WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |

«Национальный фонд подготовки кадров Подготовлено при финансовом содействии Национального фонда подготовки финансовых и управленческих кадров в рамках его Программы поддержки академических инициатив в ...»

-- [ Страница 5 ] --

Вместе с тем принятое в 2001 году руководство по оценке № нельзя признать удачным. В нем слишком сильно проявились присущие профессиональным оценщикам стереотипы мышления и недостаточно глубокое понимание большинством из них специ фики предмета. Концепции и методы, применяемые в оценке НМА, в целом те же, что и при оценке активов других типов. Спе цифика оценки НМА выражена слишком слабо, а классификация НМА очень приблизительна. Так, все элементы рыночного капи тала объединены в понятии гудвилл, элементы человеческого ка питала (точнее, его следы) включены в понятие «неосязаемые эле менты стоимости действующего предприятия». Абсолютно не внятно объяснено, что такое ИС. Разумеется, можно предпола гать, что в национальных стандартах каждой из стран это понятие будет корректно расшифровано с учетом особенностей нацио нального законодательства в данной области. Но гораздо более ве роятно другое объяснение, а именно, не очень уверенное владение предметом.

Теми же причинами можно объяснить абсолютно серьезное от ношение к затратному методу, в частности, детальное обсуждение «затрат на восстановление» и «затрат на замещение всех основных частей актива». Применительно к большей части НМА эти рас суждения выглядят странно.

В целом довольно большой объем руководства удивительно бездарно растрачен на рекомендации, часть из которых правиль на, но абсолютно не специфична для НМА, а другая часть не при менима именно к НМА. В этой связи принятие и публикацию данного руководства следует считать неудачей. Более того, есть основание предполагать, что МКСО в его нынешнем составе аб солютно не готов к методической работе в области оценки НМА.

Оценка нематериальных активов по европейским стандартам В ноябре 2000 года Европейская группа профессиональных ас социаций оценщиков – TEGOVA (The European Group of Valuer’s Associations) – опубликовала новые стандарты оценки129, которые дополнены методическими руководствами. Одно из них, а имен но, методическое руководство под номером 8 (далее – МР 8) по священо оценке НМА, в том числе НМА, не включаемым в баланс компании. Более того, в МР 8 нашла отражение новая парадигма оценки бизнеса, основанная на теории ИК. Об этом достаточно убедительно свидетельствует состав НМА, подлежащих оценке.

Согласно МР 8, все подлежащие оценке НМА, включая НМА, не учитываемые на балансе, делятся на три категории:

Гудвилл бизнеса (нераспределенные нематериальные активы);

Персональный гудвилл;

Идентифицируемые нематериальные активы.

Гудвилл бизнеса неотделим от компании и может быть учтен на балансе после ее продажи в соответствии с принципом, изложен ным в 2.4.2. Персональный гудвилл, как правило, связан с лично стью руководителя компании, не передается при ее продаже и по European Valuation Standards 2000 / The European Group of Valuer’s Associations. – The Estate gazette, 2000. – 460 p.

этому не учитывается при расчете ее стоимости, за исключением случаев, когда при смене собственника компании руководить ею продолжает то же лицо.

Идентифицируемые НМА могут оцениваться в индивидуаль ном порядке, если им можно приписать конечный срок службы и если за этот период они обеспечивают бизнесу измеримые выго ды. Обычно эта категория включает права ИС и другие аналогич ные активы, в том числе ноу-хау, информационные ресурсы130, списки клиентов и т.п. Кроме того, к НМА согласно МР 8 могут относиться:

обученная и собранная вместе рабочая сила благоприятные трудовые договоры благоприятные договоры аренды благоприятные договоры страхования благоприятные контракты на поставки контракты о найме соглашения об отказе от конкуренции клиентские отношения разрешения технические библиотеки и хранилища газет прочие нематериальные активы.

Из всего списка потенциальных НМА к человеческому капита лу безусловно относятся: персональный гудвилл, обученная и со бранная вместе рабочая сила;

благоприятные трудовые договоры;

контракты о найме. Эти активы, как правило, неотчуждаемы. Ис ключения составляют контракты о найме, в которых предусмотре на возможность передачи нанимаемого лица в другую компанию.

Кроме того, ноу-хау относят одновременно к человеческому ка питалу и к структурному.

Человеческий капитал, как уже было сказано, не может быть собственностью компании. В этом его принципиальное отличие от имущественных прав, возникающих, в частности, из обяза тельств служащих компании. В то же время человеческий капитал В Российской Федерации информационные ресурсы рассматриваются за коном «Об информации, информатизации и защите информации» как матери альные объекты и, следовательно, должны учитываться не в составе нематери альных активов, а в составе основных средств.

играет едва ли не ведущую роль в формировании стоимости ком пании. Имущественные права, как правило, могут быть включены в состав НМА. В том числе при использовании довольно изощ ренной юридической техники в имущество компании могут быть превращены контракты с наиболее ценными работниками.

Клиентский капитал представлен в МР 8 такими НМА, как: со глашения об отказе от конкуренции, клиентские отношения. Ве роятно, сюда же следует включить часть прав ИС, в том числе пра ва на: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменную упаковку, фирменное наи менование. При этом права ИС могут быть учтены на балансе, а соглашения об отказе от конкуренции и клиентские отношения, как правило, нет. Иначе говоря, здесь имеет место еще один раз рыв между составом НМА в оценочном и в бухгалтерском смысле.

Перечисленные выше особенности МР 8 дают основания ут верждать, что данное руководство разработано на основе теории ИК или, как минимум, с учетом этой теории. Однако МР 8 не со держит каких-либо рекомендаций относительно проведения из мерений или расчетов, отличных от стандартных оценочных про цедур. Тем не менее руководство допускает, что при необходимо сти и надлежащем обосновании могут быть применены методы расчетов, отличные от принятых в стандарте. Эта норма обычна для такого рода нормативных документов.

Подчиненность стандартов оценки Бухгалтерский (финансовый) учет – более консервативный институт, чем институт профессиональной оценки. Поэтому меж ду ними возникают противоречия.

Наиболее очевидны противоречия между стандартом TEGO VA-2000 и МФСО 1999. В том числе это касается оценки и учета НМА. Не совпадает перечень активов, подлежащих оценке, и ак тивов, учитываемых на балансе. Более того, в МР-8 стандартов TEGOVA-2000 этот факт признается как неизбежный. В число ак тивов, подлежащих оценке, входят «персональный гудвилл» и «обученная и собранная вместе рабочая сила», причем именно как отдельные активы. Стандарт учета НМА предполагает, что гуд вилл – это один актив, а «обученная и собранная вместе рабочая сила» учитывается в активе going concern. Такое разночтение лег ко объяснимо. Дело в том, что финансовый учет не предназначен для использования при принятии решений. Для этих целей суще ствует управленческий учет, в том числе отчеты об ИК. Оценка же нужна скорее для управленческих целей, чем для финансовой от четности. Проблема состоит в том, что и для финансовой отчетно сти оценка тоже нужна.

К настоящему моменту установилась определенная соподчи ненность стандартов профессиональной деятельности. Поскольку держателями денег – наиболее ликвидного капитала – являются инвесторы, именно они задают тон на «рынке» стандартов. К их требованиям приспосабливаются стандарты финансовой отчетно сти, а к стандартам финансовой отчетности вынуждены приспо сабливаться стандарты оценки. Именно по этому пути идет разви тие МСО, принимаемых МКСО. В результате складывается ситуа ция, когда более продвинутые и более точно соответствующие це лям оценочной деятельности стандарты TEGOVA-2000 не могут конкурировать с МСО. Вместе с тем МР-4 «Нематериальные акти вы» стандарта МСО не соответствует ни концепции ИК, ни по требностям практики, о чем было сказано выше. Более того, воз никшее противоречие не может быть разрешено внутри професси онального сообщества оценщиков, как минимум, по двум причи нам, каждая из которых достаточна. Во-первых, среди профессио нальных оценщиков слишком тонок слой специалистов, адекватно понимающих проблему, включая правовые тонкости и наличие противоречий фундаментального характера. Они всегда будут со ставлять меньшинство, в том числе в руководящих органах саморе гулируемых организаций. Во-вторых, стандарты оценки должны приспосабливаться к стандартам финансовой отчетности. Это уже не внутренняя проблема сообщества, а внешнее требование.

Литература 1. Brooking A. Intellectual Capital, London – International Thompson Business Press, 1996.

2. Эклз Роберт Дж., Герц Роберт Х., Киган Э. Мэри, Филипс Дейв М.Х.

Революция в корпоративных финансах: Как разговаривать с рынком ка питала на языке стоимости, а не прибыли / Пер. с англ. Н. Барышнико вой. – М.: Олимп-Бизнес, 2002. – 400 с.

3. Carrol R.F. and Tanesey R.R. Intellectual capital in the new Internet econ omy (Its meaning, measurement and management for enhancing quality) // Journal of Intellectual Capital. Vol. 1. № 4. – 2000, p. 296-311.

4. Edvinsson L., Malone M.S. Intellectual Capital: Realizing Your Company’s True Value by Finding Its Hidden Brainpower. – N.Y.: Happer Business, 1997. – 240 p.

5. Edvinsson L. Some perspectives on intangibles and intellectual capital 2000// Journal of Intellectual Capital. Vol. 1, №. 1. – 2000, p.12-16.

6. Edvinsson L. The next generation of IC measurement – the digital IC landscape// Journal of Intellectual Capital. Vol. 1, №. 3, 2000, pp.263-272.

7. European Valuation Standards 2000 // The European Group of Valuer’s Associations. – The Estate gazette, 2000 – 460 p.

8. Griliches Z. Patent Statistics as Economic Indicators: A Survey // Journal of Economic Literature. Vol. 1990, December 1990, p. 1661 – 1707.

9. Guthrie J. Intellectual capital: Australian annual reporting practice// Journal of Intellectual Capital. Vol. 1, №. 3. – 2000, p.241-251.

10. Guthrie J., The management, measurement and the reporting of intel lectual capital // Journal of Intellectual Capital. Vol. 2, № 1, 2001, p.27-41.

11. Low J., The value creation index // Journal of Intellectual Capital. Vol.

1. №. 4. – 2000, p.252-262.

12. Machlup F. The Production and Distribution of Knowledge in the United States. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1962. – 416 p. Later ed.

(1980) published under title: Knowledge, its creation, distribution, and econom ic significance.

13. Marti J.M.V., ICBS – intellectual capital benchmarking system// Journal of Intellectual Capital. Vol. 2, №. 2. – 2001, pp.148-164.

14. M’Pherson P.K., Pike S. Accounting, empirical measurement and intel lectual capital// Journal of Intellectual Capital. Vol. 2, №. 3. – 2001, p.246-260.

15. Petty R., Guthrie J. Intellectual capital literature review (measurement, reporting and management)//Journal of Intellectual Capital. Vol. 1, №. 2 – 2000, p.155-176.

16. Stewart T.A. Intellectual Capital: The New Wealth of Organizations.

N.Y.-L.: Doubleday / Currency, 1998. – 288pp.

17. Sullivan P.H. Value-driven Intellectual Capital: How to convert Intangible Corporate Assets into Market Value. – Wiley, 2000.

ГЛАВА 7. ПРАКТИКА ОЦЕНКИ ИС И НМА 7.1. Особенности спроса на услуги по оценке ИС и НМА Спрос на услуги по оценке ИС и НМА – один из самых дели катных вопросов, затрагиваемых в этом курсе. Ответ на него, как минимум, не однозначен, так как под оценкой ИС и НМА можно понимать не только профессиональную оценку, но и ряд смежных видов деятельности, к которым оценщики, строго говоря, не име ют отношения или не должны иметь.

7.1.1. История вопроса Если обратиться к истории вопроса и начать с зарубежного опыта, то необходимо заметить, что первоначально спрос на услу ги по оценке ИС и деловой репутации возникал преимущественно в ходе судебных разбирательств, а в качестве оценщиков ИС и НМА выступали адвокаты и патентные поверенные. Точно так же адвокаты и патентные поверенные, представлявшие интересы фирм, играли ключевую роль в переговорах о продаже лицензий.

Именно они договаривались об условиях предоставления лицен зии, в том числе о величине ставки роялти. Так как другой оценки в таких случаях не требуется, не возникало потребностей и в при менении традиционной оценочной техники. При патентовании изобретений и промышленных образцов решения всегда или поч ти всегда принимались менеджерами из соображений здравого смысла, по упомянутому выше принципу: «если сомневаешься, па тентуй». Помощь профессиональных оценщиков в таких случаях также никогда не требовалась. Наконец, при корпоративных трансакциях, в том числе при покупке предприятий НМА, состав ляли сравнительно незначительную часть, и все они спокойно про ходили по статье «гудвилл». Изменения здесь наступили тогда, ког да стоимость НМА стала сопоставима со стоимостью бизнеса. При оценке бизнеса стали оценивать не только всю совокупность НМА, но и отдельные идентифицируемые НМА, показывая их значимость в формировании стоимости бизнеса. Соответственно, методы оценки бизнеса стали приспосабливаться к оценке НМА, в том числе к оценке ИС. Только с середины 90-х годов прошлого ве ка в США, Канаде, Австралии, и особенно в странах Северной Ев ропы, обозначился спрос на услуги по оценке ИС как составной части ИК. Соответственно, возник интерес к разработке методов прямого измерения такого рода активов, в том числе на основе ин формации, вырабатываемой самой патентной системой, социоло гических опросов и т.п.

Совершенно иначе складывалась история оценки ИС и НМА в России, а еще раньше в СССР. Поскольку экономика СССР была плановой, рыночных показателей в ней не существовало, за ис ключением внешнеторгового оборота, но существовали разного рода показатели эффективности, приспособленные именно к тем условиям. В том числе был спрос и на измерение эффективности изобретений. Соответственно, методология оценки ИС развива лась, с одной стороны, работниками Лицензинторга, которые тор говали лицензиями подобно своим зарубежным коллегам, с дру гой стороны, работниками Госкомизобретений, которые опира лись почти исключительно на информацию, вырабатываемую са мой патентной системой. Таким образом, в СССР был спрос на те методы, которые сейчас начинают пользоваться спросом на Запа де, и в несколько меньшей мере на те, с которых на Западе все на чиналось. Спрос на оценку НМА в контексте бизнеса стал прояв ляться, начиная с 1992 года, но с самого начала имел специфичес кие черты. Здесь следует разделить спрос на оценку ИС и НМА на три составляющие, а именно, спрос со стороны бизнеса, государ ства и судебной системы. О каждой из этих трех составляющих стоит сказать отдельно.

Спрос на оценку ИС со стороны бизнеса с самого начала имел уклон в сторону оценки ИС для внесения в качестве вклада в устав ный капитал. Так, по оценкам Б.Б. Леонтьева131, возглавлявшего секцию интеллектуальной собственности РОО в первые годы су ществования этой организации, пропорции были следующими:

Вложения в уставный капитал 53% Определение имущественных долей в уставном капитале при слияниях и разъединении 14% оптимизация соотношения активов Леонтьев Б.Б. Рынок интеллектуальной собственности и проблемы оценки // Вопросы оценки, 1966, январь - март. - С. 14-22.

предприятия и минимизация налогообложения 11% переоценка нематериальных активов для целей полного учета всех активов предприятия 7% купля-продажа патентов, лицензий и т.п. 6%.

По всей видимости, эти данные достаточно точно отражали структуру спроса на услуги по оценке ИС по России в целом в пер вой половине 90-х годов 20-го века. Незначительная доля услуг по оценке патентов и лицензий для продажи свидетельствует об уве ренности потенциальных лицензиаров и лицензиатов в собствен ных способностях договориться о цене, не прибегая к помощи третьей стороны. С учетом всего сказанного выше о методах оцен ки и о различном понимании оценки патентными поверенными и профессиональными оценщиками, доля в 6% представляется даже неоправданно высокой. Очень высокая доля услуг по оценке вкла дов в уставный капитал, если сравнивать с услугами по оценке при слияниях и поглощении, легко объяснима. В тот период создава лось много новых фирм. Кроме того, клиенты вполне обоснован но опасались обвинений в завышении оценки таких вкладов и хо тели подстраховаться.

Спрос на оценку ИС и НМА со стороны государства отсутство вал вплоть до 1998 года, хотя к этому времени была приватизиро вана значительная часть наукоемкой промышленности, в том чис ле авиационной, космической, электронной и т.д. Необходимость оценивать и учитывать НМА при приватизации либо не осознава лась, либо недооценивалась сложность этой задачи. Так, в Поста новлении правительства о приватизации научно-технической сферы, вопрос об ИС и НМА был перенесен в одно из приложе ний132, (далее – Порядок). Официальная методика по оценке ИС разрабатывалась как приложение к Порядку. Между тем необхо димо было решить целый ряд вопросов, связанных с распределе нием исключительных прав на результаты интеллектуальной дея тельности и средства индивидуализации. Такие вопросы могли быть решены только на уровне законодательства. В конечном сче те, приватизация в научно-технической сфере прошла без учета ИС и НМА, что породило определенные проблемы в дальнейшем.

Порядок оценки объектов интеллектуальной собственности при включе нии в состав нематериальных активов.

Однако, начиная с осени 1998 года, государство стало все резче за являть свои претензии относительно исключительных прав на ре зультаты интеллектуальной деятельности, полученные при бюд жетном финансировании, в том числе при финансировании из федерального бюджета, бюджета РСФСР и той части бюджета СССР, которая составляла союзный бюджет. Это привело к появ лению спроса на оценку ИС и НМА со стороны государства.

Спроса на услуги по оценке ИС со стороны судебных органов также не было практически до конца 90-х годов 20-го века, хотя отдельные дела были. Так, первое дело о нарушении патентных прав, в котором был оценен в денежном выражении ущерб, при чиненный обладателю патента, рассматривалось в 1995 году в Же лезногорске. Крупное дело по нарушению авторских и смежных прав на музыкальные альбомы, в ходе которого оценивался раз мер ущерба, началось в 1997 году. К настоящему моменту количе ство судебных дел о нарушениях исключительных прав измеряет ся тысячами, соответственно возросло и количество связанных с ними заказов на оценку ущерба.

7.1.2. Спрос на оценку ИС и НМА, стимулируемый законом Законодательство Российской Федерации предусматривает до вольно широкий набор случаев, когда оценка имущества незави симым оценщиком осуществляется в обязательном порядке. Со ответствующие нормы есть, как в базовом законе об оценочной деятельности, так и в других законах, в том числе в законе об ак ционерных обществах и законе об обществах ограниченной ответ ственности. Все эти нормы с незначительными оговорками рас пространяются на имущественные права, в том числе на ИС. Од нако сформулированы они таким образом, что вполне могут воз никнуть проблемы при истолковании.

В статье 8 закона об оценочной деятельности сказано, что про ведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Фе дерации либо муниципальным образованиям. Здесь же дан исчер пывающий перечень ситуаций, когда такая оценка является обяза тельной. Необходимо, однако, подчеркнуть, что речь идет о случа ях, когда объектом трансакции (приватизации, передачи в довери тельное управление и т.д.) является ИС как таковая. Если объектом приватизации является предприятие, т.е. имущественный ком плекс, то и объектом оценки является имущественный комплекс, а не его элементы (каждый в отдельности). Это тем более важно, что оценка отдельных патентов, как уже говорилось выше, может быть намного более сложной задачей, чем оценка всего портфеля в це лом, и тем более чем оценка всего предприятия. Идти к оценке предприятие в целом через оценку отдельных активов может ока заться так же удобно, как ехать из Петербурга в Москву с останов кой на южном полюсе. Тем не менее возможна и ровно противопо ложная трактовка, а именно, что при приватизации предприятия в обязательном порядке производится оценка принадлежащей дан ному предприятию ИС. Такая трактовка может означать невидан ный рост спроса на услуги по оценке ИС, причем оценку должны будут производить профессиональные оценщики.

Следующий сложный вопрос связан с трактовкой известных в гражданском праве конструкций применительно к ИС и НМА.

Например, что означает передача ИС в доверительное управле ние, в аренду, в залог и т.д.? Если применительно к ИС можно спорить о смысле этих конструкций, то применительно к деловой репутации даже спорить нет смысла, так как само предположение, что репутацию можно отдать в доверительное управление или аренду, выглядит достаточно нелепым. Следовательно, двигаться в этом направлении необходимо очень осторожно.

Несколько проще обстоит дело с интерпретацией норм феде рального закона об обществах с ограниченной ответственностью.

В статье 15 данного133 закона предусмотрена возможность, что вкладом в уставный капитал могут быть «... вещи и имуществен ные права или иные права, имеющие денежную оценку». Если но минальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более двухсот минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН «Об обществах с ограниченной ответственнос тью» (с изменениями на 21 марта 2002 года).

общества или соответствующих изменений в уставе общества, та кой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Здесь вполне очевидно, что вклад в виде ИС подлежит оценке независи мым оценщиком, если его денежная оценка превышает некото рый установленный предел. При этом не имеет значения, как по нимать ИС (как разновидность имущественных прав или как иные права, имеющие денежную оценку).

Примечательно также то, что данным законом предусмотрена жесткая ответственность оценщика. В случае внесения в уставный капитал общества неденежных вкладов участники общества и не зависимый оценщик в течение трех лет с момента государствен ной регистрации общества или соответствующих изменений в ус таве общества солидарно несут при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов.

Такой жесткой ответственности нет в законе об акционерных обществах. Вместе с тем статьей 34 этого закона предусмотрена обязательность оценки неденежных вкладов. При оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик.

Величина денежной оценки имущества, произведенной учредите лями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком134.

Наконец, в законе о защите прав акционеров (статья 5, пункт 5) также предусмотрена ответственность оценщика. Лица, подписав шие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно субсидиар ную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации. Независи мый оценщик и аудитор, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно с иными лицами, подписавшими проспект эмиссии ценных бумаг, субсидиарную с эмитентом ответствен ность за ущерб, причиненный инвестору эмитентом вследствие со Статья в редакции, введенной в действие с 1 января 2002 года Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ.

держащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводя щей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими.

Иск о возмещении ущерба по основаниям, указанным в абзацах первом и втором настоящего пункта, может быть предъявлен в суд в течение одного года со дня обнаружения нарушения, но не позднее трех лет со дня начала размещения ценных бумаг.

Даже при очень консервативной трактовке статьи 8 закона об оценочной деятельности, совокупность перечисленных выше норм законодательства очень сильно стимулирует спрос на оцен ку, в том числе на оценку ИС и НМА, причем во всех предусмот ренных законом случаях осуществлять оценку должны професси ональные оценщики, т.е. не патентоведы, не юристы и т.д.

Смысл этих норм вполне очевиден. При приватизации госу дарственного или муниципального имущества оценщик выступа ет своеобразным гарантом того, что имущество не будет отдано в частные руки за бесценок. При внесении вкладов в уставный ка питал хозяйственных обществ оценщик должен не допустить нео боснованного завышения вкладов, т.е. искусственного раздувания активов. Тем самым роль оценщика оказывается чрезвычайно значительной. В случае же, когда объект оценки – ИС, эта роль еще более возрастает, тогда возможность сколько-нибудь досто верной оценки становится намного более проблематичной.

7.1.3. Спрос на оценку ИС и НМА для собственных нужд предприятий Оценка нематериальных активов для собственников предприя тий и для обладателей исключительных прав на результаты интел лектуальной деятельности.

7.2. Инвестиционная стоимость портфеля прав при реализации проекта В этом разделе рассматриваются два примера с оценкой НМА в рамках инновационных проектов, которые могли состояться в се редине 90-х годов, но не состоялись в силу внешних причин. Тем не менее оценка НМА, которая тогда проводилась для этих проек тов, представляет практический интерес.

7.2.1. Пример 1. Инновационный проект «Вита» В основе инновационного проекта «Вита» лежит хорошо изве стная патентованная технология изготовления шипучих таблеток, на использование которой предполагается купить лицензию у па тентообладателя, причем уже достигнута предварительная догово ренность об условиях приобретения лицензии, в том числе обо всех денежных расчетах. Инициатором проекта выступает ЗАО «Вита» (название условное), проделавшее определенную работу по анализу рынка в одном из регионов с населением около 12 млн человек и получившее предварительное согласие патентооблада теля на приобретение лицензии. Вполне естественно предполо жить, что ЗАО «Вита» попробует найти деньги, необходимые для инвестиций, и попытается реализовать проект самостоятельно. В качестве альтернативного варианта рассматривается возможность реализации проекта «Вита» при участии венчурной инновацион ной компании, осуществляющей начальные капиталовложения и контроль над проектом до выхода производства шипучих таблеток на полную мощность. Техническая сторона реализации проекта в рассматриваемых вариантах практически не отличается, но эко номические результаты могут существенно различаться.

Общее описание проекта «Вита» Во всех рассматриваемых вариантах предполагается, что шипу чие витаминные таблетки будут продаваться как пищевой про дукт, что упрощает получение разрешения на их производство, но предполагает уплату НДС (по ставке 10%)135. Таблетки предполага ется паковать по 10 штук в пластмассовые тубы. Для удовлетворе ния потребности региона с населением около 12 млн человек до статочно производить и продавать 4 800 000 упаковок в год (400 000 упаковок в месяц) по цене около $ 0.8 за упаковку (при се бестоимости $ 0.334 за упаковку).

Требуемый объем вложений Для реализации проекта необходимы инвестиции, оценивае мые его инициаторами в $660 000, причем $200 000 должны быть Дело происходит в 1995 году, поэтому действует законодательство 1995 года.

внесены в первый месяц, $200 000 – во второй, $200 000 – в пя тый и $60 000 рассматриваются как резерв136. Начиная с 6-го ме сяца, производится пробная партия продукции и осуществляет ся отладка производства, а с 9-го месяца производство работает в стационарном режиме, обеспечивая выпуск 400 000 упаковок в месяц.

Руководство ЗАО «Вита» намерено сохранить свой контроль над проектом в ходе его реализации, а по завершении организаци онной стадии проекта получить контрольный пакет акций созда ваемого предприятия. При этом руководство ЗАО «Вита» не рас полагает сколько-нибудь значительными собственными средства ми и намерено искать инвестиции на стороне.

Учитывая, что инвестор должен будет вложить в производство не менее $600 000, причем практически сразу, вклад инициаторов проекта должен быть оценен в сопоставимую и даже несколько большую сумму, на что инвестор может не согласиться. Достаточ ные основания для этого есть, хотя проект в целом остается доста точно выгодным даже в том случае, если вклад ЗАО «Вита» в виде прав ИС будет оценен в $600 000 или еще выше. Видимое проти воречие, объективно препятствующее достижению разумного компромисса между сторонами, заключается не столько в числен ном выражении предъявляемых ими претензий, сколько в распре делении их рисков во времени.

Распределение рисков Риск инициаторов проекта связан с возможностью потерять контроль над выгодным бизнесом, если проект будет успешным.

Риск инвестора связан с возможностью потерять деньги, если проект провалится по каким-либо причинам. Иными словами, риски сторон находятся в противофазе, поэтому уравновесить их можно лишь с помощью специальных экономико-правовых кон струкций, а не путем простого увеличения или снижения оценки вклада инициаторов проекта. В ходе реализации проекта с исполь зованием такой конструкции портфель прав ИС, который сфор мируют ЗАО «Вита» и инвестор, будет переоцениваться на разных Анализ бизнес-плана показал, что потребность в финансовых вложениях несколько завышена.

стадиях проекта и на завершающей стадии получит оценку, сопо ставимую с оценкой всего бизнеса. Если одна из сторон (либо инициатор проекта, либо инвестор) получит этот портфель, то вторая – достаточную компенсацию в виде акций создаваемого предприятия.

Если в реализации проекта «Вита» примет участие венчурная инвестиционная компания, созданная в виде некоммерческой ор ганизации (например, в виде венчурного фонда), то обнаружен ные противоречия не исчезнут, но появятся дополнительные воз можности для маневра, в том числе для уменьшения суммы нало га на прибыль за несколько лет по проекту в целом.

Две стадии проекта «Вита» В проекте «Вита» разделение на две стадии продиктовано необ ходимостью преодолеть внутреннее противоречие, связанное с желанием инициатора сохранить за собой контроль и нехваткой собственных средств. Невозможно найти инвестора, который со гласился бы полностью профинансировать проект, принимая на себя весь риск, и оценить свое участие в данном проекте менее, чем в 50%. Поэтому не может быть и речи об оценке портфеля прав ИС на начальной стадии проекта в сумму, равную объему требуемых финансовых вложений. Если же оценка портфеля прав ИС на конечной стадии проекта будет меньше, чем объем финан совых вложений в ходе его реализации, то вклад инициатора ока жется недостаточным для сохранения контроля над создаваемым бизнесом, что подрывает его заинтересованность в успешной реа лизации проекта. Кроме того, вполне вероятно возникновение си туаций, когда и инициатор проекта, и инвестор заинтересованы в увеличении оценки прав ИС до величины, сопоставимой с оцен кой создаваемого бизнеса.

Исходя из необходимости преодоления перечисленных труд ностей, реализацию проекта «Вита» целесообразно разбить на два этапа или, иными словами, на две стадии. Первая стадия – освое ние производства, вторая – переход к полномасштабному произ водству витаминных таблеток в стационарном режиме. Продол жительность первого этапа может варьироваться от 9 до 24 меся цев, так как 9 месяцев – планируемый срок выхода производства на полную мощность, а 24 месяца – продолжительность налого вых каникул (по налогу на прибыль) для малых предприятий. Оп тимальный момент для смены организационной формы и измене ния уставного капитала можно выбрать, руководствуясь какими то дополнительными соображениями, в промежутке между 9 и месяцами от официального начала реализации проекта, т.е. от ре гистрации юридического лица, в рамках которого предполагается начать выпуск витаминных таблеток.

Выбор организационных форм Организационная форма на стадии полномасштабного произ водства витаминных таблеток определяется масштабами дела и составом участников. Достаточно очевидно, что это должно быть либо акционерное общество (открытое или закрытое), либо обще ство с ограниченной ответственностью (в дальнейшем – ООО «Вита»). Уставной капитал ООО «Вита» может быть на порядок больше, чем требуемые финансовые вложения, так как оценка планируемого бизнеса дает для этого достаточные основания. При этом оценка портфеля прав ИС может быть получена как разность между оценкой бизнеса и оценкой материальных активов ООО «Вита». Следует заметить, однако, что для этого портфель прав ИС, которым обладают инициаторы проекта «Вита», не мешало бы пополнить.

Организационная форма для освоения производства – это, скорее всего, товарищество на вере, так как именно эта форма позволяет инициаторам проекта сохранить текущий контроль над его реализацией до заранее оговоренного момента, не делая сколько-нибудь значительных собственных капиталовложений и не настаивая на оценке своих прав ИС в сотни тысяч долларов.

Основным партнером в таком товариществе может стать ЗАО «Ви та» или один из инициаторов проекта – физических лиц.

В качестве альтернативной организационной формы можно рассматривать создание некоммерческого партнерства на срок освоения производства137. Предположительно партнерами могут стать ЗАО «Вита» и некоторая некоммерческая организация ти па венчурного фонда, именуемая в дальнейшем НО «Вита» и располагающая собственными средствами, полученными от до В соответствии со статьей 8 закона РФ «О некоммерческих организациях».

норов или от коммерческих операций. При организации неком мерческого партнерства НО «Вита» берет на себя приобретение лицензии у патентообладателя с правом предоставления субли цензий, закупает необходимое оборудование и сырье, а ЗАО «Вита» организует производство и сбыт продукции. При этом партнеры связывают себя обязательствами по перераспределе нию прав собственности после достижения планируемого уров ня производства (через 9 месяцев после начала реализации про екта).

Наиболее естественный вариант завершения деятельности не коммерческого партнерства – создание специальной фирмы по производству витаминных таблеток, которой может стать ООО «Вита». Ведущую роль в ООО «Вита» должно играть ЗАО «Вита» или физические лица – инициаторы проекта, а основную часть до ходов от созданного бизнеса, как минимум, в течение нескольких первых лет должно получать НО «Вита»138. Такого результата легко добиться, если весь портфель прав ИС после завершения партнер ства окажется в руках НО «Вита», а вновь созданное ООО «Вита» будет использовать его на лицензионной основе, выплачивая в ви де лицензионных платежей достаточно большие суммы. Другой ва риант – внесение того же портфеля прав в уставный капитал ООО «Вита», но тогда ООО «Вита» окажется под полным контролем НО «Вита», если этот портфель будет правильно оценен.

Естественный выход из противоречивого положения – пере оценка принадлежащего инициатору проекта портфеля прав ИС в момент, когда очевидно снижение риска для инвестора. Такой мо мент наступает при переходе к полномасштабному производству, когда фактически создано полноценно работающее предприятие.

Именно в этот момент и должна происходить смена организаци онно-правовой формы, сопровождаемая переоценкой портфеля прав ИС и внесением соответствующего вклада в уставный капи тал организуемой фирмы.

Дополнительное соображение, которое здесь необходимо при нять во внимание, это отсутствие на данном этапе налога на при быль, что делает бессмысленным увеличение амортизационных Вариант, при котором инициаторы проекта получают и контроль над биз несом и большую часть доходов, нельзя рассматривать как серьезный.

отчислений за счет снижения прибыли и, следовательно, делает нецелесообразным наличие значительных активов.

Оценка портфеля прав при завершении проекта «Вита» Согласно технико-экономическому обоснованию проекта «Вита», ожидаемый валовый доход составляет $320 000 в месяц, или $3 840 000 в год. Поскольку речь идет о действующем пред приятии, естественно воспользоваться подходом к оценке бизне са, основанным на дисконтировании прогнозируемых будущих доходов, причем речь может идти как о дисконтировании прогно зируемой чистой прибыли, так и о дисконтировании прогнозиру емого чистого денежного потока. В том и другом случае наиболее трудная часть расчетов – выбор подходящей ставки дисконта, по сле чего можно воспользоваться прогнозами будущих доходов, сделанными инициаторами проекта при подготовке бизнес-пла на.

Прибыль и денежный поток Напомним, что чистый денежный поток получается из чистой прибыли прибавлением амортизационных отчислений и вычетом капиталовложений. Следовательно, при отсутствии сколько-ни будь значительных активов и капиталовложений дисконтирован ный чистый денежный поток практически совпадает с дисконти рованной чистой прибылью. Существенные различия между ними появляются только в том случае, когда заметно увеличиваются, что может быть сделано за счет переоценки портфеля прав ИС, амортизационные отчисления и использование финансовых инструментов.

Расчетная прибыль при стабильной работе предприятия (начи ная с 9-го месяца) составляет $1/3 с упаковки, или $1 200 000 в год.

Чистая прибыль при ставке налога на прибыль в 35% составит $780 000 в год. При этом в первые два года прибыль не взимается, а в третий и четвертый год взимается по пониженной ставке. Сле довательно, надо подсчитать дисконтированную чистую прибыль за первые четыре года по отдельности, а также за все последующие годы, начиная с пятого, после чего просуммировать результаты.

Интересно подсчитать также дисконтированную ожидаемую при быль за весь период (без учета налогов) как предел, который не может быть преодолен ни при каких льготах по налогообложению прибыли.

Первые шаги Наличие достаточно полного портфеля прав ИС обеспечивает стабильность положения на рынке, а незначительный или относи тельно небольшой риск – основание для выбора низкой ставки дисконта и, наоборот, большой риск – основание для выбора вы сокой ставки дисконта. Например, стабильное положение на рын ке фирмы «Кока-Кола» обеспечивается всемирно известным то варным знаком и секретной рецептурой напитка, который состав ляет ноу-хау фирмы. Этот портфель прав ИС оценивается специ алистами примерно в два годовых оборота фирмы.

Если применить ту же эмпирическую формулу (удвоение обо рота) к оценке портфеля прав ИС на завершающей стадии проек та «Вита», то получим сумму в $6400000, что соответствует ставке дисконта примерно в 11,1%. В самом деле, при ставке дисконта в 11,1% и чистой прибыли $780000 в год, как легко подсчитать, дис контированная чистая прибыль за бесконечный период времени составит чуть больше $7800000. Примерно столько будет стоить весь бизнес на пятом году реализации проекта «Вита». В таком случае оценка нематериальных активов фирмы будет составлять не менее $7200000, что и дает основание для соответствующей оценки портфеля прав ИС. Разумеется, во второй, третий и чет вертый годы от начала реализации проекта бизнес будет стоить не сколько больше за счет налоговых льгот, которые во второй год составят $273000, в третий – $205000 и в четвертый – $136500. С учетом дисконтирования налоговые льготы дадут увеличение оценки бизнеса на $273000+0.9 x $205000+0.81 x $136000=$ во второй год, когда эта оценка достигнет максимума и составит $8357600.

Выбор ставки дисконта Проведенный расчет показывает, что оценка портфеля прав ИС в два годовых оборота возможна, но при немыслимо низкой для России ставке дисконта. Для получения более реальных оценок ставку дисконта необходимо, как минимум, удвоить. В качестве реалистичной можно взять ставку дисконта 25%. Дисконтирован ная прибыль за бесконечный период при ставке дисконта 25% со ставит $6000000, а чистая дисконтированная прибыль при ставке налога на прибыль в 35% составит $390000. Иначе говоря, оценка бизнеса на конец второго года функционирования производства составит около $4000000, если не предпринять мер по уменьшению налога на прибыль. Оценка активов предприятия, которые будут состоять только из материальных активов, не может быть больше $600000, реально же она почти на порядок меньше. Это дает осно вания утверждать, что оценка активов занижена, причем в ней не учтены реально имеющиеся нематериальные активы.

Оптимизация стоимости нематериальных активов Если в составе нематериальных активов предприятия учтены права их с некоторой оценкой $Х, то появится возможность амор тизировать эти активы, соответственно уменьшая налогооблагае мую прибыль. Например, если предположить, что права ИС долж ны быть амортизированы за 5 лет равными долями, причем амор тизация должна обеспечить полное отсутствие прибыли, то необ ходимо положить $X=$6000000. При этом объем дисконтирован ной чистой прибыли и, следовательно, оценка бизнеса составят только $5000000. Иначе говоря, оценка активов оказывается выше оценки бизнеса.

Чтобы определить величину $X, в точности соответствующую выбранной ставке дисконтирования, надо приравнять оценку ак тивов с учетом $X и оценку бизнеса, причем тоже с учетом влияния $X, а затем решить полученное уравнение. Например, если речь идет об оценке активов и бизнеса на четвертом или еще более по зднем году производства шипучих таблеток, когда не действуют льготы на прибыль, то амортизация $X в течение пяти лет даст уве личение дисконтированного чистого денежного потока на величи ну, близкую к 0.23x$X. Оценка бизнеса будет равна приблизитель но $3900000+0.23x$X. Если принять очень грубую оценку матери альных активов равной $600000, то оценка всех активов, включая НМА, окажется равной $600000+$X. Отсюда, решая уравнение $600000+$X=$3900000+0.23 x $X, легко получить $X=$4300000. Разумеется, полученная оценка не очень точна, так как при ее получении не учитывались такие фак торы, как налог на имущество и многое другое. Тем не менее, оно в основном соответствует тому, что можно получить, действуя бо лее аккуратно.

Варианты приобретения портфеля прав ИС Если портфель прав ИС с оценкой $4300000 будет приобретен в результате покупки лицензий или патентов, то кто-то должен будет показать соответствующую прибыль и уплатить налог, если он не пользуется льготами по налогу на прибыль. При выплате всей при читающейся за лицензии суммы в виде паушального платежа и единовременной уплате налога на прибыль сумма налога составит 0.35x$X, что существенно превышает достигнутое увеличение оценки бизнеса. При выплате лицензионных платежей в виде ро ялти выплата налога на прибыль растягивается на весь срок лицен зии, дисконтируется и, следовательно, налоговое бремя для лицен зиара облегчается, но и реальная ценность платежей уменьшается в силу все того же дисконтирования. При этом лицензиату следует включать лицензионные платежи прямо в себестоимость продук ции, без капитализации и последующей амортизации. Наконец, если портфель прав ИС будет внесен как вклад в уставной капитал созданного предприятия в обмен на акции, то у юридического ли ца, внесшего этот вклад, появятся не прибыль, а доходы будущих периодов, что несколько легче, так как эти доходы растягиваются на несколько лет и дисконтируются. Наконец, совсем выгодной такая операция или продажа лицензий становятся в том случае, ес ли лицензиар, продавший портфель прав ИС, освобождено от на лога на прибыль. Например, это могут быть некоммерческая орга низация или малое предприятие в первый или второй год своего существования. (Напомним, что дело происходит в 1995 году.) Однако безоглядное сокрытие прибыли неизбежно вызовет протесты со стороны налоговой инспекции, поэтому благоразум нее либо оценить портфель прав ИС в проекте «Вита» на заверша ющей его стадии в несколько меньшую сумму, например в $3000000, либо увеличить срок полной амортизации соответству ющих нематериальных активов.

Следует также отдавать себе отчет в том, что ставка дисконта для бизнеса в России, как правило, превышает 20%. Поэтому оценку бизнеса и, соответственно, портфеля прав ИС лучше взять еще ниже. Тем не менее эта оценка будет в несколько раз выше, чем те $670 000 или $700 000, которые инициаторы проекта хотели выговорить для себя с самого начала. Если же оценить долю в биз несе, которую хотели получить инициаторы проекта, то оказыва ется, что речь шла о нескольких миллионах долларов. Не удиви тельно, что потенциальные инвесторы им отказывали.

Таким образом, портфель прав ИС на завершающей стадии проекта «Вита» может стоить около $3000000 и составлять основ ную часть активов созданного предприятия по производству ши пучих таблеток. При этом совершенно не обязательно в такую же сумму должен оцениваться вклад инициаторов проекта. Скорее, наоборот, в какой-то момент портфель прав должен оказаться в руках инвестора, а предприятие, производящее таблетки, – в ру ках инициаторов проекта, причем инвестор будет получать лицен зионные платежи, съедающие львиную долю прибыли.

Оценка прав ИС на первой стадии проекта «Вита» Согласно бизнес-плану реализации проекта «Вита», вложения в сумме $600000, необходимые на стадии освоения производства, будут потрачены в основном на закупку сырья и упаковки, в зна чительно меньшей степени – на закупку оборудования – основ ных фондов, на оплату помещения, электроэнергии и т.п., но во все не на приобретение прав ИС и не на продолжение исследова ний. Отсюда следует, что эта сумма не может быть капитализиро вана и включена в состав НМА в виде прав ИС. Иначе говоря, оценка прав ИС на стадии освоения выпуска витаминных табле ток останется символической.

Как уже говорилось выше, в этом нет ничего плохого ни для инициаторов проекта, ни для инвесторов, так как амортизация не материальных активов на этом этапе не сулит ни одной из сторон каких-либо выгод, тогда как наличие значительных активов вле чет значительный же налог на имущество. Вместе с тем если инве стор и инициаторы проекта «Вита» захотят пополнить портфель прав ИС, то они вынуждены будут потратить значительные сред ства на создание соответствующего программного обеспечения. В этом случае следует капитализировать затраты, а затем включить соответствующую сумму в состав нематериальных активов.

7.2.2. Пример 2. Инновационный проект «Кузя» Необходимость трех стадий реализации проекта В основе инновационного проекта «Кузя» лежит оригинальная конструкция микроавтомобиля, в составе которой четыре изобре тения, промышленный образец и другие результаты интеллекту альной деятельности большого коллектива авторов. Права на все эти результаты распределены между авторами изобретений, их ра ботодателями и РФТР. Иначе говоря, в исходном состоянии про екта «Кузя» не существует ни физического, ни юридического ли ца, которое могло бы начать осуществление проекта без разреше ния других лиц. Следовательно, приступать к реализации проекта пока невозможно. Для этого необходима существенная предвари тельная работа, которая включает создание юридического лица – владельца портфеля прав ИС, формирование самого портфеля и т.д. Инициатором проекта может выступить кто-то из физических или юридических лиц, обладающих определенными правами из предполагаемого портфеля и стремлением реализовать эти права.

Логично предположить, что инициатор будет стремиться к сохра нению своего контроля над проектом на всех стадиях его реализа ции, что существенно усложняет задачу, если инициатор проекта не обладает достаточными для этого собственными средствами.

Учитывая значительный объем требуемых капиталовложений, ес тественно вообще исключить из рассмотрения возможность фи нансирования проекта полностью или преимущественно за счет собственных средств его инициатора. Более реалистично предпо ложение о наличии у него средств только на самую начальную ста дию проекта.

Портфель прав ИС в проекте «Кузя» Как уже говорилось выше, основа проекта «Кузя» – это ориги нальная конструкция микроавтомобиля, в которой использованы четыре изобретения и один промышленный образец (на внешний вид микроавтомобиля). На каждое из четырех изобретений выда но авторское свидетельство СССР, но пока не подана заявка на выдачу патента РФ, т.е. права не полностью специфицированы.

Заявителем по всем авторским свидетельствам выступало одно юридическое лицо, авторы – разные физические лица. Разумеет ся, на все изделие есть техническая документация, выполненная стандартным для РФ способом (на бумаге, с помощью чертежных приборов).

Чтобы приступить к реализации проекта, необходимо сосредо точить все права ИС в руках одного лица, причем в данном случае это может быть только юридическое лицо. Наиболее вероятная форма – ЗАО с участием всех четырех авторов изобретений, авто ра промышленного образца, бывшего работодателя авторов и, возможно, еще каких-то физических или юридических лиц. Если все эти лица сумеют найти приемлемые для них способы участия в ЗАО («Кузя»), то проект теоретически может быть реализован. На первой стадии данного проекта надо решить задачу по формиро ванию портфеля прав ИС в руках ЗАО «Кузя». А именно, на все че тыре изобретения необходимо получить патенты и передать их в собственность ЗАО «Кузя». Наиболее естественные формы такой передачи – это внесение патентов в уставный капитал или выкуп их у патентообладателей. Первый вариант предпочтительнее в си лу целого ряда обстоятельств, в числе которых необходимость личного участия авторов в реализации изобретений и чрезмерные, как правило, притязания с их стороны при продаже прав за день ги. При внесении вклада в виде патента всегда можно сказать: «Ес ли твои идеи так ценны, то почему бы тебе не поучаствовать в их реализации с расплатой по результату?» Три стадии реализации проекта «Кузя» Для инновационного проекта «Кузя» двух стадий может быть недостаточно, так как в начальный момент инициатор проекта не располагает необходимым портфелем прав ИС. Для решения этой задачи, которая вполне может оказаться неразрешимой, необхо дим еще один этап, которому должна соответствовать своя орга низационно-правовая форма, т.е. юридическое лицо, создаваемое специально для решения именно этой задачи.

Проект в целом от состояния дел на момент его обсуждения до перехода к полномасштабному производству микроавтомобиля «Кузя», вероятно, потребует 4 – 6 лет, в течение которых иннова ционный проект должен пройти следующие три стадии:

1) завершение исследований и испытаний, включая исследова ние экономических аспектов производства и сбыта изделия, кон центрация полученных результатов, прав их использования, а так же всей необходимой для этого информации у одного юридичес кого лица;

2) промышленное освоение изделия, получение «Технологии» с необходимыми для полномасштабного производства соотноше ниями затрат и результатов;

3) создание предприятия для полномасштабного производства и сбыта изделий.

Каждой из трех стадий инновационного проекта соответствует определенная организационная форма, наиболее адекватная ха рактеру деятельности, распределению рисков и прав, а также осо бый подход к оценке прав ИС. При этом оценка вклада в виде прав ИС в создаваемое предприятие или предшествующие ему формы меняется при переходе от одной стадии инновационного проекта к другой, как правило, на порядок или более того, что связано не только с затратами на исследования и развитие или с оформлени ем прав ИС на каждой стадии проекта, но также с постепенным снижением риска по мере продвижения к успешному завершению проекта и с изменением целей оценки.

Оценка вклада в виде прав ИС, основанная на капитализации прибыли от реализации проекта, уместна лишь на завершающей стадии, когда появляется прибыль. Примерно то же можно ска зать об оценках, основанных на дисконтировании прогнозируе мых доходов, прибыли или денежных потоков. На ранних стадиях участники проекта больше всего заинтересованы в снижении об щего уровня риска и его справедливом распределении между все ми участниками проекта, что может быть совсем не связано с бу дущей прибылью, если проект провалится.

Расчет оценки вклада в виде портфеля прав ИС лучше всего производить в порядке, обратном к хронологическому, т.е. начи нать следует с завершающей стадии. Исходя из оценки экономи ческой эффективности проекта в целом, легко получить оценку вклада в виде портфеля прав ИС в предприятие, создаваемое на завершающей стадии инновационного проекта. Имея такую оцен ку, можно использовать ее как некоторый ориентир для получе ния оценок вклада в виде прав ИС на предшествующих стадиях.

Этап I. Акционерное общество или товарищество Организационная форма, наиболее подходящая для первой ста дии проекта, – полное товарищество или частная фирма, хотя впол не подходит и наиболее распространенная в России организацион ная форма – закрытое акционерное общество (ЗАО). В таком обще стве могут принять участие авторы изобретений, используемых в конструкции изделия, менеджмент проекта, а также физические и юридические лица, финансирующие разработку изделия на данной стадии реализации проекта и более ранних его стадиях. Именно эта организационная форма выбрана для реализации начальной стадии проекта «Кузя» (далее – ЗАО «Кузя»). После завершения первой стадии проекта ЗАО «Кузя» не ликвидируется, а принимает участие в создании новых организационных форм, сохраняя за собой коор динирующие функции и право контроля, если это право не будет утеряно в результате просчетов или непредвиденных обстоятельств.

Продолжительность первой стадии проекта 1 – 1,5 года.

В данном случае организационно-правовая форма выбрана почти исключительно из соображений привычности и простоты.

В такой же мере можно выбрать другую форму равноправного уча стия в реализации общего дела сразу нескольких лиц. Единствен ный серьезный аргумент в пользу ЗАО – сохранение данного юри дического лица на последней стадии инновационного проекта, когда это лицо становится обладателем половины всех акций со здаваемого крупного предприятия.

Этап II. Товарищество на вере. Обмен опциона на варрант Для второй стадии инновационного проекта в наибольшей сте пени подходит широко применяемая в США форма ограниченно го партнерства для исследований и развития. Из форм, предусмо тренных в российском законодательстве, наиболее точно такому партнерству соответствует товарищество на вере (коммандитное товарищество). В качестве основного партнера при создании ком мандитного товарищества может выступать ЗАО «Кузя», а в каче стве коммандитиста (ограниченного партнера) – какая-нибудь финансово-промышленная группа, располагающая достаточны ми финансовыми и материальными ресурсами для реализации проекта в целом (далее – ФПГ «Урал»). В результате деятельности партнерства, рассчитанной на 3 года, специалистами ЗАО «Кузя» за счет средств ФПГ «Урал» должна быть создана Технология, портфель прав на которую в случае успеха получит ЗАО «Кузя», а ФПГ «Урал» получит пакет акций ЗАО «Кузя», приравненный по стоимости к вкладу ФПГ «Урал» в создание Технологии.

Условия договора между ЗАО «Кузя» и ФПГ «Урал» о создании и деятельности партнерства должны включать следующие условия:

- управление деятельностью в рамках партнерства возлагает ся на полного партнера (в данном случае ЗАО «Кузя»);

- ограниченный партнер (в данном случае ФПГ «Урал») фи нансирует работы по созданию Технологии в пределах некоторой заранее оговоренной суммы;

- в случае успешного завершения работ созданием Технологии в заранее оговоренный срок и, разумеется, с соблюдением ограниче ния по затратам, основной партнер получает право выкупить долю ограниченного партнера, а ограниченный партнер – право приобре сти пакет акций основного партнера по заранее оговоренной цене;

- в случае невыполнения договора, т.е. при получении неудов летворительного результата или при невозможности уложиться в заранее оговоренные сроки и суммы партнеры несут ответствен ность по договору, которая для них существенно различна, при чем как в юридическом, так и практическом плане.

Цена, по которой полный партнер выкупает права на Техноло гию при успешном завершении договора, обычно равна произве денным затратам, а цена пакета его акций, приобретаемого огра ниченным партнером, совпадает с предельной суммой затрат ог раниченного партнера, зафиксированной в договоре. Пакет ак ций, передаваемых ограниченному партнеру, как правило, состав ляет менее 50%, так как полный партнер не желает терять кон троль над Технологией. Однако он не может быть и слишком ма леньким, так как иначе интересы ограниченного партнера будут неизбежно нарушены. Ориентировочный объем приобретаемого пакета акций можно оценить примерно в 40%. Он становится большим, если полный партнер не укладывается в ранее огово ренную сумму и вынужден финансировать продолжение работ из своих собственных средств, которых у него, скорее всего, нет. Тог да могут быть одновременно пересмотрены и сумма, вкладывае мая ограниченным партнером в развитие Технологии, и объем па кета акций, приобретаемого им за эту сумму. В таком случае воз можно приобретение им до 100% полного партнера. При полной неудаче работ по договору акции полного партнера естественным образом обесцениваются, а инвестор, выступавший в роли огра ниченного партнера, теряет все вложенные им средства.

Этап III. Совместное предприятие пятьдесят на пятьдесят Наиболее адекватная форма для третьей стадии проекта (в слу чае успешного завершения первых двух стадий) – совместное предприятие типа пятьдесят на пятьдесят, т.е. 50%:50%. Термин «совместное предприятие» используется здесь в традиционном (западном) смысле и означает участие в создании предприятия двух сторон, вносящих вклады в различном виде, но не обязатель но принадлежащих к разным странам. В рассматриваемом случае сторонами являются ЗАО «Кузя» и ФПГ «Урал», причем вклад в виде прав ИС вносит ЗАО «Кузя».

Разумеется, конкретная организационная форма должна быть выбрана из тех, которые предусмотрены российским законода тельством. Скорее всего, это будет еще одно ЗАО или (с несколь ко меньшей вероятностью) ОАО. Принципиальное значение в данном случае имеет только соотношение вкладов – 50%:50%.

Обоснование данного соотношения опирается не только на есте ственное стремление к равенству, но и на определенный фольк лор. А именно, на основании разнообразного опыта и здравого смысла довольно широко распространилось мнение, что в ры ночной экономике 50% прибыли предприятия обеспечивает Тех нология, 30% маркетинг и 20% собственно производство. Если производство и маркетинг обеспечивает ФПГ «Урал», то оценка вкладов 50%:50% естественна.

Оценка портфеля прав при завершении проекта «Кузя» Применение техники оценивания, изложенной выше, можно продемонстрировать на примере проекта «Кузя». Этот проект, как уже говорилось, предполагается реализовать в три этапа, причем предприятие типа 50%:50% создается на завершающем третьем этапе. Соответственно, требуется оценить основные экономичес кие характеристики создаваемого бизнеса.

В момент рассмотрения проекта (июнь 1994 г.) прямых анало гов микроавтомобиля «Кузя» не существовало, однако были ана логичные по размерам и выполняемым функциям микроавтомо били итальянского, японского и т.п. производства по цене от $10000 до $15000. Потребность России в автомобилях такого клас са оценивалась приблизительно в 100000 штук в год. Следователь но, для успешной конкуренции с импортными моделями по удов летворению российского платежеспособного спроса на микроав томобили такого типа (вплоть до полного их вытеснения с россий ского рынка) надо выпускать изделия с ценой не более $8000 в ко личестве 100000 в год.

Ожидаемый объем продаж можно оценить примерно в $800 000 000, ожидаемую чистую прибыль – не более $100 000 в год. Чтобы обеспечить инвесторам 12% прибыли на вложенный капитал, который включает в себя как финансовые вложения, так и вклад в виде прав ИС, следует ограничить общий объем вложе ний суммой около $800 000 000. При этом 12% прибыли на вло женный капитал можно рассматривать как некоторую нижнюю границу. Если ожидаемая прибыль на вложенный капитал меньше 12%, то проект в целом, с большой вероятностью, будет оцени ваться как неэффективный.

Если считать, что в реализации проекта не используются заем ные средства, т.е. используются лишь собственные, а доли вкладов составляют 50% и 50%, то оценка вклада в виде прав ИС (Техноло гия) составляет $400 000 000. На долю всех остальных вложений остается также $400 000 000. При невозможности уложиться в та кую сумму придется либо отказаться от реализации проекта, либо уменьшить долю вклада в виде прав ИС. Для этого есть достаточ ные основания не только практического, но и теоретического ха рактера. В самом деле, технология не обеспечивает ту норму при были, из которой появилось соотношение 50%:50%. Следователь но, эта Технология не доработана или не столь удачна сама конст рукция изделия и т.п.

Оценка вкладов в начале проекта «Кузя» Приобретение 40% акций ЗАО «Кузя» за $40 000 000 после завер шения работ по развитию Технологии, т.е. при успешном оконча нии договора о создании товарищества не означает, что эти акции оценивались в ту же или сопоставимую сумму до начала работ по до говору. Во-первых, такая оценка ниоткуда не следует. Финансовые затраты на стадии завершения исследований и испытаний, как пра вило, на порядок меньше, т.е. условно могут быть оценены пример но в $4 000 000. Во-вторых, все участники ЗАО «Кузя» заинтересова ны в минимизации его нематериальных активов, в составе которых учитываются приобретаемые им права ИС. Основная причина та кой заинтересованности – налог на имущество, который не компен сируется амортизационными отчислениями, так как товарное про изводство на ранних стадиях деятельности ЗАО «Кузя» отсутствует.

Таким образом, оценка вкладов в виде прав ИС фактически не делается вплоть до начала товарного производства. Все приобре таемые в рассматриваемый период права ИС учитываются с мини мальной допустимой оценкой. В частности, права, приобретае мые на основе лицензионных договоров, договоров об уступке па тентов или других аналогичных договоров, учитываются в составе нематериальных активов по цене приобретения. Права, приобре таемые в результате получения патентов на результаты собствен ных НИР, как правило, вообще не включаются в состав нематери альных активов либо включаются и учитываются по затратам.

Единственная причина, заставляющая как-то оценивать вкла ды в ЗАО «Кузя», вносимые в различной форме – это необходи мость определить долю каждого участника. Проще всего устанав ливаются соотношения между вкладами в денежной форме. Сле довательно, они должны стать отправной точкой отсчета при оценке всех остальных вкладов. В идеале все вклады вносятся в де нежной форме, а необходимые права ИС, информация и т.п. по купаются или создаются в рамках собственной деятельности ЗАО.

Теоретически каждый участник ЗАО «Кузя» может продать при надлежащие ему права ИС тому же ЗАО и параллельно внести свой вклад в деньгах, вырученных от продажи. Такая процедура достаточно искусственна, но вполне возможна и, самое главное, она позволяет участникам, вносящим вклад в виде прав ИС, по чувствовать вкус живых денег, с которыми надо расставаться. Во всяком случае эту процедуру следует иметь в виду как возможный вариант приведения обладателей прав ИС в чувство.

Вложение денег на стадии создания ЗАО «Кузя» несет с собой наибольший риск. Следовательно, здесь должен быть самый боль шой процент на вклады в случае успешной реализации проекта.

Сколько-нибудь ответственно рассуждать о целесообразности вло жений на этой стадии могут те, кто собирается вкладывать в проект свои деньги. Например, вполне нормально ожидать удвоения цен ности вложений каждый год. В этом случае за 4 года, т.е. к момен ту выкупа за $40 000 000 пакета акций в 40% оценка вложений должна увеличиться примерно в 15 – 16 раз, а через 6 лет в 64 раза.

Оценивая пакет акций, остающийся в руках старых акционеров, в $60 000 000 на момент завершения договора о совместной деятель ности (4 года) и в $240 000 000 на момент достижения совместным предприятием полной мощности (6 лет), можно оценить приемле мый уровень начальных капиталовложений примерно в $4 000 000.

Полученное число может рассматриваться лишь как оценка свер ху, но и в таком качестве она сильно завышена, так как вероятность потери вложенных денег здесь в несколько раз выше, чем вероят ность успеха. Поэтому надо пытаться решить все проблемы ЗАО «Кузя» в рамках десятков, в крайнем случае, сотен тысяч долларов.

Оценка портфеля прав ИС должна быть того же порядка.

7.3. Оценка ущерба при нарушении исключительных прав Виды нарушений и объективные сложности оценки ущерба при нарушении прав на компьютерные программы, кино- и видео продукцию. Практическая оценка ущерба, причиняемого аудио пиратами в музыкальном бизнесе. Упрощенные подходы к оценке ущерба, применяемые правообладателями, потерпевшими убытки.

Обоснованность базовых принципов оценки ущерба, их связь с во просом об эластичности спроса на аудиопродукцию. Анализ согла шений между фирмами, распространяющими аудиопродукцию, и обладателями исключительных авторских и смежных прав на ис пользование соответствующих произведений. Подтверждение факта нарушения и связанного с ним ущерба. Расчет размеров ущерба.

7.3.1 Подходы к оценке ущерба Размер ущерба, причиненного правообладателю в результате нарушения авторских и/или смежных прав, определяется право обладателем или независимым экспертом на основе информации, собранной в ходе достаточно длительного и сложного процесса расследования, частью которого является оценка причиненного ущерба. Поэтому результат оценки очень сильно зависит от того, сколь полная и надежная информация была собрана на этапах, предшествующих оценке ущерба.

Сбор и анализ информации Обычно процесс преследования торгующих контрафактной продукцией предпринимателя или фирмы начинается с получе ния оперативной информации об этой деятельности. Такая ин формация может поступить в правоохранительные органы от пра вообладателя, чьи права нарушаются, от представителей органи заций, защищающих права авторов и производителей фонограмм, или от сотрудников правоохранительных органов, которые могут проявить инициативу, поскольку речь идет об уголовно наказуе мых правонарушениях.

На основе оперативной информации делается контрольная за купка музыкальных альбомов (на компакт-дисках или иных носи телях), относительно которых есть основания предполагать их неза конное происхождение, после чего проводится экспертиза, под тверждающая или опровергающая эти предположения. Цель экс пертизы, как правило, не ограничивается установлением факта не законного происхождения закупленной аудиопродукции (музы кальных альбомов), а предполагает выявление всех правообладате лей, чьи права были нарушены и чей бизнес понес ущерб в резуль тате нарушения авторских и смежных прав. Правообладатели ста вятся в известность о результатах экспертизы. Затем они, если счи тают нужным, обращаются с заявлениями в правоохранительные органы или в суд. При этом правообладатели сами определяют сум му причиненного им ущерба на основе имеющихся у них данных.

Здесь правообладателей подстерегает небольшая ловушка. Ес ли оценку ущерба они делают только на основе результатов кон трольной закупки, то сумма ущерба оказывается заведомо зани женной и, как правило, слишком маленькой для вынесения судом решения об уголовном наказании нарушителей. Более реалистич ная оценка ущерба может быть получена на основе анализа учет ной документации нарушителя и учета контрафактной продук ции, имеющейся у него на складе. Однако для этого заявители должны получить доступ к соответствующим материалам, что воз можно при условии получения помощи правоохранительных ор ганов. Соответственно, правоохранительные органы, получив до стоверную информацию о факте правонарушения на основе кон трольной закупки, должны провести изъятие учетной документа ции нарушителя и произвести опись аудиопродукции, имеющей ся на его складе. В некоторых случаях правоохранительные орга ны идут еще дальше, отслеживают поступление контрафактной продукции на оптовые склады и арестовывают ее в момент переда чи поставщиком оптовому торговцу. В этом случае количество изъятых контрафактных компакт-дисков может исчисляться де сятками и сотнями тысяч, что все равно составляет лишь часть ре ального оборота.

Общие принципы определения ущерба При определении размера причиненного им ущерба компании, занимающиеся реализацией компакт-дисков на легальной осно ве, обычно опираются на следующие базовые принципы:

1) Каждый проданный «пиратский» компакт-диск вытесняет с легального рынка один лицензионный компакт-диск.

2) Продажа полностью «пиратского» компакт-диска наносит фирме, реализующей лицензионные компакт-диски аналогично го содержания, материальный ущерб, равный оптовой цене ли цензионного компакт-диска для данной фирмы. При этом опто вая цена компакт-диска для разных фирм может варьироваться от 7,5 до 13 долларов США. Компакт-диск считается полностью «пи ратским», если все записанные на нем произведения записаны с нарушением авторских и/или смежных прав, а также в случае, ес ли нарушены авторские права на компакт-диск в целом как на сборник (альбом).

3) Если реализуемый «пиратский» компакт-диск не является «пиратской копией» какого-либо лицензионного CD-альбома (сборника музыкальных произведений на компакт-диске), но со держит произведения, записанные с нарушением авторских и/или смежных прав данной фирмы, а также произведения, записанные без нарушения авторских и смежных прав той же фирмы, то при чиненный ей ущерб определяется по следующему правилу. Опре деляется отношение числа записей, сделанных с нарушением ав торских и/или смежных прав данной фирмы, к общему числу за писей на компакт-диске. Полученное дробное число умножается на стандартную оптовую цену лицензионного компакт-диска для его легального распространителя.

Все три принципа, используемые при определении ущерба по страдавшими от «пиратства» компаниями, стандартны и приме няются в аналогичных случаях большинством распространителей аудио-визуальной продукции. К настоящему времени каждый из них уже стал фактическим международным стандартом. Поэтому правомерность их применения при рассмотрении в судах уголов ных дел и гражданских споров, связанных с возмещением ущерба, в принципе не должна вызывать сомнений. Однако в каждом кон кретном случае правомерность применения любого из них требу ет тщательной проверки, основанной на понимании, как самих принципов, так и бизнеса, которому причинен ущерб.

Прежде всего необходимо иметь в виду, что вытеснение каждым «пиратским» компакт-диском одного легального компакт-диска может быть сколько-нибудь доказательно установлено лишь в среднем по стране или группе стран. Здесь имеет место зависи мость, проявляющая себя только на уровне статистики, при сопос тавлении данных по странам с близкими экономическими услови ями, но различным уровнем «пиратства». Более того, выявить эту зависимость, хотя бы на уровне статистики, достаточно сложно.

Приходится принимать дополнительные предположения, во мно гом основанные на суждениях, а не на точном знании, строить ма тематические модели спроса на CD-альбомы и проверять соответ ствие этих моделей опубликованным статистическим данным.

В разделе 3 построены три простые модели спроса на CD-аль бомы, соответствующие трем принципиально различным моде лям поведения потребителя. Две из них основаны на предположе нии о взаимной заменимости легальных и «пиратских» компакт дисков, но в первой модели спрос на компакт-диски абсолютно не эластичен, а во второй он обратно пропорционален цене. Третья модель основана на предположении о принципиальной незамени мости легальных компакт-дисков «пиратскими».

Учитывая, что цена «пиратского» компакт-диска примерно в три раза ниже, чем цена легального компакт-диска аналогичного содержания, можно проверить реалистичность каждой из трех мо делей. Самой реалистичной оказывается первая модель, что под тверждает обоснованность в целом первого из трех принципов, применяемых при определении ущерба. Разумеется, такое обос нование интересно скорее с точки зрения экономической теории, чем судебной практики. Однако ожидать более понятного на бы товом уровне и, следовательно, более удобного для использования в судебной практике обоснования данного принципа не следует.

Поэтому наиболее правильное решение состоит в том, чтобы при нять данный принцип как аксиому.

Сходным образом обстоит дело и со вторым базовым принци пом. Правило, по которому ущерб, причиняемый легальным рас пространителям компакт-дисков в результате продажи «пиратско го» компакт-диска, равен оптовой цене легального компакт-диска для распространителя, не является универсальным. Оно основано на предположении, что в результате продажи «пиратского» ком пакт-диска у законного распространителя «на складе» остаются нереализованные легальные компакт-диски, которые он приоб рел по оптовой цене. В реальности это не всегда так. Нереализо ванных компакт-дисков может совсем не остаться или остаться существенно меньше, чем реализовано «пиратских». Однако сло жилась традиция считать ущерб именно таким образом, если по страдавшая фирма действительно занимается распространением компакт-дисков данного содержания, предварительно закупая их по оптовой цене.

Наиболее часто оптовая цена легального компакт-диска для его официального распространителя – так называемая PDP цена – считается равной $13 (тринадцати долларам США). Однако некото рые компании приобретают компакт-диски по более низкой цене.

В этом случае при подсчете ущерба используется оптовая цена кон кретных компакт-дисков именно для данного распространителя.

Основанием для широкого применения PDP цены служат: (а) ре альный риск попадания в ситуацию, когда купленные по оптовой цене легальные компакт-диски не будут проданы;

(б) неизбежное занижение суммы ущерба, в силу того, что количество реально про данных «пиратских» компакт-дисков всегда существенно больше, чем количество дисков, арестованных при попытке их продажи.

Чтобы дать утвердительный ответ на вопрос о применимости трех базовых принципов в конкретной ситуации, необходимо от ветить на серию вопросов о бизнесе, которому в результате нару шения авторских и/или смежных прав причинен ущерб. Если та кой бизнес:

– действительно существует;

– принадлежит лицу, авторские и/или смежные права которо го нарушены;

– включает в себя производство и/или реализацию легальных компакт-дисков соответствующего содержания, то применимость трех базовых принципов при подсчете ущер ба не вызывает сомнений. Однако на практике все три условия вы полняются далеко не всегда, что подтверждают рассматриваемые ниже примеры. В том числе возможны ситуации, когда метод под счета ущерба не может основываться на трех перечисленных выше базовых принципах или когда нарушены права одного лица, а ущерб причинен другому. Поэтому необходимо проверять каждое из трех перечисленных условий применительно к конкретной си туации, связанной с нарушением авторских и/или смежных прав.

Если не существует бизнеса, которому в результате нарушения авторских и/или смежных прав причинен ущерб, то ущерб от на рушения не может быть существенным. Следовательно, нет пово да для претензий правообладателя на большую сумму или для уго ловного преследования нарушителя за причинение ущерба в осо бо крупных размерах.

Если бизнес, которому причинен ущерб в результате наруше ния авторских и/или смежных прав, существует и включает про изводство и/или реализацию легальных компакт-дисков соответ ствующего содержания, то ущерб, причиненный этому бизнесу, может быть подсчитан на основе трех базовых принципов. Все три базовых принципа применимы даже в том случае, если бизнес по производству и/или реализации легальных компакт-дисков не принадлежит обладателю авторских и/или смежных прав. Прин ципиальная сложность заключается не в определении размеров ущерба, а в том, что правообладатель, права которого нарушены, не понес существенного ущерба, а владелец бизнеса, которому в результате нарушения причинен крупный ущерб, не является об ладателем исключительных прав. В результате ни тот, ни другой не имеют всех необходимых оснований для предъявления претензий нарушителям на крупную сумму.

Наконец, если бизнес принадлежит обладателю авторских и/или смежных прав, но не включает ни производства, ни реали зации готовых компакт-дисков, то ущерб, причиненный правооб ладателю «пиратами», может быть достаточно крупным. Но он не может быть подсчитан на основании трех базовых принципов, указанных выше. Здесь требуются иные подходы, основанные на конкретных особенностях именно этого бизнеса.

Торговля правами как вид бизнеса Торговля правами на изготовление и распространение аудио продукции представляет собой особый вид бизнеса, для которого организуются специализированные фирмы, наряду с фирмами по изготовлению и распространению готовой аудиопродукции в виде музыкальных альбомов на компакт-дисках или иных носителях.

Например, в группе компаний EMI Music торговлю правами (ли цензиями) осуществляет компания EMI Music Publishing, а тор говлю готовой аудиопродукцией – компания EMI Music Records139. Компании группы EMI Music имеют уполномоченных представителей в России, причем представители в России также образуют группу. Представителем EMI Music Publishing является ABS Music Publishing, а представителем EMI Music Records – ABS Music Records. Обе компании группы ABS Music принадлежат од ному собственнику, но действуют в разных сферах бизнеса и по-разному реагируют на появление «пиратской» (контрафакт ной) аудиопродукции. Соответственно различаются подходы к определению размеров причиненного им ущерба.

Компания ABS Music Publishing не производит компакт-дис ков, а лишь заключает лицензионные соглашения на их производ ство, причем делает это на основании соглашения с компанией Названия крупнейших мировых производителей музыкальной продукции сохранены практически без изменений, названия реальных российских фирм, послуживших прообразами, здесь и далее заменены вымышленными названия ми. Все приведенные факты и цифры взяты из реальной практики.

EMI Music Publishing – обладателем исключительных прав на со ответствующие музыкальные произведения. В качестве базы рас чета упущенной выгоды используются не отпускная цена ком пакт-диска, а обоснованные выплаты по лицензионным соглаше ниям. Получаемые в качестве лицензионных платежей суммы де лятся между компаниями ABS Music Publishing и EMI Music Publishing в заранее заданных пропорциях. Эти пропорции зави сят от характера отношений между двумя указанными компания ми, от коммерческого риска, который берет на себя каждая из сто рон, и от других обстоятельств, отражаемых в лицензионном со глашении. Исходя из этих обстоятельств, можно оценивать ущерб, причиняемый компаниям EMI Music Publishing и ABS Music Publishing, в совокупности и каждой из них отдельно.

Компания ABS Music Records торгует готовой музыкальной продукцией, поставляемой EMI Music Records. Существенно, что компании ABS Music Records переданы смежные права на соот ветствующие записи на территории России, поэтому появление в России «пиратских» компакт-дисков означает нарушение прав компании и причинение ей материального ущерба. Иначе говоря, ущерб причиняется правообладателю, а не третьему лицу.

Несколько иначе построены отношения российской компании BMG с авторским обществом BMG Music Publishing. Российская компания BMG представляет в России интересы не только немец кого партнера, но и немецких авторов, интересы которых в Герма нии представлены BMG Music Publishing. Поэтому нарушение прав авторов рассматривается компанией BMG в качестве основа ния для обращения в суд.

Российская студия грамзаписи ILIF выпускает в России компакт диски на основании лицензионного соглашения с компанией MUTE RECORDS LIMITED. Студии грамзаписи ILIF предоставлена лишь простая лицензия на выпуск ряда альбомов, исключительные права на них не переданы. Поэтому реализация в России «пиратских» ком пакт-дисков того же содержания является нарушением исключи тельных прав не студии грамзаписи ILIF, а компании MUTE RECORDS LIMITED. Однако ущерб несет именно студия грамзапи си ILIF и связанные с ней продавцы легальных компакт-дисков.

Еще одна возможная конструкция отношений реализована в соглашении между российской студией NUINU и фирмой WERNER MUSIC. Согласно этому соглашению, студия NUINU получает исключительные права на производство и продажу в России ряда музыкальных альбомов на магнитных кассетах. Ис ключительное право на производство тех же альбомов на компакт дисках фирма WERNER MUSIC оставляет за собой, в том числе и в России. При этом студии NUINU предоставляется возможность торговать в России этими альбомами на компакт-дисках, причем фирма WERNER MUSIC берет на себя обязательства продавать их только через студию NUINU. Примечательно, что этой конструк цией обеспечивается монополия студии NUINU на торговлю со ответствующими альбомами на любых носителях. Если «пират ская» продукция отсутствует, то такая монополия ничем не хуже той, которая обеспечивается передачей исключительных прав.

Однако если появляются «пиратские» компакт-диски, то сходство теряется. Нарушенными оказываются исключительные права WERNER MUSIC, а ущерб несет студия NUINU.

Лицензионные платежи и авансовые выплаты Как правило, лицензионные платежи осуществляются в виде роялти, т.е. в виде отчислений, составляющих фиксированную до лю от выручки или от цены тиража. Именно обоснованные роял ти чаще всего используются при оценке ущерба, причиняемого издательской компании, торгующей лицензиями. Для определе ния ущерба необходимо установить объем производства «пират ской» продукции или объем ее ввоза из-за рубежа, если производ ство расположено за пределами страны. После этого легко под считываются PDP цена вытесненной с рынка легальной продук ции и общий объем роялти, которых не получил правообладатель.

Однако такой подход дает слишком большие преимущества им портеру «пиратской» продукции при попытках привлечь его к от ветственности. Так как при оценке ущерба в расчет принимается только та часть «пиратской» продукции, которую удалось обнару жить, сумма ущерба обычно оказывается заниженной.

Вместо обоснованных роялти могут рассматриваться также и другие формы лицензионных платежей, в том числе это могут быть и авансовые выплаты, которые затем покрываются за счет роялти. Размеры авансовых выплат обычно сопоставимы по объе му с общепринятыми выплатами в виде роялти при выпуске ми нимально обоснованной партии аудиопродукции. Реальный раз мер роялти и выплаты в виде авансового платежа можно показать на примере, попутно производя простые расчеты.

Стандартный размер авторского вознаграждения в виде роялти для компакт-дисков составляет от 10% до 25% оптовой цены, т.е.

при средней цене компакт-диска в 13 долларов США размер роял ти может составлять от 1,3 до 3,2 доллара США в расчете на один компакт-диск. В этом диапазоне лежит «условная отпускная цена» компакт-диска для клиентов компании ABS Music Publishing, ус тановленная по соглашению с лицензиаром (т.е. с компанией EMI Music Publishing). Практически это означает, что компания ABS Music Publishing должна устанавливать цену лицензий на изготов ление лицензируемой аудиопродукции, например из расчета доллара США за каждый изготовленный компакт-диск.

Любая компания, торгующая лицензиями, в том числе ABS Music Publishing, не может продавать лицензии всем желающим, не считаясь с предполагаемыми объемами выпуска и не коорди нируя их. Для отсечения несерьезных клиентов используются практика ограничения объема лицензий снизу и требование пред варительной оплаты в виде авансовых платежей, погашаемых за счет роялти. Стандартный размер авансового платежа для компа нии ABS Music Publishing составляет 3 тысячи долларов США, что соответствует сумме выплат в виде роялти при выпуске одной ты сячи компакт-дисков. На этом же уровне устанавливается мини мальный объем выпуска. Роялти с первой тысячи выпущенных компакт-дисков не выплачиваются, а засчитываются в погашение авансового платежа. Таким образом, если лицензиат действитель но рассчитывает выпустить не менее тысячи компакт-дисков по данной лицензии, причем расчет его обоснован, то для него общая сумма выплат не меняется в зависимости от способа расчета. Про сто при расчете с авансовым платежом сдвигаются вперед сроки платежей. Вместе с тем такая система расчетов отсекает слишком мелких или просто несостоятельных лицензиатов.

Правовые тонкости Очень существенное значение при оценке ущерба могут иметь некоторые тонкости, связанные с установлением факта наруше ния авторских и/или смежных прав, а именно:

а) При реализации «пиратских» компакт-дисков ущерб может быть причинен не только той фирме, авторские или смежные пра ва которой нарушены, но и фирме, которая на законном основа нии реализует лицензионные компакт-диски аналогичного содер жания, о чем уже говорилось выше;

б) Может иметь место нарушение авторских прав на отдельные музыкальные произведения или тексты песен, нарушение автор ских прав на альбом в целом как на составное произведение, нару шение смежных прав на отдельные или все фонограммы, записан ные на компакт-диске. Эти нарушения могут сочетаться в различ ных вариантах, но при наличии хотя бы одного из них компакт диск считается контрафактным;

в) При определении факта нарушения авторских и/или смеж ных прав ключевую роль играют две даты. Первая из них – это мая 1973 года – присоединение СССР к Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции 1952 года). Вторая дата – 13 марта 1995 года – присоединение России к Конвенции об охране инте ресов производителей фонограмм. Ни одна из этих двух дат не связана с вступлением в силу закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

До 3 августа 1992 года на территории РФ действовали нормы охраны авторских прав, установленные Гражданским кодексом РСФСР. Охраны смежных прав ни в СССР, ни в РСФСР до 3 ав густа 1992 года не существовало. С 3 августа 1992 по 3 августа года на территории РФ действовали Основы гражданского зако нодательства Союза СССР и союзных республик, содержавшие раздел IV «Авторское право», который предусматривал новую рег ламентацию авторских прав и впервые вводил правовую охрану смежных прав. С 3 августа 1993 года эти нормы были отменены и заменены нормами закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Однако ключевую роль при определении контрафактно сти компакт-дисков или отдельных записей играют не столько из менения российского законодательства, сколько участие России в международных конвенциях. С 27 мая 1973 года на территории РФ охраняются авторские права зарубежных авторов, а с 13 марта года охраняются также права зарубежных производителей фоно грамм. Во всех рассматриваемых ниже случаях речь идет о нару шении прав российских фирм, являющихся производными права ми от авторских прав зарубежных авторов и/или смежных прав за рубежных производителей фонограмм.

Нарушение авторских прав имеет место в каждом случае не санкционированного использования произведения или компакт диска, если произведение или компакт-диск (альбом) в целом впервые опубликованы после 27 мая 1973 года. Нарушение смеж ных прав имеет место в каждом случае несанкционированного ис пользования фонограммы, введенной в оборот после 13 марта 1995 года.

7.3.2. Оценка ущерба в судебном разбирательстве Сложность оценки ущерба, причиненного в результате наруше ния авторских и/или смежных прав, нагляднее всего обнаружива ется в ходе судебных разбирательств по делам соответствующего профиля. Примером может служить уголовное дело № 1-326/1999, которое рассматривалось Симоновским межмуниципальным су дом ЮАО г. Москвы 31 мая 1999 года и 6 июля того же года. Фак тическая сторона дела не составляет секрета, так как разбиратель ство было открытым. Тем не менее названия фирм, участвовав ших в этом судебном процессе, заменены условными названиями, созвучными фактической специализации соответствующих фирм.

Результатом разбирательства 31 мая 1999 года стало судебное Определение, в котором изложены обстоятельства дела о наруше нии частным предпринимателем ПМ авторских и смежных прав ряда компаний, занимающихся изготовлением и распространени ем фонограмм, а также назначена экономическая экспертизы для выяснения вопроса: обоснованно ли компанией ABS Records, компанией BMJ, фирмой грамзаписи ILIF и студией NOINU оп ределен размер ущерба, причиненного им незаконной реализаци ей компакт-дисков? Экспертизой было установлено, что все четы ре указанные компании определяли размер причиненного им ущерба по результатам контрольных закупок у ПМ, произведен ных 08.10.98 и 28.10.98, и в основном правильно подсчитали раз меры ущерба на основании тех данных, которыми они располага ли. Однако, поскольку сумма ущерба определялась только по ре зультатам контрольных закупок, она оказалась заведомо заниже на. В результате разбирательства 6 июля того же года с учетом ре зультатов экспертизы дело было направлено на доследование.

Ущерб, причиненный компании ABS Records Согласно показаниям представителя компании ABS Records, ущерб, понесенный компанией в результате нарушения принадле жащих ей смежных прав на реализацию, распространение и изго товление фонограмм, складывается из следующих составляющих:

ущерб от нарушения смежных прав на записи 3, 4, 7, 8, 12, 13, 14, 22, 24, 26, 28 на 3-х компакт-дисках The Beatles «CD-S 7464438» в сумме 14,3 доллара США (контрольная закупка 08.10.98);

ущерб от нарушения смежных прав на записи 1, 2, 5, 14, 17, на 3-х компакт-дисках The Beatles «PAST MASTERS TWO CD-» в сумме 8 долларов США (контрольная закупка 08.10.98);

ущерб от нарушения смежных прав на записи 1, 2, 14, 17, 18 на 1 компакт-диске The Beatles «PAST MASTERS VOLUME ONE» в сумме 3,6 долларов США (контрольная закупка 08.10.98);

ущерб 104 доллара США от нарушения смежных прав на аль бом SPICE GIRLS SPICE WORLD, полностью скопированный с аналогичного альбома, распространяемого легально компанией ABS Records (8 компакт-дисков по 13 долларов США, контроль ная закупка 08.10.98 года, в сумме 104 доллара США);

ущерб 390 долларов США от нарушения смежных прав на альбом Enigma 3 «Le roi est mort, vive le roi», полностью скопированный с ана логичного альбома, распространяемого легально компанией ABS Records, в сумме 390 доллара США (контрольная закупка 08.10.98, изъято 30 компакт-дисков по 13 долларов США, всего $390);

ущерб в сумме 390 долларов США от нарушения смежных прав на альбомы: (1) VANESSA – MAE: STORM, издан в 1997 году, изъ ято 10 экз.);

(2) SQEEZER-STREET LIFE, издан в 1998 году, изъя то 10 экз.);

(3) 911 MOVING ON, издан в 1996 году, изъято 10 экз.;

(4) Enigma 2 «The CROSS of Changes», изъято 10 экз., (5) Enigma «MCMXC a D.CHARISMA», издан до 13 марта 1995 года, изъято экз.;

(6) Backstreet Boys «Selections from a night out with the back street boys», издан в 1997 году, изъято 10 экз.

Ущерб оценен представителем компании в сумме 390 долларов США из расчета 30 компакт-дисков по 13 долларов (контрольная закупка от 28 октября 1998 года).

Сумма ущерба, относимая к закупке от 08 октября 1998 года (позиции 1–5), оценивается представителем компании в 520 дол ларов США (или 8 тысяч 924 рубля 74 копейки). Эта сумма может быть несколько уменьшена с учетом следующих обстоятельств.

Согласно письму компании ABS Records от 15.10.98 № 136, на правленному в IFPI, смежные права на все перечисленные записи Beatles (позиции 1—3) скопированы с альбомов, изданных в (ноябрь) и 1996 гг. Отсюда делается вывод, что смежные права на указанные записи охраняются на территории РФ. Этот вывод пра вилен, если только те же самые записи не были ранее опубликова ны в других альбомах, что теоретически возможно и даже вероят но. Пик популярности группы Beatles приходится на период, предшествующий 27 мая 1973 года. Тогда же могли быть сделаны записи, включенные затем в антологии Anthology 1 N8344452 11.95, Anthology 2 N8344482-03.96, Anthology 3 N8344512-10.96, из данные в 1995 и 1996 годах. Поэтому включение их в новые сбор ники возможно без нарушения не только смежных прав компании ABS Records, но и без нарушения авторских прав. Даже в этом слу чае альбомы, упоминаемые в позициях 1—3, могут быть контра фактными, что может быть установлено при исследовании на базе более полной информации. Однако пока этот вопрос открыт. Аль бом (SPICE GERLS SPICE WORLD) (позиция 4) издан в 1997 го ду. Смежные права на все записи и авторские права на альбом как сборник заведомо охраняются, факт их нарушения не вызывает сомнений. В отношении альбома Enigma 3 «Le roi est mort, viv le roi» (позиция 5) явно нарушены авторские права на альбом в це лом как на сборник.

В итоге, не вызывает сомнений сумма ущерба в 104 доллара США (п. 4). Следует также признать ущерб, причиненный компа нии ABS Records в сумме 390 долларов США в результате наруше ния авторских прав на альбом как на сборник (п.5). Хотя в данном случае нарушены авторские права компании ABS Music Publishing, ущерб причинен именно компании ABS Records, так как противозаконные действия пиратов приводят к сокращению ее бизнеса. В целом по результатам закупки от 08 октября 1998 го да сомнению может быть подвергнут ущерб в размере 25,9 долла ров США (14,3+8+3,6), так как нет достоверных данных о ранних изданиях тех же записей в других альбомах. В результате сумма ущерба может быть уменьшена с 520 до 494 долларов США, что не очень существенно.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что речь идет лишь о кон трольной закупке. Реальная сумма ущерба заведомо выше. Доста точно было при контрольной закупке приобрести не 8 альбомов SPICE GERLS SPICE WORLD, а в несколько раз больше, и сумма ущерба сразу бы резко возросла.

Сумма ущерба, относимая к закупке от 28 октября 1998 года, оценивается представителем компании в 390 долларов США (или 13 тысяч рублей 60 копеек). При этом (согласно письму главы группы компаний ABS в IFPI от 12.11.98 № 166) смежные права на альбом Enigma «MCMXC a D.CHARISMA» в РФ не охраняются.

Смежные права на остальные альбомы, упоминаемые в п.6, при надлежат (на территории РФ) компании ABS Records.

Сумма, названная представителем компании, может быть уточ нена при получении дополнительной информации как в сторону уменьшения, поскольку смежные права на альбом Enigma «MCMXC a D.CHARISMA» в РФ не охраняются, так и в сторону увеличения, поскольку общее число контрафактных компакт-дис ков, изъятых 28.10.98, больше 30. Если суммировать данные по протоколу Осмотра предметов от 29 октября 1998 года, то общее количество компакт-дисков, перечисленных в позиции 6, получа ется равным 60. Все они контрафактные («пиратские»), причем смежные права на 50 компакт-дисков изготовлены с нарушением и авторских, и смежных прав. Поэтому уточненная сумма ущерба по результатам закупки от 28 октября 1998 года составляет либо долларов США, либо 650 долларов США (без учета ущерба, причи ненного реализацией «пиратских» альбомов Enigma «MCMXC a D.CHARISMA»). Однако если число контрафактных дисков, изъя тых при закупке от 28 октября, действительно 30, как считает пред ставитель Компании, то сумма ущерба подсчитана верно.

Общая сумма ущерба по двум закупкам оценивается предста вителем Компании в 910 долларов США (ее рублевый эквивалент нельзя подсчитать вполне корректно ввиду резкого падения курса рубля между 12 и 28 октября 1998 года). С учетом отсутствия до стоверных данных по дате записей группы Beatles эта сумма может быть уменьшена на 25,9 доллара США. Однако с учетом других уточнений, о которых говорилось выше, более правильной будет оценка ущерба в сумме 1274 доллара США (из расчета 494+780=1274), причем эта оценка получается только по результа там контрольных закупок. Реальный ущерб, причиненный компа нии ABS Records действиями частного предпринимателя ПМ, за ведомо существенно выше, так как количество реализованных им контрафактных компакт-дисков заведомо не ограничивается дву мя контрольными закупками.

Оценка ущерба, причиненного компании BMG Допрошенный в качестве потерпевшего представитель компа нии BMG привел расчет суммы ущерба, причиненного компании BMG в результате нарушения ее смежных и авторских прав по ре зультатам контрольной закупки 08 октября 1998 года. Нарушения авторских прав обоснованно учтены при оценке ущерба, посколь ку компания BMG представляет в России не только свои интере сы, но и авторов, интересы которых в Германии представлены ав торским обществом BMG Music Publishing. Так как все произведе ния, записанные на компакт-дисках, изъятых в ходе контрольной закупки 08 октября 1996 года, опубликованы после 1973 года, факт нарушения авторских прав не вызывает сомнения. При этом су щественно, что нарушены авторские права немецких авторов, ин тересы которых в РФ представляет компания BMG. Подсчет ущерба основан на стандартных принципах определения ущерба.

Базовая цена легального компакт-диска принята равной 14,15 не мецких марок для альбомов группы Nirvana и 9,28 немецких марок для альбомов группы Scorpions, что соответствует реальным опто вым ценам компакт-дисков для данной фирмы, хотя существенно ниже стандартной оптовой цены для распространителей, равной 13 долларам США за компакт-диск.

Использование в качестве базовой цены компакт-дисков ре альных цен является правильным, хотя и приводит к существен ному снижению оценки ущерба. Так как используемые при под счете ущерба принципы стандартны, а факт нарушения авторских прав во всех рассматриваемых случаях очевиден, подсчет суммы ущерба не представляет принципиальных трудностей. Сумма ущерба по итогам закупки от 08 октября 1998 года составляет 1065,54 немецких марок и складывается из следующих слагаемых:

Nirvana «FROM THE MIDI», изъято 40 штук по 14,15 немецких марок;

Nirvana «NEVER MIND», изъято 20 штук по 14,15 немецких марок;

Nirvana «THE VERY BEST», изъято 12 штук по 14,15 немецких марок;

Scorpions «VIRGIN KILLER», изъято 5 штук по 9,28 немецких марок.

В пересчете на рубли по курсу на 08.10.98, который составлял рублей 66,91 копейки за 1 немецкую марку, это примерно равно тысяч 299 рублей 53 копейки.

Кроме того при закупке 08 октября 1998 года были изъяты компакт-дисков Scorpions «TAKEN BY FORCE» в количестве штук и Scorpions «TOKYO TAPES» (двойной диск) в количестве штук. Поскольку компакт-диски именно такого содержания ком панией BMG не выпускались и не распространялись, представи тель компании сочла невозможным установить их цену в рублях или в немецких марках. Соответственно, при подсчете ущерба эти компакт-диски не учитывались. Это не совсем правильно. В каче стве цены следовало взять те же 9,8 немецких марок за компакт диск, что и для других альбомов той же группы. Более сложен во прос о включении полученной суммы в общую сумму ущерба. Ес ли произведения, записанные на указанных компакт-дисках, рас пространяются в РФ в составе каких-то легальных альбомов, то учет их при подсчете суммы ущерба правомерен. Если же эти про изведения в РФ легально не распространяются, то их «пиратское» распространение не причиняет правообладателю реального ущер ба, хотя и является нарушением его имущественных прав. К этому следует добавить, что при контрольной закупке 28 октября года были изъяты 10 компакт-дисков Scorpions «MORE GOLD BALLADS», которые также могут быть учтены при подсчете сум мы ущерба с той же ценой 9,28 немецких марок за компакт-диск.

Таким образом, сумма ущерба, причиненного компании BMG, подсчитана правильно, исходя из имеющихся данных. При полу чении дополнительных данных о легальном распространении в России записей группы Scorpions сумма ущерба может быть уточ нена, причем уточнение возможно только в сторону увеличения суммы до 1297,4 немецких марок. Учитывая, что ущерб оценива ется только на основе двух контрольных закупок, полученную сумму ущерба следует считать заведомо заниженной.

Ущерб, причиненный фирме грамзаписи ILIF Допрошенная в качестве потерпевшей юрист фирмы грамзапи си ILIF показала, что фирме причинен крупный ущерб в результа те нарушения принадлежащих ей авторских и смежных прав. Сум ма ущерба определена по результатам двух контрольных закупок 08.10.98 и 28.10.98. При подсчете ущерба по результатам контроль ной закупки 08 октября 1998 года в качестве базы расчетов была принята цена лицензионного альбома 10 долларов США за один компакт-диск. Для альбома из двух компакт-дисков цена прини малась равной 20 долларам США. В расчет принимались следую щие альбомы:

Prodigy «The Fat Of The Land», фонограмма впервые опублико вана в 1997 году, фирмой ILIF выпускалась, изъято 7 штук по долларов США;

Prodigy «Experience», фонограмма впервые опубликована в 1992 году, фирмой ILIF выпускалась, изъято 10 штук по 10 долла ров США;

(IFPI дает цифру 8 штук);

Prodigy «Music For The Jilted Generation», фонограмма впервые опубликована в 1994 году, фирмой ILIF выпускалась, изъято штуки по 10 долларов США;

Prodigy «EVERYBODY IN THE PLACE» DIAMOND CD-, фо нограмма в виде альбома фирмой ILIF не выпускалась, аналога не существует, но отдельные записи взяты с «The Fat Of The Land» – 2 записи, «Experience» – 2 записи, «Music For The Jilted Generation» – 3 записи, изъято 20 штук по 10 долларов США;

Depeche Mode – «Ultra» впервые опубликован в 1997 году, фир мой ILIF выпускалась, изъято 20 штук по 10 долларов США;

Depeche Mode – «101» двойной диск, фонограмма впервые опубликована в 1989 году, фирмой ILIF выпускалась на законном основании по лицензии, авторские права на диск в целом охраня ются, изъято 15 штук по 20 долларов США.

Общая сумма ущерба по 6 указанным позициям согласно за ключению представителя фирмы ILIF составляет 890 долларов США, что в пересчете по курсу 15 рублей 81 копейка за 1 доллар США соответствует сумме 14 тысяч 70 рублей 81 копейка. Эта оценка может быть уменьшена с учетом следующих обстоятельств.

Количество компакт-дисков Prodigy – «Experience» по данным IFPI равно не 10, а только 8. Смежные права на компакт-диски, указанные в пп. 2, 3, 6 не охраняются. На компакт-диске п.4 охра няются смежные права лишь на некоторые записи. Авторские права на произведения, записанные на компакт-дисках, фирме грамзаписи ILIF не принадлежат. Кроме того, из лицензионного соглашения между MUTE RECORDS LIMITED и компанией грамзаписи ILIF (с.129 — 132 Дела) не следует, что фирме грамза писи ILIF переданы исключительные права на территории Рос сии. Скорее речь идет о простой лицензии. Отсюда следует, что имело место нарушение авторских и смежных прав, но не фирмы грамзаписи ILIF, а третьих лиц. Тем не менее бизнес фирмы грам записи ILIF при этом пострадал. Размер ущерба должен быть уточнен по позициям 2 (несовпадение количества компакт-дис ков) и 4 (отсутствие собственного производства компакт-дисков данного содержания). В результате оценка ущерба может быть уменьшена на 225 долларов США или несколько меньше, если бу дет уточнена информация. Сумма ущерба по контрольной закупке 08.10.98 получается равной 670 долларам США.

При подсчете ущерба по результатам закупки 28.10.98 принята ба зовая цена компакт-диска 7,5 доллара США. В расчет принимаются:

Prodigy «THE REST, THE UNRELEASED!», изъято 10 штук по 7,5 доллара США;

Prodigy «SERIAL THRILAS LIVE 97», изъято 10 штук по 7, доллара США;

Prodigy «TECH№ PUNKS», изъято 10 штук по 7,5 доллара США.

Согласно выводам исследования, проведенного Международ ной федерацией производителей фонограмм (IFPI) смежные пра ва на записи, воспроизведенные на трех указанных компакт-дис ках, принадлежат фирме грамзаписи ILIF. (Письмо № 8.98 от ноября 1998 года начальнику 4 отделения ОЭП СКМ УВД Южно го округа г. Москвы.) Если этот вывод соответствует действитель ности, то нет оснований сомневаться в достоверности оценки.

При цене 7,5 доллара за компакт-диск она составляет 225 долла ров США, что в пересчете на рубли по курсу от 28.10.98 составля ет 3 тысячи 750 рублей 75 копеек. Не совсем понятно – почему принята цена 7,5 доллара США, а не 10 долларов США за ком пакт-диск. При цене 10 долларов за компакт-диск оценка могла быть на 75 долларов США выше, т.е. 3000 долларов США.

Таким образом, оценка суммы ущерба, полученная представи телем фирмы грамзаписи ILIF на основании контрольных закупок 08.10.98 и 28.10.98, может быть принята с рядом оговорок и уточне ний. Достоверно установленным можно считать ущерб в сумме долларов США (по результатам двух контрольных закупок), что несколько меньше оценки, полученной представителем фирмы.

При уточнении фактических данных и устранении противоречий, в этих данных, оценки могут быть сближены еще больше. Реальная сумма ущерба существенно больше, так как оценка на основании контрольных закупок дает заведомо заниженный результат.

Ущерб, причиненный студии NOINU Из показаний менеджера студии NOINU, допрошенного в ка честве потерпевшего, следует, что ущерб, причиненный студии NOINU подсчитан по стандартным правилам, исходя из цены ли цензионного компакт-диска для самой фирмы 13 долларов США.

В расчет принимались 10 компакт-дисков с альбомом Madonna «Ray of Light», изъятые в ходе контрольной закупки 28.10.98. В ре зультате сумма ущерба была оценена в 130 долларов США, что со ответствовало на дату закупки сумме 2 тысячи 167 рублей 10 копе ек. Поскольку фонограмма компакт-диска Madonna «Ray of Light» впервые опубликована в 1998 году, смежные права на нее охраня ются на территории России и, как следует и материалов Дела, при надлежат фирме WERNER MUSIC. По лицензионному соглаше нию с фирмой WERNER MUSIC (с.166 Дела) студия NOINU по лучила исключительное право торговать компакт-дисками фирмы WERNER MUSIC на территории России, а также исключительное право воспроизводить на аудио-кассетах фонограммы с записью музыкальных произведений, включенных в каталог этой фирмы.

Иначе говоря, исключительные смежные права на указанные фо нограммы переданы студии NOINU только в части воспроизведе ния фонограмм на аудио-кассетах. В части воспроизведения тех же фонограмм на компакт-дисках фирма WERNER MUSIC оста вила исключительные права за собой. Именно эти права и были нарушены, как показала контрольная закупка 28.10.98. Вместе с тем, реализацией компакт дисков фирмы WERNER MUSIC зани малась именно студия NOINU, следовательно, именно ей был на несен ущерб в указанном выше объеме. Таким образом, размер ущерба по результатам контрольной закупки 28.10.98 представи телем студии NOINU определен правильно.

При подсчете ущерба не учитывались результаты контрольной закупки 08.10.98. В ходе этой закупки были изъяты 5 контрафакт ных компакт-диска Scorpions «PURE INSTINCT». Оригинальный альбом аналогичного содержания впервые опубликован в 1996 го ду, смежные права на него принадлежат фирме WERNER MUSIC и охраняются на территории Российской Федерации. Так как реа лизацией компакт-дисков данного содержания на территории России занимается студия NOINU, причем имеет по договору с фирмой WERNER MUSIC исключительные права на этот бизнес, их следовало учесть при подсчете ущерба. Вся сумма ущерба по ре зультатам двух контрольных закупок составит 215 долларов США.

Пересчитывать эту сумму в рублях не совсем корректно, так как курс рубля по отношению к доллару за рассматриваемый период существенно менялся.

На основании всего сказанного выше можно сделать достаточ но определенный вывод. Оценка суммы ущерба, определенная только на основании контрольных закупок, объективно получает ся заниженной. Более полная оценка ущерба могла бы быть полу чена на основании бухгалтерской отчетности нарушителя и дру гой документированной информации о характере и объеме его предпринимательской деятельности.

Ущерб, причиненный компании ABS Music Publishing Совершенно иной подход возможен при оценке ущерба, при чиненного компании, торгующей правами (лицензиями) на про изводство аудиопродукции. В данном случае такой компанией яв ляется ABS Music Publishing. Иск этой компании не рассматривал ся в суде вмести с исками других четырех российских компаний.

Однако теоретически он мог быть рассмотрен. Кроме того, анало гичные иски предъявлялись в других ситуациях, одна из которых рассматривается ниже.

Представитель компании заявил о сумме ущерба 96 000 долла ров США в результате ввоза на территорию России партии «пи ратских» компакт-дисков двух наименований, представляющих собой аналоги двух легально распространяемых музыкальных аль бомов с произведениями из каталога EMI Music Publishing, а так же элементов художественного оформления к ним в большом ко личестве. При подсчете ущерба в качестве базы была принята сум ма авансового платежа в 3000 долларов США при продаже лицен зии на тиражирование одного музыкального произведения и про дажу готовой аудиопродукции с записью этого произведения. Так как суммарное количество произведений оказалось равным 32, сумма не полученного авансового платежа была оценена в 96 долларов США.

Вместе с тем руководство компании ABS Music Publishing ссы лается на обычную практику расчетов между компаниями ABS Music Publishing и EMI Music Publishing при законном ввозе на территорию России компакт-дисков с записями, исключительные прав на которые принадлежат компании EMI Music Publishing. Ус ловная отпускная цена компакт-диска по соглашению с лицензи аром (т.е. с компанией EMI Music Publishing) устанавливается рав ной 3 долларам США. Из этой суммы ABS Music Publishing причи тается 8%, т.е. 0,24 доллара США.

Если учесть, что на одном компакт-диске содержится в сред нем около 16 произведений, то компании ABS Music Publishing причитается 0,015 доллара США с каждого произведения на од ном лицензионном компакт-диске. Следует подчеркнуть, что та кая ставка реально имеет место при законном ввозе в Россию ком пакт-дисков, произведенных законным образом на основании ли цензии компании EMI Music Publishing за границей. Если лица, незаконно ввозившие в Россию компакт-диски с записями из ре пертуара компании EMI Music Publishing и элементы художест венного оформления к ним, решили бы действовать законно и ку пили у компании EMI Music Publishing лицензию, то компания ABS Music Publishing получила бы от реализации ввозимых в Рос сию компакт-дисков по 0,24 доллара США за компакт-диск или приблизительно по 0,015 доллара США за произведение.

Чтобы сумма, получаемая компанией ABS Music Publishing от ввоза в Россию лицензионных компакт-дисков с записями из ре пертуара компании EMI Music Publishing, составляла 96 000 долла ров США, необходимо ввезти и реализовать в России около 400 000 компакт-дисков. Учитывая, что речь идет о двух наимено ваниях компакт-дисков, получаем по 200 000 компакт-дисков каждого наименования. Это очень большой тираж, например, он соответствует нормативу «платиновый диск» для зарубежных про изведений в Японии и вдвое превышает норматив «золотой диск» в той же Японии или во Франции. Вполне очевидно, что реализо вать такой тираж в России практически невозможно. Следова тельно, способ подсчета ущерба, предложенный руководством компании, оказался спорным. Необходимо внести уточнения, причем по целому ряду позиций.

Во-первых, необходимо уточнить смысл аванса в 3000 долларов США. Как следует из представленных компанией ABS Music Publishing материалов, такой аванс взимается правообладателями только с тех производителей фонограмм, в которых правооблада тель не уверен. Смысл этого платежа в том, чтобы отсечь заведомо слабых, не способных реально выпустить компакт-диск, но отни мающих время у менеджмента компании-правообладателя. Сле довательно, такой платеж не должен быть слишком большим. В противном случае можно отпугнуть не только заведомо слабых, но и всех прочих потенциальных лицензиатов. Например, можно считать, что авансовый платеж должен быть равен сумме роялти при минимальном тираже. Если считать минимальный возмож ный тираж равным 1000 компакт-дисков, а стандартный размер роялти с одного компакт-диска равным 3 долларам США, то полу чается сумма лицензионных выплат как раз 3000 долларов США.

Однако эта сумма выплат за минимальный тираж целого компакт диска, а не одного произведения.

Та же сумма выплат за одно произведение может иметь рацио нальное объяснение, так как выдергивание отдельных произведе ний из целого альбома и тиражирование их по отдельности может подорвать спрос на весь альбом. Но если рассуждать таким обра зом, то нельзя суммировать авансы за произведения, входящие в один альбом. Однако в методике, используемой руководством компании ABS Music Publishing, такое суммирование не только допускается, но применяется как норма. Более того, в рассматри ваемом случае речь идет о двух конкретных альбомах на компакт дисках по 16 произведений в каждом. Следовательно, авансовый платеж в сумме 3000 долларов США следует относить к целому компакт-диску, а не к отдельному произведению.

Во-вторых, должны быть точно и полно сформулированы усло вия соглашения между компаниями ABS Music Publishing и EMI Music Publishing. Главное из этих условий – доля компании ABS Music Publishing в общем объеме лицензионных платежей, получа емых от лицензиатов в России. Если компания ABS Music Publishing, действуя в качестве агента компании EMI Music Publishing, заключает лицензионные соглашения от имени компа нии EMI Music Publishing, получает за нее лицензионные платежи и перечисляет 92% от суммы каждого получаемого лицензионного платежа компании EMI Music Publishing, то аванс в 3000 долларов США за компакт-диск заведомо включает доли обеих компаний.

Доля компании ABS Music Publishing в этой сумме составляет только 8%. То же самое получается, если компания ABS Music Publishing, действуя в качестве лицензиата с правом продажи суб лицензий, заключает лицензионные соглашения, получает лицен зионные платежи по ним и перечисляет 92% от суммы каждого по лучаемого лицензионного платежа компании EMI Music Publishing. Цена лицензии обычно устанавливается из расчета доллара США на один компакт-диск. Из этой суммы компании ABS Music Publishing причитается 8%, т.е. 0,24 доллара США. Та кая доля соответствует стандартному уровню комиссионных, по лучаемых агентом по агентскому соглашению. Иначе говоря, рас пределение доходов от продажи лицензии предполагается таким, что номинальные доходы ABS Music Publishing практически не за висят от типа соглашения между этой компанией и ее зарубежным партнером. В этом легко убедиться.

В самом деле, при ввозе в Россию законным образом 1000 ли цензионных компакт-дисков с записями только из репертуара компании EMI Music Publishing доход ABS Music Publishing соста вит всего лишь 240 долларов США. Ту же сумму составит ее доход при получении авансового платежа при продаже лицензии на вы пуск компакт-диска.

Если считать, что аванс в сумме 3000 долларов США, получае мый при продаже лицензии, делится между компанией EMI Music Publishing и ее представителем в России – компанией ABS Music Publishing в пропорциях 92%:8%, то оценка ущерба, причиненно го последней в результате потери одного авансового платежа, бу дет составлять лишь 240 долларов.

Напомним, что на территорию России ввезены «пиратские» компакт-диски, представляющие собой полные аналоги двух ле гально распространяемых альбомов и содержащие в совокупности записи 32 произведений из каталога EMI Music Publishing. Логич но считать, что компания ABS Music Publishing лишилась возмож ности продать лицензии на выпуск в России 2 альбомов и не полу чила аванс в размере 6000 (3000+3000) долларов США, а не 96 долларов США (за 32 лицензии).

Ущерб компании ABS Music Publishing от ввоза на территорию России партии компакт-дисков двух наименований будет оцени ваться всего лишь в 480 долларов США. Остальные 5520 долларов США – это ущерб, причиненный компании EMI Music Publishing.

Так как интересы этой компании в России представляет ABS Music Publishing, то уместно, видимо, выступать от имени сразу двух компаний. В этом случае можно говорить о суммарном ущер бе в объеме 6000 долларов США.

Таким образом, сумма ущерба существенно завышена. Однако этим вопрос не исчерпывается. С таким же успехом можно под считать ущерб, причиняемый компании ABS Music Publishing в результате ввоза в Россию легальных компакт-дисков компанией ABS Music Records. И наоборот, продажа компанией ABS Music Publishing лицензии на изготовление партии компакт-дисков ли шает компанию ABS Music Records возможности реализовать на российском рынке импортные компакт-диски аналогичного со держания. Иначе говоря, если речь идет об одном и том же репер туаре, то надо считать ущерб, причиненный этим двум компани ям, только один раз. Либо это ущерб, возникающий в результате лишения компании ABS Music Publishing возможности продать лицензию, либо ущерб, возникающий в результате лишения ком пании ABS Music Records возможности реализовать готовые ком пакт-диски, но не то и другое одновременно.

В рассматриваемом случае более выгодно для группы ABS Music предполагать, что ущерб причинен компании ABS Music Records, так как партия «пиратских» компакт-дисков достаточно велика (несколько тысяч), а ущерб выгоднее считать по PDP цене, чем по цене лицензии на один компакт-диск.

7.4. Оценка товарных знаков Относительно высокая значимость товарного знака в торговле товарами массового спроса, в том числе пищевыми продуктами.

Качественная оценка товарного знака, в том числе его текстовой части на основе семонемики.

Выбор продуктов для сравнения с продуктом, знак которого предполагается оценить. Поиск данных об объективных характе ристиках продуктов, например, данных конкурсов, проводимых в рамках 100 лучших товаров России. Выделение в цене продукта части, которую можно связать с наличием товарного знака на ос нове сравнений с аналогичными товарами.

Знаки водок Товарные знаки известных русских водок – великолепный ма териал для демонстрации методов стоимостной оценки товарных знаков. Беда лишь в том, что страсти, разгоревшиеся вокруг этого материала, слишком сильны. Так или иначе в 2000 году была пред принята попытка оценить товарные знаки, ликвидации которых уже несколько лет добивалась фирма Хюблайн Инк. Сразу необ ходимо оговориться, что попытка оказалась не очень удачной, так как пришлось ограничиться условной оценкой. Однако в процес се работы были выявлены возможности, которые можно исполь зовать, и трудности, которые реально приходится преодолевать.

К числу очевидных преимуществ при выборе для показатель ной оценки именно водочных товарных знаков следует отнести:

1. Доступность товара и возможность непосредственного сравне ния образцов, включая возможность купить товар в фирменном магазине или купить разные товары в одном большом магазине.

2. Наличие в рамках программы «100 лучших товаров России» специального конкурса водок, который включает не только де густацию, но и объективный анализ состава всех водок по ши рокому набору показателей, включая наличие сивушных ма сел, альдегидов и других вредных примесей, которые могу ухуд шать или улучшать вкусовые качества.

3. Наличие международных конкурсов, например Мондеаль 2000, которые в целом позволяют судить о том, что конкурс водок в рамках программы «100 лучших товаров России» объективен.

4. Полную доступность информации о ценах. Разумеется, эта ин формация не заменяет собой информацию о сделках по продаже водочных товарных знаков, но все же позволяет кое о чем судить.

5. Наличие судебных дел, в которых предметом спора являются исключительные права на товарный знак, а также публикаций, в которых противоборствующие стороны распространяют вы годную для себя и невыгодную для конкурентов информацию.

Совокупность перечисленных обстоятельств делает водочные товарные знаки почти идеальным объектом для демонстрации ме тодики. Дело однако за малым – согласием заинтересованных сто рон на сотрудничество с целью получить объективную оценку.

Поскольку ситуация изначально конфликтна, любая дополни тельная информация объективно оказывается выгодна одной из сторон и невыгодна другой. Более того, обе стороны с большой ве роятностью отнесутся негативно к информации, которая посту пила не от них, так как будут подозревать, что эта информация распространяется противоположной стороной. Поэтому лучше ограничиться цифрами, ранее опубликованными в печати, и рабо тать только с ними.

Стоимостная оценка предмета спора между компанией Хюб лайн-Инк и ТОО «П.А. Смирнов и потомки в Москве» по поводу использования имени П.А. Смирнова может быть получена, если оценить те денежные потоки, которые приносит той и другой ком пании использование этого имени. Для оценки необходима, как минимум, объективная информация об объемах продаж и о доход ности бизнеса обеих компаний. Такая информация не всегда до ступна. В особенности это касается информации по водке «Смир новъ», поскольку ТОО не обязаны публиковать свои годовые фи нансовые отчеты и не очень хотят раскрывать информацию о себе.

Тем не менее часть информации опубликована в открытых источ никах и имеется в Интернете.

Предварительная оценка. Согласно информации, публикуе мой фирмой Хюблайн, водка Smirnoff продается по всему миру в количестве 15 млн 9-литровых коробов в год, из них 6 млн – в Америке. Суммарный объем продаж – порядка $300 млн. Объем продаж в России не разглашается. Сейчас водка Smirnoff в Рос сию не импортируется, а розливается по лицензии на санкт-пе тербургском заводе «Ливиз». Стоимость товарного знака с име нем Смирнова, оценивалась в 1997 году в 1,5 млрд долларов, что составляет 5 годовых объемов продаж. Следует заметить, что это не совсем согласуется с обычной практикой оценки товарных знаков для пищевых продуктов, согласно которой хорошо рас крученный товарный знак стоит примерно два годовых объема продаж. Случай с водкой можно объяснить, например, тем, что доходность бизнеса компании Хюблайн-Инк примерно в два с половиной раза выше, чем в среднем для пищевых компаний.

Кроме того, надо отметить, что эта водка вторая по популярности среди алкогольных напитков в мире после Baccardi, она изготав ливается на основе спирта класса «люкс» и относится к числу во док класса «премиум» (premium).

Водка «Смирновъ» изготавливается на основе спирта класса «экстра» и, следовательно, относится к водкам более низкого класса. Из публикаций известно также, что первая партия водки «Смирновъ» российского происхождения была выпущена в 1993 г.

В 1999 году объем продаж достиг 15 млн бутылок объемом 0,61л.

На дату оценки140 на заводе в Черноголовке они производили и разливали самые разнообразные водки «Смирновъ» в фирменных бутылках (от 1/100 до 1/20 ведра, т. е. от 122 до 610 мл) со стилизо ванными этикетками. Учитывая, что розничная цена бутылки 0, литра равна примерно 75 рублей, можно оценить объем рознич ной продажи водки «Смирновъ» примерно в 1125 миллионов руб лей в год. При умножении этой суммы на 2 получается оценка то варного знака в 2250 миллионов рублей, что выглядит достаточно внушительно. Разумеется, при умножении годового объема про даж на 5 получится еще более внушительная цифра. Однако нет достаточных причин считать, что уровень прибыли дает для этого основания.

Следует также иметь в виду, что водки «Смирновъ» и «Smiroff» относятся к разным классам и каждая из них имеет своего потре бителя. Люди, покупающие «Smirnoff» в России, вряд ли будут по купать водку более низкого класса. Что касается зарубежных по купателей, то для них может иметь существенное значение сам факт появления водки из России и разрушение легенды, создан ной Хюблайн-Инк.

Начало июня 2000 года.

Для более точного определения стоимости товарных знаков и, соответственно, права на использование имени П.А. Смирнова необходимо воспользоваться одним или несколькими стандарт ными методами и более детальной информацией. Для примене ния стандартных методов, основанных на капитализации прибы ли или на дисконтировании денежных потоков, необходимо знать объем дополнительной прибыли, получаемой благодаря наличию известного товарного знака. Считается, что в среднем известный товарный знак позволяет получить дополнительно примерно 20%.

Эта цифра может служить некоторым ориентиром, но исходить из нее при расчетах, вообще говоря, нельзя, так как в конкретных си туациях она может отличаться в разы. Кроме того, не известен объем прибыли.

Чтобы оценить объем дополнительной прибыли, обеспечивае мый за счет использования товарного знака и других средств ин дивидуализации, используемых ТОО «П.А. Смирнов и потомки в Москве», необходимо позиционировать водки этой фирмы среди других (менее известных) водок сопоставимого качества. В иде альном случае позиционирование означает, что каждому фирмен ному напитку подыскивается аналог, т.е. водка такого же качества и вкуса, но менее известная и, следовательно, более дешевая. На основе разницы в цене легко определить дополнительную при быль. Но такой идеальный случай не очень реален. Более реаль ной выглядит возможность найти некоторый набор аналогов с ха рактеристиками чуть хуже или чуть лучше, а на их основе получить некоторый усредненный вариант. Реальную перспективу для это го дает конкурс водок в рамках программы «100 лучших товаров России». В рамках этого конкурса несколько десятков различных водок проходят тестирование по специальной тщательно разрабо танной методике. К сожалению, водки «Смирновъ» в этом кон курсе не участвуют. Поэтому в качестве дополнительной прибы ли, получаемой благодаря товарному знаку, далее используется некоторая условная величина.

Метод капитализации прибыли. Капитализация прибыли позво ляет с достаточной точностью определить стоимость товарного знака в тех случаях, когда прибыль от использования оцениваемо го актива (товарного знака) стабильна или имеет тенденцию к ста бильному росту. В рассматриваемом случае разумно предполагать, что дополнительная прибыль, получаемая благодаря товарному знаку, стабильна.

Если цель оценки товарного знака – определение его рыночной стоимости или рыночной стоимости в использовании, то в расчет принимается прибыль до налогообложения. Чтобы определить ры ночную стоимость в использовании для актива, приносящего ста бильную прибыль, следует умножить годовую прибыль (до налого обложения), полученную от использования оцениваемого актива за текущий год, на специальный множитель (мультипликатор) M:

V=M x (прибыль от использования актива за год).

Так как речь идет об оценке товарного знака на такой продукт постоянного спроса, как водка, естественно брать минимальную ставку капитализации. Не будет большой ошибкой принять ее равной 10%, что соответствует мультипликатору M=10.

Если принять условно, что дополнительная прибыль с каждой проданной бутылки водки «Смирновъ» составляет 16 рублей, то при продаже 15 миллионов бутылок в год дополнительная при быль составит 240 миллионов рублей. Умножая эту сумму на M=10, получим V=10 x 240 000 000=2 400 000 000.

Иначе говоря, получим сумму, близкую к удвоенному годовому объему продаж. Чтобы получилась сумма, равная пяти годовым объемам продаж, дополнительная прибыль должна быть равна рублям с каждой бутылки. Разумеется, при цене 75 рублей это со вершенно исключено.

Товарные знаки металлургических комбинатов Основная продукция металлургических комбинатов потребля ется крупными фирмами, преимущественно машиностроительны ми. Каждая такая фирма имеет службу, которая профессионально занимается работой с поставщиками, знает всех потенциальных поставщиков со все сторон и, следовательно, не нуждается в каких либо средствах индивидуализации потребляемой продукции. Тем не менее крупнейшие производители такой продукции имею то варные знаки, поддерживают их в силе и даже заказывают их стои мостную оценку. Это парадоксальное явление требует пояснений.

Самое правдоподобное объяснение заинтересованности ме таллургических комбинатов в оценке их товарных знаков состоит в том, что, помимо основного производства, каждый из них имеет какие-то дополнительные, причем иногда достаточно неожидан ные производства. Эти производства могут быть зависимыми, но отдельными юридическими лицами и пользоваться товарным зна ком, а могут и не быть таковыми. Именно для них товарный знак комбината может иметь значительную ценность. Например, такой знак может давать клиенту небольшой фирмы уверенность в ее стабильности. Именно так обстоит дело со знаком Магнитогор ского металлургического комбината – аббревиатура ММК, кото рый сам по себе не представляет интереса, так как не отличается ни оригинальностью, ни выразительностью.

Несколько иначе обстоит дело с товарным знаком Новолипец кого металлургического комбината. Этот знак «Стинол» представ ляет собой всего лишь сокращение от слов «Сталь новолипецкая».

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.