WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |

«Московская академия экономики и права На правах рукописи ЮЛОВА Екатерина Сергеевна ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ Специальность: 12.00.03 - гражданское ...»

-- [ Страница 2 ] --

проверки и одобрения всех решений органов управления кредитной организации, имеющей финансовые проблемы системного характера. Этот уполномоченный имеет право «вето». Фонд гарантирования депозитов может оказывать материальную поддержку проблемному банку с целью финансового оздоровления с момента назначения в органы управления банка представителей банковской корпорации. Сокращение при определенных условиях дееспособности банков и их органов управления экономистами признается одним из способов побуждения к сокращению проблемными банками накопленной задолженности1. В Италии контрольные функции кроме Министерства финансов осуществляют центральные банки. Как только появляется информация о проблемах с тем или иным банком, туда срочно направляется комиссия из Центрального банка2. Федеральная корпорация страхования депозитов США (далее ФКСД) на протяжении десятилетий (до 1982 г.) не предлагала помощь банку, если такая сделка не подразумевала закрытия застрахованного банка, поскольку «любая помощь действующему банку дает незаслуженные выгоды акционерам и стимулирует большую беспечность со стороны руководства. Приобретение и присоединение были предпочтительным способом из-за этого, а также и потому, что назначение управляющего имуществом приводили к устранению прежнего руководства…»3. Аналогичного мнения придерживались и дореволюционные правоведы: «…В деле несостоятельности необходимо возможно скорое открытие конкурса в предупреждение всяких злонамеренных действий со стороны должника.

Инвестиционный климат в России. Доклад НБФ «Экспертный институт» совместно с компанией «Эрнст энд Янг», Высшей школой экономики и Бюро экономического анализа при поддержке Американской торговой палат и др. // Вопросы экономики. 1999. № 12. С. 30. 2 Паклин Н. Итальянские бизнесмены без приключений в России // Российская бизнес-газета. 2001. 24 апреля. 3 Поллард А.М. и др. Указ. соч. С. 708.

Предупредительные меры должны быть приняты как только показались первые зловещие признаки»1. Одним из важнейших способов восстановления имущества должника в ходе осуществления такой меры как назначение временной администрации, служит признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности. На протяжении нескольких столетий этот способ защиты прав кредиторов был одним из атрибутов института несостоятельности, служащим охране интересов кредиторов, несущих тяжесть имущественных последствий его убыточных действий2. В то же время законодатель встречался с противоположными интересами контрагентов должника (третьих лиц), принявших исполнение от должника, вынужденных вернуть все полученное в конкурсную массу и рискующих не получить собственное исполнение (удовлетворение своих требований) в ходе конкурсного производства. Отсутствие учета интересов этих лиц дестабилизировало бы экономические связи, отпугнуло бы всех участников гражданского оборота от вступления в правоотношения с кредитными организациями, испытывающими финансовые затруднения. П. 3 ст. 21 НБКО содержит отсылочную норму, апеллирующую к ст. 19 Закона о банкротстве. Изменения, внесенные 19 июня 2001 г. в п. 2 ст. 28 НБКО, а также в ст. 4 ЗоБД, подтвердили правильность выводов автора настоящей работы о необходимости значительного расширении понятия «заинтересованного лица» в отношении кредитной организации3. Сделка кредитной организации с момента назначения временной администрации может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, Законом о банкротстве и НБКО. Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» № 86 – ФЗ от 19 июня 2001 г. были значительно расширены основания оспоримости 1 Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 79. Тур Н. Указ. соч. С. 13. 3 Подробнее см.: Юлова Е.С.

Защита имущественных интересов кредиторов как особенность правового регулирования банкротства кредитной организации // Актуальные проблемы права: Сб. науч. тр. Вып. 3. / Под ред. Е.В. Протас. – М.: МГИУ, 2001. С. 222 – 235.

сделки, частично учтена специфика отношений кредитной организации с членами банковских групп и банковских холдингов, а также опыт «вывода активов» из банков последних лет. В настоящее время законодательство содержит следующие особенности признания сделки кредитной организации-должника недействительной по сравнению с общими правилами, предусмотренными ст. 103 Закона о банкротстве: 1. Расширенный субъектный состав таких правоотношений. Помимо арбитражного управляющего и кредитора, в арбитражный суд с заявлением о признании сделки кредитной организации недействительной вправе обратиться временная администрация по управлению кредитной организацией. 2. Два специальных основания оспоримости сделки (ч. 2 ст. 28 НБКО). Каждое из них представляет собой юридический состав, состоящий из главного и дополнительного условий. Главное условие является единым для обоих оснований. Оно представляет из себя отличие в худшую для кредитной организации сторону цены указанной сделки и иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. Дополнительные условия не могут быть задействованы при отсутствии главного. Дополнительное условие первого основания оспоримости сделки состоит в том, что стороны, участвовавшие в сделке, на момент ее совершения знали или должны были знать, что в результате данной сделки у кредитной организации появятся признаки несостоятельности. Дополнительное условие второго основания заключается в связи кредитной организации и стороны оспоримой сделки. Этой стороной должно быть лицо, которое прямо или косвенно контролирует кредитную организацию, прямо или косвенно ею контролируются либо прямо или косвенно находятся с ней под общим контролем. 3. Увеличен до трех лет срок, заключение или совершение сделки в течение которого предоставляет право требовать признания ее недействительной по основаниям, указанным в п. 2 ст. 28 НБКО.

Оценивая новые основания признания сделки кредитной организации недействительной, руководители Юридического департамента ЦБ РФ С.А. Голубев и А.Г. Гузнов, справедливо считают, что доказать наличие этих оснований будет достаточно трудно1. Одним из предусмотренных законом (ч. 1 ст. 3, ст.ст. 32, 33 НБКО) и наиболее предпочтительных путей предупреждения несостоятельности является реорганизация кредитной организации в форме слияния либо присоединения. К преимуществам такой формы предупреждения несостоятельности можно отнести те факты, что банк, имеющий более устойчивое финансовое положение, получает расширение спектра деятельности и доли на рынке банковских услуг, большие возможности в использовании активов, клиентуры, филиальной сети присоединяемого банка. Автор совершенно согласен с мнением Р.М. Каримова о том, что «проведение реорганизации кредитных организаций может в максимальной степени обеспечить защиту интересов кредиторов. Кроме того, за счет концентрации капитала возрастет устойчивость и конкурентноспособность кредитной организации, а значит, и стабильность банковской системы»2. По мнению экономистов, «целесообразен переход от преобладающего сейчас оказания финансовой поддержки и реструктуризации региональных банков силами государства к передаче таких банков в управление устойчивым банковским структурам или присоединение к ним на правах филиалов»3. Согласно частям 1, 2 ст. 58 ГК РФ, при указанных формах реорганизации к вновь созданной (присоединившей) кредитной организации переходят права и обязанности реорганизованных кредитных организаций. Особенности реорганизации для кредитных организаций – должников заключаются в их предназначении (предупреждение несостоятельности), а также в предоставлении законом права Банку России требовать реорганизации в случаях, установленных Голубев С.А., Гузнов А.Г. Изменения банковского законодательства России: важный этап совершенствования системы банковского надзора // Деньги и кредит. 2001. № 9. С. 53. 2 См.: Каримов Р.М. Некоторые вопросы реорганизации российских банков // Деньги и кредит. 1999. № 12. С. 50. 3 Алексашенко С., Астапович А., Клепач А., Лепетиков Д. Российские банки после кризиса // Вопросы экономики. 2000. № 4. С. 68.

подпунктами 1 – 3 п. 1 ст. 17 НБКО. Фактически это право ЦБ РФ сводится к праву требовать от органов управления кредитной организации принятия решения по вопросу о реорганизации и информированию о принятом решении Банка России. На стимулирование реорганизации направлено установление некоторых льгот. Так, это снижение пруденциальных требований, указанное в пп. 1, 3 Письма ЦБ РФ «О порядке применения мер воздействия к реорганизующимся кредитным организациям»1. В п. 1.3 Положения ЦБ РФ от 4 июня 2003 г. N 230П установлено, что за рассмотрение вопроса о выдаче (замене) лицензии на осуществление банковских операций кредитной организации, к которой произошло присоединение других кредитных организаций, либо кредитной организации, созданной в результате слияния кредитных организаций, лицензионный сбор не уплачивается2. П. 3 Указания ЦБ РФ от 12 апреля 2001 г. N 951-У предусматривает, что за регистрацию кредитной организации, созданной в результате реорганизации в форме слияния по решению АРКО, взимается сбор в размере 0,001 % от размера уставного капитала кредитной организации, указанного в ее уставе. При реорганизации в форме преобразования или присоединения указанный сбор не взимается3. Согласно п. 23.4. Инструкция ЦБ РФ от 23 июля 1998 г. № 75 – И (в ред. Указания ЦБ РФ от 5 июля 2002 г. N 1177-У) за государственную регистрацию кредитной организации, созданной в результате реорганизации, взимается государственная пошлина в размере 2000 рублей4. Между тем в США при проведении Федеральной корпорацией по страхованию вкладов слияния неплатежеспособного банка с финансово-устойчивым, последнему («банку – донору») предоставляются большие льготы (выдача 1 Письмо Банка России № 85-Т от 2 апреля 1998 г. // ВБР. 1998. № 22. ВБР. 2003. № 39. 3 ВБР. 2001. № 25. 4 ВБР. 2002. №№ 39, 43.

ссуды, частичное возмещение убытков, приобретение тех кредитов банка – банкрота, вероятность невозврата которых особенно высока и т.п.)1. Правовое регулирование направлено на то, чтобы реорганизация проблемных банков не создала угрозы существующему банку, который до этого считался стабильным. Согласно п. 1.2 Положения ЦБ РФ от 4 июня 2003 г. «О реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения», ЦБ РФ имеет право ввести запрет на осуществление реорганизации кредитной организации, если в результате ее проведения возникнут основания для применения мер по предупреждению банкротства кредитной организации, предусмотренные НБКО. В отечественной банковской практике получил широкое распространение так называемый «вывод активов» - т. е. совершение кредитной организацией сделок по неравноценному отчуждению ее ликвидных активов либо обмену их на неликвидные, передаче в виде заведомо невозвратного кредита с целью обогащения лиц, контролирующих кредитную организацию в ущерб имущественным интересам кредиторов. В результате совершения кредитной организацией сделки по «выводу активов» ее кредиторы лишаются возможности удовлетворения своих требований из части имущества, составляющей предмет сделки, в случае несостоятельности кредитной организации. Сделку по «выводу активов» можно расценивать как злоупотребление правом кредитной организации по распоряжению имуществом в форме шиканы, совершенное с прямым умыслом причинить вред кредиторам. А.А. Дубинчин под действиями должника, влекущими уменьшение его активов и наносящими ущерб кредиторам, понимает «заключение должником договоров безвозмездной передачи принадлежащего ему имущества, освобождение отельных лиц от исполнения обязанности перед ним, получение кредитов под слишком высокий процент, распродажу имущества по низкой или символичной цене и т.п.»2. Указанные действия и сделки наиболее часто совершаются с момента появления признаков про1 Канаматов К.М. Страхование банковских депозитов и АРКО // Деньги и кредит. 1999. № 4. С. 16. Дубинчин А.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) юридических лиц: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 168.

блемности, когда органы управления банка предвидят приближающийся крах и принимают меры, чтобы в случае введения временной администрации или отзыва лицензии сохранить часть средств банка в своем распоряжении. Особенно остро проблема «вывода активов» проявилась в период банковского кризиса 1998 г., когда платежеспособность потеряли многие банки, в результате чего пострадало огромное количество кредиторов. «Вывод активов», о масштабах которого можно судить по многочисленным данным прессы, компетентных органов и арбитражной практики1, наибольшим образом ущемляет имущественные интересы кредиторов. Так, по данным АРКО о финансовом состоянии банка «СБС-АГРО» на момент его передачи на обследование АРКО (1 августа 1999 г.), к ликвидным активам можно было отнести лишь имущество на 2,5 млрд. руб., хотя кредиторская задолженность банка составляла 55 млрд. руб. Задолго до появления в банке признаков проблемности, еще с 1996 г. банковский бизнес отделялся от владения имуществом банка. Недвижимость, транспорт, присоединенный Агропромбанк, 70 филиалов, включая более чем 1250 дополнительных офисов, электронное оборудование было отчуждено закрытым акционерным обществам, которые после этого становились акционерами самого банка. Право собственности банка было трансформировано в право пользования, а имущество исключено из состава потенциальной конкурсной массы. Не решена эта проблема и сейчас. По словам Т.И. Трефиловой, проблема преднамеренных банкротств остается. «И сложность ее в том, что такие преступления совершаются вне сферы банкротства, еще до начала этой процедуры»2. Приведем одну из осуществленных операций вывода активов из банка, в результате которой дорогостоящее недвижимое имущество банка перешло к Андреев Ю. Закон вступил в силу // Банковское дело. 1999. № 4. С. 19;

Волошин П. «Похороны банка «Восток-Запад многих обогатили» // Новая газета. 2000 г. № 29;

Макаревич Л. АРКО дает банкам шанс на спасение// Финансовая неделя. 2000. 6 марта. С. 13;

Ульянов В. Финансовые аферы // Парламентская газета. 2000. 20 июня;

Коммерсантъ. 2000. № 110. С. 7. и др. 2 Трефилова Т.И. Возвращение блудного долга (интервью) // РГ. 2003. 24 дек.

одному из его руководителей в обмен на неликвидные векселя1. Банк предоставляет своему дочернему обществу (далее – ДоБ) кредит на 17 млн. долл. США. На эти деньги ДоБ покупает и отделывает здание, которое затем сдает в аренду этому же Банку. Затем Банк конвертирует задолженность ДоБа перед Банком в рублевые векселя. Руководство банка начинает уничтожать долг ДоБа перед Банком, с тем, чтобы в случае несостоятельности Банка здание не попало в конкурсную массу. Основная часть векселей ДоБа переводится из Банка уже после кризиса 1998 г., когда признаки несостоятельности были уже налицо. То есть, если бы вовремя был установлен контроль сделок банка или ограничение полномочий его руководства (введение временной администрации), либо была отозвана лицензия, возмещение кредиторам Банка не уменьшилось бы на такую огромную сумму. Примерно в это время компания, принадлежащая учредителю Банка (назовем ее «У») за 15 млн. долл. США покупает у своего учредителя заведомо неликвидные векселя нескольких юридических лиц, имеющих минимальный уставный капитал, около года не сдающих отчетность в налоговые органы (назовем их фирмы «П»). После начала кризиса Банк продает векселя ДоБа (а с ними и права на здание) компании «У». В тот же день на эту же сумму Банк выкупает у своего учредителя «У» ничего не стоящие векселя фирм «П». В результате указанных операций у Банка лишь остаются неликвидные векселя фирм «П», которыми выданный им многомиллионный кредит ДоБу формально считается погашенным. А учредитель Банка получил и права на здание (на которое будет наложено взыскание в случае предъявления векселей к оплате), и вернул свои 15 млн. долларов. Однако это не последняя сделка. В тот же день учредитель «У» продает векселя ДоБа одному их членов холдинга, учредителем которого является один из бывших руководителей Банка. Этот холдинг имел статус управляющей компании Банка (т.е., по сути, учредитель продает здание руководителю Банка). Валютную задолженность ДоБа перед Банком была конвертирована в рублевые беспроцентные векселя со сроком По материалам конкурсного производства банка «Восток-Запад» и публикации П. Волошина «Похороны банка «Восток-Запад многих обогатили» // Новая газета. 2000 г. № 29.

погашения в 2024 году. Соответственно конкурсный управляющий не сможет реализовать такие ценные бумаги как неликвидные. В период конкурсного производства Банка и решения им проблемы возврата банку прав на здание, ДоБ была признана банкротом. Аналогичные сделки по покупке банком самим у себя векселей подставных фирм проводятся и в других банках1. В процессе конкурсного производства в Росэстбанке аудиторской проверкой было выявлено, что векселя западных компаний на сумму 634 млн. руб., числящихся на балансе банкрота, векселя на 102 миллиона долларов США являются безнадежными ко взысканию – они просрочены, отсутствуют их подлинники и кредитные истории эмитентов. Наименования векселедателей (например, «Росэст-инвест», «Росэст-файнэнс») позволяли судить об их связи с банком. Выдача заведомо безнадежных невозвратных кредитов, особенно, если заемщиком является аффилированное лицо банка, также правомерно рассматривать как причинение вреда кредиторам2. По заявлению старшего следователя по особо важным делам Главного следственного управления при ГУВД г. Москвы П. Жестерова, «в невозвращенных кредитах /Мосбизнесбанка/ чаще всего имелись признаки заведомой невозвратности (таких кредитов оказалось почти три сотни). … У Мосбизнесбанка был взят заведомо невозвратный кредит на 22,7 миллиона долларов США»3. Особый способ вывода активов – это создание так называемых «бридж банков». В отечественной практике (в отличие от западной) под этим термином принято понимать банк, созданный лицом, имеющим возможность определять решения иного (проблемного) банка с целью перевести туда из проблемного Согласно отчета конкурсного управляющего «Мосбизнесбанка», им предъявлялись иски на общую сумму более 20 млн. долларов США о признании недействительными сделок по выдаче кредитов, предоставленных в августе 1998 г. сроком на 10 лет под залог собственных векселей банка, купленных заемщиками за счет средств самого банка. В одном случае сделка была признана недействительной. По указанным должникам исполнительное производство было завершено составлением акта о невозможности взыскания.//Л. 13 т. 69 дела №А40-26238/99-70-20Б Арбитражного суда г. Москвы. 2 Напр., согласно отчета временного управляющего «Мосбизнесбанка» от 30 сентября 1999 г., «все выданные головной конторой коммерческие кредиты характеризуются весьма низкой ликвидностью и недостаточной обеспеченностью. Из наиболее крупных кредитов в различной степени обеспечены лишь 53%. 20% - льготные кредиты. Безнадежных ко взысканию кредитов, выданных акционерам обнаружено менее 5% ссудной задолженности - 89 млн. руб.//л. 7-16 т. 2 дела №А40-26238/99-70-20Б. 3 Жестеров П. Интервью. Образованные мошенники // РГ. 2004. 22 января.

банка ликвидные активы, еще более ухудшая финансовое положение последнего. «Чтобы не потерять уже сложившуюся клиентскую базу, акционеры таких групп учредили новые, не обремененные долгами банки. … Вновь созданные банки начали работу с имеющейся инфраструктурой старых банков. Наиболее яркими примерами таких схем являются приведенные ниже пары. Всем таким парам присущи неподъемные долги первого банка и переход большей части персонала и клиентуры ко второму банку: «ОНЭКСИМбанк» – «Росбанк»;

«СБС-АГРО» – «СОЮЗ»;

«Банк Российский кредит» – «Импекс-банк»;

«Менатеп» – «Доверительный и инвестиционный» (дочерняя структура – «Менатеп СПб»)» 1. Следует заметить, что совершение неправомерных действий органами управления кредитных организаций характерны не только для нашей страны2. Часто на момент назначения временной администрации либо утверждения арбитражного управляющего в кредитной организации уже отсутствует весь архив или его часть: документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность, правоустанавливающие документы, отчетность, ведомости остатков по лицевым счетам клиентов и внутрибанковским счетам, выписки по лицевым счетам клиентов, документы операционного дня, первичные документы, отражающие движение средств по счетам3. В связи с этим кредиторы не всегда могут доказать размер своих требований4. Как следует из отчета арбитражного управляющего, «по многим предприятиям, … имеющим задолженность перед инвестиционным банком «Восток-Запад», кредитные дела отсутствуют». Во многих случаях отсутствуют также и копии договоров по отчуждеХейсворт Р. Общая структура российской банковской системы // Рынок ценных бумаг. 1999. 15 нояб.;

Баранов Г., Буйлов М. Соло для дублера // Коммерсантъ-деньги. 1999. № 12. С. 22-25. 2 См., напр. Маркалова Н.Г. Публичные аспекты деятельности АРКО в рамках полномочий, определенных законом // Вестник ВАС РФ. 2001. № 9. С. 100. 3 Отчет конкурсного управляющего КБ «Люблино» (л. 141 т. 1 дела №А40-16547/98-70-36 Б);

Протокол собрания кредиторов КБ «Технобанк» (л. 105 т. 4 дела №А40-15129/00-88-21 Б);

Акт списания имущества АБ «Воскрешение» (л. 29 т. 6 дела А40-9592/01-70-9Б) и др.//Архив Арбитражного суда г. Москвы. 4 Жалобы кредиторов по спецкарточным счетам на невключение конкурсным управляющим их требований в реестр требований по основанию непредставления документов, позволяющих определить заявленные требования и отсутствия в архиве банка каких-либо данных по спецкарточным счетам (л. 15, 79, 95, 114 т. 9 дела №А40-15129/00-88-21 «Б»)//Архив Арбитражного суда г. Москвы.

нию имущества банка, либо по прекращению его обязательств. К моменту прихода временной администрации большинство работников, которые могли бы дать необходимую информацию, уже уволилось. С увольнением работника сдачи дел не проводилось, в банке неразбериха, многие документы утеряны. Централизованного учета на бумажных носителях заключенных сделок либо хранения документов не было. Перед приходом временной администрации центральный компьютер банка «дал сбой» и вся информация была утрачена. Жесткий контроль за тем, какие документы и имущество выносятся из банка, был установлен только с приходом временной администрации. Аналогичная практика существует и в других кредитных организациях. Как замечает А.Л. Тарасевич, «…/к приходу временной администрации/ обязательства достигли своих предельных точек состояния, но остались средства (пассивы). Причастные к этому делу лица… используют в интересах выполнения обязательств все, что можно. Тем, кто приходит им на смену, остаются помещения (зачастую арендованные), сломанная техника, кучи документов и следы костров»1. Многочисленны случаи, когда заявление о признании банка банкротом подается Банком России в арбитражный суд через несколько лет после предоставления последней отчетности в Банк России. При этом сведения о составе и местонахождении имущества такого банка, также как и иная документация, отсутствуют, исполнительное производство о передаче руководителем банка конкурсному управляющему документации, печатей, и материальных ценностей завершается в связи с невозможностью исполнения, в результате чего конкурсную массу сформировать невозможно2. Масштабы вывода активов при этом принимают тотальный характер. По свидетельству Председателя АрбитТарасевич А.Л. Банкротство банка: процедуры и механизм их реализации. СПб., 1998. С. 99. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 сент. 2000 г.;

постановление судебного пристава – исполнителя о возвращении исполнительного документа от 26 февр. 2001 г. (л. 3,4,105 т. 3 дела № А40-16266/00-70-15 Б);

решения от 20 мая 2002 г. (л. 110 т. 1 дела № А40-10568/02-70-15Б), от 7 мая 2001 г. (л. 111 т. 2 дела № А40-9592/01-70-9Б), от 31 мая 2001 г. (л. 58 т. 1 дела № А40-14474/01-7010Б;

определения от 28 марта 2000 г. по делу № А40-18128/98-70-39Б;

от 16 декабря 1998 г по делу № 70-18Б;

от 29 апреля 1999 г. по делу № 70-261Б;

от 2 февраля 2003 г. по делу №А40-47489/01-71-94Б;

от 3 января 2002 г. по делу №А40-27631/99-95-36Б //Архив Арбитражного суда г. Москвы.

2 ражного суда г. Москвы А.К. Большовой, «сейчас идет больше дел об отсутствующих должниках. По сравнению с 2000 годом их число выросло почти в 3,5 раза»1. Применение мер по восстановлению имущества должника, а также по привлечению виновных лиц к установленной законом ответственности за доведение до банкротства, преднамеренное, фиктивное банкротства либо совершение неправомерных действий при банкротстве в таких случаях невозможно реализовать за неимением допустимых доказательств (п. 3, 8 ст. 75 АПК РФ), либо в связи с полной утерей доказательств. Уже дореволюционные юристы видели причины того, что меры ответственности за указанные правонарушения не применяются в том числе в несвоевременности ограничения дееспособности должника. А. Трайнин пишет: «…в среднем ежегодно по всей России осуждается за банкротство менее двух человек… В среднем за годы 1902 – 1908 было оправдано 85,9 %! Объяснение такого необычайно высокого числа оправданных может быть только одно: следственный материал, если и попадал к прокурорскому надзору, то в таком виде и так поздно, что выносить на основании этого материала обвинительный приговор оказывается мало возможным»2. В российском праве того периода не был развит институт досудебных мер по предупреждению несостоятельности с сопутствующими мерами дополнительного контроля деятельности должника. При инспектировании Банком России выявляется высокое число нарушений, допускаемых кредитными организациями при осуществлении их деятельности3. Нередко надзорный орган длительное время надлежащим образом не реагирует на наличие у банка оснований для осуществления мер по предупреждению несостоятельности, либо оснований для отзыва лицензии, признаков несостоятельности, а также не исполняет требования п. 2 ст. 37 НБКО (а с Большова А.К. Судебная ошибка возможна, но надо стремиться ее избежать. Интервью // РГ. 2003. 25 января. 2 Трайнин А. Указ. соч. С. 31 – 32. 3 См.: Ткаченко В.В. Инспектирование Банком России кредитных организаций // Деньги и кредит. 2001. № 8. С. 14.

июня 2001 г. - п. 2 ст. 35 НБКО)1. В частности, у коммерческого банка2 «Люблино» лицензия на осуществление банковских операций была отозвана через 11 месяцев после прекращения исполнения банком денежных обязательств, о чем надзорному органу было известно из предоставляемой банком Картотеки неоплаченных расчетно-денежных документов к внебалансовому счету № 90904 «Не оплаченные в срок расчетные документы из-за отсутствия средств на корреспондентских счетах кредитной организации»3. Никаких мер по предупреждению несостоятельности Банком России не предпринималось. В итоге к моменту отзыва лицензии общая сумма обязательств этого банка перед кредиторами составляла 1896 тыс. руб., а ликвидные активы всего 394 тыс. руб4. У акционерного коммерческого банка5 «Кредитресурс» в картотеку неоплаченных расчетно-денежных документов было поставлено инкассовое поручение по обязательным платежам 21 октября 1999 г., временная администрация не назначалась, на 11 декабря 1999 г. в картотеке уже находилось неоплаченных расчетно – денежных документов клиентов на сумму более 1 млрд руб. более 50 дней, а лицензия отозвана только 24 марта 2000 г6. В результате требования кредиторов этого банка были удовлетворены в порядке конкурсного производства только на 0,42 %7. КБ «Технобанк» не исполнял платежные поручения отдельных клиентов с августа 1998 г., меры по предупреждению несостоятельности ни им, ни Банком России не осуществлялись, а лицензия была отозвана только 24 ноября 2000 г8. Это привело к тому, что ликвидационная стоимость Заявление Московского ГТУ ЦБ РФ от 11 апреля 2001 г. № 18-2-23/19 о признании банкротом банка «Межотраслевой интеграции (АМБИ)» (л. 2 т. 1 дела № А40-14474/01-70-10Б) // Архив Арбитражного суда г. Москвы. 2 Далее по тексту – КБ. 3 Письмо Главного расчетно-кассового центра Главного управления ЦБ РФ по г. Москве от 18 мая 1998 г. № 83-01-677;

приказ ЦБ РФ об отзыве лицензии у банка «Люблино» от 1 апреля 1998 г. № ОД-142 (стр. 16, 17 т. 1 дела № А40-16547/98-70-36-«Б») //Архив Арбитражного суда г. Москвы. 4 Заключение Главного управления ЦБ РФ по г. Москве от 23 июня 1998 г. по последнему балансу КБ «Люблино» (л. 30-32 т. 1 дела № А40-16547/98-70-36-«Б») //Архив Арбитражного суда г. Москвы. 5 Далее по тексту – АКБ. 6 Листы 2,3, 44 том 1, лист 63 т. 2 дела № А40-16266/00-70-15«Б»//Архив Арбитражного суда г. Москвы. 7 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25 октября 2001 г. по делу № А40-16266/00-70-15Б. 8 Листы 3,4 дела А40-15129/00-88-21Б //Архив Арбитражного суда г. Москвы.

активов «Технобанка» составила 20,2% суммарных обязательств этого банка1. К «Мегаполисбанку» Банком России были применены меры, ограничивающие дееспособность банка в виде отзыва лицензии на осуществление банковских операций только через 14 месяцев после того, как Банку России стало известно, что «Мегаполисбанк» нарушает экономические нормативы, не представляет общую финансовую отчетность, деятельность его убыточна, банк не в состоянии выполнить обязательства перед кредиторами;

за 8 месяцев до отзыва лицензии у «Мегаполисбанка» сумма неоплаченных претензий к корреспондентскому счету в ГРКЦ достигла 32,7 млрд. руб2. «Мосбизнесбанк» за день до отзыва лицензии имел уже картотеку неоплаченных расчетных документов на сумму 2189 млн. руб. длительностью 301 день, убытки прошлых лет составляли 712 млн. руб3. Вместо мер по предупреждению несостоятельности, которые реально могли бы сохранить и пополнить активы должника, и тем самым защитить интересы кредиторов, Банк России применяет штрафные санкции, еще более усугубляющие финансовое положение должника4. В то же время обязанность ЦБ РФ своевременно установить контроль за распоряжением имуществом должника, назначить временную администрацию или уполномоченного представителя ЦБ РФ по появлении оснований для осуществления мер по предупреждению несостоятельности не установлена. Как было показано в п. 1.2 настоящей работы, специфика кредитных организаций ведет к тому, что задержка платежей даже на несколько дней свидетельствует о его тяжелом положении, которое ухудшается в геометрической прогрессии с каждым днем неплатежей.

Анализ финансового состояния КБ «Технобанк» // Т. 4 л.111-119 дела А40-15129/00-88-21Б. Письмо Начальника Главного управления ЦБ РФ К.Б. Шора от 21 апреля 1995 г. №06-2-049/885 Директору департамента банковского надзора ЦБ РФ (л. 119 т. 1 дела № 70-108Б) //Архив Арбитражного суда г. Москвы. 3 Письмо Департамента по организации банковского санирования ЦБ РФ от 30 сентября 1999 г. № 333-5/5081 (л. 17 т. 2 дела № А40-26238/99-70-20Б) //Архив Арбитражного суда г. Москвы. 4 Так, за приведенные выше нарушения с Мегаполисбанка лишь взыскивались штрафы в размере 100 тыс. руб.// Письмо Главного управления ЦБ РФ (далее по тексту – ГУ ЦБ РФ) от 21 апреля 1995 г. №06-2-049/885;

в качестве штрафов за недовзнос в обязательные резервы «Мосбизнесбанком» на дату отзыва у него лицензии на соответствующем внебалансовом счете числилась сумма в 157 млн. руб.// Письмо ГУ ЦБ РФ по г. Москве от 27 сентября 1999 г. № 51-01/3892ДСП//л. 58 т. 10 дела №А40-26238/99-70-20Б.

2 «С большим опозданием разрабатываются и планы финансового оздоровления. … Только своевременная и правильная реакция позволит справиться с нарастающими в банках проблемами», - отмечает Т.В. Парамонова1. Территориальными учреждениями ЦБ РФ2 не вводятся ограничения и запреты на проведение отдельных банковских операций, на открытие филиалов, не реагируют на невыполнение согласованных с ТУ ЦБ РФ планов финансового оздоровления. Меры воздействия ЦБ РФ к нарушителям без назначения контролирующих органов в кредитные организации часто не приносят результатов. Не выполняя предписания Банка России, банки в то же время не принимают соответствующих мер по улучшению своего финансового положения, нарушают правила проведения банковских операций, проводят рискованную кредитную политику, угрожающую интересам кредиторов и вкладчиков3. Практика работы банков в последние годы выявила следующий способ использования банками отсутствия специального контроля за их действиями в состоянии проблемности (в ожидании отзыва лицензии) для недобросовестного обогащения. Например, по оценкам Министерства по налогам и сборам РФ только в Москве 250 банков не перечисляют платежи своих клиентов в бюджет. На ноябрь 1999 г. в так называемых проблемных банках было заморожено более 18 млрд. руб. налоговых платежей. Уклонение от уплаты налогов на взаимовыгодной для руководителей таких банков и клиентов основе, на основании положений п. 1 Постановления Конституционного Суда РФ № 24-П от 12 октября 1998 г.4, п. 2 ст. 45 ч. 1 Налогового кодекса РФ5, стало распространенным явлением6. Кредиторы называют такие действия одной из основных причин неудачи обеспечения абсолютного уменьшения разрыва ликвидности в Парамонова Т.В. О повышении качества надзора за кредитными организациями // Деньги и кредит. 1999. № 10. С. 5 -6. 2 Далее по тексту – ТУ ЦБ РФ. 3 Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 1040/97//Вестник ВАС РФ. 1997. № 8. С. 7. 4 РГ. 1998. 20 октября. 5 РГ. 2003. 27 декабря. 6 Починок А. Интервью // Время – МН. 1999. 13 ноября.

ходе санационных мероприятий1. Арбитражная практика свидетельствует о сложности установления недобросовестности налогоплательщика, который совместно с другими лицами и банком намеренно действовал для создания ситуации формального наличия средств на его счете в отсутствие финансовых средств на корреспондентском счете проблемного банка2. Право требования к банку уплаты сумм налоговых платежей, списанных им со счета клиента, но не перечисленных в бюджет в связи с банкротством этого банка, принадлежит налоговым органам3, в результате многократно повышается ущерб, причиняемый государственной казне. Проблемные банки, уже имеющие картотеку неоплаченных расчетных документов из–за отсутствия средств на расчетных счетах, утаивают информацию о своем истинном финансовом положении от клиентов и вкладчиков4. При этом они предъявляют лицензию на осуществление банковских операций, наличие которой для рядового лица подразумевает своего рода гарантию Банка России платежеспособности банка. Разумеется, если бы плательщик знал, что деньги по его платежным документам так и не будут перечислены по назначению ввиду отсутствия средств на корреспондентских счетах кредитной организации, он к ней бы не обратился. В этом правоотношении недобросовестным лицом является кредитная организация, которая принимает от плательщика денежные средства либо платежные поручения, заведомо зная, что средства переведены не будут, т. к. списание средств банком со своего корреспондентского счета производится в соответствии с правилами ст. 855 ГК РФ. Кредитная организация, зная о предстоящей несостоятельности, не опасается ответственности за Отзыв должника на заявление о признании несостоятельным Акционерного коммерческого банка «Мосбизнесбанк» от 29 сентября 1999 г. (Л. 98 т. 2 дела № А40-26238/00-70-20Б) // Архив Арбитражного суда г. Москвы. 2 Постановление Президиума ВАС РФ N 1497/01 от 28 августа 2001 г. // Вестник ВАС РФ. 2002. № 1. С. 16. 3 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 6 августа 1999 г. № 43 «Вопросы применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) в судебной практике» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 10. С. 73;

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11 августа 1999 г. N Ф03-А51/992/1037. 4 Напр., заявления кредиторов в деле о банкротстве коммерческого банка «Технобанк» (Л. 14 т. 2 дела № А-40-15129/00-88-21 «Б») // Архив Арбитражного суда г. Москвы.

несвоевременное зачисление или списание со счета клиента денежных средств, предусмотренной ч. 3 ст. 31 ЗоБД. Особую роль в увеличении эффективности правовых методов и средств сохранения и восстановления имущества кредитной организации – должника призвано сыграть введение института гарантирования вкладов. А именно такое его преимущество, как материальная заинтересованность организации - страховщика в приложении максимума усилий для возмещения своих затрат на выплаты вкладчикам, для чего необходимо оставить в целости, насколько это возможно, активы застрахованного банка. Материальная заинтересованность стимулирует оперативность и результативность при работе с проблемными банками намного лучше, чем дисциплинарная – служащих надзорного органа. Это подтверждает опыт развитых стран. Так, в Финляндии Государственный гарантийный фонд в процессе своей деятельности направлял в суд материалы на действия отдельных руководителей банка, превысивших свои полномочия и причинивших ущерб кредиторам. Фонд оказывал помощь проблемным банкам, исходя из принципа минимальной поддержки государства и повышенной ответственности со стороны акционеров кредитной организации. В Испании основаниями введения правового механизма гарантирования служат приостановление банком платежей, отказ банка удовлетворить требование о возврате вклада, обращение в суд с заявлением о признании банка банкротом. Таким образом, во-первых, раннее ограничение дееспособности банка не дает возможности «выводить активы». Такой страховщик действительно заинтересован в сохранении активов, в отличие от иных субъектов управления кредитной организации-должника. Также налицо более высокий профессионализм кадров, быстрота удовлетворения требований кредиторов. Во – вторых, страховщик является субъектом предупреждения несостоятельности банка и может принять определенные профилактические меры по отношению к банку, финансовое положение которого внушает серьезные опасения. Показательным в этом отношении является опыт ФСКД США. Она может осуществлять следующие меры по предотвращению несостоятельности и по защите интересов вкладчиков: смена руководства банка;

приобретение части его капитала, активов или всего банка, предоставление ссуд, размещение в нем вкладов;

реорганизация банка путем его слияния с другим банком, передача последнему активов и пассивов неплатежеспособного банка. Практика показывает способы причинения ущерба кредиторам органами управления кредитной организации с помощью создания сети взаимозависимых юридических лиц для совершения сделок с управляемой ими кредитной организацией. Например, член органа управления одного из коммерческих банков г. Москвы являлся прямым и косвенным учредителем системы юридических лиц, в которую входили около 2000 таких лиц, и которые находились под фактическим контролем со стороны указанного члена органа управления банка. Каждое из созданных им юридических лиц (первого уровня) учреждало другое юридическое лицо (второй уровень), которое учреждало следующие (третий уровень), и так далее. Юридические лица последующих уровней приобретали акции (доли, вклады) юридических лиц первых уровней, становясь учредителями (участниками) своих учредителей (участников). Многие сделки, причиняющие ущерб кредиторам этого банка, совершались этим банком с участниками этой системы. В российской практике создание общества с ограниченной ответственностью для проведения одной операции служит обычным способом осуществления предпринимательской деятельности. Поэтому каждое лицо из такой группы, а также их органы управления можно считать связанными, заинтересованными по отношению к кредитной организации. Взаимное участие лиц рассматриваемой группы является настолько запутанным и переплетающимся, а степень участия в имуществе каждого конкретного члена этой группы весьма незначительной, что определить, степень участия, а тем более контроля кредитной организации одним из участников подобной системы на практике бывает крайне сложно. Ни понятие «корпора тивной группы»1, ни размытое понятие «прямого или косвенного контроля кредитной организации, либо кредитной организацией, либо нахождения с ней под общим контролем»2 (факт наличия которого практически не доказуем) не охватывают всех взаимосвязанных участников таких групп. Указанную группу юридических и физических лиц можно охарактеризовать как совокупность физических и юридических лиц, прямо и косвенно (через третьих лиц) связанных между собой участием в уставном (складочном) капитале, либо возможностью влиять на решения друг друга независимо от степени такого участия, а также физических лиц, являющихся заинтересованными по отношению к указанным лицам. Наиболее полно в действующем правовом регулировании охватывает участников такой группы понятие аффилированного лица, закрепленного пунктами 1.1, 1.2 Положения ЦБ РФ «О порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций"3. Проект НБКО также стремится решить рассмотренную проблему с помощью установления обязанности кредитной организации уведомлять Банк России о совершении сделок с заинтересованными лицами в отношении кредитной организации с момента появления оснований для предупреждения несостоятельности (п. 1 ст. 4.1 проекта № 214856-3). При этом законопроект расширяет понятие заинтересованного лица по сравнению с действующим, распространяя его на лиц, являющихся должниками (кредиторами) кредитной организации, должниками кредитора, кредиторами должника кредитной организации;

лиц, учредители (участники) и (или) руководители, члены исполнительного органа которых являются должниками (кредиторами) кредитной организации, должниками кредитора, кредиторами должника кредитной организации;

прямо или косвенно контролируют должника или кредиторов, Абз. 1 подпункта 3.1.1. Инструкция ЦБ РФ «О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности» от 23 июля 1998 г. № 75 – И (с изменениями на 28 июня 1999 г.) // ВБР. 1999. № 32. 2 П. 2 ст. 28 НБКО. 3 Положение ЦБ РФ от 14 мая 2003 г. N 227-П // ВБР. 2003. № 35.

прямо или косвенно ими контролируется либо находятся с ними под общим контролем. Как правило, с целью избежания последствий признания недействительной сделки, заключенной в ущерб кредиторам, сторона такой сделки, получившая имущество кредитной организации, передает это имущество по договору другому аффилированному лицу кредитной организации. Контрагент кредитной организации, которому передается имущество, зачастую является юридическим лицом с небольшой стоимостью имущества, которое не позволяет возвратить кредитной организации все полученное по сделке, возместив убытки кредиторам, использовав двустороннюю реституцию. Таким образом, часть имущества кредитной организации переходит несколько раз от одного аффилированного лица кредитной организации к другому, связанному с ним, по воле контролирующего их лица, которое и является, в конечном итоге выгодоприобретателем по последней сделке. Все аффилированные лица, как правило, взаимосвязаны, создают новые юридические лица и используют их с целью причинения ущерба кредиторам, неправомерного обогащения за счет средств кредитных организаций, а результат подобных действий наносит непоправимый ущерб государству. Практика показывает, что, несмотря на преимущества реорганизации для финансово неустойчивых кредитных организаций и их кредиторов, финансово благополучные банки не стремятся использовать возможности реорганизации1. После кризиса 1998 г. почти все крупные российские банки объявили о намерениях реорганизации, однако был присоединен только незначительное количество проблемных банков, в частности, к Росбанку был присоединен его «бриджбанк» Онэксимбанк 21 ноября 2000 г. В условиях распространения практики вывода активов невозможно соблюсти требования к устойчивости кредитной организации, возникшей в результате реорганизации. Экономическая эффективность не может быть достигнута, если к устойчивому банку перейдет См., напр. Лебедев Д.А. Управление проблемными банками: Дис. … канд. экон. наук. – СПб., 1997. С. вследствие такой реорганизации только кредиторская задолженность проблемного банка и неликвидные активы. Таким образом, на основе изучения правового регулирования досудебных процедур банкротства и практики его применения можно сделать следующие выводы. Ненадлежащее исполнение Банком России надзорных функций, несвоевременное реагирование на ухудшение финансового положения кредитных организаций, на нарушение прав кредиторов предоставляет возможность кредитным организациям длительное время совершать действия, причиняющие ущерб кредиторам. Такое положение стало возможным в связи с тем, что законодательство содержит недостаточно оснований вменения надзорному органу в обязанность применять меры в порядке надзора, меры по предупреждению несостоятельности, предоставляя ему широкие возможности действовать по своему усмотрению. На практике это приводит к тому, что меры по предупреждению несостоятельности не проводятся, временная администрация не назначается, заявление о признании банка банкротом не подается на протяжении длительного времени фактической неплатежеспособности кредитных организаций. Распоряжение активами должника не ограничивается, его имущество расхищается. Кредитные организации злоупотребляют правом на принятие денежных средств или платежных поручений, заведомо зная, что средства не будут перечислены в связи с наличием картотеки неоплаченных платежных документов. Бюджет не получает обязательные платежи в связи с умышленным арбитражный сделки проведением управляющий таких не платежей через неплатежеспособные реализовать по свои кредитные организации. Временная администрация, а в дальнейшем и имеют возможности полномочия по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании кредитной организации недействительной, возвращению дебиторской задолженности из-за уничтожения (утраты) доказательств. В итоге это влечет невозможность удовлетворения требований кредиторов в ходе конкурсного производства, значительно усугубляет негативные последствия банкротства и представляет собой серьезную опасность для экономической стабильности. Установленные пределы контроля временной администрацией заключения кредитной организацией сделок (абзацы 2 и 3 п. 3 ст. 21 НБКО), оставляют неоправданно широкими полномочия исполнительных органов, препятствуют предупреждению несостоятельности. По этой же причине представляется малоэффективной мера, предусмотренная ст. 4.1 проекта НБКО № 214856-3. Институт признания сделок кредитной организации неэффективен, поскольку не позволяет оспорить заведомо невыгодные для кредитной организации сделки. Круг субъектов правоотношений признания сделки недействительной не учитывает особенности системы управления отечественными кредитными организациями, практику совершения сделок по многократной передаче имущества кредитной организации между взаимосвязанными аффилированными лицами кредитной организации. Реорганизация, являющаяся эффективной мерой по предупреждению несостоятельности, не получила распространения. Немаловажной причиной этого служит недостаточность механизмов, направленных на стимулирование проведения этой меры. Отсутствие у кредитной организации, присоединяющей к себе неплатежеспособную кредитную организацию, права требовать возвращения имущества последней, которое было неправомерно выведено до реорганизации, обусловливает невыгодность реорганизации для финансово устойчивых организаций. Требует дальнейшей научной разработки вопрос возложения функций контроля банка на страховщика, осуществляющего страхование вкладов в банках (в настоящее время это Агентство по страхованию вкладов1) и обеспечения его материальной заинтересованности в наибольшем сохранении ликвидных активов застрахованного банка.

Ст.ст. 4, 14 Федерального закона «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ // РГ. 2003. 27 декабря.

Таким образом, предусмотренные действующим законодательством меры по предупреждению несостоятельности кредитных организаций в полной мере не защищают права и законные интересы их кредиторов. По нашему мнению, решению этой проблемы будет способствовать внесение следующих изменений в законодательство и практику Банка России. 1. Орган банковского надзора должен вводить меры непосредственного контроля за соблюдением кредитной организацией положений законодательства для ограничения прав органов управления по распоряжению имуществом кредитной организации, предупреждения причинения ущерба ее кредиторам. Такие меры должны осуществляться в наиболее ранний период обнаружения признаков, свидетельствующих о приближении несостоятельности кредитной организации. Под причинением ущерба кредиторам следует понимать заключение или исполнение сделки, либо совершение иного действия, в результате которого значительно уменьшается рыночная стоимость имущества, за счет которого были бы удовлетворены требования кредиторов в случае признания кредитной организации несостоятельной, либо становится невозможным возвращение имущества в конкурсную массу. Этот вопрос можно решить с помощью установления обязанности Банка России назначать в кредитную организацию своего уполномоченного представителя с момента появления у такой организации оснований, предусмотренных ст. 4 НБКО. Поскольку такое назначение не подлежит опубликованию, оно более учитывает интересы сохранения кредитной организации, ее репутации, чем назначение временной администрации. При этом следует включить уполномоченного представителя Банка России в состав органов (ст. 26 ЗоБД), управомоченных требовать от кредитной организации предоставления информации, составляющей банковскую тайну. Требования к кандидатуре, полномочия, цели деятельности уполномоченного представителя должны быть определены в НБКО аналогично соответствующим характеристикам правового статуса руководителя временной администрации в случае ограничения полномочий исполнительных органов кредитной организации.

2. Банку России следует вменить в обязанность назначать временную администрацию по управлению кредитной организацией, имеющей основания, свидетельствующие о более тяжелом финансовом положении (предусмотренные п. 1 ст. 17 НБКО). Если ранее в эту кредитную организацию был назначен уполномоченный представитель Банка России, он должен быть включен в состав временной администрации в целях эффективного использования накопленной им в ходе исполнения своих обязанностей информации. 3. Необходимо разработать меры ответственности Банка России как надзорного органа за неисполнение указанных обязанностей. 4. Предупреждению несостоятельности в форме реорганизации будет способствовать предоставление права кредитной организации, образованной в результате такой реорганизации, обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительной сделок реорганизованной кредитной организации, по основаниям, предусмотренным ст. 103 Закона о банкротстве и ст. 28 НБКО. 5. Пределы ограничения прав органов управления кредитной организации по распоряжению ее имуществом при назначении временной администрации должны быть расширены. В частности, требуется установить сумму сделки, заключаемой кредитной организацией без контроля назначенной временной администрации в твердом размере (помимо существующего процентного соотношения суммы сделки с размерами активов). Вторым способом может быть введение обязанности органов управления кредитной организации согласовывать с временной администрацией совершение сделок с аффилированными лицами кредитной организации. 6. Восстановление имущества кредитной организации возможно с помощью расширения оснований признания сделок недействительной, в том числе содержания понятия «заинтересованных лиц», установления презумпции недобросовестности аффилированных лиц кредитной организации - сторон таких сделок, объектом которых является имущество кредитной организации. Если сделка, заключенная кредитной организацией, признана арбитражным судом недействительной по основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве, то все последующие сделки, заключенные между аффилированными лицами кредитной организации, должны считаться оспоримыми, если объектом таких сделок является имущество кредитной организации. 2.2. Н а з н а ч е н и е в р е м е н н о й а д м и н и с т р а ц и и п о с л е отзыва лицензии на осуществление банковских операций В действующем законодательстве назначение временной администрации после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций не выделено в отдельную процедуру банкротства, а включено в состав мер по предупреждению банкротства (п. 1 ст. 3 НБКО). Изменение правового статуса кредитной организации в период деятельности такой администрации требует рассмотрения вопроса защиты прав и интересов кредиторов на этом этапе банкротства. Банк России обязан назначить временную администрацию не позднее дня, следующего за отзывом лицензии на осуществление банковских операций (п. 2 ст. 17 НБКО). В отличие от временной администрации, назначаемой до отзыва лицензии1, прекращение деятельности этого специального органа управления определяется в ч. 4 ст. 18 НБКО моментом назначения ликвидатора или конкурсного управляющего (фактически открытия процедуры конкурсное производство). Поскольку утверждение временного управляющего при введении арбитражным судом процедуры наблюдения не является основанием для прекращения деятельности временной администрации, она обязана продолжать функционирование одновременно с временным управляющим. П. 2 ч. 1 ст. 31 НБКО определяет момент прекращения деятельности временной администрации, назначенной до отзыва лицензии более ранним сроком – при передаче дел Для сокращения объема текста и облегчения языка изложения далее в настоящей работе «лицензия на осуществление банковских операций» будет именоваться «лицензия».

арбитражному управляющему, которым является и временный управляющий (ч. 1 ст. 19 Закона о банкротстве). Задачи временной администрации, вводимой после отзыва у кредитной организации лицензии, обусловлены ее функциями, указанными в ст. 22, 22.1 НБКО. В задачи не входит разработка и осуществление мер по предупреждению несостоятельности, что вызвано наложением запрета банковским законодательством на продолжение осуществления банковских операций и совершение сделок после отзыва лицензии. Период от даты отзыва лицензии до введения процедуры наблюдения связан с коренными изменениями правового статуса участников правоотношений банкротства по сравнению с их положением в предшествующих досудебных процедурах. Следующие правовые последствия отзыва лицензии для кредитной организации, ее кредиторов, органов управления, предусмотренные ч. 9 ст. 20 ЗоБД, для иных должников наступают в соответствии с законодательством о банкротстве только после введения судебных процедур: 1. Срок исполнения всех денежных обязательств должника считается наступившим. Для некредитной организации такая мера является последствием признания ее банкротом и открытия конкурсного производства (п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве);

2. Прекращается начисление процентов, а также неустоек (штрафов, пени) и наложение иных финансовых (экономических) санкций по всем видам задолженности должника. Для некредитных организаций - в результате введения арбитражным судом моратория на удовлетворение требований кредиторов в ходе процедуры внешнего управления (п. 2 ст. 95 Закона о банкротстве), а также после признания должника банкротом и открытия конкурсного производства;

3. Приостанавливается исполнение исполнительных документов, выданных на основании судебных решений по имущественным взысканиям (за определенными исключениями). У иных категорий должников, в соответствии с п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, - после введения арбитражным судом наблю дения;

а также в течение срока действия моратория в ходе судебной процедуры внешнего управления (п.2 ст. 95 Закона о банкротстве). 4. Кредитной организации с момента отзыва лицензии запрещается заключение сделок и исполнение обязательств по сделкам, за исключением некоторых текущих сделок в пределах сметы расходов, согласуемой с Банком России. Для иных юридических лиц – должников такое ограничение правоспособности не предусмотрено ни одной из процедур банкротства. Некоторые ограничения налагаются на совершение сделок и принятие решений органами должника вследствие введения наблюдения (п.1 ст. 63, п. 2, 3 ст. 64 Закона о банкротстве). 5. Кредитная организация, как указано в ч. 4 ст. 12 НБКО, не вправе удовлетворять требования учредителей (участников) о выделе им доли (части доли) или выплате ее действительной стоимости либо выкупе акций уже с момента получения требования Банка России об осуществлении мер по финансовому оздоровлению. Это, по определению А.Н. Семиной, «прямое ограничение право(дее)способности должника»1, на участников не кредитной организации налагается только вследствие введения наблюдения. 6. Назначение органом власти в принудительном порядке лица (органа), исполняющего полномочия по контролю сохранности имущества и управлению должником в целях защиты законных интересов ее кредиторов. В кредитной организации это временная администрация, назначаемая Банком России после отзыва лицензии на осуществление банковских операций. Из характера выполняемых ею функций, установленных в ст. 22. 1 НБКО, можно сделать вывод о приостановлении полномочий исполнительных органов кредитной организаций на этот период. С момента введения судебных процедур банкротства арбитражным судом назначается соответствующий арбитражный управляющий (ст. 65, 83, 96, 127 Закона о банкротстве), который осуществляет функции контроля, а в некоторых случаях и полномочия органов управления должника.

Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника – юридического лица: Научнопракт. изд.- М.: Экзамен. 2003. С. 39.

Проанализируем соотношение задач и функций временной администрации и арбитражного управляющего по основным направлениям их деятельности: 1. По управлению кредитной организацией. ВАПОЛ реализует полномочия исполнительных органов кредитной организации, согласовывает решения ее коллегиальных органов управления, вправе созывать собрание ее учредителей (участников). Согласно п. 1 ст. 64 Закона о банкротстве, у иных категорий организаций - должников даже введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя и иных органов управления, которые продолжают осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными п. 2 и 3 ст. 64 Закона. Если временный управляющий не правомочен без определения суда самостоятельно отстранить руководителя должника от должности, то ВАПОЛ вправе во внесудебном порядке отстранить членов исполнительных органов кредитной организации от работы (освободить от занимаемой должности). При этом временный управляющий действует в ряде случаев от своего имени, в ряде – от имени должника, а ВАПОЛ, как специальный орган управления (ч. 1 ст. 16 НБКО), действует от имени кредитной организации. 2. По возвращению и пополнению имущества кредитной организации. Эти задачи реализуются путем принятия мер по взысканию задолженности перед кредитной организацией;

обращения в суд с требованиями: о привлечении к ответственности членов органов управления последней (если их виновными деяниями были причинены убытки кредитной организации), о признании определенных законом (ст. 28 НБКО) сделок недействительными. Ряд функций и полномочий временной администрации и временного управляющего являются идентичными: А) по проведению обследования, анализа финансового состояния должника (ст. 22, 22.1 НБКО, п. 1 ст. 67, ст. 70 Закона о банкротстве). Б) по обеспечению сохранности имущества должника (а ВАПОЛ дополнительно обеспечивает сохранность документации);

В) по установлению кредиторов (а для ВАПОЛ – и дебиторов) кредитной организации и должника соответственно и размеров их требований;

Г) по получению от органов управления должника необходимой информации и документов, касающихся деятельности должника. Несмотря на то, что ВАПОЛ выполняет практически идентичные обязанности с временным управляющим, отчитываясь об их выполнении перед разными органами – ВАПОЛ перед Банком России, а управляющий перед арбитражным судом, для кредитных организаций особенности процедуры наблюдения не установлены. Поэтому мнение С.А. Голубева и А.Г. Гузнова о том, что «фактически полномочия временного управляющего будут сводиться к организации и проведению собрания кредиторов»1 не основаны на действующих нормах права. Сущность наблюдения по общему Закону о банкротстве заключается в следующем. Должник продолжает осуществлять свою хозяйственную деятельность, имеет возможность улучшать ее финансовые показатели и рассчитываться с текущими требованиями кредиторов. Назначаемый временный управляющий как лицо, не зависимое от должника, принимает меры по защите прав кредиторов должника, в том числе с помощью контроля распоряжения должником своим имуществом. Не вмешиваясь в текущее функционирование, управляющий объективно оценивает реальное финансовое положение организации, прежде всего с целью сделать вывод о возможности или невозможности восстановления платежеспособности. С этой же целью – определить дальнейшую судьбу имущественного комплекса должника созывается собрание кредиторов. Его решение является основанием для утверждения арбитражным судом того или иного пути развития процесса банкротства (восстановления платежеспособности или ликвидации). Проведение финансового анализа и сохранение имущества должника представляются вспомогательными задачами, без исполнения которых не будут эффективны последующие процедуры банкротства. «С целью изучения реального финансового положения должника с момента возбуждения производства о его банкротстве судом вводится процедура наблюдения, по результатам которой и возможно сделать вывод о возможности Голубев С.А., Гузнов А.Г. Указ. соч. С. 55.

применения мер по предупреждению банкротства»1. По нашему мнению, это основная цель введения наблюдения. Напротив, существо наблюдения, как и всех процедур, применяемых к кредитным организациям после отзыва лицензии на осуществление банковских операций, имеет ярко выраженную направленность на ликвидацию. Кредитные организации лишены права продолжать свою деятельность и связанных с нею возможностей реабилитации. Исполнительные органы управления уже отстранены и замещены специальным органом управления (ВАПОЛ), назначенным органом банковского надзора. Соответственно необходимость в контроле со стороны еще одного лица – временного управляющего - отсутствует. Решение первого собрания кредиторов кредитной организации теряет определяющее значение, поскольку кредиторам не предоставлено право выбора иного варианта продолжения процесса банкротства, чем обращение с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. К этому выводу приходят и иные ученые: «у арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве, отсутствует выбор различных судебных актов, которые могут быть приняты по результатам рассмотрения дела», ими могут быть решение о признании кредитной организации банкротом, либо об отказе в таком признании (в этом случае кредитная организация все равно подлежит ликвидации в обычном порядке)2. Поэтому справедливо утверждение судьи Арбитражного суда г. Москвы Н.В. Самохваловой о том, что и «стадия наблюдения в таком случае приобретает формальный характер: на первом собрании кредиторов может быть только выдвинута кандидатура конкурсного управляющего…»3 (в соответствии с новым Законом о банкротстве – избрана саморегулируемая организация арбитражных управляющих). В этом состоит главное различие правового положения кредитных и некредитных организаций Постановление ФАС Московского округа от 9 марта 2000 г. № КА-А40/807-00 //Архив ФАС Московского округа. 2 Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»/ Под. ред. В.В. Витрянского. М., 2003. С. 182. 3 Самохвалова Н.В. Банкротство банков: правовое поле и практика его применения// Банковское дело в Москве. 2001. № 9. С. 47.

должников в процедуре наблюдения. В связи с тем, что аналогичные наблюдению задачи выполняются в кредитных организациях при проведении обязательных процедур ликвидации после отзыва лицензии, С.А. Чубаровым делался вывод о том, что «применение к кредитным организациям процедуры наблюдения нецелесообразно. В качестве процедуры банкротства к ним может применяться только конкурсное производство»1. Проект Федерального закона №214856-3 предложил полную отмену наблюдения. Но устранение арбитражного суда, кредиторов и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве от контроля проведения банкротства, от реализации их процессуальных прав, а также прав предоставленных Законом о банкротстве (ст. 60, п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 67) повлечет ущемление прав кредиторов. Поэтому, соглашаясь, в основном, с приведенными мнениями, считаем невозможным «механическое» исключение наблюдения без адаптации процедуры «назначение временной администрации». Временная администрация – институт двойной правовой природы. С одной стороны, она - инструмент властного воздействия на кредитную организацию со стороны ЦБ РФ и находится с ней в отношениях власти – подчинения. Руководителем временной администрации может назначаться только служащий Банка России (ст. 6, 18 НБКО). Согласно п. 3 ст. 19 НБКО от имени кредитной организации без доверенности действует не вся временная администрация (как коллегиальный орган управления), а только ее руководитель. Он же формирует ее состав и несет ответственность за ее деятельность. Поэтому правильнее говорить о руководителе ВАПОЛ как о единоличном органе управления кредитной организации, его правовом статусе и ответственности. С другой стороны, временная администрация наделена статусом «специального органа управления» кредитной организации (п. 1 ст. 16 НБКО) и таким образом выступает как орган управления юридического лица, его часть, «формирующая Чубаров С.А. Проблемы правового регулирования процедур банкротства, применяемых к кредитным организациям// Законодательство. 1999. № 6. С. 73, 70.

и выражающая вовне ее волю как самостоятельного субъекта права»1. П. 2.5, 2.6 Положения о Временной администрации по управлению кредитной организацией устанавливает для всех членов временной администрации более жесткие ограничения в части их заинтересованности в отношении как кредиторов, так и должника по сравнению с ограничениями для временного управляющего и приглашенных им лиц для проведения процедуры наблюдения. Аналогичных требований к временному управляющему ни законы, ни Положение ЦБ РФ № 146 – П «О порядке аттестации Банком России арбитражных управляющих (ликвидаторов) кредитных организаций» не предъявляет, т. е. допускает заинтересованных, либо участвовавших в совершении неправомерных действиях лиц к занятию такой ключевой должности при банкротстве. В то же время основания отклонения арбитражным судом кандидатуры временного управляющего, получившего аттестат ЦБ РФ по управлению кредитной организации – должника, и полномочия по такому отклонению законом не предусмотрены. ВАПОЛ подотчетна исключительно Банку России (ст. 30 НБКО). Ответственность лица, назначенного руководителем временной администрации, за неисполнение или ненадлежащее исполнение его обязанностей определяется «в соответствии с федеральными законами» (ст. 20 НБКО), например, в соответствии со ст.ст. 14.21, 14.22 Кодекса об административных правонарушениях2. По мнению С.А. Голубева и А.Г. Гузнова, «фактически предусматривается ответственность за совершение уголовно-наказуемых деяний»3. Обязательным требованием к руководителю и членам ВАПОЛ является опыт работы в области банковской деятельности, согласно п. 2.3, 2.4 Положения «О временной администрации по управлению кредитной организацией», что является значимым условием эффективной работы в кредитной организации. К руководителю временной администрации предъявляются такие же требования, как к председателю правления коммерческого банка. В то же время 1 Гражданское право: В 2 т. Т. 1. С. 192. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (в последней ред. от 4 июня 2003 г. № 103-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2717. 3 Голубев С. А., Гузнов А. Г. Указ. соч. С. 51.

квалификационные требования, предъявляемые к кандидатам на получение аттестата арбитражного управляющего в кредитную организацию, выдаваемого ЦБ РФ (п. 3.1 Положения ЦБ РФ № 146 – П1), не требуют наличия специального (экономического или юридического) высшего образования. Не требуется также, в отличие от руководителя временной администрации, опыта руководства подразделением кредитной организацией кредитной организации. Новый Закон о банкротстве лишь частично учел эти недоработки, установив право собрания кредиторов предусмотреть соответствующие требования к кандидатуре арбитражного управляющего (п. 1 ст. 23 Закона о банкротстве). П. 2.4 Положения «О временной администрацией по управлению кредитной организацией»2 предъявляются высокие требования не только к руководителю, но и к членам временной администрации. Напротив, к лицам, которых привлекает временный управляющий для выполнения необходимых трудовых функций нормативные акты каких – либо требований не содержат. Профессор В.В. Витрянский констатирует, что с момента вступления в силу Закона о банкротстве так и не создана нормальная система подготовки и подбора арбитражных управляющих. «Арбитражные суды сталкиваются с многочисленными фактами некомпетентного, а иногда и недобросовестного ведения дел должника арбитражными управляющими»3. Прекращение лицензирования фессионализмом управляющих4. На должность руководителя либо члена ВАПОЛ Банк России как орган банковского регулирования и надзора имеет возможность назначать лицо, знакомое по долгу службы на протяжении длительного времени с этой кредитной организацией, с историей и причинами ее финансовых проблем, с данными Положение ЦБ РФ от 7 августа 2001 г. № 146 – П «О порядке аттестации арбитражных управляющих (ликвидаторов) кредитных организаций» // РГ. 2001. 20 сентября. 2 Положение ЦБ РФ от 14 мая 1999 г. № 76 – П «О временной администрации по управлению кредитной организацией» // ВБР. 1999. № 31. 3 Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. С. 95. 4 П. 4 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // РГ. 2001. 10 августа.

деятельности арбитражных управляющих еще более снижает контроль государства за про ее отчетности в развитии, и другой информацией, которая временному управляющему недоступна. «Именно специалисты инспекционных подразделений лучше, чем специалисты других подразделений Банка России, знакомы с деятельностью кредитной организации «изнутри»1. Владение такой информацией показывает, на что надо обратить внимание в первую очередь, куда могли быть выведены активы, какое есть имущество у учредителей и т.п. ЦБ РФ ограничил нахождение в производстве у арбитражного управляющего кредитной организации количество только кредитных организаций должников (пп. Ж, п. 5.6 Положения ЦБ РФ «О порядке аттестации арбитражных управляющих (ликвидаторов) кредитных организаций»), но не иных категорий должников. Поэтому временный управляющий кредитной организации, будучи зарегистрированным в арбитражном суде, вправе исполнять обязанности арбитражного управляющего одновременно в нескольких иных некредитных - организациях. В результате на практике к управлению кредитными организациями на период наблюдения нередко допускаются лица, профессиональный уровень и высокая загруженность которых не позволяют им качественно и продуктивно претворять в жизнь цели указанной процедуры банкротства2. Временная администрация по своему правовому статусу является структурным элементом юридического лица, который не может от своего имени нести расходы (ст. 2, 53 ГК РФ). Затраты, связанные с ее деятельностью, производятся от имени кредитной организации по смете, утверждаемой Банком России. Временный управляющий действует, а, следовательно, и несет расходы от своего имени, а в некоторых случаях от имени должника. Его вознаграждение утверждается арбитражным судом.

Зайцев В. Отзыв лицензии – путь к финансовому оздоровлению// Банковское дело в Москве. 2001. № 9. С. 43. 2 В Определении Арбитражного суда г. Москвы от 4 июля 2001 г. № А40-27631/99-95-36Б, арбитражный суд указал на ненадлежащее исполнение обязанностей арбитражным управляющим, проводившим, в соответствии с полученным аттестатом Банка России, процедуры банкротства в двух банках одновременно. Дело о банкротстве одного из этих банков – АКБ «Кредитресурс», при том, что это отсутствующий должник, находилось в производстве 19 мес., конкурсное производство другого – АКБ «Юнибест» – 25 месяцев (л. 67, 70 т. 11 дела № А40-16266/00-70-15Б, л. 163 т. 16 дела № А4027631/99-95-36Б/) /Архив Арбитражного суда г. Москвы.

Особенности банкротства кредитной организации, связанные с обязательным назначением ВАПОЛ, позволяют, на наш взгляд, поставить вопрос о нецелесообразности назначения в кредитную организацию временного управляющего. Этот вопрос не был бы столь актуален, если бы не выявленные правоприменительной практикой злоупотребления временных управляющих, использование предоставленных им Законом о банкротстве полномочий и пробелов в законодательстве в ущерб законным интересам кредиторов1. Судьями арбитражных судов, работниками банков - банкротов, представителями ЦБ РФ и правоохранительных органов отмечаются несовершенство порядка подготовки и выдвижения, правового статуса арбитражных управляющих, существенные нарушения законодательства и прав участников процесса банкротства при осуществлении ими своей деятельности. Одно из распространенных нарушений - совершение временным управляющим неправомерных действий при составлении реестра требований кредиторов, внесение в реестр несуществующих кредиторов, установление размеров их требований в интересах определенных лиц2. Во – вторых, это нарушения процедуры назначения арбитражного управляющего, порядка и условий рассмотрения претензий кредиторов. Установленная прежним законодательством о банкротстве система назначения управляющих, делала их «чересчур зависимыми от кредиторов»3. Такими действиями многие кредиторы часто отстранялись от участия в процедурах банкротства. Новый порядок отбора кандидатур на должность арбитражного управляющего (ст. 45 Закона о банкротстве), ограничение влияния собрания кредиторов на выбор управляющего (п. 2 ст. 15 Закона о банкротстве), внесение требования кредитора в реестр исключительно на основании вступившего в силу судебного См., напр. Колб Б. Злоупотребления при банкротстве // Законность. 2002. № 5. См., напр. Инвестиционный климат в России. Доклад подготовлен НБФ «Экспертный институт» совместно с компанией «Эрнст энд Янг», Высшей школой экономики и Бюро экономического анализа при поддержке Американской торговой палаты, Союза немецкой экономики, Европейского бизнес-клуба и т. д. // Вопросы экономики, 1999. № 12. С. 21;

Трефилова Т.И. Интервью. Кто последний на банкротство? // Невское время. 2001. 3 июля. 3 Таль Г. Интервью. По закону или по совести? О чудесах законодательства // Комсомольская правда. 2000 г. 12 августа.

акта (п. 6 ст. 16), предоставление права ведения реестра независимому реестродержателю (п. 1 ст. 16) призваны положить конец таким нарушениям. Сохранившаяся проблема - направление крупнейшим кредитором либо иным заинтересованным лицом действий временного управляющего в ущерб остальным кредиторам. Заинтересованность управляющего в отношении крупнейшего кредитора не может быть определена судом или обоснована иными кредиторами в момент назначения управляющего, охватить неформальную связь временного управляющего и заинтересованного лица нормами закона затруднительно. Малоэффективен оказывается и предусмотренный нормативными актами ФСФО РФ1 и ЦБ РФ надзор за деятельностью арбитражного управляющего. Временный управляющий заинтересован в продолжении своей деятельности в этой кредитной организации в качестве конкурсного управляющего. Нередко крупные кредиторы принуждают управляющего к совершению неправомерных действий, злоупотребляя своим правом инициирования его отстранения арбитражным судом от исполнения обязанностей в порядке п. 1 ст. 25 Закона о банкротстве. На практике арбитражному управляющему зачастую не предоставляются те документы, которые необходимы для осуществления им своих обязанностей, либо предоставляются с большим опозданием, и влечет дополнительные расходы. По мнению Главного управления ЦБ РФ по г. Москве, исходя из требований ст. 26 ЗоБД, относящихся к банковской тайне, временный управляющий не относится к числу лиц, которым могут быть предоставлены указанные сведения (об учредителях кредитной организации, о картотеке неоплаченных расчетных документов) - «в связи с этим, ГУ БР по г. Москве запрашиваемые документы может представить только в Арбитражный суд»2. По ходатайствам временного управляющего арбитражный суд сам направлял запросы во все государственные органы – налоговые и судебные органы, ЦБ РФ, Службу Распоряжение ФСФО РФ от 24 августа 1999 г. № 23-р (в ред. Распоряжения ФСФО РФ от 5 июня 2001 г. № 154 –р). 2 Письмо Главного управления ЦБ РФ по г. Москве в Арбитражный суд от 15 августа 2000 г. № 18-224/784 (л. 62 т. 2 дела № А40-16266/00-70-15 «Б») //Архив Арбитражного суда г. Москвы.

судебных приставов и др.- «в связи с необходимостью своевременного получения ответа»1, а также в связи с экономией средств, поскольку запрашиваемая информация арбитражным управляющим бесплатно не предоставляется. Рассмотрим проблемы контроля соответствия профессиональных данных арбитражных управляющих правовым требованиям и проверки качества исполнения ими обязанностей, установленных законодательством о банкротстве. В нарушение ст. 6 НБКО во многих субъектах РФ нередко арбитражные управляющие назначаются в кредитные организации арбитражным судом без аттестата Банка России, и, следовательно, их соответствие требованиям Банка России не проверяется2. Отмечается «формальное отношение суда к назначению арбитражных управляющих»3, нередкое утверждение судьями арбитражных управляющих, не соответствующих требованиям закона4. Не обходится процесс аттестации арбитражных управляющих без нарушения нормативно – правовых актов территориальными аттестационными комиссиями Банка России. Согласно Письму ЦБ РФ от 28 декабря 2000 г. № 202-Т5, предоставляемые такими комиссиями дела кандидатов на получение аттестата не всегда оформляется с учетом требований Положения ЦБ РФ № 83-П, в том числе без содержания сведений об окончании кандидатом образовательного учреждения, аккредитованного Банком России по программе подготовки руководителей временной администрации и арбитражных управляющих. По кандидатам, ранее исполнявшим обязанности арбитражного управляющего, не всегда предоставляются копии решений арбитражного суда, подтверждающих завершение (продление) конкурсного производства.

Ходатайства арбитражных управляющих (л. 154 т. 1, 15 т. 2 дела № А40-16266/00-70-15 Б;

л. 1т. 6 дела №А40-9592/01-70-9Б) //Архив Арбитражного суда г. Москвы. 2 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 1999 г. № 73-20"Б";

постановления ФАС Поволжского округа от 20 марта 2001 г. N А 12-3197/96-С26;

Западно–сибирского округа от 19 августа 1999 г. N Ф04/1633-535/А45-99. 3 Машкина Т.И. О некоторых вопросах практики применения закона «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражным судом Красноярского края // Вестник ВАС РФ. 1999. № 10. С. 124. 4 Алжеева Л.А., Санчаев Г. Л. О несостоятельности (банкротстве)//Арбитражная практика. 2002. № 2. С. 62. 5 Письмо ЦБ РФ от 28 декабря 2000 г. № 202 – Т «Об аттестации руководителей временной администрации по управлению кредитной организацией и арбитражного управляющего при банкротстве кредитной организации»// ВБР. 2001. № 2-3. С. 72.

Между тем, арбитражные суды недостаточно взаимодействуют с территориальными учреждениями Банка России и, как следствие, не располагают необходимыми данными о кандидате на должность арбитражного управляющего. Об отсутствии электронной базы данных о лицах, получивших лицензию арбитражного управляющего и аттестованных Банком России, пишет Председатель Национального банка ЦБ РФ республики Дагестан1. Арбитражный управляющий нередко регистрируется в арбитражных судах нескольких субъектов Российской Федерации одновременно, что еще больше затрудняет контроль со стороны ЦБ РФ и арбитражного суда за тем, исполняет ли он обязанности арбитражного управляющего в ином должнике и не это ли является причиной медленной и слабой работы в данной кредитной организации. Практические работники постоянно отмечают необходимость усиления координации деятельности судебных и правоохранительных органов при контроле за проведением ликвидационных процедур2. По словам директора департамента по организации банковского санирования ЦБ РФ А.В. Виноградова, Банк России не всегда знает о возбуждении уголовных дел в отношении арбитражных управляющих и такую статистику не ведет3. Среди новелл Закона о банкротстве и проекта НБКО отсутствует запрет на назначение на должность арбитражного управляющего лица, задействованного в процедурах банкротства иного должника. Даже в Москве, где дефицита лиц, получивших лицензию арбитражного управляющего, уже нет, одно лицо нередко исполняет обязанности арбитражного управляющего в двух – трех кредитных организациях4, что влечет некачественное осуществление им своих обязанностей. В одном из московских банков в 2000 – 2003 годах арбитражным управляющим было назначено лицо, постоянно проживающее в г. Санкт – Петербург. В результате, в затраты на его Ильясов С. Совершенствование правового обеспечения реструктуризации банковской системы// Хозяйство и право. 2001. № 1. С. 78 2 См., напр.: Виноградов А.В. Указ. соч. С. 13. 3 Коммерсантъ – деньги. 2000. № 14. С. 42. 4 См., напр. Сведения об аттестации арбитражных управляющих при банкротстве кредитных организаций, выданных с 1 января 2001 г. по 1 февраля 2001 г. // ВБР. 2001. № 15. С. 7.

вознаграждение из средств должника включались командировочные расходы, расходы на еженедельный переезд с места работы к месту жительства и обратно, на оплату снимаемой квартиры в Москве. Причина проблемы поиска лиц, желающих исполнять обязанности арбитражного управляющего часто заключается в отсутствии средств на их вознаграждение, поскольку «у большинства ликвидируемых банков нет средств даже на оплату труда, а вероятность взыскания дебиторской задолженности мала»1. Практика проведения процедур банкротства в московских кредитных организациях показывает, что смена руководства на этом этапе не способствует рационализации и эффективности процедур. Новый руководитель (а им, как правило, становится временный управляющий по причине самоустранения бывшего руководства банка) тратит не менее двух месяцев на ознакомление (включая поиск) с документацией должника. Огромный массив передаваемых арбитражному управляющему временной администрацией документов перечислен, в частности, в Приложении 1 к Положению ЦБ РФ «О временной администрации …». Эти факторы еще более усугубляются в крупных многофилиальных банках. В результате процесс банкротства затягивается, расходы на содержание увеличиваются, пропускаются процессуальные сроки, снижается качество ведения арбитражных дел. При смене исполнительных органов нередко часть документации утрачивается – случайно или преднамеренно, что препятствует возвращению имущества должника в потенциальную конкурсную массу. В связи с назначением в кредитную организацию одновременно двух органов, имущество неплатежеспособного банка уменьшается как на вознаграждение арбитражному управляющему и иным лицам, которых он имеет право привлекать для обеспечения своей деятельности с оплатой их деятельности из средств должника (п. 3 ст. 26 Закона о банкротстве), так и на расходы временной администрации. Проблема согласования расходов этих двух органов не разрешена, поскольку их расходы соответственно утверждаются разными Ильясов С. Указ. соч. С. 78.

органами независимо друг от друга. На практике для процедуры наблюдения характерна острая нехватка средств, обусловленная требованием ст. 20 ЗоБД согласования сметы расходов Банком России, и восполняемая временным управляющим из собственных средств с их последующей компенсацией в ходе конкурсного производства. Очевидное недоверие надзорного органа, его толкование ст. 20 ЗоБД таким образом, что кредитной организации запрещено заключение трудовых контрактов, а также тот факт, что ст. 20 ЗоБД устанавливает исчерпывающий перечень расходов, приводит к снижению эффективности процедуры наблюдения, отложению рассмотрения дела о банкротстве1. Конкуренция положений ч. 9 ст. 20 ЗоБД, запрещающих кредитной организации после отзыва лицензии совершение практически всех сделок, в том числе и в ходе наблюдения, и препятствующая таким образом выводу активов, и положений ст. 64 Закона о банкротстве, которая разрешает совершение большого круга сделок и иных действий органам управления должника, допущена неопределенностью формулировки п. 3 ст. 1 НБКО. Такая ситуация не позволяет с уверенностью говорить о создании препятствий отзывом лицензии выводу активов с момента введения наблюдения, поскольку исполнительные органы кредитной организации вправе опять осуществлять свои полномочия и совершать сделки, хоть и с ограничениями (согласно п. 1 ст. 64 Закона о банкротстве). В отличие от временного управляющего, который должен быть нейтральным в отношении всех лиц, участвующих в деле о банкротстве, обеспечить баланс интересов кредиторов и должника в реализации их законных прав, Банк России может являться кредитором должника, для управления которым он назначил своего служащего. Руководитель временной администрации, состоит с ЦБ РФ в трудовых отношениях, что может служить предпосылкой предпочтения интересов Банка России интересам иных лиц в деле о банкротстве.

Напр., письмо Главного управления ЦБ РФ по г. Москве №29-0-12/1724 от 31 августа 1999 г. «О согласовании сметы ОАО «Мосбизнесбанк» на август 1999 г.»;

ходатайство временного управляющего «Мосбизнесбанка» от 29 сентября 1999 г., согласно которому «неоднократный отказ Главного управления ЦБ РФ по г. Москве в согласовании сметы расходов, … отсутствие средств приводит к задержке отправления уведомлений и иной корреспонденции»//Архив Арбитражного суда г. Москвы.

Поэтому возникает мнение, что в случае, если Банк России является одновременно кредитором кредитной организации, «возникает конфликт интересов ЦБ РФ как органа, обладающего широкими полномочиями в области регулирования и надзора за банковской деятельностью, и других кредиторов»1. Тем не менее, из анализа ст. 19 Закона о банкротстве следует, что те отношения, в которых состоят временная администрация и Банк России, не являются признаком заинтересованности в отношении Банка России – кредитора. Существует точка зрения, согласно которой ЦБ РФ не должен быть причастен к ликвидации кредитных организаций, его участие в судебных процедурах банкротства должно быть сведено к минимуму и ограничено функциями контроля над деятельностью конкурсных управляющих на основе анализа отчетности. Аргументируется этот тезис тем, что «в условиях ассиметричной информированности кредиторов разрыв между Центральным банком и банковской системой в результате протекционного нормотворчества возрастает. Когда закон стимулирует ведомственные нормотворческие инициативы, приравненные к законодательным актам, он разрывает связи естественного информационного и иного сотрудничества между регулирующими органами государства, ответственными за пограничный контроль смежных областей»2. На практике встречаются случаи неправомерного влияния служащих ЦБ РФ на кредитные организации. Так, правоохранительным органам стало известно, что в нарушение положений законодательства о банкротстве временным управляющим банка, находящегося в процедуре наблюдения, были удовлетворены требования заместителя председателя Банка России, являющегося вкладчиком этого банка3. Организационная структура государственных органов, выполняющих функцию банковского надзора в других странах, характеризуется значительным разнообразием, однако центральное место в ней занимает национальный банк страны. В Великобритании, Италии, Нидерландах надзор за деятельностью 1 Трофимов К.Т. Указ. соч. С. 77. Новиков В. Ликвидация банков: неразделенная ответственность // Банковское дело в Москве. 2001. № 1. С. 22. 3 Лунев В. Центробанк: кассовая борьба продолжается // Аргументы и факты. 1999. 3 нояб.

коммерческих банков осуществляют непосредственно Центральные Банки. В Германии, США, Японии существует смешанная система, при которой Центральные Банки разделяют обязанности по контролю и надзору с иными органами государства1. В США вопросы банкротства банков отнесены к компетенции Федеральной корпорации страхования депозитов, полномочия которой по регулированию их деятельности очень широки – от ежеквартальных проверок до издания приказа о прекращении деятельности. «Здесь, например, мы не встретим банкротства банка. Банк может быть только неплатежеспособным, и по отношению к нему будет действовать предусмотренная нормативными актами того или иного органа процедура прекращения его деятельности, так называемое немедленное банкротство, когда работники соответствующего органа могут зайти в банк, оказавшийся неплатежеспособным, издать приказ о прекращении его деятельности и признать все имущество принадлежащим корпорации»2. Финансовые организации исключаются из общего порядка банкротства, для них предусмотрен внесудебный порядок, что воспринято многими странами. Здесь речь идет не о законодательном, а о нормативном регулировании банкротства. Очевидно, что Федеральная корпорация по страхованию депозитов США, также являясь надзорным органом, имеет намного более широкие полномочия при банкротстве кредитных организаций, чем ЦБ РФ. Регулирование деятельности и банкротства кредитных организаций больше, чем иных категорий должников, характеризуется превалированием публично – правовых методов и интересов. О.М. Олейник отмечает, что «коммерческие банки являются единством двух статусов – частного юридического лица и субъекта публичного права, участвующего в денежном процессе государства, обслуживающего этот денежный процесс»3. Как было рассмотрено выше, на практике арбитражные управляющие нередко не учитывают интересы должни1 Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С.12. Банкротство финансовых компаний. Под ред. В.Ф. Уколова, А.М. Омарова. М., 1999. С. 80 - 82. 3 Олейник О.М. Теоретические основы банковского права (гражданско – правовые и хозяйственно – правовые аспекты). Дис. … докт. юрид. наук. М., 1998. С. 114.

ка и его кредиторов в нарушение п. 6 ст. 24 Закона о банкротстве. В некоторой степени этому способствует статус временного управляющего как индивидуального предпринимателя, согласно которому он действует в своем интересе для систематического получения прибыли (ст. 2 ГК РФ). По нашему мнению, наделение именно служащего ЦБ РФ полномочиями органа управления кредитной организации – нарушителя требований банковского законодательства происходит в связи с проведением Банком России политики надзорного органа. В отличие от интересов арбитражного управляющего, интересы ЦБ РФ сводятся к осуществлению целей и задач, установленных Конституцией РФ, Федеральным законом «О Центральном Банке РФ (Банке России)», в том числе осуществлению надзора за деятельностью кредитных организаций. Согласно ст. 3 Закона о ЦБ РФ, получение прибыли не является целью его деятельности. В соответствии с указанным законом ЦБ РФ осуществляет анализ деятельности кредитных организаций (банковских групп) с целью выявления ситуаций, угрожающих законным интересам их кредиторов, стабильности банковской системы. Возникновения гражданских правоотношений между кредитной организацией и Банком России не умаляет его интересы и роль как публично – правового института. Как верно отмечает О. Зайцев, «нормы банковского надзора изначально являются вмешательством в коммерческую деятельность банков…»1. При изучении недостатков правового статуса ВАПОЛ, следует отметить отсутствие закрепления гражданско-правовой ответственности временной администрации либо назначившего ее органа в случае причинения убытков кредитной организации в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения временной администрацией своих обязанностей. Деятельность временной администрации также как и деятельность арбитражных управляющих являла случаи неисполнения законодательства. В одном из проблемных московских банков в 1998 – 99 гг. временная администрация не сдавала в ЦБ РФ отчетность все 6 месяцев своего управления кредитной организацией, хотя Зайцев О. Указ. соч. С. 29.

должна была сдавать ее ежемесячно. Она не пыталась навести порядок в документации и разыскать документы, подтверждающие совершение бывшим руководством неправомерных сделок, причинивших ущерб кредиторам. Не составлялась и отчетность, не сданная банком на протяжении двух месяцев до ее назначения. Поэтому представляется правильным присоединиться к мнению Т.В. Парамоновой, которая пишет о необходимости «усилить ответственность главных управлений за эффективность применяемых к банкам мер воздействия»1. В настоящее время и в проекте НБКО механизм контроля кредиторов за действиями временной администрации и временного управляющего не предусмотрен. Это вызвано в том числе и тем, что большинство требований кредиторов в период наблюдения еще не признаны установленными и не включены в реестр, а первое собрание кредиторов созывается только перед окончанием наблюдения. Как орган управления юридического лица временная администрация может являться субъектом гражданско-правовой ответственности согласно ч. 3 ст. 53 ГК РФ. И.С. Михайленко выражает сомнения в том, что служащие Банка России в этом случае будут выступать в качестве самостоятельных субъектов гражданско-правовой ответственности2. Разделяем мнение А. Селиванова, о том, что имевшее ранее место «включение нормы п. 2 ст. 25 НБКО, предоставляющее участникам (учредителям) кредитной организации обратиться в арбитражный суд с иском к руководителю временной администрации о возмещении убытков закономерно и обосновано»3, поскольку способствует обеспечению сохранности имущественного комплекса кредитной организации и компетентному управлению со стороны временной администрации. Теоретически правовая конструкция гражданско-правовой ответственности временного управляющего, являющегося индивидуальным предпринимателем, является отвечает интересам кредиторов и должника, чем руководителя 1 Парамонова Т.В. Указ. соч. С. 6. Михайленко И.С. Нарушение законодательства о мерах по предупреждению банкротства кредитных организаций // Законность. 2001. - № 10. 3 Селиванов А. Взыскание убытков, причиненных временной администрацией // Банковское дело в Москве. 2001. № 5. С. 61.

временной администрации. Но практически она не применяется. По заявлению руководителя ФСФО РФ Т.И. Трефиловой, «в нашей стране арбитражные управляющие еще никогда не возмещали убытки»1. Эффективность положений нового Закона о банкротстве в части института саморегулируемых организаций, финансового обеспечения ответственности управляющих покажет практика. Пока многие арбитражные управляющие кредитных организаций отмечают, что требования п. 8 ст. 20 Закона о банкротстве, касающиеся финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего, делают затруднительным продолжение их профессиональной деятельности. Размеры активов банков требуют непосильных затрат для граждан, специализирующихся на проведении процедур банкротств, при том, что балансовая стоимость активов всех банков значительно завышена2. Но размер вознаграждения арбитражного управляющего не позволяет компенсировать эти затраты. Установление в Законе обязанности управляющих нести высокие расходы вместо пресечения расхищения имущества должника наталкивают на необходимость такого расхищения с целью возмещения расходов, допуская к банкротству кредитных организаций исключительно криминальные структуры. Практикуемое списание активов должника с целью уменьшить расходы арбитражного управляющего по страхованию своей ответственности, по нашему мнению, не соответствует целям института банкротства в целом и интересам кредиторов в частности. Тем не менее, некоторые правоведы считают, что «статуса индивидуального предпринимателя арбитражные управляющие иметь не должны», поскольку такой статус не позволяет ему реализовать интересы должника и кредиторов3. Сомнительна достаточность имущества руководителя и членов временной администрации для возмещения причиненных ими убытков, а следовательно, Служаков В., Васильченко Е. Охота на банкрота. Интервью Т.И. Трефиловой // РГ. 2002. 31 янв. Напр., согласно заявлению нового конкурсного управляющего ОАО «Инкомбанк», назначенного арбитражным судом, но не застраховавшего свою ответственность (в нарушение п.п. 6,8 ст. 20 Закона о банкротстве), в заседании Арбитражного суда г. Москвы 5 февраля 2003 г., стоимость страхования его ответственности составит от 15 до 30 млн. руб., что является непосильным. Решением указанной проблемы явилось намерение комитета кредиторов в ближайшее после судебного заседания время провести собрание комитета кредиторов для списания активов. 3 Зинченко С., Казачанский С., Зинченко О. Поиск новой модели законодательства о банкротстве // Хозяйство и право. 2001. № 3. С. 32 – 33.

2 реализация принципа, заложенного в ст. 15 ГК РФ. В этом случае больше отвечало бы целям защиты интересов кредиторов кредитной организации, в которую Банк России назначил ВАПОЛ, установление ответственности Банка России за причинение ущерба кредитной организации в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанностей временной администрацией. В настоящее время ЦБ РФ может быть привлечен к ответственности только в случае причинения ущерба кредитной организации в результате необоснованного назначения временной администрации. Кроме этого на ЦБ РФ может быть возложена обязанность по возмещению убытков лишь при условии нерассмотрения обращения по вопросу об отзыве лицензии у кредитной организации1. Нормы Конституции РФ, а также ст.ст. 1–4, 7 Закона о ЦБ РФ, позволяют отнести Банк России к федеральным органам государственной власти. Конституционный Суд РФ относит Банк России к органам государственной власти2. В литературе существуют мнения, о том, что «служба в Банке России – особый самостоятельный вид государственной службы»3. А. Гречишкин и В. Плотников считают, что «конструкция ст. 1069 ГК … позволяет использовать аналогию закона и применять правило о субсидиарной ответственности казны в случае банкротства должника по вине государственных и иных органов»4. Поэтому, по нашему мнению, ответственность Банка России может регулироваться в соответствии со ст. 1069 ГК РФ. Законодательством устанавливается ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение руководителем временной администрации своих обязанностей (ст. 20 НБКО). Между тем, конструкция норм как НБКО, так и Положения Банка России «О временной администрации…» такова, что устанавливает не обязанности, а функции временной администрации (ст. 21, 22, 22.1 НБКО), либо просто перечисляет действия временной администрации без указания на то, является выполнение этих действий правом или обязанностью, Ст. 35 НБКО, Постановление ФАС Московского округа от 11 сент. 2000 г. N КА-А40/4072-00. П. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 3 июля 2001 г. // Вестник ВАС РФ. 2001. № 9. С. 78. 3 Гришковец А.А. Указ. соч. С. 63. 4 Гречишкин А., Плотников В. Лжебанкротство // Хозяйство и право. 1999. № 12. С 42.

2 полномочием ВАПОЛ. В обязанность ВАПОЛ законом вменены только проведение обследования кредитной организации и определение наличия у нее признаков несостоятельности. По определению Г. А. Тосуняна, функции временной администрации – «роль, которую выполняет временная администрация относительно потребностей кредитной организации…»1, что не включает указание на ее обязанности. Такой язык закона препятствует реализации норм, предусматривающих ответственность временной администрации. В настоящее время отсутствует контроль за целесообразностью расходов временной администрации. Г. А. Тосунян и А. Ю. Викулин, а также И.С. Михайленко делают выводы о том, что полное отсутствие у органов управления кредитной организации полномочий по контролю за составлением сметы и ее последующей реализацией временной администрацией ущемляет законные права и интересы кредитной организации2. На практике органы управления кредитной организации нередко самоустраняются от участия в делах кредитной организации, поскольку размер оставшегося имущества не предоставляет перспективы удовлетворения их требований, либо указанные органы антагонистически настроены по отношению к назначенной администрации. Отсутствие контроля этой сферы деятельности временной администрации является частным случаем проблемы недостаточности контроля кредиторами этого органа, которую отмечает и признает нецелесообразным М.В. Телюкина: «… на этапе внесудебном (но когда кредитная организация уже испытывает финансовые трудности и это нашло свое проявление) от деятельности и позиции кредиторов практически ничего не зависит – все вопросы решаются государственными органами»3. Таким образом, изучение правового статуса временной администрации, назначаемой после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, правого статуса кредитной организации после отзыва 1 Тосунян Г. А., Викулин А.Ю. Указ. соч. С. 162. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Указ. соч. С. 195;

Михайленко И.С. Временная администрация по управлению кредитной организацией // Законность. 2001. С. 51. 3 Телюкина М.В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства) – М.: Дело, 2002. С. 405.

указанной лицензии, их сопоставление с мерами, применяемые к должнику в ходе процедуры наблюдения, позволяет сделать следующие выводы. Исходя из задач и содержания меры «назначение временной администрации» после отзыва лицензии на осуществление банковских операций (ВАПОЛ), порядка ее введения и прекращения, в совокупности с характером правового статуса кредитной организации в период ее проведения, эта мера является самостоятельной процедурой банкротства. Неправомерно отождествлять ее с временной администрацией, назначаемой до отзыва лицензии и относить к мерам по предупреждению банкротства, как это делает ст. 3 НБКО. Указанная процедура использует правовые инструменты, применяемые судом к иным категориям должников в ходе судебных процедур банкротства. Цели временной администрации и правомочия, предоставленные законом для их выполнения, аналогичны целям наблюдения и правомочиям временного управляющего. Более того, ВАПОЛ имеет более широкий круг задач и полномочий, чем временный управляющий, назначаемый арбитражным судом согласно ст. 65 Закона о банкротстве. ВАПОЛ выполняет функции как временного управляющего (за исключением созыва первого собрания кредиторов и уведомления всех кредиторов о введении наблюдения), так и исполнительного органа кредитной организации. В то же время процедура наблюдения в кредитной организации имеет пробелы, допускающие нарушения прав должника и кредиторов: не учитывает особенности правового режима кредитной организации после отзыва у нее лицензии, не соответствует по своим задачам и сущности процедуре наблюдения по общему Закону о банкротстве. Существующее состояние правового регулирования наблюдения содержит основания для затягивания процесса банкротства кредитных организаций, увеличение расходов на его проведение, снижения качества деятельности арбитражных управляющих в связи с их утверждением одновременно для проведения процедур банкротства нескольких должников, уменьшения размера возвращаемого имущества должника (в том числе, в связи с пропуском сроков исковой давности), нарушений арбитражным судом порядка утверждения временного управляющего в части проверки наличия аттестата ЦБ РФ. Проблемы взаимодействия ВАПОЛ и временного управляющего с точки зрения дублирования их задач, полномочий и расходов, формальность первого собрания кредиторов и в целом процедуры наблюдения в кредитных организациях свидетельствуют о целесообразности отмены процедуры наблюдения в деле о банкротстве кредитных организаций. Публично-правовые интересы в регулировании банкротства кредитных организаций, придание Банку России статуса некоммерческой организации и надзорного органа за деятельностью таких организаций, зарубежный опыт подтверждают, что возложение на временную администрацию функций и полномочий временного управляющего (не входящих в настоящее время в ее правовой статус) в большей степени отвечает целям защиты интересов кредиторов, обеспечения сохранности имущества должника. К преимуществам института временной администрации по сравнению с институтом временного управляющего можно отнести: более высокие требования к компетентности как руководителя, так и членов временной администрации;

сокращение сроков получения необходимой информации и документации и стоимости производства;

обеспечение сохранности имущественного комплекса кредитной организации. Распространение на период деятельности ВАПОЛ ограничений на совершение сделок, связанных с отзывом лицензии, больше соответствует целям защиты прав кредиторов, чем восстановление полномочий исполнительных органов кредитной организации при введении процедуры наблюдения, включая право совершать самостоятельно большой круг сделок. В то же время для повышения эффективности процедур банкротства и обеспечения защиты прав кредиторов на этой стадии исключение процедуры наблюдения невозможно без устранения существующих недостатков правового статуса временной администрации, без изменения состава ее функций и обязанностей, регламентацию контроля их исполнения, ответственности.

С точки зрения основных начал гражданского законодательства, для предотвращения концентрации в лице Банка России функций контролируемого и контролирующего лица, было бы целесообразно предусмотреть в НБКО, что временная администрация осуществляет свои функции под контролем арбитражного суда – с момента принятия им заявления о признании кредитной организации банкротом. Для сохранения контроля арбитражного суда, который распространяется в настоящее время на деятельность временного управляющего, следует обязать ВАПОЛ отчитываться о своей деятельности перед арбитражным судом в порядке, установленном п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 67 Закона о банкротстве. Это предоставит другим участникам дела о банкротстве гарантии от произвола надзорного органа, которые в настоящее время отсутствуют. Арбитражный суд должен быть наделен правом по собственной инициативе, либо по заявлению кредитора, учредителя (участника), работника должника, правоохранительных органов потребовать от ВАПОЛ в любой момент отчет. В случае выявления ненадлежащего исполнения ею своих обязанностей, арбитражный суд должен иметь право отстранить нарушителя от выполнения своих обязанностей во временной администрации, потребовать от Банка России замены руководителя ВАПОЛ, самостоятельно наложить на него ответственность, в том числе в виде дисквалификации. Отсутствие судебного контроля расходов временной администрации ущемляет права кредиторов и учредителей (участников), оставляет открытыми возможности для произвола Банка России при утверждении сметы расходов временной администрации. Поэтому необходим контроль целесообразности расходов временной администрации со стороны арбитражного суда – с момента принятия им заявления о признании банка банкротом, а также со стороны собрания (комитета) кредиторов с момента созыва первого собрания кредиторов. С целью предотвращения неправомерных действий временной администрации следует включить руководителя временной администрации в круг субъектов ответственности за доведение кредитной организации до несостоя тельности, установленной ст. 50 НБКО, а также ответственности, установленной ст. 10 Закона о банкротстве. Необходима дальнейшая разработка института ответственности временной администрации, учитывающего ее двойственную правовую природу. Существующая модель ответственности временной администрации не соответствует такому способу защиты гражданских прав должника и его кредиторов, как возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ). Придание Банку России статуса субъекта субсидиарной ответственности по обязательствам руководителя временной администрации, связанным с возложением на указанного руководителя ответственности в соответствии со ст. 50 НБКО повысит качество его контроля надлежащего и добросовестного исполнения временной администрацией своих функций. Банку России необходимо разработать основания проведения проверок деятельности временной администрации с целью осуществления контроля за соблюдением ею требований законодательства;

установить меры, принимаемые по результатам проверки. По нашему мнению, кредиторам следует предоставлять права участия в проведении процедур банкротства и контроля правомерности их осуществления в максимально ранние сроки. Сокращению сроков банкротства, привлечению кредиторов к участию в нем в наиболее ранние сроки, учитывая обязательность ликвидации кредитной организации после отзыва лицензии, будет способствовать перенесение уведомления кредиторов о начале течения срока для заявления своих требований и созыва первого собрания кредиторов на более ранний срок. Для этого временная администрация по управлению кредитной организацией, назначенная после отзыва у такой организации лицензии на осуществление банковских операций, должна быть обязана в течение месяца с момента своего назначения уведомить кредиторов кредитной организации об отзыве у нее лицензии на осуществление банковских операций и начале течения срока для предъявления их требований к этой организации в порядке п. 2 ст. 13 Закона о банкротстве. Функции временной администрации, установленные в п. 5, 7 ч. 1 ст. 22 и в п. 7, 8 ч. 2 ст. 22 НБКО, должны определяться как ее обязанности. Временной администрации должно быть вменены в обязанность принятие мер по взысканию дебиторской задолженности перед кредитной организацией;

поиск необходимых правоустанавливающих документов;

выявление недействительных сделок, совершенных кредитной организацией;

а также совершение действий, направленных на привлечение к ответственности лиц, виновных в нарушении норм законодательства о банкротстве.

ГЛАВА 3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СУДЕБНЫХ ПРОЦЕДУР БАНКРОТСТВА КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ 3.1 О с о б е н н о с т и п р а в о в о г о р е г у л и р о в а н и я п р о ц е д у р б а н к р о т с т в а, о б у с л о в л е н н ы е л и ц е н з и р о в а н и е м банковских операций Специальная (целевая) правоспособность кредитных организаций является одной из предпосылок установления особенностей правового регулирования банкротства таких организаций по сравнению с иными категориями должников. Отзыв лицензии на осуществление банковских операций, в соответствии со ст. 36 НБКО, является обязательным условием принятия арбитражным судом заявления о признании кредитной организации банкротом. Дополнение в ст. 20 ЗоБД, внесенное Федеральным законом от 19 июня 2001 г. № 82 – ФЗ1, устанавливает основания обязательного отзыва у кредитной организации указанной лицензии Банком России без учета его целесообразности. Рассмотрим значение этой нормы для эффективного предупреждения несостоятельности кредитных организаций и защиты имущественных интересов кредиторов на основе определения функций отзыва лицензии на осуществление банковских операций в ходе банкротства. Одно из оснований наступления обязанности Банка России отозвать у нее лицензию на осуществление банковских операций заключается в неспособности кредитной организации удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение одного месяца с наступления даты их удовлетворения и (или) исполнения. При этом указанные требования в совокупности должны составлять не менее 1000-кратного размера минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом (абз. 4 ч. 2 ст. 20 ЗоБД). То есть речь идет о наличии признаков несостоятельности кредитной организации (ст.

РГ. 2001. 23 июня.

2 НБКО) и минимального размера задолженности. П.1 ст. 1 проекта Федерального закона № 214856-3 «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», изменяет признак несостоятельности, сокращая срок неисполнения кредитной организацией своих обязательств и обязанностей, с одного месяца до четырнадцати дней. Таким образом, очевидно, и основание для автоматического отзыва лицензии будет наступать уже через 14 дней неисполнения денежного обязательства или обязанности по уплате обязательных платежей. В соответствии со ст.ст. 20, 23, 23.1 ЗоБД отличительной особенностью правового положения кредитных организаций является то, что после отзыва лицензии на осуществление банковских операций в отношении кредитной организации в обязательном порядке должна проводиться процедура ликвидации. В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК, осуществление банковских операций, предусмотренных лицензией, выданной Банком России, возможно лишь при наличии указанной лицензии. Абз. 4 ч. 9 ст. 20 ЗоБД запрещает с момента отзыва лицензии до момента назначения конкурсного управляющего заключение и исполнение сделок кредитной организации (за исключением расходования средств, связанного с продолжением функционирования кредитной организации). Поэтому справедливо утверждение Г.И. Лунтовского: «отзыв лицензии на осуществление банковских операций означает фактическое прекращение деятельности кредитной организаций и юридическую неспособность обеспечить исполнение становится невозможным. Некоторые правоведы считают недостатком законодательства то, что решение судебного органа о принятии заявления о признании кредитной организации банкротом ставится в зависимость от позиции, занимаемой Банком обязательств и осуществить обязательные платежи в бюджет»1. Проведение мер по предупреждению несостоятельности Лунтовский Г.И. Финансовое оздоровление российских коммерческих банков: Дис. канд. экон. наук. М., 1998. С. 40.

России1. По нашему мнению, более важно то, что решение ЦБ РФ по вопросу отзыва лицензии «основывается на анализе деятельности кредитной организации с целью выявления ситуаций, угрожающих законным интересам кредиторов, стабильности банковской системы в целом, и рассматривается с учетом всех, а не отдельных интересов кредиторов и вкладчиков»2. Из дореволюционного российского конкурсного права мы видим также, что заключение ревизии, назначаемой министром финансов, о наличии признаков несостоятельности кредитной организации было определяющим для суда. И в США декларация о несостоятельности кредитной организации составляется не судом, а надзорными органами банковской системы США. После составления декларации о несостоятельности Федеральная корпорация по страхованию депозитов закрывает банк и назначается управляющим имуществом застрахованного закрытого банка. Законы большинства штатов воспроизводят эту процедуру применительно к своим контрольным органам по банковской деятельности3. В Германии целесообразность возбуждения дела о банкротстве банка определяется Центральным Банком, который имеет исключительное право на подачу соответствующего заявления в суд. При банкротстве предприятий не установлен барьер в виде оценки целесообразности начала судебных процедур банкротства. И правоприменительная практика показывает многочисленность возбуждений дел о банкротстве предприятий с целью передела собственности, уничтожения конкурента в лице должника, завладения его активами, в том числе по незначительной либо фиктивной задолженности. В практике имелись примеры, когда кредиторы намеренно уклонялись от принятия удовлетворения от должника. Руководитель ФСФО РФ Т. И. Трефилова приводит один из распространенных методов неправомерного возбуждения дел о банкротстве некредитных организаций лицом, ставшим кредитором должника по договору тратты: «Договоры тратты Паламарчук А., Бут Н. Законодательство о банках и банковской деятельности // Законность. 2000. № 1. С.20. 2 Бурмач Е. Банки и налоговые обязательства // Финансовая газета. 1999. 27 августа. 3 См.: Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 700 – 702.;

Сердиков Э.М. Гарантирование вкладов // Банковское дело. 2001. № 6. С. 38.

удобны тем, что для перевода права требования на другое лицо нет необходимости спрашивать согласия должника - достаточно просто уведомить его. Вместо необходимого по закону уведомления, фирма, выкупившая долг, направляет должнику заказным письмом чистый лист бумаги или какие-нибудь рекламные материалы. Недостаточно обученный секретарь выбрасывает содержимое конверта в мусорную корзину вместо того, чтобы зафиксировать факт получения письма от определенного адресата и подробно описать его содержимое в журнале регистрации входящей корреспонденции. А у нового кредитора теперь имеется квитанция - доказательство того, что он уведомил должника об обязанности платить. Потом аналогичным образом "направляется" претензия с требованием об уплате долга. Впоследствии почтовые квитанции и копии документов, которые якобы находились в отправленных письмах, оказываются важными доказательствами в судебном процессе о банкротстве»1. Официальных данных о том, что активы выводились после отзыва у банка лицензии на осуществление банковских операций, - говорит А.В. Виноградов, нет. Между тем арбитражная практика свидетельствует о том, что и после запрета Банка России на осуществление банковских операций банками выдавались кредиты своим учредителям наличными денежными средствами2. После отзыва лицензии на осуществление банковских операций банки совершают действия, направленные на досрочное удовлетворение требований отдельного кредитора, в частности, путем направления средств, причитающихся им по договору уступки права требования на погашение задолженности по кредитному договору перед своим кредитором3;

путем продажи кредитору векселей другого лица за счет средств кредитора, находящихся на счете в банке с отозванной лицензией4. Поэтому нельзя считать отзыв лицензии панацеей, как это делает А. Починок: «до тех пор, пока хотя бы у одного проблемного банка будет лицензия, при существующем законодательстве остается возможность 1 Трефилова Т.И. Кто последний на банкротство?// Невское время. 2001. 3 июля. Постановление Президиума ВАС РФ N 5526/96 от 21 декабря 1999 г. 3 Постановление Президиума ВАС РФ N 7918/99 от 25 апреля 2000 г. 4 Постановление ФАС Северо-западного округа от 11.09.2001 N А05-2939/01-158/23.

для махинаций»1. Действительно, рассматриваемая норма ЗоБД отвечает задачам ускорения возбуждения дела о банкротстве;

сокращения негативных последствий наличия лицензии у неплатежеспособной кредитной организации;

борьбы с бездействием Банка России в отношении неплатежеспособных банков;

освобождения арбитражных судов от необходимости запрашивания Банка России о целесообразности отзыва лицензии. Но по нашему мнению, при решении перечисленных задач следует учитывать то, что интересам кредиторов и государства в целом больше соответствует сохранение кредитной организации. Экономико – правовое значение отзыва лицензии у банка состоит прежде всего в том, чтобы отстранить его органы управления, максимально сохранить имущество, предотвратить незаконные действия, способные причинить ущерб кредиторам. Эту же задачу выполняет назначение временной администрации по управлению кредитной организацией с приостановлением полномочий исполнительных органов этой организации. Аналогичным образом предусматривается предупреждение неправомерных действий проблемными банками в развитых странах. При этом используются: ограничение деятельности и круга выполняемых операций, частичное или полное отстранение учредителей от управления имуществом в сочетании с введением внешних форм управления, осуществляемого работниками надзорных органов и привлеченных специалистов. Второй вопрос, на котором мы остановимся в данной главе, является определение круга источников правого регулирования отношений, возникающих после принятия арбитражным судом заявления о признании кредитной организации банкротом. Наиболее часто этот вопрос возникает при применении норм, ограничивающих правоспособность кредитной организации в связи с отзывом у нее лицензии на осуществление банковских операций. Поскольку отношения кредитной организации с иными лицами после принятия арбитражным судом заявления о признании кредитной организации банкротом, можно причислить к отношениям, связанным с банкротством, положения п. 3 ст. 1 НБКО исключают Починок А. Интервью. // Время – МН. 1999. 13 ноября.

ЗоБД из источников права, регулирующих указанные отношения. Глава V НБКО не устанавливает особенности регулирования полномочий органов управления и временного управляющего кредитной организации после назначения такого управляющего. Эта глава также не предусматривает случаи, когда регулирование полномочий указанных лиц в период рассмотрения дела о несостоятельности арбитражным судом может осуществляться нормативными актами Банка России. Поэтому Положение Банка России № 264 «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитных организаций в Российской Федерации», п. 6 которого дублирует запрет на заключение сделок после отзыва лицензии, также не вправе участвовать в регулировании отношений, связанных с банкротством. Некоторые юристы полагают, что после возбуждения производства по делу о банкротстве правомочия кредитной организации ограничиваются только нормами законодательства о банкротстве, но не положениями ЗоБД1. Е.В. Демьяненко, характеризуя период наблюдения, пишет: «совершение крупных сделок находится под контролем временного управляющего»2, хотя ЗоБД вообще исключает совершение таких сделок кредитной организацией после отзыва лицензии. Допускается возможность удовлетворения кредитной организацией требований кредиторов до вынесения арбитражным судом решения по делу о признании банкротом кредитной организации, в том числе по предложению арбитражного суда и другими правоведами3. В практике коммерческих банков «Восток – Запад» и «МАПО-банк» несмотря на введение наблюдения их правоспособность ограничивалась согласно ст. 20 ЗоБД до момента введения конкурсного производства. Арбитражные суды в одних случаях полагают, что нормы ЗоБД, по которому после отзыва лицензии на осуществление банковских операций банк не См.: Письмо Ассоциации российских банков от 22 марта 1999 г. № А-01/5-160 «Относительно моратория на удовлетворение требований кредиторов»// Вестник Ассоциации российских банков. 1999. № 8. С. 23. 2 Демьяненко Е.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». М., 2000. С. 72. 3 Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»/ Под ред. В.В. Залесского. М., 2003. С. 491.

вправе заключать сделки, применяются только до возбуждения судом дела о банкротстве банка, после чего применяются положения Закона банкротстве, согласно которому с согласия временного управляющего сделки могут совершаться1. При этом суд указывает, что нормы статьи 20 ЗоБД вступили в противоречие со специальными законодательными актами о банкротстве и могут применяться лишь в части, не противоречащей положениям НБКО и Закона о банкротстве. Указывается, что нормы ст. 20 ЗоБД не подлежат применению, поскольку уплата кредитной организацией налогов и обязательных платежей во внебюджетные фонды не относится к сделкам2. Такая точка зрения, по нашему мнению, не учитывает многочисленные случаи, когда после начала процедур банкротства из–под юрисдикции должника неправомерно в ущерб интересам кредиторов выводится имущество, органы управления препятствуют временному управляющему и уничтожают следы своих правонарушений3: «Участники-менеджеры используют законодательные возможности для затягивания процедуры наблюдения с целью хищения оставшихся активов»4. В других случаях, при определении действительности совершенной кредитной организацией сделки в период отзыва лицензии арбитражный суд самостоятельно в каждой конкретном случае оценивает вправе ли был банк заключить данную сделку или нет5. Судебные акты мотивированы тем, что НБКО не содержит нормы, запрещающей применение ст. 58 Закона о банкротстве 1998 г. (по своему содержанию эта норма является аналогом ст. 64 Закона о банкротстве 2002 г.). Второй аргумент - в ст. 21 НБКО предусмотрено, что органы кредитной организации также вправе с согласия временной администрации совершать сделки, связанные с передачей недвижимого имущества в Постановления ФАС Северо-Западного округа от 14 ноября 2001 г. N А56-9642/01;

Московского округа от 8 сентября 2000 г. N КА-А40/3992-00;

от 28 марта 2002 г. N КГ-А40/1524-02;

от 16 ноября 2001 г. № КГ-А40/5782-01-2.;

определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 сентября 2001 г. № А40-29444/01-123-13Б. 2 Постановление ФАС Московского округа от 14 февраля 2001 г. N КА-А40/347-01. 3 См., напр. Линтварев И. Нарушения процедуры банкротства// Законность. 2001. № 4. С. 48 – 49;

Михайлова С. Банкротство с человеческим лицом// Время новостей. 2001. 31 янв. 4 Грядунова М. Собственники и руководители банка: роль и место в ходе банкротства// Банковское дело в Москве. 2001. № 6. С. 30. 5 Постановление ФАС Поволжского округа от 11 мая 2001 г. N А 72-4790/00-Р аренду, поэтому при разрешении данного спора применима ст. 64 Закона о банкротстве 2002 г. Согласно определению Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. N 182-О, при определении действительности совершенной кредитной организацией сделки в период отзыва лицензии, арбитражный суд самостоятельно в каждом конкретном случае оценивает вправе ли был банк заключить данную сделку или нет, а ст. 58 Закона о банкротстве 1998 г. не вступает в противоречие со ст. 20 ЗоБД, а действует самостоятельно1. Третья позиция арбитражной практики состоит в применении ст. 20 ЗоБД в рамках наблюдения. Арбитражные суды считают ничтожными сделки, совершенные кредитной организацией после отзыва лицензии и введения наблюдения2. Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ, органы управления банка с момента отзыва у него лицензии на осуществление банковских операций и до назначения конкурсного управляющего, не имеют права совершать операции, запрещение совершения которых является следствием отзыва указанной лицензии согласно ч. 4 ст. 20 ЗоБД3 (в настоящее время это ч. 9 ст. 20 ЗоБД). Применение ст. 20 ЗоБД к отношениям, складывающимся в ходе банкротства аргументируется тем, что кредитная организация обладает специальной правоспособностью, в силу чего применение специального банковского законодательства имеет приоритет перед нормами общего законодательства о банкротстве4. От четкого определения источников правового регулирования отношений, связанных с банкротством, зависит и право кредитных организаций исполнить свои денежные обязательства и обязанности в ходе наблюдения, а, следовательно, возможность прекращения производства по делу о банкротстве. На Определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. № 182 – О «О проверке конституционности п. 1 и 4 ч. 4 ст. 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» // Вестник ВАС РФ. 2000. № 1. 2 Постановление ФАС Поволжского округа от 28 августа 2001 г. N А 55-1234/01-27. 3 Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2002 г. N 6261/00. 4 Определения Арбитражного суда г. Москвы от 9 марта 1999 г. А40-12587/98-36-36Б;

от 6 апреля 2000 г. № А40-12587/98-36-36Б//Архив Арбитражного суда г. Москвы.

практике есть случаи прекращения производства по основанию удовлетворения требований кредиторов, в том числе заявителя1. Неурегулирован и момент прекращения начисления процентов, неустоек и иных финансовых санкций по обязательствам кредитной организации – с даты отзыва лицензии либо согласно п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, ст. 46 НБКО с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом2. Согласно п. 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 8 октября 1999 г. № 160-0 ст. 20 ЗоБД служит для учета обязательств, а не для ограничения кредиторов в получении процентов по вкладам, неустоек и иных финансовых санкций. На этом основании пени, начисленные после отзыва у банка лицензии на осуществление банковских операций, были включены арбитражным судом в четвертую очередь удовлетворения требований кредиторов3 (по действующему Закону о банкротстве это аналог третьей очереди). Неприменение положений ст. 20 ЗоБД после возбуждения производства по делу о банкротстве позволило бы говорить о процентах за пользование чужими денежными средствами в период после дня отзыва лицензии по день признания кредитной организации банкротом как ответственности за неосновательное обогащение, предусмотренной ст. 1107 ГК РФ, что не учитывает прекращение банковских операций в этот период. Судебными органами отмечается, что НБКО не содержит нормы, устанавливающей иной порядок установления требований кредиторов к должнику и иной момент прекращения начисления пени4. Третий блок актуальных проблем, который представляется важным рассмотреть, касается соотношения восстановления отозванной ранее у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций и проведения судебных процедур банкротства в отношении этой кредитной организации. К нему относятся вопросы:

1 Постановление ФАС Московского округа от 14 февраля 2001 г. N КА-А40/347-01. Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2002 г. N КГ-А40/8148-5 3 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 6 марта 2001 г. №А40-15129/00-88-21 «б». 4 Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2002 г. N КГ-А40/1524-02;

от 26.07.2002 N КГ-А40/3708-02-5.

1) правомерности и экономической целесообразности возвращения лицензии кредитной организации после возбуждения дела о признании ее банкротом;

Pages:     | 1 || 3 | 4 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.