WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 7 |

«С УЧЕТОМ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РФ Л.Ю. Грудцына М.Н. Козлова ИПОТЕКА-КРЕДИТ КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УДК 347.2/3 ББК 67.404.2 Г90 Рецензент Головистикова А.Н. — кандидат ...»

-- [ Страница 3 ] --

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверен­ ные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав перво­ начального залогодержателя и предшествующих владельцев заклад­ ной. При передаче прав по закладной с частичным исполнением основного обязательства те обязательства, которые должны быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются ис­ полненными. Должник обязан исполнять обязательство надлежащим образом: либо путем полного исполнения обеспечиваемого обязатель­ ства, либо путем частичного погашения долга в соответствии с пла­ ном погашения задолженности. Если закладная находится в депозите нотариуса, должник исполняет свое обязательство путем внесения долга в депозит нотариуса.

Федеральный закон об ипотеке предусматривает случаи, когда должник вправе отказать предъявителю закладной в исполнении.

Такое возможно, если:

• судом принят к рассмотрению иск о признании недействитель­ ной уступки прав по данной закладной;

• судом принят иск о применении последствий недействительно­ сти сделки по уступке прав по закладной;

• предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдан ее дубликат;

ГЛАВА 10. СИСТЕМА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ _ • предъявленная закладная недействительна в связи с нарушени­ ем порядка ее выдачи, а также дубликата, за который должник не отвечает;

• должник, согласно Закону об ипотеке, признается частично ис­ полнившим обязательство. Таким случаем является передача прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, если такие обязательства должны быть исполне­ ны до момента передачи прав, то после передачи они в любом случае признаются исполненными.

Как нахождение закладной у залогодержателя свидетельствует о неисполнении должником своего обязательства, так и нахождение закладной у должника или в государственном регистрационном органе свидетельствует о надлежащем исполнении должником своих обязательств, если иное не доказано или не предусмотрено Феде­ ральным законом. Лицо, которое обладает закладной, обязано неза­ медлительно известить об этом всех лиц, указанных в закладной.

Если закладная подлежит в соответствии с законом аннуляции, то регистрирующий орган обязан произвести аннуляцию путем простав­ ления на ее лицевой стороне штампа «погашено» или иным образом, за исключением ее физического уничтожения.

Утрата закладной В случае если по каким-либо причинам закладная утрачена, то она подлежит восстановлению в следующем порядке.

1. Лицо, означенное в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним как залогодержатель, направ­ ляет заявление в адрес залогодателя, а также должника, если залого­ датель является третьим лицом по обеспеченному ипотекой обяза­ тельству. При этом данные, содержащиеся в Едином государствен­ ном реестре, должны устанавливать законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной.

2. В ином случае суд в порядке особого производства выносит решение по делу об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

3. Залогодатель и должник (если залогодатель — третье лицо по основному обязательству) обязаны в минимально короткие сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем «дубликат» и пере­ дать его в государственный регистрирующий.орган.

4. Государственный регистрирующий орган выдает дубликат за­ кладной лицу, утратившему закладную. При этом дубликат должен полностью соответствовать утраченной закладной. За все убытки, которые могут возникнуть в связи с таким несоответствием, несет от­ ветственность лицо, составившее дубликат.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

118 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Порядок получения ипотечного кредита Банки предоставляют жилищные ипотечные кредиты как в рублях, так и в валюте. Требования, предъявляемые к потенциальным клиен­ там, могут изменяться в зависимости от банка, но, как правило, это:

• наличие постоянной работы в том регионе, где проживает за­ емщик;

• наличие достаточного совокупного дохода на семью для пога­ шения кредита;

• наличие собственных денежных средств для внесения первона­ чального взноса. Размер такого взноса может изменяться в за­ висимости от приобретаемого жилого помещения. Так, для по­ купки квартиры необходимо иметь не менее 20% от стоимости приобретаемого жилья, а для жилого дома размер взноса со­ ставит не менее 40% от его стоимости.

Ипотечный кредит отличается от обычного кредита своим целе­ вым назначением. Он предоставляется исключительно для приобре­ тения жилья. При этом основным обеспечением по такому кредиту является ипотека приобретаемого жилья.

Условия и сроки предоставления кредита Обычно ипотечный кредит предоставляется на срок от 5 до 20 лет, как правило, это 15 лет. Ставка кредита зависит от вида валюты, в которой предоставляется кредит, и для покупки какого жилья он берется.

Так, ставка кредита в рублях составляет от 9 до 15% годовых, в валюте — от 14 до 20% годовых.

Ставка кредита для покупки квартиры на первичном рынке не­ движимости составляет 14—17% годовых до регистрации права соб­ ственности на жилье, после такой регистрации — 12 — 15% годовых.

Ставка кредита на вторичном рынке недвижимости составляет 12 — 15% годовых.

Ставка кредита на покупку жилого дома примерно составит 16—17% годовых, а при строительстве собственного дома ставки будут 18-20%.

Выплата долга должна осуществляться равномерными платежа­ ми ежемесячно и составлять не менее 20%, но не более 60% от сово­ купного дохода семьи.

Размер предоставляемого кредита определяется заемщиком само­ стоятельно. Минимальный размер кредита для приобретения кварти­ ры составляет 10 тыс. долларов, а максимальный размер 300 тысяч долларов. Кредит для покупки жилого дома составляет соответствен­ но 30 тысяч и 1 миллион долларов.

ГЛАВА 10. СИСТЕМА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ Перечень документов, необходимых для рассмотрения заявки на получение ипотечного кредита, устанавливается по усмотрению банка.

Расширенный перечень таких документов составляют:

Основные документы • копия паспорта заемщика;

• копия загранпаспорта (при наличии) заемщика;

• копия страхового свидетельства государственного пенсионного страхования заемщика;

• копия свидетельства о присвоении ИНН;

• справка о регистрации (выписка из домовой книги) по месту жительства заемщика^ • копия договора коммерческого найма квартиры (при наличии);

• характеристика жилого помещения (копия финансово-лицево­ го счета), служащего основным местом жительства заемщика;

• копии документов об образовании (аттестаты, дипломы) заем­ щика.

Документы, подтверждающие семейное положение заемщика • копия свидетельства о браке;

• копия(и) свидетельств(а) о рождении детей заемщика (при на­ личии);

• копия свидетельства о расторжении брака;

• копия свидетельства о смерти родителей, детей, супругов^ Документы, подтверждающие здоровье заемщика • копия военного билета заемщика;

• копия водительского удостоверения заемщика;

• справка из психоневрологического диспансера заемщика (при отсутствии двух вышеперечисленных документов);

• справка из наркологического диспансера заемщика (при отсут­ ствии двух вышеперечисленных документов).

Документы, подтверждающие доходы заемщика • копия трудовой книжки заемщика, заверенная работодателем;

• справка с места работы о размере дохода за истекший кален­ дарный год и истекшие календарные месяцы текущего кален­ дарного года (по форме № 2-НДФЛ);

• краткая информация о роде деятельности (в произвольной форме);

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

120 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА • копия налоговой декларации за предыдущий отчетный период, заверенная налоговой инспекцией (при наличии);

• копия трудового контракта (при наличии);

• копия трудового контракта и справка с места дополнительной работы обо всех произведенных выплатах за истекший кален­ дарный год и истекшие календарные месяцы текущего кален­ дарного года (по форме 2-НДФЛ) при наличии дополнитель­ ных доходов от других организаций.

Информация об активах заемщика • документы, подтверждающие источник формирования первого взноса (при наличии);

• документы, подтверждающие наличие в собственности квартиры (дома), предоставляются правоустанавливающие документы;

• документы, подтверждающие наличие в собственности дорого­ стоящего имущества (дача, автомобиль, земельные участки, яхта и т.д.);

• документы, подтверждающие наличие счетов в банках (карточ­ ных, депозитных, текущих, до востребования и т.п.), с выпис­ ками за последние шесть месяцев;

• документы, подтверждающие наличие в собственности ценных бумаг (выписки из реестров владельцев ценных бумаг).

Документы, подтверждающие текущие обязательства заемщика, а также кредитную историю заемщика • копии кредитных договоров (договоров займа, купли-продажи с рассрочкой платежа) с выписками со счетов по учету средств предоставленного кредита и копии финансовых документов, подтверждающих исполнение обязательств либо справка о со­ стоянии'ссудной задолженности.

Сведения о продавце квартиры • копии паспортов всех совершеннолетних членов семьи продавца;

• справка из нарко/психоневрологического диспансера.

Документы, представляемые предпринимателями без образования юридического лица • копия свидетельства о регистрации предпринимателя;

• лицензии для занятия профессиональной деятельностью (при наличии);

ГЛАВА 10. СИСТЕМА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ • налоговые декларации о доходах за предыдущие два календар­ ных года;

• выписки по расчетным и иным счетам (при наличии) в банках за последние 12 месяцев;

• выписка из книги учета доходов и расходов за последние 12 месяцев (итоговые суммы доходов и расходов в разбивке по месяцам), заверенная печатью или подписью предпринима­ теля.

Срок для рассмотрения поданных документов на предоставление ипотечного кредита обычно не превышает двух недель. При получе­ нии положительного ответа заемщик определяется с выбором квар­ тиры, после чего заключается кредитный договор. Деньги по кре­ дитному договору предоставляются после заключения договора купли-продажи недвижимости и его государственной регистрации.

Страхование при получении ипотечного кредита Большинство банков предоставляют ипотечный кредит при усло­ вии заключения договоров страхования. Страхование призвано за­ щитить интересы как заемщика, так и банка в случае наступления страхового случая. Страхованию подлежат:

• приобретаемая недвижимость от рисков повреждения и унич­ тожения;

.

• риск утраты права собственности на приобретаемую недвижи­ мость;

• жизнь и трудоспособность заемщика.

Обязанность уплаты страховой премии по договорам страхова­ ния лежит на заемщике и составляет примерно 1,5% от суммы креди­ та. Договоры заключаются сроком на один год, и при последующем продлении размер страховой премии будет уменьшаться в соответст­ вии с суммой остатка кредита на дату заключения нового договора.

В обязанность страховщика входит проверка «юридической чисто­ ты» приобретаемой недвижимости. В случае наступления страхового случая страховая компания погашает задолженность заемщика перед банком.

В случае если заемщик по тем или иным причинам не в состоя­ нии погасить очередной платеж, то при обращении в банк можно получить отсрочку платежа в счет погашения основного долга.

Однако если заемщик так и не восстановит свою платежеспособ­ ность и не сможет осуществлять платежи, то квартира или иное жилое помещение, находящееся в залоге у банка, подлежит продаже.

Из вырученных денег в первую очередь погашается задолжен­ ность перед банком, а оставшиеся деньги возвращаются заемщику.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

122 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Налоговые льготы при получении кредита на покупку квартиры При покупке квартиры (жилого дома) на заемные средства заем­ щику предоставляется налоговый вычет по подоходному налогу.

Налог на доходы для физического лица составляет 13%.

Недостатки ипотечного кредита • наличие первоначального взноса;

• выплата в течение 15 лет взносов по договору ипотечного кре­ дитования;

• уплата процентов за кредит;

• ежегодные расходы по договору страхования;

• оплата коммунальных и эксплуатационных услуг;

• уплата налога на недвижимое имущество, находящееся в соб­ ственности.

Отличительные характеристики жилищного ипотечного кредита От других видов кредитов, обеспечиваемых ипотекой, жилищ­ ный ипотечный кредит отличается:

• целевым назначением — кредит предоставляется для покупки жилья;

• предметом залога — им является то жилое помещение, кото­ рое приобретено с помощью кредита.

Действующее законодательство отменило требование об обяза­ тельном нотариальном удостоверении договора ипотеки жилого дома или квартиры. Закон об ипотеке предусматривает в качестве условия действительности такого договора его государственную регистрацию.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность.

Ипотека права аренды Как уже говорилось, ипотека представляет собой залог недви­ жимого имущества — земли, зданий и сооружений, всего того, что неразрывно связанно с землей, за исключением отдельных видов имущества, которое отнесено законом к недвижимому, — морские и воздушные суда, космические объекты.

ГЛАВА 10. СИСТЕМА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ Однако Закон об ипотеке предусматривает отдельный вид пред­ мета договора ипотеки, который, казалось бы, не является недвижи­ мым имуществом по существу. Таким предметом является ипотека прав аренды.

Возникновение ипотеки прав аренды неразрывно связано с зем­ лей. Поскольку большинство земельных участков относятся либо к государственной, либо к муниципальной собственности, то земли, выделяемые под строительство зданий и сооружений, передаются застройщикам во временное пользование на основании долгосрочных договоров аренды. Таким образом, достигается баланс между госу­ дарственными интересами и частными — земля остается в государст­ венной, муниципальной собственности, а застройщик наделяется в отношении ее обязательственным правом.

В дальнейшем, при ипотеке здания или сооружения, построенно­ го на земельном участке, предоставленном в долгосрочную аренду, возникает необходимость передать в ипотеку и права на земельный участок или часть участка, функционально обеспечивающий данный объект.

Пунктом 3 статьи 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же догово­ ру земельного участка, на котором находится это здание или со­ оружение, либо части этого участка, функционально обеспечиваю­ щей закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части.

Закон об ипотеке устанавливает особый режим ипотеки прав аренды на земельный участок.

Ипотека права аренды может устанавливаться только с согласия арендодателя. В договоре об ипотеке арендованное имущество опи­ сывается, так как если бы оно было предметом ипотеки.

При обращении взыскания на заложенное право аренды и после­ дующей продаже с публичных торгов заключается договор не куп­ ли-продажи, а уступки права.

Предметом договора ипотеки может быть право аренды предпри­ ятия как имущественного комплекса. > Размер государственной пошлины Размер государственной пошлины, взимаемой за внесение записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, устанавливается законодательством РФ о налогах и сборах. В настоящий момент государственная пошлина за государ ИПОТЕКА. КРЕДИТ, у Ы КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ственную регистрацию договора об ипотеке, включая внесение в Еди­ ный государственный реестр прав на недвижимое имущество и сде­ лок с ним записи об ипотеке как обременении прав на недвижимое имущество, составляет для физических лиц — 500 рублей, для орга­ низаций — 2 тысячи рублей.

Государственная пошлина за регистрацию соглашения об измене­ нии или о расторжении договора об ипотеке, включая внесение соот­ ветствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, составляет для физи­ ческих лиц — 100 рублей, а для организаций — 300 рублей.

При уступке прав по основному обязательству или по договору ипотеки в Единый государственный реестр прав вносятся соответст­ вующие записи. Государственная пошлина при смене залогодержате­ ля вследствие уступки прав по основному обязательству, обеспечен­ ному ипотекой, либо по договору об ипотеке, в том числе сделки по уступке прав требования, включая внесение в Единый государствен­ ный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке, осуществляемой при смене залогодержателя, составляет 500 рублей. Для смены владельца закладной, в том числе сделки по уступке прав требования, включая внесение в Единый государствен­ ный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке, осуществляемой при смене владельца закладной, должна быть уплачена государственная пошлина в размере 100 рублей.

При внесении изменений и дополнений в регистрационную за­ пись об ипотеке уплачивается государственная пошлина в размере 100 рублей.

' Государственная пошлина не уплачивается за регистрацию ипоте­ ки, возникающей на основании закона. Также не подлежит уплате государственная пошлина за государственную регистрацию соглаше­ ния об изменении содержания закладной, включая внесение соответ­ ствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Ипотека, возникающая в силу закона Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществля­ ется без представления отдельного заявления и без уплаты государ­ ственной пошлины. Такая регистрация осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чье право обременяется ипотекой.

ГЛАВА 10. СИСТЕМА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ Запись о государственной регистрации ипотеки Регистрационная запись об ипотеке делается в Едином государст­ венной реестре прав на недвижимое имущество и должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Эти сведения вносятся на основании договора об ипотеке.

На самом договоре об ипотеке делается надпись о государствен­ ной регистрации, а если ипотека возникает в силу закона, то такая надпись делается на документе, являющемся основанием для воз­ никновения права собственности залогодателя на имущество. Такая надпись должна содержать: наименование регистрирующего органа, дату и место регистрации, а также номер регистрации. Надпись заве­ ряется подписью должностного лица и скрепляется печатью регист­ рирующего органа.

Информация о государственной регистрации является публич­ ной. Любое лицо вправе получить в регистрирующем органе сведе­ ния о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке на то или иное имущество. Также можно получить заверенную выписку из ре­ гистрационной записи об ипотеке.

При прекращении ипотеки регистрационная запись подлежит по­ гашению. Погашение осуществляется на основании:

• заявления законного владельца закладной;

' • совместного заявления залогодателя и залогодержателя;

• на основании решения суда, арбитражного суда, третейского суда о прекращении ипотеки.

При погашении регистрационной записи в связи с прекращением ипотеки закладная должна быть аннулирована в установленном зако­ ном порядке. Аннуляция осуществляется регистрирующим органом путем проставления на лицевой стороне закладной штампа «погаше­ но» или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной. Аннулирован­ ная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его тре­ бованию.

Законодательством предусмотрены случаи исправления техниче­ ских ошибок, а также внесения изменений и дополнений в регистра­ ционную запись об ипотеке.

Исправление технической ошибки производится по письменному заявлению залогодателя или залогодержателя с уведомлением другой стороны о внесенном исправлении. Исправление производится при условии, что оно не причинит ущерб третьим лицам и не нарушит их законные интересы. Исправления производятся по решению регист­ ратора в 3-дневный срок. При этом в течение этого же срока участии ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

126 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ки отношений, возникающих в связи с заключением договора ипоте­ ки, в обязательном порядке в письменной форме также получают информацию об исправлении ошибки. Исправление технической ошибки, допущенной при государственной регистрации прав, осуще­ ствляется в случае, если нет оснований полагать, что такое ис­ правление может причинить ущерб или нарушить законные инте­ ресы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи.

Если есть основания полагать, что исправление технической ошибки может причинить вред или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответст­ вующие регистрационные записи, то такое исправление производится по решению суда, арбитражного суда. В случае, когда необходимо внести изменения или дополнения в регистрационную запись, то не­ обходимо согласие как залогодателя, так и залогодержателя. Изме­ нения и дополнения вносятся на основании соглашения между зало­ годателем и залогодержателем об изменении и дополнении условий договора об ипотеке.

Не допускается внесение изменений и дополнений в регистра­ ционную запись об ипотеке в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключением будет являться случай, когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной заключают дополнительное соглаше­ ние об изменении установленных условий закладной. Также измене­ ния вносятся в регистрационную запись об ипотеке, возникшей в си­ лу закона, в случае если залогодатель и залогодержатель заключают договор об ипотеке.

Любые действия (бездействие) государственного органа или его должностного лица могут быть обжалованы, в том числе и действия регистрирующего органа.

Данное право принадлежит любому заинтересованному лицу и не может чем-либо ограничиваться.

Действия, которые могут быть обжалованы:

• отказ в государственной регистрации ипотеки;

• уклонение регистрирующего органа от регистрации;

• уклонение от выдачи закладной первоначальному залогодер­ жателю;

• отказ во внесении в регистрационную запись об ипотеке ис­ правлений;

• погашение регистрационной записи об ипотеке с нарушением установленных правил;

• регистрация несуществующей ипотеки;

ГЛАВА 10. СИСТЕМА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ • отказ в осуществлении прав на получение сведений об имею­ щихся регистрационных записях;

• иные действия регистрирующего органа или его должностного лица, нарушающие действующее законодательство.

Действия обжалуются в суде, арбитражном суде в соответствии с процессуальным законодательством — Гражданским процессуаль­ ным и Арбитражным процессуальным кодексами РФ.

В арбитражный суд могут обратиться за защитой нарушенного права организации и индивидуальные предприниматели, если дейст­ вия регистрирующего органа затрагивают их права в сфере предпри­ нимательской и иной экономической деятельности.

Все остальные споры подведомственны судам общей юрисдик­ ции.

Обжаловать бездействие можно в течение 3 месяцев после того, как заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о нару­ шении своих прав. Пропущенный срок по уважительной причине может быть восстановлен судом.

Обращаться с заявлением об обжаловании действия регистри­ рующего органа необходимо по местонахождению этого органа.

В заявлении должно быть указано;

• наименование органа или лица, чье действие обжалуется;

• название, дата, время совершения обжалуемого действия;

• права, которые нарушаются обжалуемым действием;

• законы и нормативные правовые акты, которые нарушены об­ жалуемым действием;

• требование заявителя.

Для обжалования в судебном порядке действия регистрирующего органа или его должностного лица должна быть уплачена также го­ сударственная пошлина, которая составляет 2 тысячи рублей для организаций и 100 рублей для граждан.

КОММЕНТАРИЙ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ ОБ ИПОТЕКЕ (ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ) Принят Государственной Думой 24 июня 1997 года Одобрен Советом Федерации 9 июля 1998 года (в ред. федеральных законов от 09.11.2001 № 143-ФЗ, от 11.02.2002 № 18-ФЗ, от 24.12.2002 № 179-ФЗ, от 05.02.2004 № 1-ФЗ, от 29.06.2004 № 58-ФЗ, от 02.11.2004 № 127-ФЗ, от 30.12.2004 № 214-ФЗ, от 30.12.2004 № 216-ФЗ) Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 1. Основания возникновения ипотеки и ее регулирование 1. По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными феде­ ральным законом.

Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обес­ печенному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залого­ дателя в его владении и пользовании.

2. К залогу недвижимого имущества, возникающему на основа­ нии федерального закона при наступлении указанных в нем обстоя­ тельств (далее — ипотека в силу закона), соответственно применяют­ ся правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

3. Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском ко­ дексе Российской Федерации, применяются к отношениям по дого­ вору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоя­ щим Федеральным законом не установлены иные правила.

КОММЕНТАРИЙ 4. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Институт залога недвижимости (ипотеки) является одним из древнейших в гражданском праве европейских государств. Он был известен еще в римском праве, но особенное значение во всем мире он приобрел в XX веке в странах с развитой рыночной экономикой.

Залог недвижимости всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущ­ ность ипотеки состоит в том, что кредитор (он же залогодержатель) вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения долж­ ником обеспеченного залогом обязательства обратить взыскание на предмет ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы при­ читающийся ему долг. Недвижимость обладает высокой стоимостью и считается одним из наиболее удачных способов вложения капита­ ла, в связи с тем, что цена на нее не подвержена значительным и не­ предсказуемым колебаниям1.

Залог известен со времен Римской империи, право которой отно­ сило его к разряду прав на чужие вещи (jura in re aliena)2. Залог из­ начально служил способом обеспечения обязательств, предоставляя залогодержателю право в случае неисполнения их должником полу­ чить удовлетворение путем перевода в свою собственность заложен­ ного имущества. В настоящее время в российском праве под залогом понимается такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор — залогодержатель приобретает право в случае "неисполне­ ния должником обязательства получить удовлетворение за счет зало­ женного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.

Гражданское законодательство СССР такого понятия, как ипоте­ ка, не знало. Залог как средство обеспечения исполнения граждан­ ско-правовых обязательств допускался (ст. 192 — 202 ГК РСФСР 1964 года, п. 1, 4 и 5 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 года), в принципе не исключался и залог недвижимого имущества, хотя сфера применения последнего существенно ограничивалась (ч. 1 ст. 194, ст. 101 и 104 ГК РСФСР), по крайней мере, до введения в действие вышеупомянутых Основ. Поскольку административно-командная экономика СССР и Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законода­ тельстве Российской Федерации. — М.: РГТЭУ, 2003.

Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Пере­ терского. — М.: Юристъ, 2002.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

130 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РСФСР не нуждалась в частноправовых механизмах, да и оборот недвижимости между гражданами отнюдь не поощрялся, то залог недвижимости, в частности, не имел широкого применения и поэтому не был предметом детального законодательного регулирования.

Впервые в послевоенный период понятие ипотеки появилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992 года «О зало­ ге»1, а конкретно ипотеке была целиком посвящена глава 2 разд. этого Закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отноше­ ний. Фактически она содержала определение понятия «ипотека» (ст. 42 Закона РФ «О залоге»), нормы о нотариальном удостовере­ нии и государственной регистрации договора об ипотеке, а также по­ ложения о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44) и непонятно сформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обяза­ тельства в случае, «если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки» (ст. 45 Закона РФ «О залоге»). Исходя из названия раздела 2 Закона РФ «О залоге», при ипотеке не мог иметь место заклад, то есть не допускалась пере­ дача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке зало­ годержателю. Кроме того, залог права аренды недвижимого имуще­ ства Законом РФ «О залоге» не исключался (см. разд. 4 данного за­ конодательного акта), но ипотекой такой залог не считался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами главы 2 разд. 2 Закона РФ «О залоге», к ипотеке подлежали применению общие правила разде­ ла 1 и главы 1 разд. 2 этого же законодательного акта.

Закон РФ от 29 мая 1992 года «О залоге» был шагом вперед по сравнению с ГК РСФСР 1964 года и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.

Гражданский кодекс РФ содержит посвященный залогу § 3 гла­ вы 23, который так и называется — «Залог». Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содер­ жащееся в пункте 2 ст. 334 ГК РФ, шире, чем понятие ипотеки, вве­ денное статьей 42 Закона РФ «О залоге». Понятие ипотеки по ста­ тье 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишь непосредствен­ но связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипоте­ ки по пункту 2 ст. 334 ГК РФ, кроме того, включает залог собствен Ведомости РФ. - 1992. - № 23.

КОММЕНТАРИЙ но земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости частью 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки пункт 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминают.

Пункт 2 ст, 334 ГК РФ содержит важную коллизионную норму:

общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установ­ лены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специаль­ ные нормы об ипотеке в части 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости пере­ дачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установ­ лена ипотека, на период действия договора об ипотеке), в части п. 2 и пунктах 3 и 4 ст. 339 (об обязательном нотариальном удосто­ верении и государственной регистрации договора об ипотеке), пунК' тах 2 — 5 ст. 340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки), пункте 2 ст. (о регистрации прекращения ипотеки). Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в части первой ГК РФ, в частности в пункте 1 ст. (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки). В целом часть первая ГК РФ более подробно и на более высоком техни­ ко-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с Законом РФ «О залоге». Частью первой ГК РФ был введен также ряд частных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование свя­ занных с ипотекой отношений было отнесено на отдельный специа­ лизированный закон об ипотеке.

Особенно нужно отметить, оценивая часть первую ГК РФ, суще­ ственное укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников (см. соответственно п. 1 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ). Кре­ диторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами, что особенно важно при поваль­ ной задолженности организаций по налогам.

В период между вступлением в силу Закона РФ «О залоге» и введением в действие Закона об ипотеке Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, ныне отме­ ненный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. № 112 Указ от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотеку земельных участков (Указ Президента РФ от 27 октября 1998 г. № 1767 «О регулировании земельных от­ ношений и развитии аграрной реформы в России»). Однако в отсут ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

132 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ствие полноценной детализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распо­ ряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты (например, известные «Основные поло­ жения об ипотеке») не дали существенного импульса развитию ипо­ течных отношений. Такова предыстория появления Закона об ипоте­ ке и самого понятия ипотеки в том виде, в котором оно существует на данный момент.

Законом об ипотеке введено в российское гражданское законода­ тельство множество нововведений. Как главнейшие новеллы Закона необходимо выделить следующие.

Согласно статьям 1, 2 и 3 Закона ипотекой могут обеспечиваться лишь денежные требования. Требования же, к примеру, о выполне­ нии работ или оказании услуг обеспечиваться ипотекой не могут. Но денежные требования могут вытекать и из изначально неденежных обязательств, при трансформации последних в денежные (например, при замене требования о поставке товаров в натуре на требование о возврате суммы авансового платежа). Следовательно, обеспечиваться ипотекой могут и требования, вытекающие из таких (изначально не­ денежных) обязательств, но лишь в случае трансформации их в уста­ новленном законом (например, п. 3 ст. 487 ГК РФ) порядке в обяза­ тельства денежные.

Предметом ипотеки (именно ипотеки, а не просто залога, как это было ранее) может являться право аренды недвижимого имущества.

Таким образом, Закон фактически расширяет понятие ипотеки по сравнению не только с Законом РФ «О залоге», но и с частью пер­ вой ГК РФ (которая право аренды недвижимости в число возмож­ ных предметов ипотеки не включает).

Законом установлены дополнительные основания для предъявле­ ния залогодержателем требований о досрочном исполнении основно­ го обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 12 и 35 Закона об ипо­ теке) и для досрочного обращения залогодержателем взыскания на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество.

Статьей 13 Закона об ипотеке в гражданский оборот вводится но­ вый вид именных ценных бумаг, а именно — закладная. Закладная одновременно удостоверяет и право ее владельца на получение ис­ полнения по основному обеспеченному ипотекой денежному обяза­ тельству, и права залогодержателя (которым является владелец за­ кладной) по договору об ипотеке. Закладная находится в свободном обороте, она может продаваться, быть предметом договора мены, за­ лога и т.д.

Также законом введено правило о возникновении в соответствую­ щих случаях ипотечных отношений в силу закона при наступлении КОММЕНТАРИЙ определенных обстоятельств (в данном случае — при приобретении жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации).

Законом установлены принципиально новые нормы, регулирую­ щие вопросы обращения взыскания на заложенный жилой дом (или квартиру), являющийся единственным жилищем залогодателя-граж­ данина и его семьи. Ограничивающие сферу применения ипотеки земельных участков нормы статей 62 и 63 Закона, хотя и перечерки­ вают ряд положений ранее вышедших президентских указов, но не являются нововведениями законодательства, т.к. залог сельхозуго­ дий не дозволялся нашим законодательством и ранее (например, из­ вестный десятилетний запрет на сделки с сельхозугодьями, вводив­ шийся еще Съездом народных депутатов РФ).

Стоит рассмотреть нормы Закона РФ «О залоге» и Гражданско­ го кодекса РФ, регулирующие связанные с залогом отношения и применяемые к ипотечным отношениям помимо норм Закона об ипо­ теке, не продублированные им или продублированные лишь частич­ но. Фактически из всего Закона «О залоге» действуют и подлежат применению к ипотечным отношениям:

• нормы раздела 4 о залоге прав — применительно к ипотеке права аренды недвижимого имущества;

• нормы ст. 18 Закона РФ о ведении залогодателем книги запи­ си залога.

Помимо норм Закона об ипотеке большое число норм о залоге, применимых к ипотечным отношениям как разновидности залога, со­ держится в Гражданском кодексе. Статья 64 и пункт 3 ст. 65 ГК РФ устанавливают очередность удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого (в том числе через процедуру банкротства) юриди­ ческого лица. Эта очередность предоставляет некоторым категориям кредиторов преимущество перед залогодержателями, что является исключением из общего правила, установленного статьей 334 ГК РФ и статьей 1 Закона об ипотеке. В соответствии со статьей 338 ГК РФ залогодержатель может согласно условиям договора об ипотеке нало­ жить на заложенную недвижимость знаки (например, повесить на дверях или на стене у входа объявления), свидетельствующие о зало­ ге. Такой залог называется твердым. Аналогичных норм в Законе об ипотеке нет, поэтому статья 338 ГК РФ применяется к ипотечным отношениям.

Действие части 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ распространяется и на все не указанные в пункте 1 ст. 40 Закона случаи распоряжения залого­ дателем заложенной недвижимостью (в частности, на подселение за­ логодателем — физическим лицом на заложенную жилплощадь чле­ нов семьи залогодателя). Соответственно к вышеупомянутым случа­ ям подлежит применению и норма подпункта 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

134 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Статьей 349 ГК РФ установлено дополнительное обстоятельство (от­ сутствие залогодателя при невозможности установить место его нахо­ ждения), исключающее возможность обращения взыскания на зало­ женную по договору об ипотеке недвижимость во внесудебном по­ рядке. Норма пункта 5 ст.,350 ГК РФ о праве залогодержателя при недостаточности взыскания по условиям ипотеки для покрытия всех его требований к должнику на обращение взыскания на иное имуще­ ство должника (неважно, является таковым залогодатель или иное лицо) применяется при наличии ипотечных отношений на общих ос­ нованиях (как и при наличии иных видов залога).

Правовую основу ипотечного жилищного кредитования составля­ ют федеральные (общероссийские) и местные нормативные право­ вые акты. Федеральную правовую базу ипотечного жилищного кре­ дитования образуют:

• Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вто­ рая и третья);

• Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге не­ движимости)» с последующими изменениями и дополнениями;

• постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. № «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного креди­ тования в Российской Федерации». Этим постановлением бы­ ла одобрена Концепция развития системы ипотечного жилищ­ ного кредитования в России, утвержден план подготовки про­ ектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России, а так­ же рекомендовано органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления разрабатывать на основе Концепции развития системы ипотеч­ ного жилищного кредитования в России региональные про­ граммы ипотечного жилищного кредитования.

Концепция развития системы ипотечного жилищного кредито­ вания в Российской Федерации, подготовленная в развитие феде­ ральной целевой программы «Свой дом», утвержденной постанов­ лением Правительства Российской Федерации от 27 июня 1996 г.

№ 753, определяет место и роль ипотечного жилищного кредитова­ ния в жилищном финансировании, а также стратегию государства в становлении и развитии данной сферы.

Современная государственная жилищная политика должна наря­ ду с прежней ориентацией на нужды социально незащищенных групп населения сделать новый акцент на решении жилищных про­ блем основной части работающего населения, располагающего сред­ ними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Основным способом решения КОММЕНТАРИЙ жилищной проблемы для этой части населения является долгосроч­ ное ипотечное жилищное кредитование, возможность и необходи­ мость организации которого раскрывается в настоящей Концепции.

В документе определены основные цели и принципы формирования системы ипотечного жилищного кредитования с учетом российского законодательства и существующих социально-экономических усло­ вий. Концепция включает подробное описание формирования систе­ мы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования, а также ор­ ганизационно-экономического механизма привлечения кредитных ре­ сурсов в эту сферу.

В Концепции намечены конкретные направления совершенство­ вания законодательной и нормативной базы ипотечного жилищного кредитования на федеральном уровне, а также на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Концепция учитывает практику создания и функционирования механизма ипо­ течного кредитования как в странах с развитой рыночной экономи­ кой, так и в странах, еще только перестраивающих экономику на основе рыночных принципов, а также опыт жилищного финансиро­ вания в регионах России.

В соответствии с Концепцией система ипотечного жилищного кредитования в России в своем законченном виде будет саморазви­ вающейся и самодостаточной системой, не требующей дополнительно значительного государственного финансирования. Основная задача государства в становлении системы ипотечного жилищного кредито­ вания предполагается в создании законодательной базы и норматив­ ном регулировании процесса с целью снижения финансовых рисков участников и повышения доступности жилья для граждан. Государ­ ственное бюджетное финансирование будет направлено на непосред­ ственную поддержку граждан, уровень доходов которых не позволя­ ет им самостоятельно улучшить свои жилищные условия, в форме предоставления им целевых адресных безвозмездных субсидий на приобретение жилья. Таким образом, будет обеспечено функциони­ рование взаимно дополняющих друг друга рыночных механизмов — решения жилищных проблем граждан и механизмов их социальной поддержки.

В Москве, например, ипотечное жилищное кредитование осуще­ ствляется на основе перечисленных нормативных правовых актов с учетом положений закона города Москвы от 31 марта 1999 г. № «Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве» и соответст­ вующих программ ипотечного жилищного кредитования. В Москов­ ской области, например, ипотечное жилищное кредитование осущест­ вляется на основе перечисленных нормативных правовых актов с учетом положений закона Московской области от 19 сентября 2001 г.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

136 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА № 144/2001-03 «Об организации системы ипотечного жилищного кредитования в Московской области» и соответствующих программ ипотечного жилищного кредитования. В других субъектах России ипотечное жилищное кредитование осуществляется с учетом положе­ ний законов и постановлений органов власти соответствующих субъ­ ектов Федерации.

Законодательство подробно определяет содержание договора об ипотеке и содержит обширный, в сравнении с другими гражданско правовыми договорами, перечень существенных условий договора.

Значение существенных условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК РФ).

Статья 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не преду­ смотрено федеральным законом.

Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтер­ скому учету кредитором и'должником, если они являются юридиче­ скими лицами, в порядке, установленном законодательством Россий­ ской Федерации о бухгалтерском учете.

Требования, носящие неденежный характер, не могут удовлетво­ ряться за счет стоимости заложенной недвижимости1. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредито­ ром и должником, если они являются юридическими лицами, в по­ рядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Обязательства, возникшие как неденежные (например, по оказа­ нию должником кредитору услуг, выполнению работ, поставке това­ ра), могут в дальнейшем трансформироваться (например, в порядке п. 2 ст. 487 ГК РФ) в денежные обязательства (возврат аванса, воз­ мещение убытков и т. п.). В таких случаях договор об ипотеке может иметь место сообразно с предполагаемой указанной трансформацией первоначального обязательства, так как возможно появление в буду ' Примером таких неденежных требований является требование об оказании услуг или о выполнении работ. При этом денежные требования, вытекающие из первоначально неденежных обязательств, обеспечиваться ипотекой могут, но лишь при условии трансформации соответствующих обязательств в денежные (например, при замене обязанности выполнить работу на обязанность вернуть аванс).

КОММЕНТАРИЙ щем оснований для предъявления кредитором именно денежных тре­ бований.

Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Феде­ рации установлены Федеральным законом от 21 ноября 1996 г.

№ 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». В соответствии со статьей 1 За­ кона объектами бухгалтерского учета являются имущество организа­ ций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их Деятельности.

Ипотека обслуживает обязательства по кредитному договору (ст. 819 ГК РФ), договору займа (ст. 807 ГК РФ), договору иного обязательства, в том числе основанного на купле-продаже (ст. ГК РФ), аренде (ст. 606 ГК РФ), подряде (ст. 702 ГК РФ), другом до­ говоре (ст. 420 ГК РФ), причинении вреда (подп. 6 п. 1 ст. 8 ГК РФ).

Установленный статьей 2 Закона об ипотеке перечень не носит ис­ черпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка «если иное не предусмотрено федеральным законом».

Если сторонами ипотечных правоотношений являются юриди­ ческие лица, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету (ч. 2 ст. 2 Закона). Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации уста­ новлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с его поло­ жениями (п. 2 ст. 1) объектами бухгалтерского учета являются иму­ щество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском учете, детализиру­ ются в других нормативных правовых актах.

Например, нормативной базой бухгалтерского учета основных средств предприятий (организаций, учреждений) являются:

Положение по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» (ПБУ 6/01), утвержденное приказом Минфина России от 30 марта 2001 года № 26н;

Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденные приказом Минфина России от 13 октября 2003 года № 91н.

В каждом конкретном случае бухучет обязательств, обеспечивае­ мых ипотекой, имеет свои специфические особенности и может отли­ чаться весьма существенным образом. В частности, бухгалтерский учет операций по договорам займа отличается от правил, по которым производится бухучет аренды имущества.

Согласно пункту 1 ст. 807 ГК РФ, по договору займа деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, передаются заимо­ давцем в собственность заемщику. Порядок выдачи займа, его воз­ врата, начисления и уплаты процентов и штрафных санкций опреде ИПОТЕКА. КРЕДИТЕ 138 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА лен в ГК РФ (гл. 42). В соответствии с ГК РФ договором займа или нормативными правилами могут быть установлены особенности ис­ пользования и учета заемных средств.

Сущность данной операции заключается в том, что передача предмета займа связана с переходом права собственности на него, а значит, и со списанием с баланса заимодавца вещей (товарно-матери­ альных ценностей) и их принятием к учету на соответствующие счета заемщика. Средства, переданные в заем, у заимодавца учитываются на субсчете 06-3 «Предоставленные займы» или 58-3 «Предоставлен­ ные займы» в разрезе заемщиков по срокам погашения. Шифр счета зависит от срока займа.

Заемщик организует учет полученных займов на счетах 94 «Крат­ косрочные займы» и 95 «Долгосрочные займы»;

при этом аналитиче­ ский учет по счетам 94 и 95 ведется по заимодавцам и срокам пога­ шения займов.

Статья 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой 1. Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной сум­ мы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипо­ текой обязательству полностью либо в части, предусмотренной дого­ вором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обес­ печивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного не­ надлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими де­ нежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

2. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечива­ ет требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

3. Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма тре­ бований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сум­ му, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требо­ ваний, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 настоящей статьи или на статье 4 настоящего Федерального закона.

КОММЕНТАРИЙ Залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Норма, воспроизведенная в пункте 2 ком­ ментируемой статьи, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам установить в договоре иные условия.

Особая ситуация имеет место в случае, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспечен­ ных ипотекой. В отношении этой ситуации в пункте 3 комментируе­ мой статьи также конкретизируются положения статьи 337 ГК РФ.

Введены ограничения для обязательства должника перед залогодер­ жателем в части, превышающей эту сумму. Исключение сделано для требований, возникших по следующим основаниям:

• возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество (ст. 82 Зако­ на от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном произ­ водстве»);

• возмещение расходов по реализации заложенного имущества (п. 1 ст. 77 Закона об исполнительном производстве).

На примере данной статьи видно, что в комментируемом Законе, равно как и в других источниках залогового права, законодатель довольно часто использует диспозитивную норму, выраженную в формуле «если договором не предусмотрено иное». Таким образом, законодатель разрешает участникам ипотечных правоотношений вы­ брать наиболее приемлемый вариант поведения, и благодаря этому он на практике реализует один из основополагающих принципов ры­ ночных отношений, сформулированный в статье 421 ГК РФ, соглас­ но которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Наличие вариативности в подходах к условиям договора позволяет сторонам строить свои взаимоотношения по собственному усмотрению применительно к конкретной ситуации, не выходя при этом за рамки действующих правовых норм.

Статья 4. Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя В случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохране­ ние имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задол­ женности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

140 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В комментируемой статье в общем виде говорится о тех дополни­ тельных расходах, которые может понести залогодержатель в соот­ ветствии с условиями договора или в силу необходимости обеспечить сохранность заложенного имущества. В частности, они могут вклю­ чать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. По общему правилу такие расходы возме­ щаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятству­ ет залогодержателю включить в договор об ипотеке условие об упла­ те залогодателем определенной суммы, из которой и будут покры­ ваться указанные расходы.

В статье ничего не говорится о каких-либо ограничениях указан­ ных расходов, даже в случаях, когда они будут явно чрезмерными.

Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет сам ограничивать себя в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не без­ гранична...

Статья 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки 1. По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в по­ рядке, установленном для государственной регистрации прав на не­ движимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, ука­ занных в статье 63 настоящего Федерального закона;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, со­ стоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребитель­ ского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и кос­ мические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооруже­ ния, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Феде­ рального закона.

2. Правила настоящего Федерального закона применяются к за­ логу незавершенного строительством недвижимого имущества, воз­ водимого на земельном участке в соответствии с требованиями за­ конодательства Российской Федерации, в том числе зданий и со­ оружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона.

КОММЕНТАРИЙ 3. Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежно­ стями (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое.

4. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть само­ стоятельным предметом ипотеки.

5. Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде тако­ го имущества (право аренды), поскольку иное не установлено феде­ ральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как иму­ щественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земель­ ные участки, не ограниченные в обороте.

Жилым помещением,' которое может быть объектом ипотеки, признается помещение, предназначенное для проживания граждан, признанное в установленном порядке пригодным для проживания, отвечающее санитарным и техническим нормам и учтенное органами инвентаризационного учета в качестве жилого. Пригодность жилого помещения для проживания определяется в порядке, предусмотрен­ ном жилищным законодательством. Указанное помещение должно находиться в собственности залогодателя. Не могут являться объек­ том ипотеки жилые дома из муниципального жилого фонда, предос­ тавленные гражданам на условиях найма, а также служебные жилые помещения. Помещения, предназначенные для временного прожива­ ния (летние садовые домики, общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда и т.д.) также не могут являться объектом жилищной ипотеки1. Таким образом, непосредственным объектом жилищной ипотеки может являться жилой дом, квартира либо их обособленные (изолированные) части2.

Гражданский кодекс РФ (п. 3 ст. 340), а также статья 42 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливают, что ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), Впервые легальное определение долгосрочного ипотечного жилищного кре­ дита было дано в постановлении Правительства РФ № 28, в соответствии с кото­ рым жилищный кредит — это кредит или заем, предоставленные на срок 3 года и более соответственно банком (кредитной организацией) или юридическим лицом (некредитной организацией) физическому лицу (гражданину) для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства.

Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законода­ тельстве Российской Федерации. — М.: РГТЭУ, 2003. С. 21.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

142 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА либо части этого земельного участка, достаточного для функциональ­ ного обеспечения закладываемого здания (сооружения), либр правом пользования им. Данное положение основано на принципе единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов, и вполне естественно, когда речь идет об отдельно стоящем здании или сооружении, но совершенно неприменимо к залогу квартиры в мно­ гоквартирном жилом доме либо офиса в крупном офисном здании — то есть в тех ситуациях, когда собственник помещения не обладает и не может обладать никакими документально подтвержденными пра­ вами на прилегающий к зданию земельный участок. Введенное ГК РФ и Федеральным законом об ипотеке ограничение длительное вре­ мя фактически препятствовало развитию жилищной ипотеки, а так­ же делало невозможным получение кредита под залог помещений для мелких фирм, не обладавших правом собственности либо аренды на землю1.

Статья 6. Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке 1. Ипотека может быть установлена на указанное в статье 5 на­ стоящего Федерального закона имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

2. Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, иму­ щества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

3. Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или ор­ гана, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

Решения о залоге недвижимого имущества, находящегося в госу­ дарственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственно­ го ведения, принимаются Правительством Российской Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации.

Противоречие было разрешено только совместным постановлением Верхов­ ного и Высшего Арбитражного судов РФ № 6/8, разъяснившим, что правило о совместном залоге здания (сооружения) и земельного участка применяется толь­ ко в тех случаях, когда залогодатель обладает правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), яв­ ляющееся предметом ипотеки, в тех же случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено закладываемое здание или сооружение, он вправе заключить договор ипотеки только на здание (сооружение). Такой договор будет соответствовать действую­ щему законодательству.

КОММЕНТАРИЙ 4. Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях, предусмотренных пунктом статьи 335 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходи­ мо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.

5. Залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе, аукционе или иным об­ разом в процессе приватизации имущества, являющегося предметом данного залога.

6. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или на­ стоящим Федеральным законом.

Залогодателем может быть собственник либо лицо, которому предмет залога принадлежит на праве хозяйственного ведения и ко : торый вправе распоряжаться указанным имуществом. Основание та­ кого требования вполне объяснимо. Залог имущества предполагает возможность его продажи, а это означает, что устанавливать залог может только лицо, у которого есть право продажи соответствующе ' го имущества. Лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственно­ го ведения, не вправе распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собственника (ч. 2 ст. 295 ГК РФ), таким образом, договор ипотеки может быть заключен только с собственником недвижимого имущества либо при его непосредственном согласии (п. 3. ст. 6 Зако­ на об ипотеке). Действующее российское законодательство устанав­ ливает и иные ограничения в отношении лиц, которые могут высту­ пать в качестве залогодателей. Например, государственные научные центры не могут передавать закрепленное за ними государственное имущество в залог (п. 11 постановления Совета Министров РФ от 25 декабря 1993 г. № 1347 «О первоочередных мерах по обеспече­ нию деятельности государственных научных центров в Российской Федерации»)1.

Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав (п. 1 ст. 209 ГК РФ) — право владения, право пользо­ вания и право распоряжения своим имуществом. Право владения и пользования в отношении вещи могут быть и у несобственников вещи, например у арендатора или залогодержателя (при закладе).

Однако только собственник вправе совершать в отношении своего Российская газета. — 1994. — 10 янв.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

144 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА имущества любые действия, не противоречащие закону и не нару­ шающие права третьих лиц1. При залоге триада правомочий собст­ венника приобретает усеченный вид. Залогодатель может владеть имуществом, то есть реально им обладать и пользоваться, а также извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых оно предназна­ чено. Однако в отношении правомочия распоряжаться, то есть опре­ делять юридическую судьбу недвижимости, для залогодателя вводят­ ся существенные ограничения. Поскольку залогодержателем в отно­ шении заложенного имущества является кредитор, постольку лишь только по согласованию с ним можно, например, сдавать недвижи­ мость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять иное распо­ рядительное действие.

Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться принадле­ жащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом. Все вы­ шеуказанные права и обязанности залогодателя должны находить свое отражение в договоре об ипотеке. Необходимо отметить, что в ряде случаев даже собственник не вправе распоряжаться имуществом единолично. Так, для совершения одним из супругов сделки по рас­ поряжению недвижимостью либо иной сделки, требующей нотари­ ального удостоверения и (или) государственной регистрации, необ­ ходимо получение нотариально удостоверенного согласия другого супруга, даже если имущество формально принадлежит только одно­ му из супругов. В противном случае сделка может быть признана недействительной по требованию супруга, чье нотариальное согласие не было получено (п. 3 ст. 35 СК РФ).

Статья 7. Ипотека имущества, находящегося в общей собственности 1, На имущество, находящееся в общей совместной собственно­ сти (без определения доли каждого из собственников в праве собст­ венности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное.

2. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственни­ ков.

В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила статей 250 и Гражданского кодекса Российской Федерации о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об об­ ращении взыскания на долю в праве общей собственности, за ис ' Более подробно см. Власова М.В. Право собственности в России: возникно­ вение, юридическое содержание, пути развития. — М.: МЗ-Пресс, 2002.

КОММЕНТАРИЙ ключением случаев обращения взыскания на долю в праве собствен­ ности на общее имущество жилого дома (статья 290 Гражданского кодекса Российской Федерации) в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме.

Возможность залога имущества, находящегося в общей совместной собственности, возникает только по согласию всех собственников, ко­ торое должно быть дано в письменной форме (п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке). Согласие всех физических лиц, являющихся собственника­ ми общей совместной собственности, должно быть нотариально удо­ стоверено. Согласие юридических лиц может даваться в простой письменной форме с соблюдением требований, предъявляемых к такого рода документам. Таким образом, ч. 2 п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке должна быть изложена в следующей редакции: «Если феде­ ральным законом не установлено иное, согласие физических лиц, яв­ ляющихся собственниками имущества, должно быть нотариально удостоверено, согласие юридических лиц дается в простой письмен­ ной форме».

В соответствии с пунктом 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускается ипотека квартиры, находящейся в собственности несовершеннолет­ них, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц. Граждан­ ский кодекс в статьях 26 — 38 подробно регулирует правила заключе­ ния сделок с участием таких лиц. Семейный кодекс РФ в статье тоже освещает этот вопрос. В целом нужно признать правомерным и оправданным введение такой нормы в законодательство, однако на практике такая сделка сопряжена со значительными трудностями и практически невозможна. Во-первых, несовершеннолетний, не имею­ щий собственного заработка, вряд.ли сможет стать заемщиком по до­ говору кредита, так как возможность заключения такой сделки пря­ мо отрицается статьями 26 и 28 ГК РФ. Лицо, признанное недееспо­ собным, вправе совершать только мелкие бытовые сделки. Таким образом, такие лица могут выступать только залогодателями, не яв­ ляющимися должниками. А здесь мы видим широкое поле для зло­ употреблений, ущемляющих права и интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц. С другой стороны, указанные лица, достиг­ нув совершеннолетия либо получив статус дееспособных, могут по­ требовать признания договора ипотеки недействительным по основа­ ниям, предусмотренным статьями 178 и 179 ГК РФ, таким образом, заключение договора ипотеки с имуществом таких лиц является крайне рискованной сделкой. Во-вторых-, права недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране со стороны госу­ дарства и, в соответствии с подзаконными нормативными актами, сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых 6 Грудцына Л. Ю..

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

146 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА проживают несовершеннолетние либо недееспособные, а равно залог таких помещений не рекомендуется. Кроме того, указанные лица не могут быть выселены из занимаемого ими жилого помещения без предоставления помещения, адекватного утраченному, то есть прак­ тически не могут быть выселены из заложенного помещения. Таким образом, данная норма является исключительно декларативной, и не будет подлежать применению в ближайшем будущем1.

Залог собственником доли в общей долевой собственности осуще­ ствляется им самостоятельно. От имени юридического лица договор подписывается уполномоченным лицом (ст. 53 ГК РФ). По общему правилу руководитель юридического лица действует на основании учредительных документов без особой доверенности. Все остальные должностные лица действуют от имени юридического лица на осно­ вании доверенности и в пределах указанных в ней полномочий. В со­ ответствии с п. 5 ст. 185 ГК РФ доверенности от имени юридическо­ го лица выдаются за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с прило­ жением печати этой организации. При этом нужно учитывать также правило ст. 185 ГК РФ, в силу которого доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (а таковой является ипо­ тека), должна быть нотариально удостоверена2. Смысл доверенно­ сти — убедить контрагента, что перед ним находится лицо, надлежа­ щим образом уполномоченное доверителем на совершение каких-либо' операций. Удостоверяя доверенность, нотариус призван зафиксиро­ вать, что то или иное физическое лицо действительно передало дру­ гому физическому лицу право на совершение определенных юриди­ чески значимых действий, тем самым уменьшается возможность совершения мошеннических действий путем подделки подписей.

Однако требуется ли такое заверение, если доверителем выступает юридическое лицо, наделенное правом выдачи любых видов доверен­ ностей, в том числе генеральной доверенности на представление всех интересов юридического лица?

Безусловно, данный вопрос может являться темой отдельного ис­ следования, однако я полагаю, что законодателю стоит задуматься, действительно ли необходимо подобное нотариальное удостоверение, Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законода­ тельстве Российской Федерации. — М.: РГТЭУ, 2003. С. 27.

Пункт 3 ст. 185 ГК РФ дает перечень доверенностей, приравненных к нота­ риальным, и доверенность, выданная от имени юридического лица, в этом списке не значится. Если исходить из прямого смысла ст. 185 ГК РФ, то для подписания договора ипотеки представитель юридического лица должен иметь нотариально оформленную доверенность, что представляется нелогичным.

КОММЕНТАРИЙ и принять решение, упрощающее и без того сложный порядок заклю­ чения ипотечного договора. Однако в настоящий момент необходимо отметить, что судебная практика пошла по пути признания необхо­ димости нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых юридическими лицами своим представителям, кроме случаев после­ дующего одобрения сделки представляемым (ст. 183 ГК РФ).

Глава II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ Статья 8. Общие правила заключения договора об ипотеке Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении догово­ ров, а также положений настоящего Федерального закона.

Основанием возникновения ипотеки может являться закон либо договор. По договору залогодатель (в том'числе и не являющийся должником) добровольно отдает в залог любое принадлежащее ему недвижимое имущество, гарантируя тем самым удовлетворение тре­ бований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспечен­ ного залогом. Договор является основной формой возникновения ипотеки.

В ряде случаев ипотека может возникнуть на основании норм за­ кона. В частности, если жилой дом или квартира приобретаются за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность заемщика (п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке), то приобретенная недви­ жимость считается находящейся в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи. Данное положение закона яв­ ляется чрезвычайно важным для построения всей системы ипотечно­ го кредитования в России, которая основана на том, что именно при­ обретаемое имущество является основным обеспечением возвратно­ сти кредитных средств.

Сейчас система выдачи ипотечного кредитования строится на том, что обеспечение кредита может быть оформлено тремя способами:

• договором об ипотеке приобретенного жилого помещения с соответствующим нотариальным удостоверением сделки, а так­ же государственной регистрацией возникающей ипотеки;

Об этом, в частности, свидетельствует постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. № 3923/96 по делу Смоленского социального коммерческого банка «Ключ».

6* ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

148 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА • трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересо­ ванные стороны (кредитор, заемщик, продавец) последова­ тельно и практически одновременно фиксируют, нотариально заверяют и регистрируют переход прав собственности от про­ давца квартиры к покупателю (заемщику), а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;

• договором приобретения жилого помещения за счет кредит­ ных средств, когда ипотека приобретаемого жилого помеще­ ния возникает в силу закона в момент регистрации договора купли-продажи.

Таким образом, заемщик, приобретающий жилье за счет кредита банка, становится обязанным передать вновь приобретаемое жилье в залог. Складывается ситуация, в которой, несмотря на то, что зако­ нодатель установил диспозитивность нормы о предоставлении приоб­ ретаемого имущества в качестве залога, подзаконные нормативные акты устанавливают обязательность передачи такого имущества в за­ лог. Условие об обязательности предоставления приобретаемого иму­ щества в качестве залога негативно сказывается на количестве потен­ циальных заемщиков, которые, не будучи уверенными в возможно­ сти возврата полученного кредита, не желают приобретать жилье, с которым, вероятно, придется потом расставаться.

В соответствии со своим назначением ипотека обеспечивает ис­ полнение денежных обязательств заемщика перед кредитором1. Од­ нако непосредственно нормы о «денежном требовании» закреплены только в Основных положениях о залоге недвижимого имущества — ипотеке, не являющихся нормативным актом и носящих рекоменда­ тельный характер. Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечи­ ваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмот­ ренной договором об ипотеке. Закон также предусматривает исполь­ зование ипотеки (условия оговариваются в договоре об ипотеке) в качестве обеспечения не только в отношении полной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обяза­ тельству, но и ее части.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспе­ чивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Среди На денежный характер обязательств, обеспечиваемых ипотекой, указывает определение ипотеки, даваемое в п. 1 ст. 1 Закона «Об ипотеке (залоге недвижи­ мости)».

КОММЕНТАРИЙ требований по кредитному договору или договору займа следует вы­ делять не только сумму кредита или сумму займа, но и выплату про­ центов по указанным договорам.

Ипотекой обеспечивается выплата всех сумм, причитающихся за­ логодержателю. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обес­ печивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

• в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обя­ зательства;

• в виде процентов за неправомерное пользование чужими де­ нежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипоте­ кой обязательством либо федеральным законом;

• в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызван­ ных обращением взыскания на заложенное имущество;

• в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к момен­ ту их удовлетворения за счет заложенного имущества. По общему правилу (ст. 337 ГК РФ) залог обеспечивает требование в том объе­ ме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Эта норма, воспроиз­ веденная в пункте 2 ст. 3 Федерального закона об ипотеке, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам установить в дого­ воре иные условия1.

Основные положения закона следующие:

• предусматривается (по выбору сторон) заключение договора об ипотеке как в традиционной форме, без передачи прав зало­ годержателя другим лицом, так и в форме закладной, являю­ щейся ценной бумагой;

• все ипотечные операции подлежат государственной регистрации;

• детально урегулированы взаимоотношения сторон по договору о, переходе прав на заложенную недвижимость от залогодателя к другим лицам в случае ее дополнительного обременения пра­ вами третьих лиц (последующий залог, аренда, сервитуты);

• может быть заложена только та недвижимость, на которую у владельца имеется право на отчуждение или на продажу;

• залог сельскохозяйственных земель должен регулироваться спе­ циальным законом.

Согласно статье 42 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооруже Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законода­ тельстве Российской Федерации. — М.: РГТЭУ, 2003. — С. 28.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

15.0 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ния или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

Ипотека — это обеспечение обязательства недвижимым имуще­ ством, при котором залогодержатель имеет право, в случае неиспол­ нения залогодателем обязательства, получить удовлетворение за счет заложенной недвижимости. Имущество, на которое установлена ипо­ тека, остается во владении и пользовании залогодателя, то есть должника. В ипотечном договоре предусматриваются различные ва­ рианты взаимоотношений между залогодержателем и залогодателем.

Так, соглашением может быть установлено право залогодержателя пользоваться доходами от заложенной недвижимости в счет погаше­ ния кредита. Договор может предусматривать значительную свободу действий залогодателя: возможность отчуждения заложенного иму­ щества с переводом на приобретателя долга по обязательству, сдачу его в аренду;

обременение его новыми долгами и т.д.

Статья 9. Содержание договора об ипотеке 1. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

2. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его на­ именования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу кото­ рого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит за­ логодателю, и наименование органа, осуществляющего государст­ венную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее — орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось пред­ метом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

3. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с зако­ нодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участ­ ка требований статьи 67 настоящего Федерального закона и указыва­ ется в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установлен­ ными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной соб­ ственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого иму­ щества.

КОММЕНТАРИЙ • 4. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть назва­ но в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возник­ новения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечи­ ваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необ­ ходимые условия ее определения.

5. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит ис­ полнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры ли­ бо условия, позволяющие определить эти размеры.

6. Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 на­ стоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Договор об ипотеке заключается в виде закладной и вступает в силу с момента ее регистрации. Ипотека, согласно норме статьи ГК РФ, может быть установлена на:

• земельные участки;

• предприятия, здания и иное недвижимое имущество, исполь­ зуемое в предпринимательской практике;

• жилые дома и квартиры;

• дачи, садовые дома, гараж и другие строения;

• воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и кос­ мические объекты;

• иное недвижимое имущество (ч. 6 ст. 340 ГК РФ). • Предметом залога не может быть требование, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен (ч. ст. 336 ГК РФ).

Ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновремен­ ной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), либо части этого земельного участка, достаточного для функционального обеспечения закладываемого здания (сооруже­ ния). Залогодатель вправе заложить принадлежащие ему права арен­ ды данного земельного участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ).

При ипотеке земельного участка вместе с находящимися на нем зданиями и сооружениями государственная регистрация ипотеки производится органом, осуществляющим регистрацию ипотеки зе­ мельного участка, который обязан передать сведения о регистрации ипотеки органу, проводящему регистрацию соответствующих зданий и сооружений. На регистрацию ипотеки представляется заявление залогодержателя, закладная, документы, названные в закладной в ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

152 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА качестве приложения к ней, доказательства уплаты государственной пошлины за регистрацию. Регистрационная запись включает сведе­ ния о залогодателе, информацию о предмете ипотеки, указания на наличие предшествующих ипотек, срок действия ипотечного обяза­ тельства.

Закладная должна содержать:

• слово «закладная», включенное в название документа;

• имя залогодателя и указание места его жительства либо его на­ именование и указание местонахождения, если залогодатель — юридическое лицо;

• имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание местонахожде­ ния, если залогодержатель — юридическое.лицо;

• название кредитного договора или иного денежного обязатель­ ства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указа­ нием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

• имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места житель­ ства должника либо его наименование и указание местонахож­ дения, если должник — юридическое лицо;

• указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и раз­ мера процентов, если они подлежат уплате по этому обязатель­ ству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент опре­ делить эту сумму и проценты;

• указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипо. текой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждо­ го из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

• название и достаточное для идентификации описание имущест­ ва, на которое установлена ипотека, и указание местонахожде­ ния такого имущества;

• денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязатель­ ным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвер­ жденную заключением оценщика;

• наименование права, в силу^которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, за­ регистрировавшего это право, с указанием номера, даты и мес­ та государственной регистрации. Если предметом ипотеки яв­ ляется принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

КОММЕНТАРИЙ • указание на то, что имущество, являющееся предметом ипоте­ ки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из под­ лежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

• подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, так­ же и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

• сведения о времени и месте нотариального удостоверения дого­ вора об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона, а также предусмотренные пунктом ст. 22 Федерального закона об ипотеке сведения о государст­ венной регистрации ипотеки;

• указание даты выдачи закладной первоначальному залогодер­ жателю.

Документ, названный «закладная», в котором отсутствуют ка­ кие-либо данные, указанные в законе в качестве необходимых, не яв­ ляется закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодер­ жателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в пункте 10 ст. 14 Зако­ на об ипотеке, обеспечивается органом, осуществляющим государст­ венную регистрацию ипотеки. Порядок включения этих данных в за­ кладную определяется статьей 22 Федерального закона об ипотеке.

По соглашению между залогодателем и залогодержателем, в заклад­ ную могут быть включены также данные и условия, не предусмот­ ренные, но и не противоречащие закону. При недостаточности на са­ мой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерова­ ны и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или догово­ ру, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считает­ ся содержание закладной, если ее приобретатель в момент соверше­ ния сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии.

Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем за­ кладной является первоначальный залогодержатель. Законный вла­ делец закладной вправе требовать устранения указанного несоответ­ ствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу за ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

154 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА кладной стало известно о таком несоответствии. Составитель заклад­ ной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

Согласно статье 9 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспе­ чиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре ука­ занием его наименования, местонахождения и достаточным для иден­ тификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся пред­ метом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, заре­ гистрировавшего это право залогодателя. В случаях, когда залогода­ телем является должник в основном обязательстве, условия о суще­ стве, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного за­ логом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условий. Так, при ипотеке жилых домов и квартир должна быть дана их индивидуальная характери­ стика, как в целом, так и жилых, вспомогательных помещений в них и их инженерного оборудования в отдельности.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предме­ том ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Оценка предмета ипотеки осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Россий­ ской Федерации» по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникнове­ ния и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство ос­ новано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в догово­ ре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В случае если обеспечиваемое ипотекой обя­ зательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны размеры и сроки соответствующих платежей либо условия, позволяющие их определить. Когда права залогодержателя в соот­ ветствии с требованием статьи 13 Закона об ипотеке удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключени­ ем случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

КОММЕНТАРИЙ По закладной допускается уступка права залогодержателя друго­ му лицу и тем самым уступка прав по обеспеченному соответствую­ щей ипотекой основному обязательству, которая осуществляется пу­ тем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя. Однако уступка права требования конкретному лицу может быть произведе­ на и в договорном порядке.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой тре­ бования имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в договоре указана фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой,.обязательства должника перед залогодержателем в объеме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

Статья 10. Государственная регистрация договора об ипотеке 1. Договор об ипотеке заключается в письменной форме и под­ лежит государственной регистрации.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 настоящего Федерального закона, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 настоящего Федерального закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

2. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

3. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отно­ шении формы и государственной регистрации этого договора долж­ ны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

4. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержа­ теля в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осу­ ществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет воз­ никновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осу­ ществляющий государственную регистрацию прав, делает на заклад­ ной отметку о времени и месте государственной регистрации, нуме­ рует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 14 настоящего Федерального закона.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

156 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Согласно пункту 2 комментируемой статьи и пунктам 3, 4 ст. ГК РФ договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п. ст. 10 Закона об ипотеке). В соответствии с Основами законодатель­ ства о нотариате правом удостоверения договоров о залоге обладают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, нотариусы, занимающиеся частной практикой, должностные лица консульских учреждений, которые вправе удостоверять договоры об отчуждении недвижимого имущества, находящегося за пределами Российской Федерации.

Для нотариального удостоверения стороны должны представить документы, свидетельствующие о наличии тех прав на недвижи­ мость, которые позволяют ее заложить, и о наличии документов, удостоверяющих права самих лиц на совершение ипотечной сделки.

Кроме того, должна быть представлена техническая документация органов технической инвентаризации на закладываемый объект.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган,- осуществляющий государственную регистрацию ипотеки (п. ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Согласно законодательству ипотека подлежит государственной реги­ страции в Едином государственном реестре прав на недвижимое иму­ щество в порядке, установленном Федеральным законом «О государ­ ственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Государственная регистрация ипотеки осуществляется по ме­ стонахождению имущества, являющегося предметом ипотеки (ст. Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Основанием для государственной регистрации ипотеки служит заявление залогодателя или залогодержателя по данному договору после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя или залогодержа­ теля прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами. Между тем расходы по уплате сборов за государствен­ ную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в ре­ гистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя, если соглашением между сторонами договора не установлено иное.

Для государственной регистрации ипотеки должны быть пред­ ставлены:

• договор об ипотеке и его копия (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 № 216-ФЗ);

• документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве прило­ жений;

КОММЕНТАРИЙ • документ об уплате государственной пошлины (в ред. Феде­ рального закона от 02.11.2004 № 127-ФЗ);

• иные документы, необходимые для государственной регистра­ ции ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижи­ мое имущество и сделок с ним.

Ипотека в силу закона также подлежит государственной регист­ рации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осущест­ вляется без представления отдельного заявления и без оплаты госу­ дарственной пошлины. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистраци­ ей права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержа­ теля по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ).

Если права залогодержателя удостоверяются закладной в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляют­ ся также:

• закладная, содержание которой должно удовлетворять требо­ ваниям п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, за исключением Требова­ ния в отношении даты выдачи закладной и сведений о государ­ ственной регистрации ипотеки, и ее копия;

• документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Если имеет место уступка прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке государственная регистрация смены залого­ держателя осуществляется по совместному заявлению бывшего и но­ вого залогодержателей. В этом случае для государственной регистра­ ции должны быть представлены:

• договор уступки прав;

• документ об оплате государственной регистрации;

• ранее зарегистрированный договор об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем со­ вершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государст­ венном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Да­ той государственной регистрации ипотеки считается день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реест­ ре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляю­ щий ведение реестра. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации., ' • ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

158 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

Отказ регистрирующего органа в государственной регистрации ипотеки допускается в случаях1:

• право на объект недвижимого имущества, о регистрации кото­ рого просит заявитель, не подлежит государственной регистра­ ции в соответствии с законом;

• с заявлением о регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

• документы, представленные на регистрацию, не соответствуют требованиям действующего законодательства;

• акт государственного органа или акт органа местного само­ управления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответст­ вии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

• лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполно­ мочено распоряжаться данным недвижимым имуществом;

• лицо, которое имеет ограниченные определенными условиями права, составило документ без указания этих условий;

• правоустанавливающий документ об объекте недвижимого иму­ щества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на дан­ ную недвижимость;

• правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых не­ обходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие Закона об ипотеке перехода данного пра­ ва, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие закона сделки с объектом недвижимого имущества;

• не представлены документы, необходимые в соответствии с за­ коном для государственной регистрации прав;

• имеются противоречия между заявленными правами и уже за­ регистрированными правами. Однако наличие судебного спора о границах земельного участка не является основанием для от­ каза в государственной регистрации прав на него.

В случае принятия решения об отказе в государственной регист­ рации заявителю в письменной форме не позднее пяти дней после окончания срока рассмотрения заявления, направляется сообщение Статья 20 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О госу­ дарственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.

КОММЕНТАРИЙ о причине отказа, и копия самого сообщения помещается в дело с правоустанавливающими документами.

Отказ в государственной регистрации может быть обжалован за­ интересованным лицом в суд, арбитражный суд. В качестве примера рассмотрим судебный спор.

Залогодержатель был вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации ипотеки в силу закона, ранее не зарегистрированной учреждением юстиции, без внесения платы за такую регистрацию. Банк обжаловал в судебном порядке уклонение учреждения юстиции от регистрации в пользу банка за­ конной ипотеки на жилые помещения, приобретенные акционерным обществом за счет кредита, предоставленного ему для этих целей банком. В ходе судебного разбирательства арбитражный суд устано­ вил, что кредит был предоставлен банком акционерному обществу для приобретения жилых помещений на основании договора долевого участия в строительстве, заключенного между ним и заказчиком строи­ тельства, В соответствии с пунктом 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использовани­ ем кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим ли­ цом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регист­ рации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

В силу пункта 2 ст. 20 Закона об ипотеке учреждение юстиции должно было осуществить регистрацию законной ипотеки в отноше­ нии недвижимого имущества в момент регистрации права собственно­ сти общества на полученные жилые помещения. Однако в тот момент такая регистрация не была осуществлена. В ходе проведения право­ вой экспертизы правоустанавливающих документов, представленных обществом для регистрации своего права собственности на жилые по­ мещения, учреждение юстиции не смогло выявить факт, что денеж­ ные средства, перечисленные акционерным обществом заказчику по договору долевого участия в строительстве в качестве платы за квар­ тиры, были предоставлены обществу для этих целей банком на основа­ нии кредитного договора. Поэтому учреждение юстиции и не установи­ ло факта возникновения законной ипотеки банка на эти квартиры.

В последующем банк обратился к учреждению юстиции с заявле­ нием о регистрации ипотеки в силу закона в отношении указанных жилых помещений. Однако учреждение юстиции не приняло от бан­ ка документы на государственную регистрацию, так как заявитель не приложил документа об оплате государственной регистрации.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

160 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Арбитражный суд, рассмотрев представленные заявителем доку­ менты, признал уклонение учреждения юстиции от приема докумен­ тов на регистрацию законной ипотеки неправомерным. В соответст­ вии с правилами пункта 2 ст. 20 Закона об ипотеке ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации, которая осуществля­ ется учреждением юстиции без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. Поскольку в нарушение абзаца 2 п. 2 ст. 20 учреждение юстиции не осуществило государст­ венную регистрацию ипотеки в силу закона в момент регистрации права собственности акционерного общества на приобретенное нежи­ лое помещение, банк как залогодержатель по ипотеке в силу закона был вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о госу­ дарственной регистрации. В этом случае плата за государственную регистрацию не взимается1. До внесения в Единый государственный реестр регистрационной записи рассмотрение заявления о регист­ рации может быть прекращено на основании заявлений сторон дого­ вора. В этом случае регистратор обязан в письменной форме уведо-:

мить заявителей о прекращении государственной регистрации права с указанием даты принятия решения. '.

Плата за государственную регистрацию права не возвращается.

При прекращении государственной регистрации прав на основании заявлений сторон по договору возвращается половина суммы, вне­ сенной за государственную регистрацию.

Согласно части 2 ст. 21 Федерального закона об ипотеке государ­ ственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц в случае:

• непредставления в орган, осуществляющий государственную ре­ гистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в пунк­ тах 2 и 3 ст. 20 Закона об ипотеке;

• несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложен­ ных к ним документов требованиям законодательства Россий­ ской Федерации;

• необходимости проверки подлинности представленных доку­ ментов;

• при наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания, государственная регистрация ипотеки откла­ дывается до разрешения спора судом.

Информационное письмо ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».

КОММЕНТАРИЙ В случае принятия решения об отложении государственной реги­ страции ипотеки орган, осуществляющий регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения несоответствий.

При невыполнении требований в установленный срок в государствен­ ной регистрации ипотеки должно быть отказано. Мотивированный отказ в государственной регистрации ипотеки должен быть направ­ лен залогодателю в течение срока, установленного для ее государст­ венной регистрации1.

Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя или.на основании вступившего в законную силу решения суда (ст. 29 Федерального закона «О госу­ дарственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Статья 11. Возникновение ипотеки как обременения.

1. Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке.

Государственная регистрация договора, влекущего возникнове­ ние ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Еди­ ный государственный реестр прав на недвижимое имущество и сде­ лок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона.

2. Ипотека как обременение имущества, заложенного по догово­ ру об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора.

При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собствен­ ности на это имущество, если иное не установлено договором.

3. Предусмотренные настоящим Федеральным законом и дого­ вором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имуще­ ство считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом. Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке, права залогодержателя возника­ ют с момента возникновения этого обязательства.

Права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации.

Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержа­ теля в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная приказом Минюста, Госстроя и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

162 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА По общему правилу, установленному пунктом 1 ст. 341 ГК РФ, основанием права на залог является договор о залоге, и оно возника­ ет с момента заключения договора. Это правило применительно к ипотеке воспроизведено в пункте 1 ст. 11 Закона. Право залога озна­ чает, что у залогодержателя с момента заключения и вступления в силу договора об ипотеке (см. п. 2 ст. 10 Закона и комментарий к ней) появляется право контроля за состоянием и порядком исполь­ зования заложенной недвижимости. Право залога (ипотека) может возникать как одновременно с залоговой сделкой, породившей его (вследствие синхронной регистрации), так и позднее — с момента возникновения денежного обязательства, обеспеченного ипотекой (п. 1 ст. 11 Закона).

Установлению момента возникновения права на залог в Законе об ипотеке уделено значительное внимание. От этого зависит реше­ ние многих важных практических вопросов. В частности, с момента возникновения права залога возникает обременение заложенной не­ движимости, то есть установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственно­ сти либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (п. 2 ст. 11 Закона).

Статья 12. Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех извест­ ных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного поль­ зования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

В статье не конкретизируется, что имеется в виду под письмен­ ной формой предупреждения. Письменная форма может предпола­ гать включение соответствующего пункта в текст договора об ипоте­ ке, заключение отдельного соглашения, в котором говорится о пра­ вах третьих лиц, вручение под расписку уведомления о правах третьих лиц, направление заказного письма или уведомления о вру­ чении предупреждения. Приведенный в комментируемой статье пере­ чень прав третьих лиц является примерным и может быть, в частно­ сти, дополнен правом хозяйственного ведения.

КОММЕНТАРИЙ Если указанное выше требование не будет исполнено, залогодер­ жатель по своему выбору может требовать либо досрочного исполне­ ния основного обязательства, либо изменения условий договора. При этом досрочное исполнение не предполагает немедленного исполне­ ния. В данном случае следует руководствоваться предусмотренным статьей 314 ГК РФ правилом о разумном сроке, который будет опре­ деляться исходя из конкретных условий договора. Закон не указывает, о каких именно изменениях идет речь, однако логично предположить, что речь идет об уменьшении оценочной стоимости заложенного иму­ щества либо о дополнительных средствах обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора.

Глава III. ЗАКЛАДНАЯ Статья 13. Основные положения о закладной 1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обяза­ тельству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены заклад­ ной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным зако­ ном.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обяза­ тельству, если иное не установлено настоящим Федеральным зако­ ном.

2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

— право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

— право залога на имущество, обремененное ипотекой.

3. Обязанными по закладной лицами являются должник по обес­ печенному ипотекой обязательству и залогодатель.

4. Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

— предприятие как имущественный комплекс;

— леса;

— право аренды имущества, перечисленного в настоящем под­ пункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма дол­ га по которому на момент заключения договора не определена и ко­ торое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о за­ кладной в договоре об ипотеке недействительны.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ. i 164 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 5. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обя­ зательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю орга­ ном, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке, установленном статьями 48 и 49 настоящего Федерально­ го закона.

6. Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залого­ датель и законный владелец закладной по соглашению могут изме­ нить ранее установленные условия закладной.

7. При заключении соглашения, указанного в пункте 6 настоящей статьи и пункте 3 статьи 36 настоящего Федерального закона, и пере­ воде долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих согла­ шениях предусматривается:

.— либо внесение изменений в содержание закладной путем при­ ложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте са­ мой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъ­ емлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона;

— либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих измене­ ний.

Государственная регистрация соглашения об изменении содер­ жания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государст­ венную регистрацию прав. Государственная регистрация такого со­ глашения осуществляется безвозмездно.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выда­ чи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое иму­ щество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляю­ щий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществ­ ляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Закон об ипотеке ввел в гражданский оборот новый вид ценных бумаг — закладную. Ее введением делается попытка интегрировать рынок недвижимости и рынок ценных бумаг. Статья 143 ГК РФ не называет такой разновидности ценных бумаг, как закладная, однако КОММЕНТАРИЙ перечень ценных бумаг, предусмотренный указанной статьей, не яв­ ляется исчерпывающим, и к ним могут быть отнесены другие доку­ менты, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Закладная является неэмиссионной ценной бумагой, сочетающей признаки именной и ор­ дерной ценной бумаги, обладающей свойствами неограниченной обо ротоспособности на основании передаточных надписей — индосса­ ментов, что придает ей некоторые свойства векселя.

Закладная может выдаваться как при заключении договора ипо­ теки, так и при ипотеке в силу закона.

В пункте 2 комментируемой статьи подчеркивается, что заклад­ ная относится к числу именных ценных бумаг, то есть бумаг, имя владельцев которых указано в тексте самих бумаг. Как любая другая ценная бумага, закладная удостоверяет ряд имущественных прав, которые перечислены в комментируемом пункте, в частности такое имущественное право, как право на получение исполнения по денеж­ ному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, без пред­ ставления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на это имущество. При этом такое имущество рассматривается как обремененное ипотекой.

В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, обязанными по закладной являются оба лица.

В пункте 4 комментируемой статьи перечисляются случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Приведенный пере­ чень является исчерпывающим. Соответственно и в договор об ипоте­ ке нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, это условие должно быть признано недействительным.

В пуйкте 5 установлены правила, регулирующие порядок состав­ ления и оборота закладной. Так, закладная составляется и подписы­ вается залогодателем. Если залогодатель и должник не совпадают в одном лице, закладная составляется и подписывается совместно за­ логодателем и должником. После государственной регистрации ипо­ теки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществ­ ляющим государственную регистрацию.

При частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипоте­ кой, должнику, залогодателю и законному владельцу предоставляет­ ся право заключить соглашение, которое может предусматривать:

• изменение предмета ипотеки, когда заложенной считается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущест­ ва, если указанная часть имущества может быть самостоятель­ ным объектом прав;

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

166 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ^ • изменения размера обеспечения, при котором размер требова­ ний увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, кото­ рый обеспечивался ипотекой ранее.

Важно помнить, что данное соглашение должно быть нотариаль­ но удостоверено.

В пункте 7 рассматриваются последствия заключения соглаше­ ний, о которых говорилось в предыдущем пункте, соглашений о вос­ становлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке), а также заключений соглашений о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству. Указан­ ные последствия предусматривают по усмотрению сторон либо внесе­ нием изменений в содержание закладной, упомянутых в части 2 ком­ ментируемого пункта, либо ее аннулирование с одновременной выда­ чей новой закладной.

Статья 14. Содержание закладной 1. Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодер­ жателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово «закладная», включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель — юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель — юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обяза­ тельства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указани­ ем даты и места заключения такого договора или основания возник­ новения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник — юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и раз­ мера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

КОММЕНТАРИЙ 8) название и достаточное для идентификации описание имущест­ ва, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющее­ ся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, заре­ гистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места госу­ дарственной регистрации, а если предметом ипотеки является при­ надлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 на­ стоящего пункта и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипо­ теки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сер­ витутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государст­ венной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, так­ же и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки, преду­ смотренные пунктом 2 статьи 22 настоящего Федерального закона;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодер­ жателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона вклю­ чение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего Пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. Порядок включения этих данных в закладную оп­ ределяется статьей 22 настоящего Федерального закона.

Документ, названный «закладная», в котором, тем не менее, от­ сутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1—14 настоя­ щего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первона­ чальному залогодержателю.

2. По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не преду­ смотренные пунктом 1 настоящей статьи.

3. При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором де­ лаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и закан­ чивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего го­ сударственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

168 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 4. При несоответствии закладной договору об ипотеке или дого­ вору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным счи­ тается содержание закладной, если ее приобретатель в момент со­ вершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответ­ ствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения ука­ занного несоответствия путем аннулирования закладной, находящей­ ся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как закон­ ному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возник­ шие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

Поскольку закладная является ценной бумагой, ее содержание должно точно соответствовать требованиям закона. В пункте 1 ком­ ментируемой статьи дан исчерпывающий перечень формальных тре­ бований, которым должна отвечать закладная. Лри отсутствии в до­ кументе, названном «закладная», каких-либо данных, указанных в пункте 1 ст. 14 Закона об ипотеке, он не признается закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Нарушение правил об обязательных реквизитах закладной влечет ее ничтож­ ность (п. 2 ст. 144 ГК РФ).

Для физических лиц (залогодатель и должник, если они не сов­ падают в одном лице) необходимо указание местожительства, под ко­ торым понимается место, где гражданин постоянно или преимущест­ венно проживает (п. 1 ст. 20 ГК РФ), а для юридических лиц — ме­ стонахождения, которое определяется местом государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных доку­ ментах не установлено иное.

По соглашению залогодателя с залогодержателем допускается включение в закладную условий, которые не предусмотрены в Зако­ не об ипотеке. Примером таких дополнительных условий могут быть сведения об основном обязательстве, обеспечиваемом ипотекой.

Пункт 3 посвящен решению проблем, которые могут возникнуть в связи с нехваткой места для отметок о новых владельцах и частич­ ном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства. В этих слу­ чаях используются добавочные листы, которые вместе с закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреп­ лены печатью нотариуса. Закон особо подчеркивает, что отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 7 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.