WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 |

«П.Б.МЭГГС А.П.СЕРГЕЕВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ УДК 347.78 ББК 67.404.3 М97 Издание выполнено в рамках программы «Юридический учебник» Московского общественного научного фонда совместно с ...»

-- [ Страница 6 ] --

Следует учитывать, что помимо способов защиты авторских прав в их точном смысле действующее авторское законодательство предусматривает возможность применения к нарушителям некоторых дополнительных санкций. Так, согласно п. 2 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» помимо возмещения убытков, взыскания незаконного дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд или арбитражный суд за нарушение авторских прав взыскивает штраф в размере 10% суммы, присужденной судом в пользу истца. При этом сумма штрафов направляется в установленном законодательством порядке в соответствующие бюджеты. Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также по решению арбитражного суда. Конфискованные контрафактные экземпляры произведений подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских прав по его просьбе. Кроме того, суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведений. Указанные санкции носят административный, а не гражданско-правовой характер и гражданско-правовыми способами защиты авторских прав в строгом смысле не являются. Однако их введение в авторское законодательство является абсолютно оправданной, хотя и несколько запоздалой, мерой. Как правило, обладатель нарушенного авторского права может воспользоваться не любым, а вполне конкретным способом защиты своего права. Зачастую способ защиты нарушенного права либо прямо определен специальной нормой закона, либо вытекает из характера совершенного правонарушения Так, например, если при опубликовании произведения искажено имя его автора, он может требовать лишь внесения соответствующих исправлений. Чаще, однако, обладателю авторского права предоставляется возможность определенного выбора среди потенциальных способов защиты. Например, в случае, когда в результате нарушения авторских прав потерпевшему причинены убытки, он вправе по своему усмотрению либо потребовать их возмещения в полном объеме, либо взыскать в свою пользу доход, полученный нарушителем вследствие нарушения авторских прав, либо потребовать выплаты ему компенсации в пределах, установленных законом. Предусмотренные законом способы защиты авторских прав неоднородны по своей юридической природе, что также оказывает существенное влияние на возможности их реализации. Наиболее распространенным в литературе является их подразделение на меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению, выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам. Практическую значимость при этом имеет то обстоятельство, что, по общему правилу, меры ответственности в отличие от мер защиты применяются лишь к виновным нарушителям авторских прав и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав и (или) возложения на него дополнительных обязанностей. Напротив, меры защиты могут быть реализованы по отношению к любым лицам, которые своим поведением нарушают авторские права, хотя бы в субъективном плане их не в чем было упрекнуть. Среди гражданско-правовых способов защиты авторских прав, предусмотренных действующим законодательством, мерами ответственности могут быть признаны лишь возмещение убытков, взыскание незаконно полученного дохода, выплата компенсации, а также компенсация морального вреда;

все остальные являются мерами защиты. Российским законодательством прямо предусмотрены специальные меры, направленные на обеспечение исков по данной категории дел. Согласно ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия и (или) о наложении ареста и изъятии всех экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. Перечень действий, которые могут быть запрещены ответчику, включает изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт и иное пользование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Указанные меры рассматриваются в качестве дополнительных гарантий защиты интересов обладателей авторских прав, поскольку они направлены на обеспечение правильного рассмотрения дела и реального исполнения будущего судебного решения. 1. Доказывание права авторства Для того чтобы упростить доказывание права авторства, ст. 15 Бернской конвенции формулирует презумпцию правообладания: «(1) Для того, чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался, при отсутствии доказательств противоположного, как таковой и в соответствии с этим допускался в странах Союза к возбуждению судебного преследования против нарушителей, достаточно, если имя автора будет обозначено на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, когда псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности. (1) Изготовителем кинематографического произведения считается, при отсутствии доказательства противоположного, физическое или юридическое лицо, имя или название которого обозначено на этом произведении обычным образом. (2) В отношении произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом, кроме указанных выше в пункте (1), издатель, имя которого обозначено на произведении, признается, при отсутствии доказательств противоположного, представителем автора, и в этом качестве он правомочен защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Действие положений настоящего пункта прекращается, когда автор раскроет свою личность и заявит о своем авторстве на произведение. (3)/а/. Для неопубликованных произведений, автор которых неизвестен, но в отношении которых есть все основания предполагать, что он является гражданином страны Союза, за законодательством этой страны сохраняется право назначить компетентный орган, представляющий этого автора и правомочный защищать его права и обеспечивать их осуществление в странах Союза. /б/. Страны Союза, которые в соответствии с этим положением произведут такое назначение, уведомляют об этом Генерального Директора путем письменного заявления, содержащего полную информацию о назначенном в таком порядке органе. Генеральный Директор немедленно сообщает это заявление всем другим странам Союза». Необходимость в доказывании авторства возникает тогда, когда наличие у лица авторского права подвергается сомнению, авторское право оспаривается, отрицается или имеется реальная угроза таких действий. Зачастую неопределенность авторского права приводит к невозможности его использования или, по крайней мере, затрудняет такое использование. Например, если произведение опубликовано автором анонимно или под вымышленным именем, может возникнуть необходимость подтверждения в судебном порядке авторства на это произведение, без чего невозможно ни передать права на использование произведения по договору, ни защитить нарушенные права на произведение. Признание права авторства как раз и является средством устранения неопределенности во взаимоотношениях субъектов, создания условий для реализации иных прав и предотвращения со стороны третьих лиц действий, препятствующих их нормальному осуществлению. Признание права как средство его защиты по самой своей сути может быть реализовано лишь в юрисдикционном порядке, но не путем совершения истцом каких-либо самостоятельных односторонних действий. Требование истца о признании права обращено не к ответчику, а к суду, который должен официально подтвердить наличие или отсутствие у истца данного права. В большинстве случаев требование о признании авторского права является необходимой предпосылкой применения иных предусмотренных законом способов защиты. Например, чтобы взыскать убытки, связанные с незаконным использованием произведения, истец должен доказать, что он обладает авторским правом на это произведение. Однако иногда требование о признании права авторства имеет самостоятельное значение и не поглощается другими способами защиты.

2. Доказывание нарушения права авторства Доказывание нарушения права авторства на художественное произведение в известном смысле сложнее, чем в случаях нарушений прав патентообладателя. Как указывалось выше, при доказывании нарушения прав патентообладателя нужно, чтобы ответчик либо что-то произвел, либо сделал что-то еще, что вторгается в формулу изобретения, охраняемого патентом. В случае нарушения прав автора нет такого инструмента, как формула изобретения, с помощью которого можно было бы определить объем охраны. Более того, при нарушении авторского права истец должен доказывать факт копирования его произведения. Простого факта, свидетельствующего о том, что два произведения одинаковы, недостаточно, поскольку 1) произведения могли быть созданы независимо друг от друга;

2) оба произведения могли иметь своим источником работу, которая входит в область общего достояния. Весьма вероятно, что два писателя независимо друг от друга напишут очень похожие книги. Поскольку сутью нарушения авторского права является его копирование, то в данном случае нарушения не происходит. Истец может столкнуться с трудностями при доказывании факта копирования его произведения, хотя в некоторых случаях это не представляет особого труда. Если речь идет о тысячестраничных романах и полном совпадении их текстов, то такое совпадение доказывает копирование. Однако в двух мелодиях последовательность расположения нот может быть чистым совпадением. В таком случае важным элементом доказывания станет установление того, слышал или нет второй композитор мелодию первого. Возможные нарушения права авторства могут состоять как в присвоении чужого авторства (плагиат), так и в отрицании авторства того лица, которым создано произведение. Наиболее грубым нарушением является полное или частичное присвоение чужого авторства. Чаще всего это является результатом умышленных действий нарушителя. Однако и тогда, когда право авторства нарушено по неосторожности либо вовсе без вины, оно подлежит восстановлению. Так, если издательство, опубликовавшее произведение, ошибочно приписало авторство на него другому лицу, оно должно исправить свою ошибку адекватным способом. 3. Средства защиты права авторства В соответствии с положениями Соглашения ТРИПС, в котором определены средства защиты всех типов интеллектуальной собственности, страны-участницы должны их применять в защите авторских прав в объеме, не меньшем, чем это предусмотрено Соглашением. Соглашением предусматривается, но не объявляется обязательным использование такого способа защиты, как взыскание штрафов, определенных законом, хотя это является довольно распространенной практикой в делах о нарушении авторских прав. Зачастую бывает трудно или даже невозможно подсчитать размер действительных убытков, причиненных нарушением. Вместе с тем очевидно, что убытки были. Отказ от применения каких бы то ни было мер был бы действием слишком мягким по отношению к нарушителю и несправедливым по отношению к правообладателю. Такие способы защиты, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права и пресечение действий, нарушающих это право, могут предупредить причинение убытков в будущем, но оставляют уже полученную нарушителем прибыль у него и не предоставляют никакой компенсации правообладателю. По этой причине в законодательстве об авторских правах во многих странах действует положение о так называемом фиксированном объеме убытков, который устанавливается по усмотрению суда в пределах, предусмотренных законом об авторских правах. Зачастую размер возмещения устанавливается на довольно высоком уровне с тем, чтобы одновременно и карать правонарушителя, и действовать как устрашение для других. Существование в некоторых странах конституционных ограничений на использование квазимер уголовно-правового характера в гражданских делах может привести к отказу от института фиксирования значительного объема убытков. Так же, как и в делах о патентных нарушениях, в делах о нарушении авторских прав может быть вынесено решение о возмещении убытков и в тех случаях, когда нарушитель не знал, что действует противоправно. Во многих странах не существует действующих систем регистрации авторских прав, наподобие систем регистрации патентов. Поэтому издатель, которому предлагается рукопись произведения, не может установить, что это плагиат. Даже в США, где авторские права регистрируются, фиксируется только названия произведений, что мало помогает в борьбе с плагиатом, поскольку плагиаторы чаще всего меняют именно название. И, тем не менее, в большинстве стран законодательством предусматривается возмещение убытков даже в случаях неумышленного нарушения авторских прав. По мере того, как через Интернет проходит все больший объем авторских работ, стало легче обнаруживать плагиат, поскольку можно проводить автоматизированный поиск кусков текста в вызывающих подозрение работах, используя для этого технические возможности Интернета21. Возмещение убытков, взыскание с нарушителя незаконно полученного дохода или выплата им компенсации представляют собой один из наиболее действенных способов защиты авторских прав. В данном случае имущественный интерес потерпевшего удовлетворяется за счет денежной компенсации понесенных им имущественных потерь. При этом такая компенсация может быть либо прямо увязана с размером причиненного вреда (возмещение убытков), либо связана с ним лишь косвенным образом (взыскание незаконного дохода), либо вообще относительно независима от него (выплата компенсации). Следует отметить, что хотя возможность компенсации имущественных потерь допускалась и ранее действовавшим авторским законодательством, в настоящее время правила возмещения вреда в рассматриваемой сфере претерпели существенные изменения. В частности, если раньше размер убытков нередко ограничивался нормативными актами, а на См., например, страницу в Интернете, http://www.altavista.com или http://www.rambler.ru, или http://www.aport.ru практике чаще всего сводился к взысканию в пользу потерпевшего того гонорара, который ему причитался бы при нормальном использовании произведения, сейчас появилась возможность взыскивать с нарушителя убытки в полном объеме. Кроме того, потерпевший может выбрать конкретный метод возмещения вреда, что во многом облегчает задачу по защите его нарушенных имущественных интересов. Наконец, правом на возмещение вреда стали пользоваться все обладатели авторских прав, в том числе и лица, которые приобретают эти права по договорам. В соответствии с п. 1 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» основной формой компенсации причиненного потерпевшему ущерба является возмещение убытков. Под убытками разумеются расходы, произведенные лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В рассматриваемой области в соответствии с общим правилом убытки возмещаются в полном объеме. В качестве примера реального ущерба можно указать на расходы, затраченные потерпевшим на устранение искажений произведения или на восстановление материального носителя, который поврежден или уничтожен нарушителем авторских прав. Возмещению подлежат также расходы на оказание юридической помощи по защите нарушенных авторских или смежных прав, на уплату пошлины при предъявлении иска в суд и т.п. Гораздо чаще, однако, убытки в рассматриваемой области выражаются в той упущенной выгоде, которая могла быть получена в условиях нормальной реализации прав и обязанностей участников авторских правоотношений. Представляется, что в настоящее время этот вид убытков не может сводиться только к выплате того гонорара, который получил бы автор, если бы его права не были нарушены. Во-первых, действующее авторское законодательство, как уже отмечалось, отказалось от нормирования авторского вознаграждения, сохранив лишь минимальные ставки, которые в соответствии с п. 3 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» устанавливаются Правительством РФ за отдельные виды использования произведений и объектов смежных прав. Вместе с тем ориентация на минимальные ставки была бы явно несправедливой мерой по отношению к потерпевшим. Взыскание же вознаграждения по максимальным ставкам, что практиковалось в прежние годы, сейчас невозможно. Во-вторых, если упущенная выгода сводилась бы к невыплаченному гонорару, эта мера ответственности становилась бы явно несоизмеримой по сравнению с другими предусмотренными законом способами компенсации упущенной выгоды. Поэтому в качестве упущенной выгоды должна рассматриваться по меньшей мере вся та прибыль, которая незаконно получена нарушителем авторского или смежного права. Обоснование размера причиненных убытков, включая упущенную выгоду, является задачей самого потерпевшего. Им же доказывается сам факт нарушения принадлежащих ему авторских прав, а также причинная связь между нарушением его прав и возникшими убытками. Что касается субъективного условия ответственности, то нарушитель авторских прав предполагается виновным до тех пор, пока им не будет доказано противное. По общему правилу, убытки взыскиваются в денежной форме. Вместе с тем следует иметь в виду, что авторское законодательство допускает передачу обладателю авторского права по его требованию контрафактных экземпляров произведения или фонограммы, за счет которых могут полностью или частично покрываться причиненные убытки. Если потерпевшего такая форма возмещения убытков не устраивает, он может настаивать на денежной компенсации его имущественных потерь. Поскольку доказать наличие убытков и обосновать их размер, особенно в части упущенной выгоды, бывает не всегда просто, Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» предоставляет потерпевшим возможность компенсировать понесенные ими убытки двумя другими, более простыми способами. Во-первых, они могут взыскать с нарушителя в свою пользу весь доход, полученный им вследствие нарушения авторских и смежных прав. Нетрудно заметить, что в данном случае ответственность нарушителя существенно повышается, так как речь идет о всем его незаконном доходе, а не о полученной им прибыли. Кроме того доказать размер дохода, по общему правилу, гораздо проще. В частности, это может быть сделано и расчетным путем, исходя, например, из объема тиража и стоимости одного экземпляра произведения. Во-вторых, обладатели нарушенных авторских прав могут поступить еще проще, потребовав от нарушителя выплаты компенсации. Размер компенсации определяется по усмотрению суда или арбитражного суда на основании иска потерпевшего в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством РФ. Как показывает судебная практика последних лет, требование о выплате компенсации является самым распространенным методом возмещения убытков, причиненных нарушением авторских и смежных прав. Его популярность объясняется именно тем обстоятельством,, что истец в данном случае должен доказать лишь сам факт нарушения его имущественных прав, что подразумевает и причинение ему убытков, но не обязан обосновывать их размер. Учитывая это обстоятельство, многие нарушители, особенно тогда, когда интересы потерпевших представляют организации, занимающиеся управлением авторскими (смежными) правами на коллективной основе, а само нарушение достаточно очевидно, выплачивают потерпевшим компенсацию в добровольном порядке. Размер компенсации колеблется в этом случае в интервале от 20 до 100 минимальных размеров оплаты труда за одно бездоговорное использование произведения. Когда же в процессе переговоров договориться не удается и дело доходит до суда, размер компенсации в абсолютном большинстве случаев значительно превышает указанные суммы. При определении конкретного размера компенсации суды учитывают предполагаемый размер убытков потерпевшего, размер извлеченных нарушителем доходов, масштабность нарушения, количество потерпевших, степень вины нарушителя и некоторые другие факторы. На практике размер компенсации, назначенный судом, варьируется в большинстве случаев от 100 до 1000 минимальных размеров оплаты труда, хотя по крупным делам достигает и больших сумм. По общему правилу, компенсация назначается исходя из того размера минимальной оплаты труда, который действовал на момент нарушения права. Однако поскольку очень часто нарушения носят длящийся характер, а иногда не являются оконченными и на момент вынесения судебного решения, в расчет должно приниматься и изменение минимального размера оплаты труда.

Н. Административные санкции за нарушение авторских прав путем импорта пиратской продукции Восстановление нарушенных прав в судах гражданской юрисдикции — не вполне достаточная защита в области авторских прав. Пираты действуют издалека, часто из «заморских стран». В случае ввоза пиратской продукции в страну не всегда есть возможность предотвратить ее распространение. Поэтому возникает серьезная потребность в способе блокирования пиратских товаров на границе. При этом честный импортер должен быть защищен, если он может доказать, что ввозимая им продукция не нарушает авторского права. Статья 16 Бернской конвенции содержит положение, открывающее возможность изымать контрафактную продукцию, но, к сожалению, статье недостает четкой регламентации: «(1) Контрафактные экземпляры произведения подлежат аресту в любой стране Союза, в которой это произведение пользуется правовой охраной. (2) Положения предшествующего пункта применяются также и к произведениям, происходящим из страны, в которой произведение не охраняется или перестало пользоваться охраной. (3) Арест налагается в соответствии с законодательством каждой страны». В связи с определенной нечеткостью данной статьи Конвенции, многие страны не ввели в свое законодательство статей, формулирующих механизм изъятия товара при таможенном досмотре. Частично эта ситуация исправлена Соглашением ТРИПС. В ст. 51 указывается: «Страны-участницы должны в соответствии с изложенным ниже принять процедуры, дающие правообладателю, имеющему серьезные основания опасаться, что существует угроза ввоза контрафактной или поддельной по товарному знаку продукции, право обращаться с письменными заявлениями в компетентные административные или судебные органы для того, чтобы таможенные власти отсрочили таможенную очистку и свободное обращение подобной продукции». Понятие «пиратская продукция» в Соглашении определено следующим образом: «... Любая продукция, которая представляет собой копию оригинала, изготовленную без согласия правообладателя или лица, уполномоченного правообладателем в стране изготовления, и которая прямо или косвенно воспроизводит эту копию, чье изготовление уже явилось нарушением авторского или смежных прав в соответствии с законодательством страны импортера». Таким образом, указанные процедуры прямо нацелены на случаи задержания на границе пиратской продукции, а не на разрешение спорных случаев признания авторских прав или установления их нарушения. Для того чтобы защитить импортера, от обладателя авторского права требуется представить «адекватные доказательства» правообладания и обеспечить «безопасность или страхование» импортируемого груза. Соглашением ТРИПС предусматривается, что груз может быть задержан на срок до десяти дней, что дает правообладателю возможность обратиться в суд. Если груз хранится с нарушением правил, Соглашение предусматривает компенсацию за причиненный ущерб, выплачиваемую импортеру, грузоотправителю или владельцу. По общему правилу, таможенные органы не должны распространять информацию о реквизитах этих лиц, равно как и о количестве импортируемого груза, как того требуют правила охраны коммерческой тайны. Однако Соглашение ТРИПС разрешает проведение инспекции груза по поручению обладателя авторского права. Оно также делает возможным раскрытие ему информации, если устанавливается факт нарушения его прав. Условия и порядок применения мер административной ответственности за нарушение авторских прав в Российской Федерации устанавливаются ст. 48—49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 10, 12, 22, 221, 23, 24, 27, 28, 29 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. I504, 1572, 202, 241, 290 КоАП. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» помимо общей ссылки на то, что за нарушение предусмотренных настоящим Законом авторских прав наступает административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 1 ст. 48), предусматривает две конкретные административно-правовые санкции. Прежде всего, согласно п. 2 ст. 49 Закона суд или арбитражный суд помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме за нарушение авторских прав взыскивает штраф в размере 10% от суммы, присужденной судом в пользу истца. Сумма штрафов направляется в установленном законодательством порядке в соответствующие бюджеты. Как видим, указанная санкция, имеющая административно-правовую природу, является дополнительной карательной мерой воздействия на правонарушителей, действиями которых нарушены имущественные интересы обладателей авторских прав. Она применяется не самостоятельно, а лишь вместе со взысканием убытков в одной из допускаемых законом форм и прямо зависит от размера присужденной в пользу истца суммы возмещения. По смыслу закона взыскание данного штрафа является не только правом, но и обязанностью суда, которая, однако, на практике в большинстве случаев судами не выполняется. На наш взгляд, подобная практика расходится с прямым требованием п. 2 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и является одним из косвенных подтверждений того, что российские судьи пока еще не осознали в полной мере важность борьбы с пиратством. Между тем из Закона ясно следует, что указанная санкция должна применяться к правонарушителям автоматически, безотносительно к тому, просит ли об этом потерпевший или нет. Другой административной санкцией является предусмотренная п. 4 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» конфискация контрафактных экземпляров произведения, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Однако данная санкция носит административно-правовой характер лишь тогда, когда по решению суда указанные предметы подлежат уничтожению. Если же по требованию потерпевшего контрафактные экземпляры произведения передаются ему (материалы и оборудование, которые использовались для их воспроизведения, могут быть лишь уничтожены), это следует рассматривать как одну из форм полного или частичного возмещения причиненных ему убытков. Как и взыскание штрафа, применение конфискации контрафактных экземпляров зависит от усмотрения суда. Поскольку потерпевший также может быть заинтересован в реализации данной меры (причем не только тогда, когда он требует передачи ему конфискованных контрафактных экземпляров), он может настаивать на конфискации и последующем уничтожении контрафактной продукции, а также обжаловать судебное решение, не содержащее данной санкции. На практике рассматриваемая мера также пока не находит широкого применения. Конфискация материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров, производится по усмотрению суда. Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» позволяет обладателям авторских прав обращаться за защитой своих нарушенных прав в антимонопольные органы РФ. Правовой базой для этого служит ст. 10 указанного Закона, которая признает одной из форм недобросовестной конкуренции «продажу товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг». Государственные антимонопольные органы (Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы) имеют одной из своих задач «предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции» (п. 1 ст. Закона) и наделены полномочиями давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий и «принимать решения о наложении штрафов на коммерческие и некоммерческие организации и административных взысканий на их руководителей, граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей» (ст. 12 Закона). По своей сути антимонопольные органы являются органами исполнительной власти и обеспечивают административно-правовую защиту имущественных интересов хозяйствующих субъектов в рассматриваемой сфере. Это, в частности, означает, что обращаться с заявлениями в антимонопольные органы могут лишь те обладатели авторских прав, которые занимаются коммерческим использованием произведений. Как правило, такого рода деятельностью занимаются не сами создатели творческих результатов, а пользователи произведений, которые приобрели соответствующие права на основании закона (работодатели) или договора. В соответствии со ст. 27 Закона заявления подаются в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства. В заявлении должны содержаться сведения о заявителе и о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства, а также существо требования, с которым обращается заявитель. Порядок рассмотрения заявлений определяется Правилами рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденными приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 25 июля 1996 г. По общему правилу, поступившее заявление рассматривается специально созданной для этого комиссией в трехмесячный срок с момента вынесения определения о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства (сам вопрос о возбуждении дела решается в месячный срок со дня поступления заявления). Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, комиссия вправе привлекать к участию в рассмотрении дела экспертов и специалистов. Рассмотрение дела производится с участием сторон, которые могут знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства и давать устные и письменные объяснения. Решение принимается комиссией простым большинством голосов открытым голосованием в отсутствие лиц, участвующих в деле. Принятое решение объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела, при этом может быть оглашена только резолютивная часть. Мотивированное решение направляется или вручается под расписку сторонам по делу в пятидневный срок со дня его вынесения. На основании решения комиссии в соответствии со ст. 12 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» выносится предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которое в установленном порядке направляется или вручается лицу, совершившему это нарушение. Предписание, в котором должны содержаться разумные сроки и конкретные действия по прекращению нарушений и (или) устранению их последствий, подлежит исполнению в установленный им срок. Неисполнение предписания, т.е. уклонение от исполнения, частичное исполнение или несвоевременное исполнение предписания, влечет за собой ответственность в виде штрафа в размере до 100 минимальных размеров труда за каждый день просрочки, но не более 25 тысяч минимальных размеров оплаты труда. При этом руководители организаций могут быть подвергнуты персональной административной ответственности в виде предупреждения или штрафа в размере до 8 минимальных размеров оплаты труда (ст.

1572 КоАП). Лица, не согласные с предписаниями антимонопольных органов и наложением штрафов, вправе в 6-месячный срок со дня вынесения соответствующих решений обжаловать их в суд (арбитражный суд). Подача жалобы приостанавливает исполнение решений (предписаний) на время ее рассмотрения в суде до вступления решения суда в законную силу. Как показывает практика, обращения обладателей авторских и смежных прав за защитой их прав в антимонопольные органы — пока достаточно редкое явление. Как правило, это делается в случаях, когда нарушение авторских или смежных прав является очевидным и подтверждается бесспорными доказательствами. Кроме того, поскольку окончательную точку в споре о нарушении авторских или смежных прав все равно ставит суд, многие потерпевшие предпочитают обращаться за защитой своих прав непосредственно в суд. Кодекс РСФСР об административных правонарушениях устанавливает административную ответственность за продажу, сдачу в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведений и фонограмм (ст. 150). Место расположения ст. 150 КоАП (глава 12 КоАП «Административные правонарушения в области торговли и финансов») и анализ ее диспозиции свидетельствуют о том, что, вводя данную статью, законодатель прежде всего преследовал цель поставить заслон незаконному обороту контрафактной продукции. Это вытекает хотя бы из того, что противоправными считаются в первую очередь продажа и сдача в прокат материальных носителей произведений и фонограмм, если они осуществляются с нарушением установленных ст. 150 КоАП правил. Однако диспозиция статьи сформулирована таким образом, что ею охватываются не только действия по распрос гранению экземпляров произведений и фонограмм, но и иное незаконное их использование. Поэтому в принципе административная ответственность по ст. 150 КоАП может наступать и за незаконное воспроизведение, импортирование, публичное исполнение и иное использование произведений и фонограмм. Ограничителями выступают лишь два обстоятельства, а именно связь правонарушения с материальными носителями произведений и фонограмм и преследование нарушителем коммерческих целей. В этой связи данная статья, как правило, не может быть применена к случаям незаконной передачи произведения или фонограммы в эфир или по кабелю, их переделки или иной переработки, публичного исполнения, если при этом используются правомерно введенные в оборот материальные носители произведений и фонограмм. Охватываемые ст. 1504 КоАП действия образуют состав административного правонарушения в случаях, если: экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве и смежных правах, или на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях и о местах производства, а также иная информация, которая может ввести в заблуждение потребителей, или на экземплярах произведений или фонограмм уничтожен или изменен знак охраны авторского права или знак охраны смежных прав, проставленные обладателем авторских или смежных прав. Из приведенной гипотезы статьи видно, что административная ответственность может наступать не только когда нарушитель имеет дело с контрафактными экземплярами произведений и фонограмм, т.е. такими экземплярами, изготовление и распространение которых влекут за собой нарушение авторских или смежных прав. Противоправными с точки зрения закона считаются такие действия, которые хотя и не нарушают чужих авторских или смежных прав, но направлены на введение потребителей в заблуждение относительно происхождения материальных носителей произведений и фонограмм или правообладателей. Так, если даже на фонограмме зафиксированы неохраняемые произведения и (или) исполнения, но указаны ложные сведения об ее изготовителе или месте производства, воспроизведение или распространение такой фонограммы образует административное правонарушение. Введение ответственности за подобные действия имеет целью защиту прав как потребителей, так и обладателей авторских и смежных прав, поскольку ложная информация о происхождении материальных носителей значительно затрудняет борьбу с пиратством. Субъектами ответственности по ст. 1504 КоАП выступают физические лица, которые занимаются коммерческой деятельностью по использованию произведений и фонограмм либо в качестве индивидуальных предпринимателей (продавцы экземпляров произведений и фонограмм, лица, сдающие их в прокат, и т.п.), либо в качестве руководителей соответствующих организаций. Административной ответственности подлежат лица, достигшие к моменту совершения административного правонарушения 16-летнего возраста. Наряду с российскими гражданами административную ответственность несут находящиеся на территории РФ иностранцы и лица без гражданства. При выявлении административного правонарушения, предусмотренного ст. 1504 КоАП, уполномоченные должностные лица органов внутренних дел составляют протокол, в котором среди прочих данных указываются место, время и существо правонарушения. При необходимости допускается административное задержание нарушителя на срок до трех часов (ст. 241, 242 КоАП). Вопрос о наложении административною взыскания рассматривается судьями федеральных судов в порядке, установленном процессуальным законодательством. В качестве санкции применяется штраф в размере от 5 до 10 минимальных размеров оплаты труда (в отношении граждан) или от 10 до 20 минимальных размеров оплаты труда (в отношении должностных лиц) с конфискацией контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Если лицо в течение года уже подвергалось административному взысканию на основании ст. 1504 КоАП, размер штрафа увеличивается соответственно до 10—20 или 30—50 минимальных размеров оплаты труда. Конфискованные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Практическая реализация административной ответственности, предусмотренной ст. КоАП, затруднена тем, что работники органов внутренних дел зачастую не в состоянии выявить контрафактную продукцию, так как определить это на основании лишь внешних признаков материальных носителей не всегда возможно. Выход видится в создании специализированных подразделений органов внутренних дел по борьбе с пиратством, которые работали бы в тесном контакте с обществами, управляющими имущественными правами авторов и обладателей смежных прав на коллективной основе, и иными объединениями правообладателей.

О. Уголовная ответственность за нарушение авторских прав В ст. 61 Соглашения ТРИПС сформулировано требование применения уголовной ответственности за пиратское использование авторских прав: «Страны-участницы должны налагать уголовную ответственность и наказание, по крайней мере, за злоумышленное... пиратское коммерческое использование объектов авторского права. Меры уголовного наказания могут включать как лишение свободы, так и/или денежные штрафы, размеры которых должны быть достаточными, чтобы удерживать других от совершения подобных действий, и должны соответствовать уровню наказаний, налагаемых за преступления соответствующей тяжести. В соответствующих случаях меры борьбы с пиратством должны включать арест, конфискацию и уничтожение пиратской продукции и любых материалов и приспособлений, которые были использованы при совершении правонарушения. Страны-участницы могут использовать уголовно-правовые и уголовно-процессуальные меры в случаях нарушения прав интеллектуальной собственности, особенно, когда эти нарушения совершаются умышленно и с коммерческим размахом». Уголовная ответственность за нарушение авторских прав необходима по той же причине, что и уголовная ответственность за кражу других видов собственности. Пиратов, нарушающих авторские права, очень трудно схватить за руку, и поэтому одних гражданско-правовых средств борьбы может быть недостаточно. Введение уголовной ответственности в отношении пиратов может служить двоякой цели: быть средством удержания пиратов от совершения действий и средством «выведения их из строя». Суровость наказания может убедить некоторых людей не заниматься пиратством. Тюремное заключение и уничтожение производственных мощностей для пиратской продукции может, хотя бы па время, физически предотвратить новые правонарушения. Уголовной ответственности за нарушение авторских прав подлежат, как правило, лишь те, кто действовал с умыслом. Гражданско-правовые средства борьбы с нарушителями авторских прав используются также и в отношении тех, кто действовал неумышленно. Например, журнал, получивший рукопись статьи, публикует ее, не зная (и не будучи в состоянии знать), что это пиратская рукопись. Тем не менее, журнал может быть привлечен к гражданской ответственности за нарушение авторского права. Журнал может подать в суд на человека, представившего рукопись, с требованием возместить понесенные убытки, но будет очень затруднительно довести дело до конца. Издатель может ошибочно полагать, что какое-то произведение уже является частью общего достояния, а, опубликовав его, убедиться, что авторское право на эту вещь еще действует. В этом случае издатель несет гражданскую ответственность. В любом случае было бы совершенно неправильно привлекать к уголовной ответственности издателя, который действовал, не имея злого умысла. Состав уголовного преступления по действующему российскому законодательству образуют лишь незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб. Нарушение иных прав авторов, в частности права на имя, права на обнародование, права на защиту репутации автора и т. д., уголовно наказуемого деяния не образует. Объективная сторона рассматриваемого преступления может состоять из одного или нескольких действий, подпадающих под ст. 146 УК РФ, а именно заключаться: а) в присвоении авторства на произведение (исполнение, постановку), т.е. в выдаче чужого результата творческого труда за собственный;

б) в совершении любого действия, связанного с незаконным использованием произведения или объекта смежных прав (т.е. их незаконное воспроизведение, распространение, передача в эфир и т.д.). Состав данного преступления тлеет материальный характер, т.е. сам факт совершения указанных выше действий еще не заключает в себе состава оконченного преступления. Лишь при действительном причинении этими действиями крупного ущерба преступление считается совершенным. Поэтому противоправные действия, которые еще не привели к крупному ущербу, но могли его вызвать, образуют покушение на преступление. Те же действия, которые не привели и не могли привести к крупному ущербу, уголовным преступлением не признаются. Камнем преткновения в практической реализации ст. 146 УК РФ является вопрос о понятии крупного ущерба. Закон его размера не определяет, что, безусловно, является серьезным пробелом.

Наиболее близкое решение данного вопроса содержится в примечании 2 к ст. 158 УК РФ, где применительно к преступлениям против собственности крупным размером считается стоимость имущества, в 500 раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством на момент совершения преступления. На практике именно эта цифра и принята в качестве ориентира при оценке крупного ущерба, причиненного нарушением авторских и смежных прав. Вместе с тем на практике нет единства в самом понимании ущерба, а именно в том, должен ли трактоваться ущерб как прямые убытки обладателя авторских или смежных прав или как любые его потери, включая упущенную выгоду. На наш взгляд, сведение ущерба лишь к реальным убыткам сужает сферу применения ст. 146 УК РФ до таких пределов, когда ее существование во многом утрачивает практический смысл. К подавляющему большинству случаев откровенного пиратства данную статью применить будет невозможно. Основные имущественные потери обладателей авторских и смежных прав выражаются в той выгоде, которой они лишились из-за действий пиратов. Поэтому представляется, что понятие ущерба в ст. 146 УК РФ должно трактоваться так же, как и в авторском праве. Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, характеризуется прямым умыслом. Это означает, что лицо не только осознает, что, например, совершает плагиат или незаконно использует чужое произведение, но и желает этого. Отсутствие в действиях правонарушителя вины или неосторожная вина исключают привлечение его к уголовной ответственности. Уголовную ответственность за нарушение авторских прав несут лица, достигшие 16 лет. Данное преступление наказывается штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. Те же действия, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, наказываются штрафом в размере от четырехсот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы до пяти лет. Статья 146 УК РФ пока еще не находит широкого применения. По неофициальным данным, за весь 1997 г. в Москве по данной статье было возбуждено лишь 37 уголовных дел, 11 из которых доведено до суда, а по трем вынесены приговоры. Аналогичная картина наблюдается в СанктПетербурге и некоторых других регионах страны. Очевидно, что приведенные цифры — это лишь капля в том море пиратства, которое существует в России. Для сравнения: в США ежегодно возбуждается по этому поводу около 2500 уголовных дел. Во всех развитых странах борьба с пиратством ведется на государственном уровне, а не является делом лишь самих правообладателей. В нашей же стране данная проблема пока не только не решается, но и по-настоящему еще не осознана. Проведение эпизодических рейдов и облав на рынках сбыта контрафактной продукции и разгром нескольких киосков видеопроката — вот и все меры, которые предпринимаются государством силами практически не подготовленных к борьбе с пиратством правоохранительных органов. Эффективность большинства подобных мероприятий близка к нулевой отметке, так как в лучшем случае неблагоприятные последствия от них испытывают мелкие правонарушители. Поиском же настоящих пиратов, выявлением основных каналов поступления и сбыта контрафактной продукции никто серьезно не занимается. Безусловно, сказывается и такой фактор, как психологическая неготовность работников правоохранительных органов и судей рассматривать пиратов в качестве преступников, посягающих на чужую, хотя и интеллектуальную собственность. Между тем борьба с административными правонарушениями и преступлениями в рассматриваемой сфере должна вестись не менее активно, чем с кражами, мошенничеством и другими преступлениями.

П. Роль юриста в планировании и осуществлении охраны авторских прав 1. Когда следует избирать авторско-правовую охрану В связи с тем, что авторское право возникает автоматически безо всяких формальностей, нет необходимости в том, чтобы сознательно выбирать форму охраны так, как это нужно делать в области патентования. Чаще всего требуется определиться в том, достаточно ли только охраны авторским правом или нужны еще какие-либо дополнительные виды охраны. Например, поскольку идеи не могут охраняться авторским правом, публикация статьи с описанием нового технологического процесса не остановит от заимствования изложенных в ней идей для повторения этого процесса другими лицами. Поэтому в данной ситуации гораздо надежнее этот процесс либо охранять как коммерческую тайну, либо запатентовать его. По той причине, что в США действует самый большой рынок охраняемых авторским правом произведений и что в этой стране предоставляется самая сильная охрана зарегистрированным произведениям, авторы художественных работ могут захотеть зарегистрировать их именно в США22. И хотя процесс регистрации сложностей не представляет, издатель, регистрирующий сразу несколько произведений, может воспользоваться услугами юриста для прояснения регистрационных формальностей. Юридическая помощь особенно важна при регистрации таких произведений, по которым могут возникнуть судебные споры. 2. Регулирование прав лиц, работающих по трудовому контракту и по временному соглашению Как уже говорилось выше, за исключением области кинематографии, международные договоры по авторскому праву не регулируют вопросов распределения имущественных прав между работодателями, с одной стороны, и работниками и подрядчиками — с другой. В национальном законодательстве отдельных стран содержатся положения, по которым имущественные права принадлежат работодателю, если произведение создается работником в ходе исполнения им своих служебных обязанностей. Но и в этом случае возникает ряд вопросов. Каков правовой статус автора произведения: является ли он действительно работником или независимым подрядчиком? Было ли произведение действительно создано в ходе выполнения служебных обязанностей? Когда правовая охрана произведения испрашивается в другой стране, какое право будет служить основанием для определения взаимоотношений между работодателем и работником и сути их трудовых отношений: будет ли это право страны, где испрашивается охрана, право страны, где создан объект авторской охраны, трудовое законодательство или международное договорное право? Если работа сделана независимым подрядчиком на заказ, каковы будут отношения между ним и заказчиком? Лучшим способом разрешения подобных проблем является письменный контракт между работодателем (или заказчиком) и каждым работником (или подрядчиком). Кроме того, может понадобиться подписание подобных контрактов с нанимаемыми на временную работу лицами.

3. Лицензирование и уступка авторских прав Важной задачей юристов, консультирующих по вопросам авторского права, является составление договоров о лицензировании и уступке авторских прав. Существует несколько типов таких договоров: 1) договоры с издательствами;

2) лицензионные договоры по компьютерному программному обеспечению;

3) бланкетные лицензии. Издатели обычно стараются принудить авторов к подписанию стандартных договоров. Известные авторы, обладая прочным авторитетом, могут выторговать себе необычно благоприятные условия. Некоторые удачливые авторы имеют своего агента, который ведет такие переговоры с издательством. Выше, в разделе о коммерческой тайне, мы уже говорили о том, что лицензионные договоры по компьютерному программному обеспечению имеют целью не предоставление, а ограничение прав за счет сокращения преимуществ, которые обычно получает лицо, приобретающее компьютерную программу. Бланкетные лицензии используются в тех случаях, когда затраты, связанные с ведением переговоров о получении лицензии, становятся неоправданно дорогими. Например, неоправданно дорогой может стать индивидуальная лицензия для радиостанции или ресторана на передачу в эфир или на исполнение в зале определенной песни. Во многих странах действуют специальные организации, управляющие авторскими правами, которые выдают радиостанциям, ресторанам и иным подобным учреждениям единую бланкетную лицензию сразу на исполнение широкого круга музыкальных произведений. Похожие организации представляют коллективные интересы и авторов журнальных статей.

См страницу в Интернете http://www.lcweb.loc.gov/copyright/ VIII. Виды интеллектульной собственности, близкой к авторским правам Существует несколько институтов интеллектуальной собственности, правовой режим охраны которых похож на режим охраны объектов авторского права. К их числу относятся смежные права, права на промышленный образец, права на топологии интегральных микросхем и права на базы данных.

А. Смежные права Индустрия записи исполнительского искусства приобрела коммерческий размах только в XX в., уже после того, как возникло национальное законодательство об авторском праве и была разработана Бернская конвенция. По этой причине законодатели многих стран решили охранять права исполнителей не с помощью инструментов авторского права, а с помощью сходного с ним института смежных прав (т.е. прав, смежных с правами авторов). Но в некоторых странах, и прежде всего в США (представляющих собой самый большой рынок звукозаписи), права исполнителей охраняются авторским правом при более узком определении прав автора произведения. В национальном законодательстве и в международных договорах проводится четкое разделение прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания, что ставит барьер между ними и ретранслирующими компаниями, пиратами (т.е. нелегальными производителями продукции звукозаписи) и «бутлеггерами» (или «теневиками»), т.е. компаниями, осуществляющими звукозапись с прямых трансляций и эфирного вещания. Наряду с охраной прав авторов произведений науки, литературы и искусства российское авторское право признает и охраняет права исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного и кабельного вещания. Права указанных лиц ввиду их близости и тесной связи с правами авторов именуются смежными правами. Смежные права стали охраняться в России лишь с 4 августа 1992 г., когда на территории РФ были введены в действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Общие нормы Основ 1991 г. получили развитие в Законе об авторском праве, посвятившем смежным правам специальный раздел, в котором уточнен состав охраняемых смежных прав. Необходимость охраны такой разновидности смежных прав, как права артистовисполнителей и режиссеров-постановщиков, признавалась большинством российских специалистов уже давно. Однако мнения относительно возможных форм охраны результатов исполнительского творчества разделились. По мнению одной группы ученых, в результате творческой деятельности исполнителей создается новый объект авторского права — произведение исполнительского искусства, права на который должны охраняться в рамках авторского нрава в его узком смысле. С точки зрения других ученых, говорить о создании артистами-исполнителями новых произведений, при всем уважении к их труду, было бы явной натяжкой. Действительно, результаты творческой деятельности исполнителей заслуживают общественного признания и охраны, однако последняя может быть обеспечена только на основе конструирования специального института смежных прав. Именно эта вторая точка зрения, в справедливости которой, среди прочего, убеждает зарубежный и международный опыт охраны прав исполнителей, и была в конечном счете воспринята российским законодательством. Помимо прав исполнителей к смежным правам законодатель, следуя логике Римской конвенции 1961 г., отнес права производителей фонограмм, а также организаций эфирного и кабельного вещания. Указанных субъектов объединяет то, что именно благодаря их деятельности произведения, предназначенные для публичного исполнения, становятся доступными не только непосредственным слушателям и зрителям, но и широкой публике, что большей частью соответствует интересам самих авторов. Кроме того, при использовании авторских произведений интересы этих трех групп субъектов, а также авторов произведений настолько тесно и взаимно переплетаются, что в данном случае оказалась недостаточной традиционная модель взаимоотношений обладателей авторских прав и пользователей произведений. Реальная жизнь потребовала предоставления указанным пользователям произведений особых прав, которые хотя и производны от прав авторов, однако не сводятся к правам, полученным от авторов по заключенным с ними договорам. При этом если вопрос о природе прав артистовисполнителей еще может дебатироваться, то совершенно ясно, что права создателей фонограмм (звукозаписей), а также вещательных организаций не носят авторского характера. В отличие от исполнителей, деятельности которых свойственно творческое начало, изготовители фонограмм и организации эфирного и кабельного вещания осуществляют техническую деятельность, в результате которой никакого нового произведения не создается. Однако благодаря связи и сходству с правами авторов права этих лиц справедливо именуются смежными. Существенной особенностью большинства смежных прав является их производностъ и зависимость от прав создателей творческих произведений. Лишь в тех случаях, когда исполняется, записывается на фонограмму или передается в эфир или по кабелю неохраняемое законом произведение либо объект, не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права носят самостоятельный характер. По общему же правилу, производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляют предоставленные им права в тех пределах, которые определены договорами с исполнителем и автором записанного на фонограмму или передаваемого в эфир или по кабелю произведения. Для возникновения и осуществления смежных прав российский закон не требует соблюдения каких-либо формальностей. Права изготовителя фонограммы и исполнителя порождает сам факт создания соответствующей звукозаписи. Вместе с тем для оповещения третьих лиц о своих правах и предотвращения их нарушения обладатель смежных прав вправе использовать знак охраны, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре. В качестве такого знака принят предусмотренный Римской конвенцией знак охраны, состоящий из трех элементов: латинской буквы «Р» в окружности: (Р);

имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;

года первого опубликования фонограммы. Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако затрудняет процесс доказывания при его нарушении. В настоящее время сфера действия смежных прав существенно ограничена по сравнению с авторскими правами. Смежные права исполнителей признаются лишь в тех случаях, когда: а) исполнитель является гражданином РФ;

б) исполнение, постановка впервые имели место на территории РФ;

в) исполнение, постановка записаны на фонограмму, которая охраняется законом;

г) исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, которые охраняются законом (п. 1 ст. 35 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Права производителя фонограммы охраняются в следующих двух случаях: а) если он является гражданином РФ или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории РФ;

б) если фонограмма впервые опубликована на территории РФ. За организациями эфирного и кабельного вещания смежные права признаются только тогда, когда организация имеет официальное местонахождение на территории РФ и осуществляет передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории РФ. Круг конкретных правомочий, которыми обладают носители смежных прав, несколько уже того круга прав, которые принадлежат авторам произведений. При этом исполнители произведений, чья деятельность носит творческий характер, имеют как личные неимущественные, так и имущественные права. Права Производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания, чей вклад является техническим, охватывают собой лишь имущественную сферу. Иными являются и временные рамки действия смежных прав. В соответствии со ст. 43 Закона об авторском праве они действуют, по общему правилу, в течение 50 лет с даты первого исполнения или постановки (права исполнителей), первого опубликования фонограммы или ее первой записи, если она не была опубликована (права производителей фонограмм), первой передачи в эфир или по кабелю (права организаций эфирного и кабельного вещания). Исчисление указанного 50-летнего срока начинается с 1 января года, следующего за годом, когда имел место юридический факт, послуживший основанием для начала течения срока.

1. Римская конвенция Если сравнивать Римскую конвенцию (Международную конвенцию па охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания) с Бернской по числу присоединившихся стран, то она покажется гораздо менее распространенной. В нее вошло большинство стран Западной Европы. Но такие крупные государства, как Китайская Народная Республика, Российская Федерация и Соединенные Штаты Америки пока что к ней не присоединились. Причина такого положения, видимо, кроется в том, что этим международным документом определяется объем охраны прав, значительно больший, чем тот, что предусмотрен действующим национальным законодательством многих стран. В частности, Конвенцией предусматривается выплата компенсаций в случае использования записи произведения в эфирном вещании. Для европейских стран, где всегда была сильная теоретическая поддержка развития охраны авторских и смежных прав, естественной является и охрана прав исполнителей и производителей фонограмм, записи которых используются в радиовещании. В отношении Соединенных Штатов трудно найти теоретическое объяснение тому, что здесь не наблюдается стремления к подобной охране. В Америке, в отличие от Европы, не теория, а лобби, представляющее интересы промышленных кругов, в основном определяют развитие законодательства. Поэтому неудивительно, что мощная радиоиндустрия в состоянии уходить от уплаты отчислений в адрес менее организованной армии исполнителей и производителей фонограмм. Российская Федерация пока еще не участвует в Римской конвенции, хотя ее внутреннее законодательство в основном соответствует требованиям данной Конвенции. Присоединение России к Римской конвенции - вопрос лишь времени, поскольку обязательство России подписать эту Конвенцию закреплено в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве с Европейским союзом, а также в Соглашении ТРИПС, требования которого должны быть выполнены Российской Федерацией как условие ее вступления во Всемирную торговую организацию. 2. Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм Сфера действия этой - Конвенции достаточно ограничена, так как она направлена только против незаконного изготовления дубликатов фонограмм. Именно ввиду узкой направленности Конвенции такие страны, как США, где законом автору предоставляется исключительное право на воспроизведение произведений, но не урегулирован вопрос об использовании их в эфире, присоединились к ней. Российская Федерация присоединилась к Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 13 марта 1995 г. 3. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности Основным недостатком Римской конвенции, с точки зрения индустрии звукозаписи, явилось то, что в ней предусмотрен срок охраны фонограммы только в 20 лет. Соглашение ТРИПС устанавливает минимальный срок охраны в 50 лет, начиная с конца того года, которым датируется запись. Российское законодательство о смежных правах данному требованию Соглашения ТРИПС соответствует, так как срок охраны прав производителей, равно как и иных обладателей смежных прав, составляет 50 лет. 4. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах разрабатывался как универсальный документ, который может быть подписан даже теми странами, где отсутствует требуемый Римской конвенцией режим охраны. В Договор включено требование Соглашения ТРИПС о 50-летнем сроке охраны. В нем есть положения, регулирующие вопросы использования таких новых технологий, как цифровая запись и трансляция, а также кабельное вещание, которые не попали под охрану Бернской конвенции. Статьей 15 Договора (по аналогии с Римской конвенцией) предусматривается выплата отчислений за публичное вещание с использованием фонограмм. При этом, правда, данная статья не является обязательной к применению для стран-участниц, поскольку дает возможность присоединения к Договору с оговоркой о том, что вопрос об отчислениях решается по усмотрению вступающей в Договор страны. В соответствии со ст. 4 Договора те страны, в которых приняты отчисления за передачу в эфир фонограмм, не должны их производить в адрес стран, вступивших в Договор с оговоркой. Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г.

Российской Федерацией пока еще не подписан, хотя внутреннее российское законодательство его требованиям в основном соответствует. 5. Охраняемые права исполнителей В Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах по сравнению с Римской конвенцией значительно расширено понятие охраняемых исполнений. В соответствии с Договором к числу исполнителей отнесены актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые непосредственно представляют, поют, декламируют, играют, произносят или каким-либо иным образом исполняют литературные, художественные или фольклорные произведения. В публикациях ВОИС и на ее сайте в Интернете23 высказывается мнение о том, что включение в число объектов охраны танцев и фольклорных произведений является важным шагом по пути выравнивания положения между менее развитыми и импортирующими интеллектуальную собственность странами и более развитыми странами—экспортерами интеллектуальной собственности. На деле же, однако, получаемый доход, если он вообще возможен, от смежных прав на танец или фольклорное произведение совершенно незначителен в сравнении со стоимостью экспортируемой из более развитых стран интеллектуальной собственности. Действующее законодательство России не определяет детально круг лиц, которые приобретают смежные права в связи с творческим исполнением авторских произведений. К числу исполнителей отнесены три большие группы субъектов — артисты, режиссеры-постановщики и дирижеры (ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Все они названы исполнителями, хотя две последние категории, и особенно режиссеры-постановщики, могут считаться ими только условно. Исполнителями в строгом смысле слова являются лишь артисты, т.е. актеры, певцы, музыканты, чтецы, танцоры и другие лица, которые непосредственно представляют, поют, произносят, декламируют, играют или каким-либо иным образом исполняют творческие произведения. При этом их исполнение всегда носит конкретный характер и каждое новое исполнение представляет собой самостоятельный объект правовой охраны. Лишь в том случае, когда исполнение оказывается зафиксированным на каком-либо материальном носителе, оно «отрывается» от своего создателя и начинает самостоятельную жизнь. В отличие от артистов режиссеры-постановщики, в частности театральные режиссеры, балетмейстеры, хореографы и т.д., непосредственного участия в исполнении произведения не принимают, хотя прежде всего благодаря их творческим усилиям создается художественно целостное сценическое произведение. Результаты их творческого труда, даже если они не зафиксированы на материальном носителе, могут использоваться без участия самих режиссеровпостановщиков. Так, многие театральные спектакли, поставленные известными режиссерами, продолжают идти на сценах театров уже после их смерти. В связи с этим нельзя не признать, что труд режиссера-постановщика в теоретическом плане гораздо ближе к авторскому, чем к исполнительскому, творчеству. Закон, однако, решил данный вопрос иначе, наделив режиссеровпостановщиков лишь исполнительскими правами. Исполнителем может быть лишь физическое лицо, возраст и состояние дееспособности которого значения не имеют. Конечно, права малолетних и недееспособных исполнителей осуществляют их законные представители. Если исполнение производится различными искусственно созданными механизмами либо животными, исполнительские права приобретают их создатели либо дрессировщики. Российское законодательство охраняет результаты исполнительской деятельности как профессионалов, так и любителей, не делая между ними никакого различия. Коллективное исполнение произведения приводит к возникновению между исполнителями примерно таких же отношений, какие порождает соавторство при создании произведения. Если исполнителей произведения несколько, они осуществляют принадлежащие им правомочия только по взаимному согласию. Реализация прав больших коллективов исполнителей, например хоров, оркестров, театральных трупп и т.п., производится их дирижерами, режиссерами, солистами, руководителями труппы. Указанное правило закона основывается на том, что обычно такие коллективы являются самостоятельными субъектами гражданского права, а их руководители управомочены на совершение юридических действий от имени всего коллектива исполнителей. Кроме того, учитывается, что исполнения, создаваемые коллективами, являются, как правило, результатами служебной деятельности членов коллектива. Вопросы, связанные с осуществлением смежных прав, принадлежащих таким коллективам, решаются в контрактах с артистами, а также в нормативных документах, регламентирующих деятельность коллективов. В любом случае закон имеет в виду сложившиеся, постоянные коллективы исполнителей. Иная ситуация возникает, однако, тогда, когда специально либо для производства записи исполнения, либо для одного или нескольких публичных выступлений приглашаются известный дирижер или солист, которые не являются постоянными членами данного коллектива исполнителей. В таких случаях согласие на использование исполнения, включая, например, запись исполнения, должно быть получено как от коллектива исполнителей в лице уполномоченного представителя коллектива, так и от приглашенного лица. В частности, исполнение известного солиста нередко представляет собой самостоятельный объект смежных прав, к созданию которого постоянные члены коллектива исполнителей, включая и его руководителя, имеют лишь косвенное отношение.

23 См. страницу в Интернете: http://www.wipo.org Поэтому приглашенные дирижеры и солисты выступают в качестве самостоятельных субъектов смежных прав и являются равноправными партнерами исполнительских коллективов. Это положение подтверждается сложившейся практикой особого выделения имен дирижеров и солистов в афишах и на обложках фонограмм. Российское законодательство охраняет права исполнителей любых произведений, которые потенциально могут выступать в качестве объектов авторского права. При этом не обязательно, чтобы само исполняемое произведение охранялось авторским законом. Охраняется исполнение и тех произведений, срок охраны которых истек, произведений народного творчества, неохраняемых произведений иностранных авторов и т.п. Для предоставления охраны способу, стилю, манере исполнения не требуется наличия какой-либо особой оригинальности или индивидуальности. Исполнение охраняется независимо от его качества и достоинств, которые являются субъективными категориями и не могут эффективно применяться на практике. 6. Имущественные права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций В российском праве имущественные интересы исполнителей обеспечиваются закреплением за ними права на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки. Само исключительное право на использование исполнения или постановки в п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» раскрывается как право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия: 1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;

2) записывать ранее не записанные исполнение или постановку;

3) воспроизводить запись исполнения или постановки, т.е. изготавливать экземпляры записи;

4) передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;

5) сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя.

а. Запись ранее не записанного исполнения Основной проблемой, с которой сталкиваются артисты-исполнители, является проблема так называемых черных записей. Записи такого рода производятся без разрешения исполнителя прямо на концерте или во время передачи по радио. Этим нарушаются как имущественные, так и неимущественные личные права исполнителей. Понятно, что дохода от этих записей артист не имеет. Очень часто записывающая техника «черных» фонограмм значительно снижает качество звучания, и исполнитель вполне может не испытывать желания демонстрировать такую запись публике. Таким образом, «черные» записи не только представляют публике некачественный продукт, но и вредят репутации исполнителя. При этом купить такую продукцию могут любители музыки и коллекционеры. В ст. 1(6) Римской конвенции сформулировано требование о том, что страны—участницы Конвенции должны обеспечить исполнителям охрану от «записи исполнения без их разрешения ранее не записанного произведения». В ст. 14(1) Соглашения ТРИПС также содержится положение об охране исполнителя от «записи ранее не записывавшегося произведения». Аналогичное требование содержится и в ст. 7(ii) Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах, сформулированное как исключительное право исполнителя «записывать свое ранее не записанное исполнение». Под, записью понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение (ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Иными словами, понятием «запись исполнения» в данном случае охватываются как звукозаписи (фонограммы), так и видеозаписи. Последние независимо от их качества и художественных достоинств обладают правовым режимом аудиовизуальных произведений. Право на запись имеет для исполнителей чрезвычайно важное значение. Пока исполнение не зафиксировано в записи, оно неразрывно связано с самим исполнителем и не существует вне деятельности последнего. Жизнь такого исполнения ограничена временем звучания стихов или музыки, продолжительностью танца или спектакля и т.п. При этом каждое новое исполнение, даже если оно практически ничем не отличается от предыдущих исполнений, выступает в качестве самостоятельного объекта смежных прав. Исполнитель может в любой момент при новом исполнении внести в него коррективы либо вовсе прекратить дальнейшее исполнение соответствующего произведения. Принимая решение о записи исполнения, исполнитель добровольно отказывается от ранее имевшейся у него возможности по осуществлению полного контроля над исполнением. Одновременно перед ним открываются такие перспективы использования исполнения, которые ранее у него отсутствовали. Право на запись отнесено законом к имущественным правам исполнителя, что, безусловно, верно. Однако не подлежит сомнению, что в нем достаточно ярко выражен и личный интерес, так как с момента записи исполнения доступ к нему получают не только непосредственные зрители и слушатели, но и более широкая аудитория, включая и будущие поколения. Моральная ответственность исполнителя за качество исполнения, в котором исполнитель уже ничего не может исправить или изменить, многократно повышается. Но более всего расширяются возможности по использованию исполнения. С момента записи исполнение в известной мере «отрывается» от своего создателя. Появляется возможность использования исполнения без участия самого исполнителя. На практике, давая разрешение на запись своего исполнения, исполнитель нередко уступает отдельные или даже все принадлежащие ему права на использование исполнения производителю соответствующей фонограммы или создателю аудиовизуального произведения. Характеризуя право на запись исполнения, закон подчеркивает, что в данном случае имеется в виду запись ранее не записанных исполнений и постановок. С учетом того, что каждое новое исполнение (постановка) является самостоятельным объектом смежных прав, его запись должна рассматриваться в качестве записи еще не записанного исполнения (постановки). Поэтому смысл приведенного указания закона состоит в отграничении первой записи от перезаписи, т.е. воспроизведения уже сделанной записи исполнения. Исполнитель вправе контролировать (разрешать или не разрешать) не только воспроизведение записи (это самостоятельное право исполнителя, закрепленное подп. 3 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), но и запись каждого последующего исполнения того же самого произведения. При этом, хотя каждое последующее исполнение рассматривается как новый объект смежных прав, в отношении которого исполнитель обладает всем комплексом закрепленных законом прав, не исключается принятие исполнителем, переуступившим право на запись исполнения конкретному лицу, обязанности воздерживаться от выдачи разрешений на запись новых исполнений того же самого произведения. б. Передача в эфир или по кабелю ранее не записанного исполнения Трансляция в эфир не записанного ранее исполнения без разрешения исполнителя посягает на его интересы и прямо, и косвенно. Если публика будет знать о трансляции исполнения, то количество проданных билетов на концерт исполнителя будет меньше. К тому же велика вероятность того, что некоторые из слушателей запишут транслируемое исполнение и что некоторые из таких записей пойдут в продажу. По этой причине ст. 1(а) Римской конвенции запрещается «передача в эфир или передача для всеобщего сведения по кабелю исполнения без согласия исполнителя, если используемое для такой передачи исполнение не было ранее передано в эфир или осуществляется с использованием записи». Статья 6(l)(i) Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах содержит аналогичную формулировку: «(i) Запрещается передача в эфир или по кабелю для всеобщего сведения ранее не записанного исполнения, если данное исполнение не было ранее передано в эфир». Соглашение ТРИПС идет несколько дальше и вводит запрет на «прямую трансляцию исполнения в эфир или по кабелю для всеобщего сведения» без согласия исполнителя. По смыслу закона право передавать исполнение или постановку в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю предоставляет исполнителю возможность осуществлять самому или разрешать другим лицам действия по передаче в эфир или по кабелю так называемого живого исполнения. Данный вывод вытекает из концовки подп. 1 п. 2 ст. 37, а также подп. 4 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», где говорится о передаче в эфир записи исполнения. На первый взгляд, не вполне понятно ограничение рассматриваемого права указанием на то, что исполнение или постановка не должны быть ранее переданы в эфир. Поскольку каждое новое исполнение представляет собой самостоятельный объект смежных прав, одно и то же исполнение не может быть повторно передано в эфир, если только оно не зафиксировано в записи. Единственным случаем, когда возможна передача в эфир (по кабелю) ранее передававшегося в эфир, но не записанного исполнения, является его ретрансляция иными организациями вещания, которая может осуществляться с согласия организации вещания, ведущей прямую трансляцию исполнения (подп. 1 п. 2 ст. 40, подп. 1 п. 2 ст. 41 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). в. Воспроизведение Подписанная многими странами Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм предусматривает: «Каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики». Аналогичная охрана предусмотрена и в Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах: «Исполнитель имеет исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение записей своих исполнений в виде фонограмм или в других видах фиксации исполнения». Прямое копирование записанного исполнения является нарушением авторского права или смежных прав практически во всех странах. Однако от стране к стране варьируется отношение к тому, является ли нарушением авторского права копирование манеры исполнения. Предположим, что некий певец точно копирует по записи манеру исполнения известного артиста В некоторых странах, например в США, такое копирование не является нарушением авторских прав. Но в борьбе с таким копированием американский артист может воспользоваться другими законами для защиты своих интересов, например законом о недобросовестной конкуренции или законом о праве на публичную эксплуатацию личности. Под воспроизведением записи исполнения (постановки), которое в самом Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» не раскрывается, следует по аналогии с терминами «воспроизведение фонограммы» и «воспроизведение произведения» понимать изготовление одного или более экземпляров записи или ее части на любом материальном носителе. Воспроизведение записи исполнения, или, что то же самое, перезапись исполнения, означает, таким образом, размножение материальных носителей, на которых зафиксирована запись одного и того же исполнения. Если производится запись нового исполнения тем же исполнителем того же самого произведения, такие действия должны квалифицироваться как запись исполнения, а не воспроизведение записи. Не является воспроизведением запись и передача исполнения в эфир или по кабелю, поскольку здесь не появляется новых материальных носителей записи исполнения. Если же зрители или слушатели производят запись передаваемого в эфир или по кабелю исполнения, они осуществляют либо запись исполнения (если в эфир или по кабелю передается «живое» исполнение), либо воспроизведение записи исполнения (если передача исполнения в эфир или по кабелю производится с использованием записи исполнения). Указанные действия в соответствии с п. 2 ст. 42 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» допустимы лишь в личных целях. г. Исполнение Когда записанное исполнение передается в эфир или воспроизводится для публики (например, в дискотеке), уровень охраны прав авторов музыки и авторов слов выше уровня охраны прав исполнителей и производителей фонограмм. Первые пользуются охраной авторских прав в полном объеме. Исполнители и производители фонограмм в соответствии с Римской конвенцией имеют охрану меньшего объема, а в странах, которые не являются участниками этой Конвенции (например, в США), не имеют никакой охраны. Статья 12 Римской конвенции гласит: «Если фонограмма опубликована в коммерческих целях, либо если воспроизведение фонограммы используется для передачи в эфир или по кабелю для всеобщего сведения, транслирующая компания выплачивает единовременное соразмерное вознаграждение либо исполнителю, либо производителю фонограммы, либо обоим вместе. Условия распределения вознаграждения между указанными лицами при отсутствии согласия между ними определяется в соответствии с внутренним законодательством ». Российское законодательство, как и законодательство большинства других европейских стран, по-разному определяет условия использования записей, сделанных для некоммерческих целей, с одной стороны, и для коммерческих целей — с другой. Некоммерческие записи исполнений нередко создаются самими исполнителями для их личных архивов, дальнейшей работы над исполнением, участия в отборочных турах конкурсов исполнителей и т.п. В отдельных случаях некоммерческие записи исполнений могут делаться и без согласия исполнителей (см., например, п. 2 ст. 42 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). При любых вариантах такие записи не могут использоваться без специального разрешения исполнителей в каких-либо иных целях, кроме тех, для которых они создавались В частности, для того чтобы такая запись исполнения была передана в эфир или сообщена для всеобщего сведения по кабелю, необходимо получить согласие исполнителя. Заинтересованность исполнителя в том, чтобы данный вопрос решался с его участием, достаточно очевидна. Запись исполнения, сделанная не для коммерческих целей, как правило, не предназначается для широкой аудитории. Поэтому исполнитель сам решает вопрос о том, достойна ли запись конкретного исполнения для передачи в эфир или по кабелю. Поскольку закон ничего не говорит о том, в каких целях запись исполнения передается в эфир или по кабелю, следует исходить из того, что согласие исполнителя требуется во всех случаях, а не только тогда, когда при осуществлении этих действий преследуются коммерческие цели. По-иному обстоит дело с передачей в эфир или по кабелю записей исполнений, опубликованных в коммерческих целях. Давая согласие на такую запись, исполнитель должен осознавать, что отныне использование записи исполнения выходит из-под его полного контроля. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 39 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» коммерческая фонограмма с записью исполнения может передаваться в эфир или по кабелю любыми заинтересованными лицами без согласия исполнителя, но с выплатой вознаграждения. Указанное вознаграждение, распределяемое между исполнителем и производителем фонограммы, выплачивается за использование коммерческой фонограммы путем: а) публичного исполнения фонограммы;

б) передачи фонограммы в эфир;

в) сообщения фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Сбор, распределение и выплата такого вознаграждения осуществляются одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе. Если этим соглашением не предусмотрено иное, указанное вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну.

д. Распространение В Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах сформулированы положения о правах исполнителей и производителей фонограмм на распространение записей. Статья 8(1) Договора гласит: «Исполнители пользуются исключительным правом разрешать открытую продажу или иные формы передачи в собственность правомерно опубликованных фонограмм». Статья 12(1) регулирует вопрос о правах производителей фонограмм следующим образом: «Производители фонограмм пользуются исключительным правом продавать или иным образом передавать в собственность оригиналы и копии своих фонограмм», но в соответствии с Договором это право ограничено принципом исчерпания прав (правом первой продажи). Статьи 8(2) и 12(2) следующим образом регулируют этот вопрос: «Ничто в данном Договоре не должно ограничивать свободу договаривающихся Сторон в определении условий, если таковые будут, в соответствии с которыми возникает исчерпание прав, указанных в параграфе 1. Исчерпание прав возникает после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или копию фонограммы, разрешенных их производителем». Российский авторский закон не закрепляет за исполнителями общего права на распространение записи исполнения. Это ясно следует из подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», в соответствии с которым исполнителям гарантируется лишь одна из правовых возможностей, входящих в состав права на распространение, а именно право на сдачу в прокат записи исполнения, причем не любой записи, а только фонограммы. Объясняется это, видимо, тем, что право на распространение экземпляров записи исполнения возникает у лица, осуществившего с согласия исполнителя воспроизведение записи исполнения, т.е. либо у производителя фонограммы, либо у создателя аудиовизуального произведения. В таком подходе едва ли можно усмотреть ущемление прав исполнителей. Ведь прежде чем распространять запись исполнения, ее необходимо размножить, а контроль над воспроизведением остается за исполнителем, который дает на него свое согласие. Если же записью и воспроизведением записи исполнения исполнитель занимается самостоятельно, то он одновременно становится производителем фонограммы или создателем аудиовизуального произведения, а значит, обладает и правом на распространение записи исполнения. Что касается производителей фонограмм, то в соответствии с подл. 3 п. 2 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» они осуществляют полный контроль над распространением экземпляров фонограммы. При этом Законом названы два наиболее типичных способа распространения фонограмм, а именно их продажа и сдача в прокат, которые не исчерпывают собой всех возможностей производителей фонограмм. В равной степени недопустим без их согласия ввод экземпляров фонограмм в гражданский оборот путем обмена, дарения и т.д. е. Прокат Прокат фонограмм по сравнению с прокатом видеокассет представляет собой большую угрозу имущественным правам обладателя экономических прав на них. Угроза риска состоит в том, что люди, берущие кассеты на прокат, переписывают их дома для своих нужд. Большинство людей смотрит записанный фильм один раз, любители музыки слушают записанные произведения снова и снова. Поэтому и в Соглашение ТРИПС, и в Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах введены положения, требующие ограничения права проката. В частности, в Договоре ВОИС право решать вопрос о сдаче фонограммы в прокат закреплено за исполнителями и производителями фонограмм. Оба международных документа позволяют государствам-участникам менять существующую систему выплаты вознаграждений за сдачу в прокат такой фонограммы. Так, например, есть системы, в которых взимаемые за прокат деньги поступают в объединения по управлению правами исполнителей и производителей фонограмм, а затем распределяются между ними. Есть и другие системы, в которых определенным налогом облагаются владельцы копировального оборудования и изготовители так называемых чистых компакт-дисков (т.е. не имеющих записи). Другой подход, хотя он и легче реализуется, может не оправдать себя с экономической точки зрения. Чистые компакт-диски могут быть использованы, например, для переписывания на них записей с дисков, взятых на прокат. Хотя не исключено, что они могут использоваться для вполне правомерных целей размещения на них массивов компьютерной информации, когда нужно экономить объемы памяти жестких дисков самого компьютера. И было бы неправильно облагать налогом такое правомерное использование компакт-дисков для того, чтобы иметь возможность платить вознаграждение исполнителям. Право исполнителя сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму с записью исполнения определено в российском законодательстве наименее удачно по сравнению с другими правами исполнителя. Во-первых, исполнитель, строго говоря, обладает не правом на сдачу в прокат фонограммы с записью исполнения, а лишь правом на получение особого вознаграждения за данный вид использования своего исполнения. Право же на сдачу фонограммы в прокат принадлежит производителю фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), к которому оно переходит при заключении договора на запись исполнения (постановки) на фонограмму (подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Поэтому лишь тогда, когда фонограмма создана самим исполнителем, за ним сохраняется право сдавать ее в прокат, хотя при этом он выступает уже в качестве производителя фонограммы. Во-вторых, совершенно не ясно, кто и в каком порядке должен выплачивать исполнителю причитающееся вознаграждение. Подпункт 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» отсылает к ст. 39 Закона, которая посвящена совершенно иным видам использования исполнения, записанного на фонограмме, опубликованной в коммерческих целях, и сдачу фонограмм в прокат вообще не регламентирует. По всей видимости, в Законе допущена ошибка, которую необходимо исправить. Поскольку право на сдачу фонограммы в прокат принадлежит, в сущности, не исполнителю, а производителю фонограммы и реализуется им путем выдачи разрешений конкретным пользователям фонограмм, сдающим их в прокат, вознаграждение за данный вид использования исполнения, записанного на фонограмме, первоначально аккумулируется у производителя фонограммы. Последний в соответствии с подп. 5 п 2 ст. 37 Закона должен передать часть полученного вознаграждения исполнителю, исполнение которого записано на фонограмме. Поскольку указанная норма сформулирована императивно, отказ исполнителя от причитающегося ему вознаграждения за данный вид использования исполнения был бы недействительным. Что же касается конкретной пропорции, в которой распределяется вознаграждение, полученное от сдачи фонограммы в прокат, то она устанавливается договором на запись исполнения или постановки на фонограмму. Завершая анализ рассматриваемого права исполнителя, укажем на то, что оно действует лишь в отношении исполнения, записанного на фонограмму. Если исполнение с согласия исполнителя зафиксировано на видеозаписи, правом на сдачу ее в прокат обладает создатель аудиовизуального произведения, который несет обязанность по выплате исполнителю специального вознаграждения за данный вид использования видеозаписи лишь тогда, когда это прямо предусмотрено договором с исполнителем.

ж. Технологические средства и управление правами Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах содержит положения об управлении правами, в своей сути одинаковые с положениями по этому вопросу, сформулированными в Договоре ВОИС по авторским правам, которые обсуждались выше. з. Неимущественные права исполнителей В Римской конвенции не содержится положений относительно неимущественных прав исполнителей. Этот пробел восполняется положениями Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах, которые наделяют исполнителя такими неимущественными правами, как право на имя и право на защиту исполнения от искажений и иных посягательств, по своим свойствам сходными с неимущественными авторскими правами, сформулированными в положениях Бернской конвенции. Вместе с тем в отношении некоторых неимущественных прав действуют ограничения объективного характера. Например, ограничения права на имя в случае исполнения симфоническим оркестром музыкального произведения. Здесь нет необходимости в указании имени каждого музыканта в оркестре. Поэтому в Соглашении ТРИПС, в полном соответствии с Бернской конвенцией, также нет требования обязательного соблюдения всех неимущественных прав исполнителей. В этом, как представляется, находит отражение то лоббирование, которое имело место со стороны США в ходе подготовки Соглашения, поскольку именно Соединенные Штаты не вполне соответствуют принятым международным стандартам охраны неимущественных прав. Факт включения положений об охране неимущественных прав исполнителей и производителей фонограмм в Договор ВОИС может затруднить для США присоединение к этому документу. В Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах», как и в Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах, названы два личных неимущественных права исполнителей, а именно право на имя и право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя. Право на имя означает возможность исполнителя требовать, чтобы при любом использовании его творческой интерпретации произведения упоминалось его действительное или вымышленное имя, которое при этом не должно искажаться. Право на имя не может отчуждаться и охраняется бессрочно. Право на защиту исполнения или постановки от искажения сродни праву автора на защиту репутации, так как обеспечивает доведение исполнения до третьих лиц в его первоначальном виде. Иными словами, любые поправки, изменения, дополнения, которые позволяет делать современная техника, могут вноситься только с согласия исполнителя. Рассматриваемое право, однако, не ограждает исполнителя от подражателей. Например, эстрадный певец, музыкант или актер не могут запретить другим исполнителям заимствовать их манеру и форму исполнения, хотя бы это, по их мнению, наносит вред их репутации. Наряду с названными личными неимущественными правами исполнитель, безусловно, обладает и правом авторства на свое исполнение, хотя закон о нем прямо и не упоминает. Как уже отмечалось, исполнение в отличие от других объектов смежных прав является результатом творческой деятельности, по поводу создания которого вполне возможен спор как между лицами, претендующими на соавторство, так и между действительным создателем исполнения и лицом, выдающим чужое исполнение за свое. Разумеется, такой спор практически может возникнуть лишь тогда, когда исполнение зафиксировано в записи и в известной мере «оторвалось» от своего создателя. Лишь признание за исполнителем особого права авторства способно обеспечить его интерес в том, чтобы все третьи лица считались с фактом создания исполнения именно им, а не каким-либо другим лицом. Конечно, во многих случаях данный интерес может быть защищен с помощью принадлежащего исполнителю права на имя, однако отнюдь не всегда. Например, невозможно опереться на данное право при совпадении имен исполнителей, анонимной записи исполнения и т.п. Сказанное свидетельствует о целесообразности прямого закрепления в законе права авторства исполнителей.

Б. Охрана авторским правом промышленных образцов Как уже говорилось выше, и Бернская конвенция, и Соглашение ТРИПС открывают возможность для государств-участников осуществлять охрану промышленных образцов либо с помощью специального патентообразного законодательства, либо с помощью обычного авторского права, либо с помощью комбинации этих двух институтов. С точки зрения обладателя права интеллектуальной собственности охрана промышленных образцов как объектов авторского права имеет свои преимущества и недостатки. К числу преимуществ следует отнести: 1) простоту (не требуется соблюдения формальностей);

2) быстроту (охрана наступает незамедлительно);

3) отсутствие требования новизны;

4) отсутствие требования изобретательского уровня и 5) относительно долгий срок охраны (пожизненный плюс 50 или 70 лет). К основным недостаткам следует отнести: 1) отсутствие охраны против независимого создания похожего или идентичного образца другим лицом и 2) отсутствие (в некоторых странах) охраны полной конфигурации изделия. Как уже отмечалось, оригинальный внешний вид промышленных изделий по российскому законодательству может охраняться либо в качестве промышленного образца, либо как произведение декоративно-прикладного искусства (ДНИ) или дизайна. Проблеме их соотношения в советской юридической литературе уделено немало внимания, однако так и не было предложено достаточно четких критериев их разграничения. Как представляется, таких критериев и не существует, если только не считать ими закрепленные законом критерии патентоспособности промышленных образцов и последствия, вытекающие из факта регистрации решения как промышленного образца. Иными словами, очень многие изделия, которые отвечают всем признакам произведения ДПИ, могут быть признаны и промышленными образцами. Поэтому речь может идти лишь о рекомендациях в отношении выбора возможных форм охраны конкретного изделия. Следует подчеркнуть, что ранее действовавшее в СССР законодательство не допускало двойной охраны одного и того же объекта в качестве промышленного образца и произведения ДПИ. Так, в соответствии с Указаниями по составлению и подаче заявки на промышленный образец от 24 января 1985 г. экспертиза не принимала к рассмотрению заявки в отношении объектов, ранее принятых и оцененных в установленном порядке по нормам авторского права как произведения ДПИ. В настоящее время данное ограничение, носившее некорректный характер с точки зрения общих положений авторского права, в законодательстве отсутствует. Это означает, что любое произведение ДПИ, отвечающее установленным в законе критериям патентоспособности, может быть признано промышленным образцом. Такое признание приводит к изменению правового режима объекта, который с этого момента определяется не нормами авторского права, а законодательством о промышленных образцах со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В. Охрана топологий интегральных микросхем Начиная с 70-х годов, ведущие производители интегральных микросхем начали лоббировать вопрос создания отдельной системы охраны топологий. Их аргумент в пользу введения специальной охраны состоял в том, что разработка новой топологии, например, для высокоскоростного микропроцессора, может стоить десятки миллионов долларов, тогда как практически любая топология может быть скопирована за самую незначительную часть этой суммы денег. При этом новой топологии может недоставать признака новизны, необходимого для получения патентной охраны, и она может не вписаться в систему требований, которым должны отвечать предъявляемые авторским правом литературные и художественные произведения. Многие развитые индустриальные страны ввели специальный правовой институт охраны топологий. Однако принятое законодательство мало используется на практике по ряду причин. Современные производства полупроводников сосредоточены всего в нескольких странах, и мало вероятно, что они будут созданы во многих местах по причине исключительно высоких капиталовложений (примерно миллиард долларов на одно производство), требующихся для таких современных высокотехнологичных производств. Новые топологии живут на рынке лишь два-три года, при этом уже на второй год цены на них резко падают. Последние разработки топологий интегральных микросхем показывают, что основные блоки интегральной микросхемы могут исполняться автоматами. Некоторые компании по производству полупроводников патентуют отдельные части топологий, что в любом случае делает их копирование противоправным актом. Поэтому высокие риски копирования, существовавшие до 70-х годов, к настоящему времени значительно снизились. Международный договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г. был ратифицирован только одним государством. Договор был встречен в штыки такими ведущими производителями полупроводников, как Соединенные Штаты Америки и Япония, поскольку в нем содержались положения либерального толка, открывавшие возможность принудительного лицензирования. Объем охраны по национальному законодательству некоторых стран был явно недостаточен в связи с тем, что оно было построено с учетом того уровня техники и технологии, который имелся на момент его принятия. Например, в тексте законов использовался термин «полупроводники», которым далеко не охватывалось понятие интегральной микросхемы, сделанной из других материалов. В Соглашении ТРИПС была предпринята попытка исправить это положение. В ст. 35 говорится о том, что «государства-участники договариваются обеспечить охрану топологий интегральных микросхем (далее по тексту - топологий) в соответствии со статьями со второй по седьмую (за исключением параграфа 3 статьи 6), статьей 12 и параграфом 3 статьи 16 Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем, и дополнительно обязуются соблюдать следующие положения». Опущенный параграф 3 ст. 6 — это и есть положение о принудительном лицензировании. Статья 36 Соглашения ТРИПС включает в себя значительный объем охраны, не ограниченной никаким конкретным материалом или топологией: «Исходя из положений параграфа 1 статьи 37, государства-участники признают противоправными следующие действия, если они совершены без разрешения правообладателя: импорт, продажа или иное распространение в коммерческих целях охраняемых топологий, микросхем, включающих топологии или изделия на базе такой интегральной микросхемы, поскольку оно содержит в себе противоправно заимствованную топологию». Было бы слишком суровым привлекать к ответственности добросовестного покупателя большого объема какой-либо продукции, в которой была противоправно использована топология. Поэтому законодательством, как правило, разрешается добросовестному покупателю использовать продукцию при условии выплаты разумного гонорара. Российская Федерация ввела охрану топологий интегральных микросхем в 1992 г., когда был принят Закон РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране топологий интегральных микросхем». Топология интегральной микросхемы как объект правовой охраны представляет собой зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. Материальным носителем топологии выступает кристалл интегральной микросхемы, то есть часть полупроводниковой пластины, в объеме и на поверхности которой сформированы элементы полупроводниковой микросхемы, межэлементные соединения и контактные площадки. В полном соответствии с Вашингтонским договором об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г. российское законодательство предоставляет правовую охрану лишь оригинальным топологиям. По общему правилу оригинальной является всякая топология, созданная в результате творческой деятельности автора. При этом топология признается оригинальной до тех пор, пока не доказано обратное. Оригинальность — основной и единственный юридически значимый признак, необходимый для предоставления топологии правовой охраны. Ни время создания, ни выполнение формальностей, по общему правилу, не влияют на само признание топологии объектом охраны, хотя эти обстоятельства и играют известную роль в определении правового режима топологии. Субъектами прав на топологию являются авторы, их наследники, а также любые физические и юридические лица, которые обладают исключительными имущественными правами, полученными в силу закона или договора. Автором топологии признается лицо, в результате творческой деятельности которого эта топология была создана. Юридическое лицо прав авторства ни при каких обстоятельствах не приобретает и может обладать лишь правом на использование топологии. В случае если топология создана в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, что и имеет место в большинстве случаев, субъектом права на использование топологии, по общему правилу, становится работодатель. Как уже отмечалось, закон не требует от обладателя прав на топологию выполнения какихлибо формальностей. Однако по желанию автора или иного правообладателя топология может быть зарегистрирована на основе явочной системы, то есть без проверки ее оригинальности, в специально созданном для этих целей органе, а именно в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (далее — Агентство). Основное назначение регистрации состоит в создании условий, облегчающих признание и защиту прав на топологию в случае ее неправомерного использования. Регистрируя топологию, правообладатель не только публично заявляет о своих правах на достигнутый творческий результат, но и официально удостоверяет те признаки, которые отличают его топологию от уже известных. Другой мерой, призванной в известной мере оградить права на топологию от нарушений или, по крайней мере, облегчить процесс доказывания их нарушения, является помещение на топологии или на изделии, включающем топологию, предупредительной маркировки, свидетельствующей о том, что топология охраняется законом и не может быть использована без согласия правообладателя. Уведомление об этом делается в виде выделенной прописной буквы Т («Т»,, (Т), Т, Т*), даты начала действия исключительного права на использование топологии и информации, позволяющей идентифицировать правообладателя.

В результате создания оригинальной топологии ее автор, а в предусмотренных законом или договором случаях и иные лица, в частности работодатели и заказчики, приобретают ряд субъективных гражданских прав. Непосредственные создатели топологий наделяются прежде всего правом авторства и правом на авторское имя. Предполагается, что они, если иное не предусмотрено законом или договором, становятся обладателями и основного имущественного права — исключительного права на использование топологии. Сущность права на использование состоит в исключительной возможности правообладателя по своему усмотрению изготавливать, применять и распространять принадлежащую ему топологию всеми доступными способами и средствами. Исключительное право на использование топологии носит срочный характер. Статья 10 Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем» ограничивает срок его действия 10 годами, что соответствует сложившейся международной практике. Начало срока действия права на использование топологии определяется по более ранней из следующих дат: а) по дате первого использования топологии, под которой понимается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в хозяйственный оборот где-либо в мире этой топологии или интегральной микросхемы с этой топологией;

б) по дате регистрации топологии в Агентстве. Правообладатель вправе полностью или частично передавать свои имущественные права на топологию другим лицам. Предоставление разрешения на использование топологии, равно как и полная уступка прав на такое использование, осуществляется на основании гражданско-правового договора. К числу существенных условий данного договора закон относит вопросы об объеме и способах использования топологии, порядке выплаты и размере вознаграждения, а также сроке действия договора. Договор о передаче имущественных прав на топологию может быть заключен в простой письменной форме и по соглашению сторон зарегистрирован в Агентстве. Договор о полной уступке всех имущественных прав на топологию, которая зарегистрирована в Агентстве, подлежит обязательной регистрации в Агентстве. Нарушение прав авторов топологий и иных правообладателей служит основанием для применения к правонарушителям предусмотренных законом санкций. Нарушение личных неимущественных прав чаще всего происходит путем их отрицания или присвоения третьими лицами. Так, право авторства может быть нарушено путем исключения из числа соавторов лица, внесшего творческий вклад в создание топологии, путем выдачи чужой топологии за собственную разработку и т.п. Основными способами зашиты личных неимущественных прав являются требования о признании нарушенного или оспариваемого права, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения, и о прекращении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Защита имущественных прав потерпевших осуществляется путем пресечения действий, нарушающих их права или создающих угрозу их нарушения, а также путем возмещения убытков. Например, правообладатель может требовать наложения запрета на несанкционированное применение или продажу интегральных микросхем с охраняемой топологией. Что касается причиненных убытков, то они подлежат возмещению в полном объеме, включая не только реальный ущерб, нанесенный потерпевшим, но и упущенную ими выгоду. Помимо возмещения причиненных убытков по усмотрению суда или арбитражного суда с правонарушителя может быть взыскан штраф в размере 10% от суммы, присужденной судом в пользу истца. Указанный штраф налагается на правонарушителя в случае неоднократного или грубого нарушения прав потерпевшего и взыскивается в доход республиканского бюджета РФ.

Г. Охрана баз данных Считается, что введение охраны баз данных авторским правом неоправданно, поскольку такой объект практически не является результатом интеллектуальной деятельности. Например, городской телефонный справочник — это просто подборка данных об абонентах телефонной сети, составленная в алфавитном порядке. Договор ВОИС об авторских правах отличается от подобных устоявшихся взглядов и вводит следующее положение: «Сборники данных или других материалов, сделанные в любой форме и являющие собой результат интеллектуальной деятельности, выразившейся в том, как они составлялись или подбирались, подлежат охране как таковые. Охрана не распространяется на сами данные и материалы и предоставляется без ущерба авторским правам на данные или материалы, входящие в сборник». Даже если согласиться с тем, что процессу подбора информации не присуще творческое начало, сама по себе работа подобного рода требует значительных материальных затрат. Например, на создание компьютерной правовой базы, включающей данные о законах и подзаконных актах, принятых за последний 100 лет, тратятся большие деньги. В известном смысле обладатель такой базы данных защищен договорным правом. Если база работает в режиме «on line», пользователь подписывает договор до момента получения кода доступа к базе. С другой стороны, если база данных размещается на компакт-дисках и продается в магазинах, нет никакого практического способа заключать договор с каждым покупателем. Составители базы данных (вне зависимости от ее формы — напечатана она или выпущена на компакт-диске) хотели бы получить охрану своих прав на нее. Поэтому представляется весьма вероятным, что ВОИС разработает самостоятельный международный договор по охране прав на базы данных. Вероятно также, что в этот договор войдут положения Директивы Европейского Совета (март 1996 г.) об охране баз данных. Этой Директивой установлен пятнадцатилетний срок охраны прав на базы данных, которые хотя и не могут быть объектом авторского права, тем не менее, являются результатом затраченных значительных усилий. Пользователи баз данных должны свободно копировать и использовать небольшие по объему части этих баз. Если составитель базы вносит в нее существенные изменения и дополнения, модифицированная база получает охрану на следующие пятнадцать лет. Под базой данных понимается объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и т.д.), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. В России, как и в большинстве других стран, базы данных по своему правовому режиму приравнены к сборникам. Как и во всяком сборнике, результат творческой деятельности здесь выражается в особом подборе и организации данных, независимо от того, являются ли сами эти данные объектами авторского права. Вместе с тем в скором времени с учетом принятых Российской Федерацией обязательств по Соглашению о партнёрстве и сотрудничестве с Европейским союзом в России должна быть введена особая правовая охрана и таких баз данных, в создание которых не вложен творческий труд в виде оригинальной подборки или системы расположения информации, но затрачены значительное время и материальные ресурсы. Охрана подобных результатов от копирования представляется вполне оправданной и своевременной. По своей сущности такие базы данных весьма близки к объектам смежных прав, в связи с чем их правовой режим может быть определен примерно таким же образом, как и режим фонограмм и передач эфирного или кабельного вещания.

IX. Товарные знаки А. Теории охраны товарных знаков 1. Охрана прав потребителя Патентное и авторское право охраняют права потребителя лишь в косвенной форме, тогда как товарные знаки и знаки обслуживания служат интересам потребителя самым непосредственным образом. Патентное и авторское право стимулируют изобретательство и создание художественных произведений. И каждый потребитель вносит свою лепту в это стимулирование, платя более высокую цену, которую устанавливает на продукт обладатель исключительного права на него, поскольку он пользуется своим монопольным положением. За эту цену потребитель получает немедленный доступ к новой интеллектуальной собственности более высокого качественного уровня. В конечном итоге, по истечении срока охраны авторским или патентным правом, потребитель уже не оплачивает доступа к этой собственности. В отличие от этого товарный знак служит потребителю сразу и непосредственно. Важным аспектом цены товара является возможность для потребителя определить те качества и свойства, которые ему нужны. Производители товара, имеющего товарный знак, сильно заинтересованы в том, чтобы поддерживать высокий стандарт качества. Поэтому, когда потребитель находит товарный знак с нужными ему характеристиками, ему уже не нужно тратить усилия ни на какие дополнительные поиски. Многие потребители иногда приобретают заведомо пиратскую продукцию, поскольку знают, например, что пиратские компьютерные программы идентичны дорогостоящим оригиналам. Но, как правило, люди стараются избегать товаров с поддельными товарными знаками, поскольку велик риск получения товара плохого качества. К сожалению, в национальном законодательстве многих стран не имеется эффективных мер, используя которые, потребитель, обманутый фальшивым товарным знаком, мог бы защитить свои интересы в суде, поскольку временные и материальные затраты заведомо превзойдут возможную компенсацию. Защиту интересов потребителя могут осуществлять специальные государственные учреждения, которые принимают меры административного и уголовноправового характера против тех, кто подделывает товарные знаки. Другим важным средством борьбы является судебное преследование нечистых на руку конкурентов. До недавнего времени проблемам охраны товарных знаков в России уделялось мало внимания в российском законодательстве и в юридической науке. Отношения, связанные с индивидуализацией товаропроизводителей, не имели законодательной регламентации и регулировались лишь малодоступными и зачастую устаревшими подзаконными актами. В условиях гигантского монополизма и господства государственной собственности, с одной стороны, и отсутствия конкуренции и скудости товарного рынка — с другой, забота об индивидуализации производителей и выпускаемых ими товаров была практически ненужной. Следствием этого явилось крайне незначительное по сравнению с масштабами страны число регистрируемых индивидуальных знаков охраны, отсутствие споров о нарушении прав на них в судебной практике, слабая теоретическая разработка проблем, связанных с фирменными наименованиями, товарными знаками и другими аналогичными объектами промышленной собственности. С переходом к рыночной экономике отношение к указанным объектам стало коренным образом меняться. Рыночный механизм чутко реагирует на реакцию потребителей на производимый товар. Выявленный неудовлетворенный спрос потребителей на тот или иной продукт служит стимулом для развития производства. Имеющийся вакуум быстро заполняется товарами, нужными потребителям. В этих условиях очень важно обеспечить возможность индивидуализации предлагаемых товаров и услуг, в чем в равной степени заинтересованы и производители, и потребители. Гарантируя права на выступление в хозяйственном обороте под собственным индивидуальным именем, на обозначение производимых товаров и оказываемых услуг определенными символами или наименованиями и обеспечивая их защиту в случае нарушения, закон создает необходимые предпосылки для реализации указанной возможности. Товарный знак и знак обслуживания, которыми маркируются производимые товары и оказываемые услуги, являются активным связующим звеном между изготовителем и потребителем, выступая в роли безмолвною продавца. Наряду с отличительной функцией популярный товарный знак вызывает у потребителей определенное представление о качестве продукции. Являясь своего рода визитной карточкой предприятия, товарный знак обязывает предприятие дорожить своей репутацией и постоянно заботиться о повышении качества выпускаемой им продукции. Одной из важных функций товарного знака является также реклама выпускаемых изделий, поскольку завоевавший доверие потребителей товарный знак способствует продвижению любых товаров, маркированных данным знаком. На мировом рынке цена изделий с товарным знаком в среднем на 15—25% выше, чем цена анонимных товаров. Наконец, товарный знак служит для защиты выпускаемой продукции на рынке и применяется в борьбе с недобросовестной конкуренцией. 2. Охрана от недобросовестной конкуренции Законодательство о товарных знаках защищает производителей товаров и услуг от конкурентов, подделывающих их товарные знаки и знаки обслуживания. В отличие от потребителя производитель товара зачастую обладает средствами и стимулами, чтобы в судебном порядке отстоять свои права на товарный знак. В судебном порядке можно не только преследовать простое пиратство, но и решать сложные юридические вопросы, такие, как степень схожести двух товарных знаков. Именно наличие охраны товарного знака побуждает производителей улучшать качество своих товаров, поскольку защита товарным знаком может принести больше зла, чем добра, если знак ассоциируется с низкокачественным продуктом. Например, авиакомпания, с самолетами которой часто происходят аварии, очень быстро потеряет клиентов, которые уйдут к компаниямконкурентам.

Б. Международная охрана товарных знаков 1. Парижская конвенция Парижской конвенцией выработано несколько важных базовых принципов в отношении товарных знаков, но при этом она не лишена и серьезных недостатков. Конвенцией вводится национальный режим охраны товарных знаков и правила их регистрации. Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки в стране—участнице Конвенции сроком на 6 месяцев. В Конвенции перечислен ряд ситуаций, в которых участвующие в ней страны могут или должны отказаться от регистрации. При всем этом Конвенция не разрешила всех вопросов. Регистрацию все равно надо осуществлять в каждой из стран, в которых истребуется охрана товарного знака. От стран-участниц не требовалось создания специальной регистрационной системы знаков обслуживания. Конвенцией не предусмотрено требований к эффективной правовой охране товарных знаков и знаков обслуживания. Парижская конвенция по охране промышленной собственности, уделяющая знакам достаточно большое внимание, содержит ряд важных правил, определяющих принципы их правовой охраны в странах — членах Парижского союза. В частности, Конвенция закрепляет правила о приоритетном сроке при регистрации знаков, составляющем 6 месяцев (п. 1 ст. 4), о независимости товарных знаков в различных странах Парижского союза (ст. 6), о запрещении использования в качестве товарных знаков государственной символики, официальных названий и эмблем международных организаций (ст. 6 ter), о допустимых основаниях отказа в регистрации товарных знаков (ст. 6 quinquies) и др. Однако сама Парижская конвенция не создает механизма международной охраны знаков, так как связывает предоставление охраны с их обязательной регистрацией в странах — членах Парижского союза. Исключение составляют лишь так называемые общеизвестные знаки, которым охрана обеспечивается независимо от регистрации. 2. Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков Принятое в 1891 г. в Мадриде Соглашение о международной регистрации товарных знаков было значительным шагом в улучшении ситуации. В соответствии с Соглашением открылась возможность предоставления единого товарного знака для национальной и международной регистрации, который будет признаваться всеми странами-участницами, что в значительной степени поможет снизить стоимость затрат. Но Мадридское соглашение имеет и ряд своих недостатков. Во-первых, когда оно принималось, в большинстве стран регистрация проводилась без изучения знака. И этот факт нашел отражение в ряде положений Соглашения. Прежде всего, в положении о двухэтапном процессе регистрации: сначала на национальном, а затем на международном уровне, которым заявитель из страны, где проводится тщательное изучение знака или требуется его практическое использование до регистрации, ставится в менее выгодное положение. Во-вторых, тот факт, что национальные регистрационные инстанции могут отказать в регистрации только в течение одного года, делает срок, отводимый на изучение знака, слишком коротким для проведения серьезной работы да еще в условиях большой загруженности. В-третьих, относительно низкая оплата услуг по регистрации в национальной службе не может покрыть расходов на проведение серьезного исследования заявки. В-четвертых, система централизованного оспаривания, когда признание недействительности регистрации в стране первоначальной регистрации имеет последствием недействительность товарного знака во всех странах, удовлетворяет заявителей из тех стран, где знаки часто оспариваются. В связи со всем этим Соединенные Штаты, имеющие самый большой рынок товаров, снабженных товарными знаками, не вступают в Мадридское соглашение. Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г. в настоящее время является основным международным договором, направленным на преодоление принципа территориальности в охране товарных знаков. Российская Федерация участвует в этом соглашении как правопреемник Советского Союза, который присоединился к нему в 1976 г. Сущность данного Соглашения состоит в том, что товарный знак, зарегистрированный в Международном бюро интеллектуальной собственности (г. Женева), получает в стране, участвующей в Соглашении, такую же охрану, как если бы он был заявлен там непосредственно (п. 1 ст. 4). Это означает, что Мадридское соглашение не создает единого правового режима товарного знака во всех странахучастницах, а лишь облегчает процедуру получения охраны сразу во многих странах, избавляя от необходимости регистрации товарного знака в каждой отдельной стране. С 1 апреля 1996 г. стало возможным получение единого охранного документа, действительного для всех государств — участников Соглашения. Заявка на международную регистрацию, которая подается через патентное ведомство страны происхождения (ст. 19 Закона РФ о товарных знаках), оформляется по единым правилам и должна быть представлена на бланке, предписанном Инструкцией. Патентное ведомство страны происхождения удостоверяет, что данные, приводимые в заявке, соответствуют данным национального реестра, и указывает даты и номера заявки и регистрации заявки в стране происхождения, а также дату подачи заявки на международную регистрацию. Экспертиза заявок по существу Международным бюро не производится, оно лишь регистрирует заявленные знаки, сообщает об этой регистрации заинтересованным ведомствам и производит публикацию зарегистрированных знаков в издаваемом им периодическом журнале. Патентное ведомство любой страны, участвующей в Соглашении, имеет право в срок, установленный ее национальным законодательством, но не позднее одного года с даты международной регистрации, заявить, что охрана зарегистрированному знаку не может быть предоставлена на ее территории. Такой отказ должен быть мотивированным и может быть сделан только при наличии условий, которые в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности применяются к знакам, заявленным для национальной регистрации. Международное бюро незамедлительно пересылает патентному ведомству страны происхождения и владельцу знака копию уведомления об отказе в предоставлении охраны. Заинтересованное лицо имеет те же возможности для подачи возражения, как если бы знак был заявлен непосредственно в стране, где было отказано в охране. В тех странах, от патентных ведомств которых сообщений об отказе в предоставлении охраны не поступило, международная регистрация знака действует в течение 20 лет, независимо от того, какие сроки установлены национальным законодательством. Регистрация может неоднократно продлеваться на период 20 лет, считая с момента истечения предшествующего периода. За регистрацию знаков в Международное бюро уплачиваются международные пошлины, включающие основную пошлину, дополнительную пошлину за каждый класс международной классификации товаров и услуг (МКТУ) сверх трех и добавочную пошлину за каждое расширение охраны. Продление международной регистрации осуществляется путем простой уплаты основной пошлины, а в случае необходимости — дополнительной и добавочной пошлины. 3. Протокол к Мадридскому соглашению Протокол к Мадридскому соглашению разрабатывался с целью устранения всех указанных недостатков. Протокол ввел положение о международной регистрации на основании национальной заявки, а не национальной регистрации. Он продлил срок исследования заявки до 18 месяцев, увеличил стоимость регистрационных услуг, отменил систему централизованного оспаривания. Ратификация Протокола идет достаточно быстрыми темпами. Среди тех, кто продолжает воздерживаться от подписания, по-прежнему остаются Соединенные Штаты. США удовлетворены всеми основными положениями Протокола. Единственной, но достаточно серьезной для них проблемой остается положение, позволяющее при голосовании принимать как индивидуальные голоса европейских стран, так и голос ЕС. Для политики США принципиально вступление только в те международные договоры, в которых они имеют равное право голоса. Вероятно, что по этому вопросу будет достигнуто какое-то компромиссное решение и что вслед за подписанием Протокола Соединенными Штатами последует его подписание всеми другими странами.

4. Договор о законодательстве по товарным знакам Договор о законодательстве по товарным знакам 1994 г. имеет простую, но очень важную цель упрощения и гармонизации законодательства отдельных стран в целях устранения лишних формальностей при подаче заявок на регистрацию товарных знаков и при поддержании их в силе. Ратификация этого Договора также идет быстрыми темпами.

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.