха;

к 1900 г. он теряет свои позиции и практически исчезает к 1940 г.

Правовой эволюционизм и эволюционизм социальный осно вываются тем не менее на общем историческом основании, сфор мировавшемся в XVIII в. при разрыве с циклической концепцией времени. Первым подверг сомнению эту концепцию Вико (1668— 1744), 1 различавший в своем трактате «Основания новой науки» (1725) три эпохи (поэтическую, героическую, эпоху прогресса че ловеческого разума) в развитии всех народов. Вольтер присоеди нился к этому течению, так же как и Фергюсон, который в своей «Истории гражданского общества» (1767) модернизировал закон Вико, различая три стадии (Дикость, Варварство, Цивилизация), которые воспринял Л.Г. Морган в XIX в. В 1760 г. в «Языке исчис лений» Кондильяк довольно удачно резюмирует дух эволюцио низма так, как он трактовался в эту эпоху: «Мы, которые считаем себя образованными людьми, должны бы испытывать потребность отправиться к самым невежественным народам, чтобы познать у них начало наших открытий: ибо именно в этих началах испыты ваем мы наибольшую потребность;

мы не знаем о них, поскольку уже давно мы перестали быть учениками природы».

Более близкие для нас первые теории Л. Леви-Брюля (к кото рым он вернется в конце жизни, в частности под влиянием А. Бергсона) свидетельствуют о крайней стойкости эволюциониз ма: за «предлогической» ментальностью диких обществ, неспособ ной к абстрагированию (многие традиционные общества не имеют свода определенно выраженных юридических правил, отсюда не обходимость прибегать к процессуальному анализу поведения В русском переводе см: Вико Дж. Основания новой науки об общей природе наций. М., 1940 (прим. перев.).

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии людей, чтобы реконструировать право этого общества), следует мысль цивилизованных людей, характеризуемая высшими дости жениями. К. Леви-Строс хорошо доказал ложность такого разли чия, показав, что и традиционные, и современные общества обла дают рациональным и абстрактным мышлением, но пользуются ими по-разному. Позднее, в 1935 г., появляется первое издание (на английском языке) книги А.С. Даймонда «Эволюция права и поряд ка», которая воспроизводит применительно к праву старую трой ную классификацию Моргана. Тем не менее именно в XIX в. на долю эволюционизма выпала самая большая удача.

Правовой эволюционизм XIX в. XIX в. — это время создате лей кафедральных соборов, если пользоваться выражением А.

Негри. Благодаря законам эволюционизма предпринимаются по пытки написать сравнительную историю всех известных обществ, как экзотических, так и западных, соединенных регулярностью од них и тех же диахронических механизмов. Но авторы этих трудов не имеют почвы под ногами: они занимаются антропологией, как если бы они были историками, работающими в кабинетах над разного рода документами, что усиливает их склонность к по спешным обобщениям, которые впоследствии опровергает этно графическое наблюдение. Европейские юристы вписываются в это общее движение.

В 1878 г. появляется первый номер журнала «Zeitschrift vergleichende Rechtswissenschaft» («Журнал для сравнительной пра вовой науки»), руководимого Ф. Бернхофтом, Г. Коном и Дж. Кох лером. Этот журнал станет у истоков школы «сравнительной юрис пруденции». Она ставила себе цель расширить поле исходных данных с тем, чтобы впоследствии иметь возможность создать об щую теорию эволюции права: традиционное изучение римского и германского права следовало дополнить изучением других право вых систем. Первые номера носили скорее описательный, чем срав нительный характер, но постепенно стали все чаще публиковать ся методологические и теоретические работы. Часто публикова лись исследования по странам Востока, к изучению Африки при ступили позднее. Следует отметить, что авторы журнала охотнее исследовали проблемы законодательства, чем обычаев, отдавая также предпочтение нормам перед поведением. Эти наклонности подтверждают, насколько трудно было выйти за пределы запад ной системы ценностей.

Новаторство сотрудников журнала заключалось прежде всего в том, что внимание юристов было обращено на зарубежное пра во, хотя не всегда им удавалось дать теоретическое обобщение собранных данных. Эта позиция требовала от исследователей оп ределенного мужества;

так, итальянских юристов фактически за стали врасплох, поскольку для них юридическая этнография долж на была быть жестко привязанной к римскому праву. С другой 36 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии стороны, она позволяла собрать определенный материал, который должен был помочь теоретической мысли выйти за пределы су губо умозрительных спекуляций и обратиться к фактам.

Первая серьезная попытка обобщить достижения эволюцио низма в праве содержится в трудах Г. Поста (хотя это было, скорее, результатом работы сотрудников журнала, заложившего основы немецкой юридической этнологии), прежде всего в его «Этнологи ческой юриспруденции», опубликованной в 1893 г., в которой он утверждал уже на первых страницах: «Когда мы будем знать всю этнологическую юриспруденцию, мы откроем для себя всеобщую юридическую систему, выражение устремлений и возможностей человеческого существа». В двух томах своего труда Пост обозрева ет правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торго вое право и т. д.), отводит важное (хотя и не главенствующее) место институтам публичного права наряду с институтами частного пра ва. Творчество Поста характеризует, таким образом, стремление изучить все юридические институты всех известных обществ.

Этот энциклопедизм основан на убеждении, что право являет ся универсальным феноменом, поэтому возможна его единая тео рия, поскольку, по убеждению самого Поста, основные направле ния права человечества «просты, грандиозны и ясны, как законы небесных светил». Он разработал систематизацию, которая несет на себе отпечаток исторической школы права, пандектов1 теорий Савиньи и Иеринга. Эта систематизация выделяет определенное число общих принципов, объединенных в подобие идеального ко декса, она уточняет все возможные исторические варианты в рам ках исследования какого-либо отдельного правового института. Ав торитет Поста в свое время был очень велик, причем в большей степени в Италии, чем в Германии. Он оказал, в частности, влияние на крупного романиста П. Бонфанте, который стремился достичь лучшего понимания древнего римского права, используя данные о традиционных обществах, предоставляемые этнографами.

Итальянские авторы также испытали влияние эволюционизма.

С 1890 г. Дж.Д'Агуанно предлагает реконструировать первые про явления права, обращаясь к доисторическим временам, при этом непременно используя данные этнографии. В первые годы XX в.

выходит немало статей в журнале «Rivista italiana di sociologia» («Итальянский журнал социологии»), свидетельствующих о тех же позициях. Но самым известным итальянским эволюционистом нача ла века следует назвать такого автора, как Дж. Мадзарелла, чья методологическая система являет, по словам А. Негри, «патетиче Пандекты (или дигесты) — извлечения из сочинений юристов в Древнем Риме, одна из четырех частей кодификации права, осуществ ленной в VI в. при императоре Юстиниане (прим. перев.).

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии ский образец научного разглагольствования, оторванного от реаль ности и здравого смысла, с претензиями на логическую стройность и точность в конструкции, которую он стремится поддержать бла годаря вычислению вероятностей и математическим системам».

До сих пор мы говорили о немецких и итальянских авторах.

Что же можно сказать о Франции? Приходится констатировать, что эта страна блистательно отсутствует в серьезных дискуссиях по юридической антропологии. Не потому, что в ней не было круп ных авторов, таких как Мосс и другие, но просто потому, что они не дали серьезного теоретического синтеза. Тем не менее должны быть упомянуты некоторые положения работ Э. Дюркгейма. Он прежде всего социолог, но интересовался также правом традици онных обществ. Его ориентация является как бы совмещением функционализма и эволюционизма. В своем труде «О разделении общественного труда» он стремился понять, каким образом обще ства переходят от первобытного состояния к современному. Меха нической солидарности первобытных обществ соответствует ре прессивное право. Этим обществам неизвестно разделение труда, кроме того, в них сильна статусная иерархия (вожди и пастыри, взрослые, невзрослые и т. д.), их характеризует сильно выражен ное коллективное сознание. Право и мораль взаимно проникают друг в друга, право является прежде всего уголовным правом, поскольку любое покушение на статусную иерархию воспринима ется как вызов всему обществу.

Напротив, органической солидарности современных обществ соответствует реститутивное право: поскольку общество разде лено, его члены отдают предпочтение своей принадлежности к группе, к которой они принадлежат, а не связям со всем общест вом. Нарушение юридических норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, право теряет свой «уго ловный» характер, оно само подразделяется на различные отрас ли;

уголовное право продолжает существовать, но оно развивает ся медленнее других отраслей права. Право становится по пре имуществу реститутивным, т. е. самообновляющимся, так как об щество заинтересовано прежде всего в восстановлении равнове сия, нарушаемого проявлениями насилия.

Как видим, эта теория вписывается в эволюционистское тече ние: она продолжает разделять человечество на два противопо ложных типа общества с различными типами права и различны ми видами солидарности. К тому же она носит довольно спекуля тивный характер: преувеличивает доминирующее значение кол лективного сознания в традиционных обществах и пренебрегает тем доказанным фактом, что во всех обществах существуют одно временно репрессивное и реститутивное право.

Именно эти проблемы объясняют причины упадка эволюцио низма, которые следует сейчас рассмотреть.

46 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии Критика правового эволюционизма. С конца XIX в. соци альная антропология начинает отходить от постулатов эволю ционизма. Американский антрополог немецкого происхождения Ф. Боас (1858—1942), специалист по обществам инуитов и севе роамериканских индейцев, критиковал «сидящих в креслах ан тропологов» и пробелы в их исторических реконструкциях, пред почитая им более скромные исследования, проведенные на ос нове четкой методологии и конкретного наблюдения исследуе мых обществ. Он является основателем культурного реляти визма: для него общества по своим основным характеристикам различны, поскольку человек наследует лишь генетический по тенциал, развитие которого зависит от определенного физиче ского и социального окружения. Напрасно пытаться найти еди ную схему для всех обществ, поскольку различие преобладает над сходством.

Исходя из других посылок диффузионистская школа в то же самое время приходит к критике однолинейного эволюцио низма. В 1911 г. Ф. Грабнер формулирует основные концепции этой школы. Согласно этим концепциям, существуют культур ные комплексы, образуемые объединенными органической свя зью культурными элементами. В различных частях света обна ружены идентичные культурные комплексы, что дает основа ние предполагать об их общем происхождении: речь идет о неком «культурном круге» единого происхождения, из которого эти комплексы получили распространение. Диффузионисты де лают акцент на феномен контактов между культурами, кото рые возникают в ходе этого распространения: если сам «куль турный круг» представляет собой исходную форму, то рассеян ные по всему свету культурные комплексы являются его вари антами, измененными заимствованиями других культур в ходе процесса распространения. Не отбрасывая вклада истории, диф фузионизм осуждает тем не менее жесткость и регулярность однолинейного эволюционизма.

Как всегда, юристы отреагируют на новые веяния с опоздани ем. Статья М. Шмидта, появившаяся в 1918 г., рекомендует ис пользовать положения диффузионистской теории. Но подлинным отрицанием эволюционизма, отрицанием, основанным на методо логии культурных пространств, станет вышедшая позднее статья Тримборна. Он упрекает других авторов в том, что они слишком часто сосредоточиваются на формальном анализе юридических пра вил без учета экономических и социологических данных;

он пред почитает высоким обобщениям монографические исследования, каждое из которых изучало бы данное общество во всей полноте.

Методологические установки Тримборна здесь совпадают с уста новками Боаса, который тоже отдавал предпочтение монографиям перед обобщающими трудами.

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии Таким образом, мы можем констатировать, что по меньшей мере в Германии юридическая этнология участвовала в движении, все более отдалявшем этнологию от дисциплины, давшей ей рож дение — от истории. Эта тенденция к разделению двух дисциплин станет более четкой несколько лет спустя в творчестве Турнваль да, основателя современной юридической этнологии.

Он сторонник противоположного взглядам Поста направления эволюционизма: напрасно, по его убеждению, стремиться собрать под сенью одной общей теории системы права традиционных и современных обществ, поскольку различие в уровнях технологи ческого знания и форм социальной организации таково, что раз личны прежде всего их культурные системы, это же относится и к юридическим системам каждого из этих обществ.

На примере творчества названных авторов можно четко уста новить смысл теоретической эволюции, наметившейся в начале века: отказ от универсальных законов истории с точки зрения их применения к правовому развитию;

акцент делается скорее на разнообразие правовых систем, чем на их единство;

на методоло гическом уровне они настаивают на необходимости написания ско рее монографий с четко очерченным предметом исследования, чем обобщающих трудов, для которых, если и предположить, что од нажды они станут возможными, время еще не пришло.

Следуя этому направлению мысли, получает распростране ние прикладная антропология;

экспериментальным полем для ос новных европейских наций стала территория их колоний. Эта но вая дисциплина — реакция на чрезмерную систематизацию сугу бо теоретической антропологии.

Прикладная юридическая антропология. Развитие приклад ной юридической антропологии тесно связано с наличием колони альной территории. Германия в этом смысле была обделена, ибо Версальский договор лишил ее колоний. Кроме того, в 1939 г. под воздействием нацизма (с которым Турнвальд, к сожалению, по шел на некоторые компромиссы) редакция «Журнала для сравни тельной правовой науки» исключила из своих рядов всех авторов негерманцев. С окончанием войны наступает девятилетний период молчания, после которого немецкая юридическая этнология будет развиваться преимущественно в философском и методологическом направлении. В Италии колониальные захваты, в частности в Со мали, позволяют авторам вести полевые исследования, имеющие целью в основном проблемы культурной ассимиляции местного населения и функционирования колониальной администрации.

Задачи теоретического порядка становятся редкостью, а те, кто их формулируют, например, Черулли и Колюччи, выступают про тив эволюционистских теорий Поста и Мадзареллы. Во Фран ции также получает широкое распространение прикладная ан тропология;

интерес авторов направлен предпочтительно на аф 48 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии риканские колонии, эта черта будет всегда преобладать во фран цузской юридической антропологии. Юристы посвятят свои уси лия редактированию сборников обычного права, но даже если пер вые попытки в этой области относятся к 1897 г., они, в конечном счете, дали лишь частичный и малоудовлетворительный резуль тат.

Можно было бы подумать, что перед лицом такого двойного движения как в области теории, так и на практике, эволюцио низм отойдет окончательно в прошлое. Если его недостатки слиш ком были очевидными, чтобы не подвергать его вновь сомнению, следует все же соотнести его со своей эпохой. Тем не менее, сознавая его исходную неточность, некоторые авторы все же вновь обратились к тезисам эволюционизма, придав им более утончен ный характер.

Однолинейный эволюционизм в исторической перспективе.

Когда у Дж. Фрейзера в конце его жизни спросили, видел ли он когда-либо хотя бы одного из дикарей, которым он посвятил все свое творчество, тот ответил: «Упаси меня бог!». Эволюционистов много упрекали в том, что они пренебрегают работой на местах.

Но следует учитывать, что в то время сама эта мысль казалась неуместной: антропологи считали, что работа сознательных и ком петентных наблюдателей, которыми они располагали в различных частях света, могла экономить им время, поскольку масштаб по ставленной задачи требовал, чтобы они не теряли время даже на редактирование монографий. Мы часто говорим об очевидных не достатках этого однолинейного эволюционизма, забывая о его за слугах. Вспомним и о некоторых из них.

Эволюционистам удалось выйти за рамки изучения текстов римского права, чтобы заявить о необычайном богатстве других систем права. Их заслуга состояла в попытке описать эти системы в соответствующих терминах, чтобы социально-экономические дан ные могли занять подобающее им важное место, что совсем не отвечало представлениям большинства юристов того времени. Спо собны ли мы ощутить эмоциональное напряжение — и, быть мо жет, интеллектуальное опьянение, — испытанное, скажем, Бахо феном, когда он писал: «Среди хаоса мы замечаем систему;

вместо произвола мы признаем необходимость»? В действительности он был основателем сравнительного права, которое впервые стал преподавать Мэн в Оксфорде двадцать лет спустя. Заметим так же, что, несмотря на ошибки эволюционизма, его уроки отличны от уроков расизма, которому он противостоял: неодинаковость уровней культурного развития не является чем-то врожденным и непреодолимым, поскольку является производным от технологи ческих и экономических факторов.

Неоэволюционисты. Подвергаясь нападкам со стороны теоре тиков различных направлений, эволюционизм вновь появляется Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии лишь к 1943 г. в виде новой, более разработанной концепции1.

Несколько лет спустя Стюарт разрабатывает концепцию много линейной эволюции, предугаданной Мэном: наблюдение за обще ствами, не связанными между собой, позволяет выявить законо мерности в изменении культур. Но в отличие от сторонников од нолинейной эволюции Стюарт считает, что нельзя из этих парал лелей выводить всеобщие законы. В 1963 г. Карнейро, оспориваю щий это последнее ограничение, вводит понятие дифференциаль ной эволюции: каждое общество развивает различные элементы своей культурной системы, в том числе и права, причем в раз личной степени и в различных ритмах, что также предугадал Тейлор в 1871 г. Одновременно, желая заполнить серьезный пробел авто ров XIX в., неоэволюционисты стремятся создать точный измери тельный инструмент для оценки культурных изменений: в 1956 г.

Наролл разрабатывает «индекс социального развития», в котором право фигурирует наряду с другими эталонами меры, сравни тельное использование которых позволяет достигнуть количест венно выражаемых результатов в виде графиков и формул. Заме тим, что создание таких таблиц конкретизирует и даже акценти рует наглядным образом одну из ключевых идей эволюционизма, которая не является самой уязвимой для критики: существуют более или менее развитые общества. В действительности же мате матический характер этих графиков не должен создавать иллю зий: они подвержены определенной идеологии, не только класси фикационной, но прежде всего устанавливающей иерархические подчиненности.

В юридическом плане наилучшим представителем неоэволю ционизма является, несомненно, Э. Адамсон-Хобель, который в опуб ликованной в 1954 г. книге «Право первобытного человека» разви вает свою концепцию «общего смысла эволюции права». Для него не существует однолинейного развития права, но он считает вслед за Спенсером, что происходит переход от простого к сложному. На уровне способов производства хронологические связи между ого родничеством и пастбищным хозяйством должны измениться (па стбищное хозяйство не обязательно предшествует огородничест ву), ибо все зависит от экологических условий. Кроме того, обще ство не обязательно должно пройти через все стадии эволюции (так, инуиты перешли практически от охотничества-собиратель ства к современному хозяйству). Но общий смысл эволюции в том, что она происходит под знаком возрастания юридических норм и согласительных процедур разрешения конфликтов, при этом мы не должны рассматривать общества с «минимальным правом» как общества качественно низшие по отношению к другим. Ясно, что у См: White L. A. Energy and the Evolution of Culture // American Antropologist. 1943. № 45. P. 335—356.

4. № 1837.

42 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии более первобытных обществ (таких, как общества собирателей и охотников) мало права. Не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что у них меньше потребности в праве. Их более сильно выраженная однородность и то обстоятельство, что отношения носят более открытый харак тер, имеют своим следствием более редкие конфликты и, следо вательно, делают право менее необходимым. В действительности право начинает реально появляться лишь с переходом к сельско му хозяйству. Юридические нормы становятся более определенно выраженными, более детальными и более многочисленными;

орга низация контроля за их исполнением переходит от родственных структур к обществу и его представителям, появляется публич ное право.

Наконец, можно увидеть близость позиций этих авторов и политолога Ж. Лапьера, для которого возникновение государства вписывается в эволюционную схему, которая не везде одинакова, но все же подчиняется одному определяющему фактору. Общест ва, чья политическая система достигла такой степени специализа ции и дифференциации, что подошла к организации государст венного типа, были обществами, которые были поставлены перед необходимостью перемен по различным причинам внутреннего или внешнего порядка и смогли адаптироваться к этой необходимости, осуществив это важнейшее нововведение, каковым является госу дарство. Но не все общества были на это способны. Те, кому это не удалось, исчезли. В противоположность Кластру Лапьер не думает, что государство это бич, напротив, для него это выраже ние процесса адаптации к переменам.

Тезисы неоэволюционизма свидетельствуют, на наш взгляд, о более глубокой проработанности этих идей по сравнению с идея ми, выдвинутыми в XIX в. Невозможно отрицать, что все общест ва изменяются, что они воспринимают или отвергают перемены, что формы этих перемен различны, что они не следуют одна стро го за другой, что эти различия не запрещают искать общие законы путем сравнительных методов. Все это должно быть занесено в актив неоэволюционизма. Но он, однако, не свободен от критики. С одной стороны, само использование понятий эволюции и усложне ния качественного состояния увековечивает старую идею о каче ственной иерархии между различными обществами, которая про исходит от трудно воспроизводимого философского выбора (а сту денты должны знать, что за каждой теорией, какой бы строго объективной она ни была, всегда кроется определенный философ ский выбор). С другой стороны, концепция «общего смысла эволю ции права» вызывает вопрос. На методологическом уровне, как мы скоро убедимся, Хобель справедливо подчеркивает, что право в традиционных обществах выражается скорее в процессах, неже ли в самих фиксированных нормах. Обоснован ли тогда вывод, что Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии эволюция касается не только формы, в которую облекаются пра вовые явления, но и их качественного и количественного совер шенствования? Иными словами, использование процессуального метода, видимо, ведет к признанию, что правовые системы тради ционных обществ столь же сложны, как и у современных обществ.

Формулируя эти вопросы, надо было сделать второй большой выбор в юридической антропологии. Он принял форму дискуссии, которая продлилась полвека.

§ 2. Идентификация права:

нормативный и процессуальный анализ Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрейзера. Первая мировая война застает его в Австралии, где он изучает родственные отношения аборигенов. Имея австрийское гра жданство, он должен был быть арестован, но ему удалось убедить австралийские власти заменить тюремное заключение поселени ем среди туземцев, у которых он пробыл довольно долго. Из этого опыта родится труд «Аргонавты западной части Тихого океана» (1922). Впоследствии Малиновский будет продолжать подолгу жить там, где проводились его исследования (в частности, на островах Тробриан в Меланезии), порвав с традициями кабинетной антро пологии. Он занимает кафедру антропологии в Лондоне и получа ет британское гражданство, но часто ездит в Соединенные Штаты, где и решает поселиться с началом второй мировой войны и где вскоре умирает в 1942 г. в Нью Хейвене.

Малиновский стоит у истоков новой теории — теории функ ционализма. Два аспекта его творчества особенно важны для юри дической мысли. С одной стороны, это настоятельная необходи мость полевых исследований, что приближает право к реально сти: ведь право состоит не только из абстрактных принципов, которые мы вписываем в наши кодексы, но и из конкретных явле ний, которые могут быть ощущаемы при непосредственном на блюдении. С другой стороны, его концепция общества как куль турной системы, все составляющие которой связаны между собой, приводит его к заключению о том, что право зависит от других факторов, биологических и культурных. Но становясь на такую позицию, он проявляет склонность смешивать право с его произ водными факторами. Тем не менее его влияние на современную юридическую антропологию остается огромным, поскольку анализ процессов, основанный на отличной от нормативного подхода эпи стемологии, непосредственно вытекает из его концепции права (термин «процесс» означает здесь исследование процессов разре 44 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии шения конфликтов, в то время как специалисты по гражданскому праву используют его, скорее, для обозначения юридической про цедуры).

Две парадигмы: нормы и процесс. Нормативный анализ соот ветствует господствующей концепции права в том виде, в каком она преподается в странах с цивилистской традицией: право со стоит главным образом из определенного числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных чаще всего в ко дексы. Среди западных юристов сторонники традиций прецедент ного права занимают менее жесткую позицию, что делает их бо лее восприимчивыми к процессуальному анализу: действительно, системы прецедентного права основаны скорее на юридических прецедентах, нежели на кодифицированном праве. Несомненно, это является одной из причин, объясняющих, почему процессуальный подход и «case method», на котором основана система прецедент ного права, получили широкое распространение в англоговорящих странах.

С другой стороны, предпочтение нормам также выражает выбор, объясняющий природу нарушения этих норм и природу конфликтов;

это — философский выбор. Для нормативистов соци альная жизнь управляется правилами, нормальное поведение со стоит в следовании этим правилам, а конфликт выглядит как па тологическое поведение. В общих чертах эти идеи имеют хожде ние наравне с утверждением, что для своего увековечения обще ство нуждается в централизованных институтах, издающих эти правила, и в судебном аппарате, наказующем за их нарушения.

Напротив, те, кто ценят прежде всего процессы, считают, что человек сотрудничает с себе подобными главным образом благо даря интересу. Если же этот интерес не подкреплен четко сфор мулированными нормами, это происходит либо потому, норм просто нет, либо потому, что их недостаточно для удовле творения этого интереса. Индивиды придают меньше значения этим нормам, чем конкретному поведению тех подобных себе, с которы ми они вовлечены в отношения взаимности. В этом случае кон фликт совсем не является выражением патологического состоя ния, а предстает как адаптивный процесс, не только нормальный, но даже, согласно П. Боханнану, неизбежный и позитивный: кон фликт является одним из условий развития индивида и человече ства, следует лишь стараться регулировать его, а не подавлять.

Коль скоро эти две парадигмы вытекают из философского по при роде выбора, они влекут за собой важнейшие правовые последст вия, о чем и пойдет речь.

Нормативный анализ. Было бы ошибкой утверждать, что эти посылки свойственны лишь западным правоведам-позитивистам.

Их высказывают также антропологи и социологи. Наиболее из вестно определение Радклифа-Брауна и Роско Паунда: право есть Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии тип «социального контроля, осуществляемого систематическим применением силы, которой обладает политически организован ное общество». Для Э. Адамсона-Хобеля «социальная норма яв ляется правовой, если факт небрежения ею или ее нарушения находит регулярное противодействие в виде угрозы применения или фактического применения физической силы индивидуумом или социальной группой, пользующимися общественно признан ной привилегией поступать таким образом». Многие полевые ис следования, проводившиеся в тридцатые и сороковые годы, осно вывались именно на этих принципах и завершались неизменно составлением списков норм в соответствии с классификациями цивилистских систем или прецедентного права. Часто эти ре зультаты использовались в виде учебников для колониальной администрации, которая нередко должна была выступать в ро ли апелляционной инстанции по делам, решавшимся туземными судами.

Было бы, однако, несправедливо сводить к несколько карика турным результатам творчество нормативистов. Некоторые тру ды, сконцентрированные на анализе норм, являются, напротив, классическими работами юридической антропологии.

Тем не менее нормативный подход имеет серьезные недостат ки, если принимать во внимание межкультурную перспективу, являющуюся основой антропологии.

С одной стороны, такой подход приводит к игнорированию многих обществ, централизованных или нет, у которых нет пра ва. И здесь мы имеем дело с философской позицией, которая влияет на определения, даваемые праву: в зависимости от того, насколько широко это определение, можно по своему усмотре нию включать в поле зрения лишь «цивилизованные» общества или, напротив, распространять исследование и на другие обще ства. Остается констатировать, что отождествление права со сводом абстрактных и фиксированных правил, привязанных к основан ному на силе репрессивному аппарату, существенно сужает пра вовое пространство.

К тому же такой подход вызывает подозрение, что как бы случайно это пространство четко ограничено Западом (причем в это пространство попадает всего несколько незападных обществ, таких как Китай династии Цинь (221—206 гг. до н. э.) или ацтеки, у которых была нормативная концепция права). Это делается пото му, что большинство традиционных обществ не имеет таких сво дов законов. Возьмем конкретный пример. Если индейца из пле мени команчи спрашивают: «какое правило применяется в случае похищения жены у мужа кем-либо из людей племени?», возмож но, что он ответит так: «не знаю, но мне помнится, что много полнолуний назад, когда сестру моей матери умыкнул такой-то, с ним поступили следующим образом...» 46 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии Наконец, нормативный анализ выявляет свои серьезные де фекты при применении его к так называемым «цивилизованным» обществам и к обществам с кодифицированным правом. В Китае на протяжении почти всей его истории господствовала конфуци анская доктрина, согласно которой абстрактные правила «фа» не являлись нормальным средством выражения социального порядка или средством разрешения конфликтов;

им должно было предпо читать моральные установления («ли»), а не средства правового регулирования, которые, однако, считались хорошими для варва ров (других народов). Кроме того, законы не должны были играть иной роли, кроме некоей модели, и уж во всяком случае не долж ны были иметь императивного характера.

Даже в Риме, в течение всего республиканского периода, за конов издано не очень много (800 leges rogatae от начала Респуб лики до Принципата, из них всего 26 по частному праву, по пре имуществу на основе обычаев предков — mos maiorum, большин ство — leges imperfectae, т. е. устанавливающие правило без ка кой-либо санкции.) Мы знаем к тому же, какое определяющее значение в процессе нормотворчества имела инициатива магист ратов, которые часто создавали ту или иную норму путем пре доставления сторонам права обращаться в суд. Даже известные законы XII таблиц не являлись кодексом в современном смысле слова, а, скорее, записью определенного числа обычаев. С другой стороны, когда даже они существовали в виде писаных норм, эти правила не исполнялись автоматически: не только потому, что некоторые из них утратили силу, но и потому, что многие приме нялись довольно нерегулярно.

Наконец, следует заметить, что даже в наших современных обществах, где каждый гражданин обязан знать нормы, на практи ке дело обстоит далеко не лучшим образом: гражданин часто не знает норм права либо узнает о них случайно из средств массовой информации.

Из этих нескольких замечаний становится очевидным, что нор мативный анализ может учитывать лишь часть правовых явле ний и только в отдельных обществах. К тому же анализ работ сторонников этой теории показывает, что большинство из авторов (в частности, Глюкман и Фаллерс) проводили свои исследования в обществах с централизованной политической организацией и чет ко выделенным судебным аппаратом. Следует вместе с тем при знать, что методология, избирающая объектом исследования об щества, наилучшим образом отвечающие философскому выбору исследователей, является также и методологией, используемой сторонниками процессуального анализа, которые сконцентрирова ли свои усилия на «безглавых» обществах (т. е. обществах без предводителей), где конфликты разрешаются по преимуществу не правовым путем.

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии Процессуальный анализ. В своей работе «Преступление и обы чай в диком обществе» (1926 г.) Б. Малиновский использует ана лиз, противоположный нормативному анализу (который тогда был традиционным методом), отказываясь увязывать право с санкци ей, исходящей от центральной власти. Право, по его убеждению, должно определяться своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Право выполняет прежде всего функции вза имности: сила, которая связывает между собой индивидов и груп пы и позволяет им жить в сообществе, является результатом от ношений взаимных обязательств;

именно взаимность этих обяза тельств обеспечивает спайку общества, а не принуждение со сто роны центральной власти государства. Другими словами, поведе ние индивида моделируется в большей мере общественными от ношениями, чем нормами и инструкциями. Что же тогда надо счи тать правовым (правопослушным) поведением? Для большинства авторов именно в случае, когда право подвергается сомнению, лучше всего проявляется то право, в которое вживается инди вид и которым он руководствуется. Право, следовательно, более ярко проявляется в процессе урегулирования конфликтов, неже ли в нормах, хотя и они играют определенную роль в разрешении споров.

Этот акцент на конфликте побудил авторов выявлять все его аспекты: не только фазу урегулирования спора, но и историю возникновения конфликта, характер взаимоотношений между сто ронами, способ урегулирования конфликта (самими сторонами, бла годаря вмешательству посредника, арбитра или судьи), способ ис полнения или неисполнения принятого решения и т. д. Процессу альный метод основан, таким образом, на анализе конкретных дел (case method), скрупулезно собираемых и описываемых.

Синтез. Процессуальный анализ дает неоспоримые преиму щества. С одной стороны, с антропологической точки зрения, он несравненно лучше нормативного подхода применим к сравнитель ному исследованию различных культур и вовлекает в орбиту права большое число обществ. В философском смысле он укрепляет ар гументы сторонников универсальности права. С другой стороны, он в большей мере, чем нормативный подход, приспособлен к ис следованию изменений, столь важных в наше время умножающе гося числа явлений аккультурации. Наконец, в отличие от своей теории «living law», он позволяет связать воедино реальную и идеальную стороны права, поскольку решение по одному спору становится моделью решения подобных споров в будущем (такова основа современной юриспруденции).

Однако, если процессуальный анализ позволяет достигнуть более широкого, чем при нормативном анализе, познания право вых явлений, case method, на котором он основан, не может пре тендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право 48 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии не сводится к одним лишь конфликтным процессам. Следует заме тить, что правопослушание представляет собой самую распро страненную форму соблюдения права: в отличие от утверждений Малиновского, человек не всегда сознает, что при защите своих интересов он применяет какую-либо стратегию. Он подчиняется правилу, либо потому что опыт его жизни или образование сде лали это правило частью его внутренней сущности, либо потому что он опасается санкции за его неисполнение, либо потому что он считает это правило разумным.

Резюмируя, скажем: правовое существование человека может протекать и вне конфликтов.

Вслед за Ж.-Л. Комаровым и С. Робертсом («Нормы и про цесс», 1981 г.), которые основывают свой анализ на изучении об щества мы убеждены, что в наше время необходимо вместо противопоставления нормативного анализа процессуальному ис пользовать подход, который учитывает оба описанных выше под хода. Этот подход должен быть синтетическим. Изучение норм небесполезно: надо исследовать не только их содержание, но и то, как каждая из сторон спора воспринимает и толкует их в ходе конфликта, а также после вынесения решения по его разрешению.

Нормы-правила представляют собой не только обрамление права, но и его суть. Необходимо также исследовать причины, по кото рым применяются, игнорируются или нарушаются те или иные нормы, а стадии развития конфликта могут быть хорошим допол нительным подспорьем для наблюдения.

Благодаря процессуальному анализу мы, таким образом, кон статировали, что юридическая антропология перенесла свое вни мание на конкретный анализ правовых явлений и правового по ведения. Продолжая идти в этом направлении, мы обнаружим, что за одним правом — обобщенно говоря, за государственным правом — могут скрываться другие формы права;

появилось даже целое направление исследований, имеющих своим предметом наложение одних форм права на другие и подводящих под эти исследования теоретическую основу так называемого правового плюрализма.

Выводы. Какие выводы можно сделать, ознакомившись с че редой этих теоретических концепций? На наш взгляд, их может быть четыре.

1. Прежде всего, направления юридической антропологии тесно связаны с социальной и культурной антропологией: с не которым опозданием она следовала за основными теориями, имев шими хождение в то или иное время, такими как эволюцио низм, функционализм (на долю структурализма выпало меньше успеха, возможно, потому, что К. Леви-Строс никогда не изучал специально правовые явления, за исключением отношений род Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии ства и их связи с правом). Она несет на себе печать плюрализ ма, по преимуществу социологического происхождения. Можно лишь удивляться тому, какое слабое влияние оказали на нее чисто правовые теории. Хотя, возможно, вряд ли стоит ожидать чего-то другого. Ибо, с одной стороны, инструментарий тради ционной юридической науки трудно применим в плане меж культурных исследований по причине его явной этноцентрист ской окраски;

с другой стороны, юридическая антропология не вызвала до сих пор подобающего интереса крупных авторов из области классических юридических дисциплин (Ж. Карбонье являет собой исключение, подтверждающее правило), которые не обогатили эту дисциплину своим теоретическим вкладом.

Почти полное отсутствие этой дисциплины в правовых образо вательных циклах прошлого и настоящего лишь усугубило эту ориентацию.

Pages:     || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.