WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 |

«ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ МВД РОССИИ На правах рукописи Савинов Андрей Владимирович ПРИЧИНЕНИЕ ВРЕДА ПРИ ЗАДЕРЖАНИИ ЛИЦА, СОВЕРШИВШЕГО ПРЕСТУПЛЕНИЕ, КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО, ИСКЛЮЧАЮЩЕЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ. ...»

-- [ Страница 2 ] --

мой обороной («объект защиты») и о круге лиц, могущих осуществлять право необходимой обороны («субъект защиты»)1. Все указанные авторы не выделяли основания причинения вреда при необходимой обороне. Профессор В. И. Ткаченко считает, что следует говорить не об условиях правомерности необходимой обороны, а о её основании, которым является общественно опасное посягательство, и о совокупности признаков, которые характеризуют правомерность необходимой обороны, которые могут быть объективными и субъективными2. С ним солидарен Р. М. Юсупов, называя всё же эти признаки условиями правомерности необходимой обороны3. На наш взгляд, уголовное право никак не регламентирует вопросы, связанные с возникновением права на необходимую оборону, так как право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещёнными законом, устанавливается ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Это же относится и к праву на защиту от общественно опасного посягательства. Уголовный кодекс в ч. 2 ст. 37 лишь декларирует об изначальном существовании этого права у всех лиц, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, то есть указывает на отсутствие каких-либо ограничений. Некорректно рассматривать также условия правомерности необходимой обороны от посягательства на интересы личности, общества или государства, так как оборона (или защита) всегда правомерна и не может быть ничем ограничена, так как защищать себя и свои права – это естественное право любого человека без каких-либо условий, кроме тех, о которых говорит Конституция России, то есть запрещённых законом способов. Уголовное право рассматривает правомерность одного из способов защиты от общественно опасного посягательства, которым является причинение вреда посягающему, а запрещённым способом будут действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягаСм.: Слуцкий И. И. Необходимая оборона в советском уголовном праве. «Учёные записки ЛГУ», № 129. Л., 1951. С. 173-214. 2 См.: Ткаченко В.И. Необходимая оборона по уголовному праву. М., 1979. С. 10. 3 См.: Юсупов Р. М. Необходимая оборона в законодательстве и судебной практике.// Дисс. На соиск. Уч. Ст. канд. юрид. наук. М., 1999. С. 78-79.

тельства. Поэтому, на наш взгляд, статья 37 Уголовного кодекса России определяет не основания необходимой обороны и не условия её правомерности, а условия, при которых будет исключаться преступность причинённого вреда (то есть способа защиты) в состоянии необходимой обороны и основание для причинения этого вреда посягающему лицу. Следует отметить юридическую некорректность новой редакции ч. 2 ст. 37 УК. Законодатель устанавливает: «Защита от посягательства…является правомерной, если…». На самом деле данная норма определяет правомерность причинённого вреда, но не защиты, как уже выше отмечалось, поэтому правильнее было бы сформулировать так, как это сделано в ч. 1 ст. 37 УК: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны…». Из толкования данной нормы следует, что в основе причинения вреда в указанном состоянии лежит необходимость обороняющегося осуществить защиту своей личности или иных личных прав, либо прав других лиц, либо интересов общества и государства от общественно опасного посягательства. Данная необходимость обусловлена наличием такого посягательства, которое требует немедленного противодействия, с целью пресечения дальнейшего причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Это и есть основание причинения вреда при необходимой обороне. Основанием причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, является невозможность иными средствами задержать такое лицо. В конечном счёте, основания причинения вреда в этих двух обстоятельствах, исключающих преступность деяния, предопределяют защиту прав потерпевших от преступных посягательств, совершённых лицами, которым причиняется вред. Поэтому по своей юридической природе эти основания близки друг другу. Безусловно, основные различия рассматриваемых обстоятельств, необходимо проводить по тем условиям, содержащимся в законе, наличие которых в конкретных обстоятельствах свидетельствует о непреступности причинения вреда. Можно выделить следующие условия правомерности причинения вреда при необходимой обороне с тем, чтобы определить их отличия от условий, относящихся к причинению вреда при задержании лица, совершившего преступление: 1) наличие общественно опасного посягательства на интересы личности, общества или государства. Законодатель в новой редакции статьи 37 УК попытался разграничить пределы правомерного причинения вреда в зависимости от характера и степени посягательства. В первой части ст. 37 УК речь идёт о посягательстве, которое по своему характеру связано с насилием против личности обороняющегося или других лиц либо с угрозой применения такого насилия, а по степени – должно быть опасным для жизни. Во второй части законодатель, отмечая, что посягательство не должно носить опасность для жизни, тем не менее, не определяет каковы должны быть характер и степень общественной опасности посягательства, однако, рассуждая логически, представляется, что норма права, содержащаяся в ч. 2 статьи 37 УК РФ, устанавливает непреступность такого вреда, который по своим внешним признакам может соответствовать характеру и степени общественной опасности, достаточной для признания этого вреда преступным. В силу того, что рассматриваемый вред должен соотноситься с общественной опасностью посягательства, то на наш взгляд, характер и степень последней должен также соответствовать уровню, достаточному для признания такого посягательства преступным. В отличие от этого, в статье 38 УК РФ никакой дифференциации преступлений, за совершение которых задерживаются лица, их совершившие, не проводится. Как отмечалось, за совершение любого преступления лицо должно задерживаться, и при определённых обстоятельствах, ему может причиняться при этом вред. Общественно опасное посягательство, о котором идёт речь в статье 37 УК, возможно в виде покушения на совершение преступления, а в отдельных случаях и приготовления к преступлению, которое по характеру и степени общественной опасности в случае его совершения будет тяжким или особо тяжким. Например, лицо снаряжает магазин пистолета патронами с целью совершения убийства, - в этом случае возможно причинение вреда в состоянии необходимой обороны для недопущения совершения преступления, так как на стадии покушения, то есть производства выстрела, оборона может быть запоздалой. Кроме того, в качестве редкого исключения допускаются случаи, когда посягательство уже окончено, но в силу сложившихся обстоятельств, для оборонявшегося момент окончания не был очевиден1. В отличие от этого, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление возможно при совершении им как неоконченного преступления, так и оконченного преступления, причем последнее на практике встречается значительно чаще. Как указывалось выше, посягательство может выражаться в приготовлении к преступлению или покушении на преступление. Несмотря на то, что в части 3 статьи 30 УК РФ законодатель предусматривает возможность покушения на преступление путём умышленного бездействия лица, можно согласиться с Р. М. Юсуповым в том, что оборона возможна лишь при посягательстве в виде действия, ибо бездействие не причиняет вреда правоохраняемым интересам, а лишь не предотвращает наступление вреда. Преступное бездействие – это, по сути, невыполнение какой-либо правовой обязанности лица, поэтому противодействие общественно опасному бездействию может быть названо принуждением к выполнению правовой обязанности, но не необходимой обороной2. В отличие от этого, преступление, за которое задерживается лицо, его совершившее, может быть окончено на любой уголовно-наказуемой стадии и совершено в любой форме: путём действия или бездействия.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств», п. 5.//Бюллетень Верховного Суда СССР, 1984, № 5, с., 11. 2 См.: Юсупов Р.М. Указ. соч. С. 82-83.

В литературе высказаны несовпадающие мнения о том, каким по форме вины должно быть преступление, против которого осуществляется необходимая оборона. Одна группа учёных считает, что необходимая оборона возможна как от умышленных, так и от неосторожных преступлений1. Другая указывает, что необходимая оборона возможна не против неосторожного преступления, а против общественно опасных действий, которые в случае беспрепятственного развития и наступления указанных в законе последствий, образовали бы объективную сторону состава неосторожного преступления2. На наш взгляд, и одна и другая точки зрения не совсем обоснованны. Неосторожные преступления в Уголовном кодексе России всегда с материальным составом, то есть необходимо наступление предусмотренных в законе последствий. В случаях, когда общественно опасные последствия уже наступили, нет необходимости осуществлять оборону, так как посягательство уже закончено. Да и сам термин «посягательство» подразумевает умышленный характер действий, так как в русском языке «посягнуть – попытаться незаконно сделать что-либо, распорядиться чем-либо, завладеть чем-либо, получить что-либо»3. Что касается второй точки зрения, то трудно себе представить, что мы имеем законное право причинить вред лицу, осуществляя необходимую оборону, которое в состоянии алкогольного опьянения садится за руль, и мы при этом предполагаем, что оно совершит дорожно-транспортное происшествие, в котором по неосторожности кому-либо будет причинён вред здоровью средней тяжести (ст. 264 УК РФ). Посягательство, как указывалось выше – это всегда приготовление к преступлению или покушение на преступление, которые совершаются исключительно с прямым умыслом. В отличие от этого, преступление, за совершение которого осуществляется задержание, сопряжённое с причинеСм.: Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969. С. 12;

Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962. С. 38. 2 См.: Ткаченко В.И. Указ, соч. С., 22;

Юсупов Р.М. Указ. соч. С. 100-101. 3 Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб., 2000. С. 940.

нием вреда лицу, его совершившему, предполагает любую форму вины, как умышленную, так и неосторожную. 2) наличие особой обстановки, в которой осуществляется оборона. Обстановку необходимой обороны характеризует, в первую очередь, характер и степень общественной опасности посягательства на обороняющегося, других лиц, интересы общества и государства. Таким образом, можно выделить две различные обстановки: связанную с опасностью для жизни обороняющегося или других лиц и не связанную с такой опасностью. Обстановку также могут характеризовать такие факторы, как количество посягающих, наличие оружия или иных орудий и средств у посягающего, место и время посягательства (день или ночь) и иные обстоятельства. В этой обстановке обороняющийся выступает потерпевшим от посягательства в случае защиты собственной личности или своих прав, либо очевидцем посягательства на права других лиц, интересы общества или государства. В этом состоит принципиальное отличие рассматриваемых видов обстановки от обстановки, в которой причиняется вред лицу, совершившему преступление при его задержании. В последнем случае разграничение на виды обстановки причинения вреда лицу, совершившему преступление, в теории уголовного права проводится в зависимости от обстоятельств его задержания и делится на благоприятную обстановку и неблагоприятную. Кроме этого, отличие состоит также в том, что задерживающий как бы сам осуществляет посягательство на интересы лица, совершившего преступление, а тот в свою очередь оказывает сопротивление. Субъект защиты и субъект задержания выполняют противоположные роли, а отсюда и обстановки, в которых они осуществляют свои действия противоположны по своему содержанию: при необходимой обороне обстановка усложняется по мере возрастания интенсивности посягательства, а при задержании лица, совершившего преступление, обстановка становится менее благоприятной с более активным сопротивлением задерживаемого.

3) целесообразность выбранного способа защиты. Способ необходимой обороны состоит в причинении вреда посягающему, который может состоять в причинении последнему вреда здоровью и побоев, в ограничении или лишении его свободы, повреждении или уничтожении его имущества, в лишении жизни посягающего. В отличие от причинения вреда лицу, совершившему преступление при его задержании, обороняющийся от посягательства не должен стремиться к минимизации причиняемого вреда, более того, причинённый вред может быть больше, чем предотвращённый. Уголовный закон определяет, что «Не является преступлением причинение вреда … при защите …». Отсюда следует, что единственной целью необходимой обороны является защита личности и прав граждан, а также охраняемых законом интересов общества и государства1. Никаких дополнительных целей в законе не устанавливается, поэтому у обороняющегося нет иных законодательных ориентиров, к которым он должен стремиться, причиняя вред посягающему, кроме осуществления защиты, а значит вред может причиняться до таких пределов, которые необходимы будут обороняющемуся для защиты всех своих интересов от преступного посягательства и в первую очередь своей личности или личности другого человека. Кроме этого, право выбора способа защиты, сопряжённого с причинением вреда посягающему также не может быть ограничено при необходимой обороне. Такие факторы, как возможность уклониться от посягательства, убежать или позвать кого-нибудь на помощь, не означают того, что если при этом обороняющийся решил активно защищать свои интересы путём причинения вреда посягающему, то он действует незаконно. Наличие такого права прямо определено в законе: «Это право принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти» (ч. 3 ст. 37 УК РФ). Новая редакция статьи 37 УК расширила правомочия защищающегося на причинение смерти, не боясь привлечения к уголовной ответственности, См.: Юсупов Р.М. Указ. соч. С. 11.

при наличии даже просто угрозы применения насилия, опасного для жизни. В отличии от этого, при причинении вреда в случае задержания лица, совершившего преступление, у задерживающего такого правомочия нет: если возникла возможность избежать причинение вреда, необходимо такую возможность использовать, иначе будут превышены пределы правомерного причинения вреда, что обусловлено обозначенными в законе целями задержания, которых нет для необходимой обороны – необходимость доставления лица в органы власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений. 4) соответствие вреда характеру и опасности посягательства. Эта законодательная формулировка, содержащаяся в ч. 2 ст. 37 УК, на наш взгляд несовершенна. В прежней редакции указывалось на необходимость соответствия характеру и степени общественной опасности посягательства, что более соответствует уголовно-правовой теории и практике. Действующая редакция ст. 37 УК, как отмечалось выше, дифференцирует критерии соответствия причинённого вреда характеру и опасности посягательства. Когда последнее сопряжено с насилием, опасным для жизни или с угрозой применения такого насилия, то причинённый посягающему лицу вред может быть неограничен. Если посягательство не сопряжено с угрозой для жизни, то согласно ч. 2 ст. 37 УК РФ не должно быть допущено пределов необходимой обороны «то есть умышленных действий, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства». Явное несоответствие означает значительный, очевидный, бесспорный разрыв между характером защиты и посягательства. Поэтому, когда нет такого явного несоответствия, нельзя говорить о превышении пределов защиты. Поэтому, даже в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 37 УК, при необходимой обороне посягающему может быть причинён не только меньший или равный вред по сравнению с вредом, являющимся результатом действий посягающего, но и несколько больший.

Для оценки характера и степени общественной опасности совершаемого посягательства также необходимо использовать формальный критерий, который определён в статье 15 Уголовного кодекса РФ. Таким формальным критерием является срок лишения свободы, предусмотренный санкцией соответствующей статьи, который определяет тяжесть преступления. Вред, который причинён посягающему, также может быть оценен по формальному критерию, если он соответствует внешним признакам какоголибо состава преступления. Для определения соответствия тяжести причинённого вреда и тяжести преступного посягательства, необходимо сопоставить санкции статей Особенной части УК РФ, которые предусматривают ответственность в виде лишения свободы за причинение соответствующего вреда. Однако, здесь возникают определённые трудности: как рассматривалось ранее, необходимая оборона чаще возможна от приготовительных преступных действий или от покушения на преступление. Характер и степень их общественной опасности ниже характера и степени опасности оконченного преступления примерно наполовину и на одну четверть соответственно, поэтому объективная общественная опасность совершённых действий может быть невысокой. Но, учитывая, что «уголовно-правовая общественная опасность – это определённое объективное антисоциальное состояние преступления, обусловленное всей совокупностью его отрицательных свойств и признаков и заключающее в себе реальную возможность причинения вреда (ущерба) общественным отношениям, поставленным под охрану закона»1, необходимо, на наш взгляд, согласиться с теми учёными, которые предлагают определять при необходимой обороне соотношение между вредом причинённым и вредом предотвращённым2, так как существовала реальная возможность причинить этот вред в результате посягательства.

Ляпунов Ю. И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. М., 1989. С. 39. 2 См.: Кадари Х. К вопросу о превышении пределов необходимой обороны в советском уголовном праве.// Труды юридического факультета Тартусского гос. ун-та. Вып. 39. Таллин, 1955, с. 159;

Юсупов Р.М. Указ. соч. С. 121.

В отличие от рассматриваемого условия правомерного причинения вреда при необходимой обороне, вред, причиняемый лицу, совершившему преступление при его задержании не может быть больше по своей тяжести, чем совершённое задерживаемым преступление, и при этом оценивается тяжесть фактически совершённого преступления вне зависимости от его стадии, то есть характер и степень объективно возникшей общественной опасности деяния. При необходимой обороне оценивается характер и степень общественной опасности вреда, который мог наступить в результате посягательства, но ещё не наступил, вследствие защиты обороняющегося. Возможность причинения большего вреда при необходимой обороне, чем при задержании лица, совершившего преступление, подтверждается ещё и тем, что в Особенной части УК РФ в статье 114 предусмотрена ответственность по первой части за причинение тяжкого вреда здоровью, совершённое при превышении пределов необходимой обороны и по второй части за причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью, совершённое при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. Из этого следует, что размер уголовной ответственности за превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, выше, чем за превышение пределов необходимой обороны, что подтверждают также санкции за эти деяния: часть 1 предусматривает наказание в виде лишения свободы до одного года, а по 2 части до двух лет лишения свободы. Существенное отличие причинения вреда при необходимой обороне и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, состоит во временных границах, в пределах которых будет правомерно причинение такого вреда. При задержании лица, совершившего преступление, вред может причиняться с момента окончания посягательства на любой уголовно-наказуемой стадии до истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности. При причинении вреда в состоянии необходимой обороны временные границы значительно уже. По этому вопросу Пле нум Верховного Суда СССР в своём Постановлении от 16 августа 1984 года № 14 разъяснил, «что состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения. Состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания»1. Поэтому, вред при необходимой обороне может причиняться с началом преступного посягательства либо при наличии реальной его угрозы и до окончания посягательства, а в исключительных случаях и после, если не был ясен момент окончания. Таким образом, причинение вреда при необходимой обороне имеет собственные условия правомерности и своё основание, а также иные признаки, которые существенно отличаются от признаков, связанных с причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление, а поэтому их разграничение в первую очередь важно для практики правильного и рационального применения норм, предусмотренных статьями 37 и 38 УК РФ.

§ 2. Отличия от крайней необходимости Вторым из обстоятельств, исключающих преступность деяния и имеющих определённое сходство, а поэтому требующее конкретного различия признаков с причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление, является крайняя необходимость, предусмотренная статьёй 39 УК РФ. Указанное обстоятельство, наряду с необходимой обороной, бы Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств», п. 5.//Бюллетень Верховного Суда СССР, 1984, № 5, с., 11.

ло известно советскому и досоветскому уголовному праву, поэтому был наработан обширный опыт применения соответствующей уголовно-правовой нормы. Для решения поставленных нами задач необходим краткий анализ признаков, относящихся к причинению вреда в условиях крайней необходимости. Согласно части 1 статьи 39 УК РФ, «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости». Социально-правовая сущность этого обстоятельства, исключающего преступность деяния, заключается в том, что при наличии некоторой обстановки, связанной с опасностью для любого из объектов уголовно-правовой охраны, лицо причиняет вред другому объекту предельно (крайне) необходимый для того, чтобы максимально уменьшить возможные последствия грозящей опасности. Причинённый вред должен быть меньше вреда предотвращённого. В юридической литературе крайняя необходимость определялась поразному1. Однако, в целом, эти определения более или менее широко раскрывают сущность данного обстоятельства, исключающего преступность деяния, без каких-либо концептуальных различий, поэтому представляется правильным основное внимание уделить логическому, системному и иным способам толкования понятия крайней необходимости и её отличиям от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Различия обстоятельств, предусмотренных статьями 38 и 39 УК РФ необходимо провести по признакам преступления, отсутствующим при См., например: Пионтковский А. А. Курс советского уголовного права. В 6-ти томах. Т. 2. М., 1970. С. 280;

Ткачевский Ю. М. Советское уголовное право. Общая часть. М., МГУ, 1988. С. 153;

Паше-Озерский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., 1962. С. 127 и др.

причинении вреда в соответствующей обстановке. Когда причиняется вред лицу, совершившему преступление, при его задержании, отсутствуют признак общественной опасности совершённых действий и признак виновности причинения вреда задерживаемому лицу, совершённого сотрудниками правоохранительных органов при исполнении ими своих служебных обязанностей. Логическое толкование нормы, предусмотренной ст. 39 УК, приводит к выводу об отсутствии среди признаков причинения вреда в состоянии крайней необходимости признака общественной опасности. С этим солидарны большинство криминалистов. Объясняется это, прежде всего тем, что, несмотря на то, что определённый вред всё же причиняется общественным отношениям, но такой вред, также как и при необходимой обороне, признаётся социально приемлемым или допустимым, так как в результате этого устраняется ещё больший вред, который причиняется в социальнополезных целях. В связи с этим, некоторые авторы обоснованно указывают на социальную положительность действий, совершённых в состоянии крайней необходимости1, либо на правомерность, моральную оправданность и общественную полезность действий, ибо лицо «…из двух зол выбирает меньшее и путём сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по значению»2. Однако, А. Н. Трайнин придерживался иного взгляда. Он полагал, что состояние крайней необходимости не исключает общественной опасности, а лишь исключает противоправность совершённого, так как в этом случае сталкиваются два правомерных интереса3. На наш взгляд, противоправность причинённого вреда в состоянии крайней необходимости, также как и при причинении вреда при задержании лица, совершившего преступлеСм.: Российское уголовное право. Общая часть: Учебник. М., «Спарк», 1997. С. 250;

Портнов И.П. Крайняя необходимость в свете нового уголовного законодательства //Журнал российского права, 1998, № 4/5. С. 104. 2 См.: Комментарий к уголовному кодексу РФ. Общая часть. Под ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М., 1996. С. 110. 3 Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 341.

ние, не устранятся по тем причинам, что факт причинения вреда в подобных обстоятельствах не исключает нормы Уголовного закона об ответственности за соответствующий вред. А признак наказуемости за преступления всегда остаётся, пока имеет место признак противоправности. В отношении признака виновности деяния, совершённого в состоянии крайней необходимости, на наш взгляд, необходимо дифференцировать в зависимости от категории лиц, причиняющих вред. Виновность не исключается для всех граждан, которые имеют право совершать действия, связанные с устранением опасности;

для тех же граждан, которые относятся к категории лиц, выполняющих подобные действия в силу возложенных на них обязанностей по устранению опасности (сотрудники милиции, ФСБ, пожарной охраны, военнослужащие и т. д.), признак виновности отсутствует. В первом случае, любой человек, попав в провоцирующую ситуацию и совершивший действия, обусловленные крайней необходимостью, не может не осознавать общественную значимость своих действий, связанных с причинением вреда и не может не допускать возможность причинения такого вреда, поэтому он действует виновно. Во втором случае, должностные лица правоохранительных органов осознают значимость своих действий, предвидят возможность наступления последствий и обязаны причинить данные последствия, если иными средствами невозможно устранить опасность. По перечню признаков преступления, отсутствующих или наличествующих при совершении действий, связанных с причинением вреда в условиях крайней необходимости, это обстоятельство, в целом, совпадает с причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление. Отличие состоит лишь в содержании общественных отношений, которым причиняется определённый вред, участниками которых являются лица, его причинившие. При причинении вреда лицу, совершившему преступление, негативное воздействие претерпевают отношения, которые, в первую очередь, касаются личности последнего. В отличие от этого, в состоянии край ней необходимости причиняется вред отношениям, участниками которых являются, как правило, третьи лица. Проводя разграничение причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и причинения вреда в состоянии крайней необходимости, следует соотнести их основания и условия правомерности. Специалисты в уголовном праве высказывали различные мнения по этим вопросам. Так, абсолютное большинство авторов выделяло условия правомерности акта крайней необходимости, подразделяя их на две группы: относящиеся к грозящей опасности и к защите от неё1, однако все эти авторы не имеют единого мнения как по перечню этих условий, так и по отнесению их к названным группам. Профессор Ю.И. Ткачевский выделяет четыре условия крайней необходимости без какого то ни было их разграничения2, а профессор В.И. Ткаченко считает, что речь должна идти об основании действий, совершённых при крайней необходимости, коим является непосредственная угроза чьим-либо охраняемым законом интересам и пяти признаках: 1) причинение вреда;

2) своевременность деяний;

3) неустранимость угрозы иначе, как причинением вреда;

4) причинённый вред должен быть меньшим, чем предотвращённый;

5) не должны быть превышены пределы крайней необходимости3. Мнения уважаемых учёных представляются верными, с определёнными замечаниями. С одной стороны, также как и в случае причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, статья 39 Уголовного кодекса России определяет непреступность действий, связанных с причинением вреда определённым охраняемым законом интересам, но не определяет условия правомерности крайней необходимости. Такая необходимость является объективным явлением и возникает в связи с определёнСм., напр.: Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч. С. 147-149;

Пионтковский А.А.// Курс советского уголовного права. В 6-ти томах. Т. 2. М., 1970. С. 383-386;

Побегайло Э.Ф.// Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Общая часть. Под ред. Ю.И. Скуратова и В. М. Лебедева.М.,1996.С.110-112;

Портнов И.П. Указ. соч. С. 100-103 и др. 2 См.: Советское уголовное право. Общая часть. М., МГУ, 1988. С. 154-157. 3 См.: Уголовное право РФ. Общая часть. М., Юристъ, 1996. С. 324-328.

ными обстоятельствами, которые законом определяются как «состояние опасности» для интересов личности, общества или государства. Поэтому не может быть условий правомерности для возникшей крайней необходимости, могут быть условия правомерности для тех действий и того результата этих действий, которые были вызваны такой необходимостью. Из содержания закона следует, что речь идёт о вреде, который причиняется деянием лица, руководствовавшегося крайней необходимостью. С другой стороны, любой человеческий поступок должен иметь в своей основе какие-либо обстоятельства или побуждения, которые дадут право совершить определённые действия. Для того, чтобы действия были правомерными, необходимо, чтобы такие объективные или субъективные факторы не были запрещены законом, а в определённых случаях должны быть прямо предусмотрены в законе в качестве дозволенных. Такие обстоятельства или побуждения правильнее назвать основанием человеческого поступка. Причинение вреда в состоянии крайней необходимости по своим внешним признакам сходно с противоправным деянием, поэтому для признания его непреступным необходимо прямое закрепление в законе основания для причинения вреда. Таким образом, причинение вреда в состоянии крайней необходимости, как обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеет своё основание для причинения вреда и свои условия причинения вреда, которые в совокупности образуют непреступность причинения такого вреда Основание для причинения вреда является важным критерием различия обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных статьями 38 и 39 УК РФ. Основанием причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, является невозможность иными средствами задержать это лицо. В части 1 статьи 39 УК РФ говорится о таком основании причинения вреда в состоянии крайней необходимости, как невозможность иными средствами устранить опасность. Сознавая такую невозможность, лицо выбирает единственное, по его мнению, средство ук лониться или уменьшить возникшую опасность, связанное с причинением вреда другим правоохраняемым интересам. Невозможность иными средствами устранить опасность может быть обусловлена субъективными и объективными причинами. Субъективной причиной в первую очередь является несоответствие психофизиологических качеств лица, причинившего вред, обстановке возникшей опасности либо болезненное состояние человека или иные физиологические процессы. Объективными причинами могут выступать различные обстоятельства, которые препятствуют устранению источника опасности, либо отсутствие каких-либо средств воздействия на источник опасности, или особенное место или время, в которых возникает опасная ситуация и тому подобное. Как указывает И.П. Портнов, если у человека есть возможность предупредить наступление ущерба без причинения вреда источнику опасности, и он не воспользовался ею, то в таких случаях не может идти речи о состоянии крайней необходимости1. Таким образом, в целом основания для причинения вреда в первом и во втором случаях совпадают, различны лишь причины, по которым возникает такая невозможность и условия, при которых причинённый вред не будет признаваться преступным. Условия правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление и условия правомерности причинения вреда в состоянии крайней необходимости, существенно отличаются. Исходя из содержания статьи 39 УК РФ, такими условиями являются: 1) наличие опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства. Закон не определяет ни источник опасности, ни характер и степень опасности, ни само понятие опасности. В русском языке «опасность» понимается как «1. Способность причинить большое зло, несчастье, нанести какой-либо ущерб, урон;

2. Угроза бедствия, несчастья, ка См.: Портнов И.П. Указ. соч. С. 102.

тастрофы». Таким образом, в статье 39 УК РФ говорится о реальной угрозе причинения вреда охраняемым законом общественным отношениям. Однако, совершенно справедливо профессор Ю. И. Ляпунов пишет о том, что опасность «как категория социальной практики дуалистична»2. С одной стороны, это категория гипотетическая, выражающая возможность, вероятность, угрозу возникновения или наступления в будущем при определённых условиях известных негативных явлений, событий, фактов, обстоятельств. В этом смысле опасность не сущее, а грядущее, то есть несёт в себе субъективную окраску как наше суждение, представление, вывод о возможности появления в будущем того или иного нежелательного явления. С другой стороны, опасность – категория объективная в том смысле, что в природе или социальном мире реально существуют определённые явления, которые в совокупности при определённом развитии причинно-следственных связей создают состояние реальной возможности наступления нежелательного результата или события. Таким образом, опасность – категория объективносубъективная, в которой объективное начало составляет, конечно, примат, исходный и определяющий базис3. В этой связи, при крайней необходимости нет смысла выделять такие условия, как «наличность» и «действительность» опасности, которые указываются некоторыми авторами4. Как заметил профессор Н.Н. Паше-Озерский, момент «наличности» опасности при крайней необходимости заключён уже сам по себе в понятиях: «крайняя», «необходимость». Определение опасности как «наличной» (настоящей) излишне, ибо одинаково невозможно, немыслимо как устранение опасности уже миновавшей, так и опасности, грозящей в неопределённом будущем. По этим же соображениям, он не включает такое условие, как «действительность» (реальность) опасности5.

Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб., 2000. С. 715. Ляпунов Ю.И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. М., 1989. С., 41. 3 См.: Там же. 4 См., напр.: Побегайло Э.Ф. Указ. соч. С. 111;

Пионтковский А.А. Указ. соч. С. 385;

Портнов И.П. Указ. соч. С. 101-102. 5 См.: Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч. С. 154.

2 Поэтому самым общим требованием к грозящей опасности в состоянии крайней необходимости будет его высокие характер и степень. Это практически установить достаточно сложно, поэтому, как пишет И.П. Портнов, необходимо устанавливать опасность причинения существенного вреда, определение которого будет зависеть от конкретной обстановки, с учётом важности объекта, которому причиняется вред, и объекта, который был защищён, а также характера и степени причинённого вреда1. Источниками грозящей опасности могут выступать как действия человека, так и действия иных факторов, не связанных с поведением человека. К последним относятся: технические средства, вышедшие из-под контроля человека;

вещества и предметы, представляющие опасность для окружающих;

действия сил природы, различных стихий;

болезненное состояние человека или физиологические процессы;

нападения животных и другие. В литературе обсуждался вопрос: должны ли действия человека, признаваемые источником угрожающей опасности, быть обязательно преступными или только общественно опасными. Некоторые авторы считают, что лишь общественно опасные, противоправные действия человека являются источником опасности2, другие же утверждают, что не «…менее часто… состояние крайней необходимости создаётся действиями человека, не являющимися общественно опасными»3. При этом все авторы указывают, что действия человека могут быть виновными (умышленными или неосторожными), так и невиновными. Однако, учитывая существование статьи 2.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статья 39 УК РФ будет применяться в случае совершения общественно опасных действий лица, являющиеся источником опасности, все иные действия, не обладающие характером и степенью общественной опасности, достаточной для признания их преступными, будут определяться в качестве 1 См.: Портнов И.П. Указ. соч. С. 100. См., напр.: Советское уголовное право. Часть общая. М., 1959, С. 198;

Домахин С.А. Крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1956, С. 25. 3 См., например: Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч. С., 152.

источника опасности, предусмотренной статьёй 2.7 КоАП РФ. Согласно данной норме: «Не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица, а также охраняемым законом интересам общества и государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причинённый вред является менее значительным, чем предотвращённый вред»1. Статьи 39 УК РФ и 2.7 КоАП РФ не дублируют друг друга, а взаимно дополняют: в случае когда опасность причинения вреда по своему характеру и степени была не достаточно велика, подлежит применению норма КоАП РФ, при большей общественной опасности, применяется норма УК РФ. В отличие от рассматриваемого условия, в случае причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, в первую очередь учитывается факт совершения лицом преступного деяния, а не опасности, как при крайней необходимости. Отличия здесь состоят в том, что источником опасности при крайней необходимости могут являться любые явления, в том числе и общественно опасные действия человека. При причинении вреда, в случае задержания лица, совершившего преступление, источником этого всегда выступает только человек, который совершает данное преступное деяние. Кроме этого, опасность при крайней необходимости может быть любого свойства: стихийные силы природы, действия животных, деяние человека, носящие различный характер. В отличие от этого, в соответствии со статьёй 38 УК РФ условием, при котором возможно причинение вреда, является совершение лицом только такого деяния, которое запрещёно Уголовным кодексом России в момент его совершения. 2) наличие особой обстановки, в которой действует лицо, причиняя вред. Это второе условие, которое отличает причинение вреда при крайней Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 20 декабря 2001 г.// Российская газета от 31 декабря 2001 года. С. 1.

необходимости от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Важно отметить, что в статье 39 УК РФ законодатель определил обстановку термином «состояние». Здесь имеется определённый смысл. Грамматическое толкование названного термина свидетельствует о том, что «состояние – положение, в котором кто-, что-либо находится;

физическое самочувствие или настроение, расположение духа человека»1. Состояние – это объективно-субъективное понятие. То есть, в рассматриваемом нами случае, обстановка характеризуется таким положением лица, которое вынуждает его, исходя из оценки возникшего опасного состояния действовать, причиняя вред определённым общественным интересам, руководствуясь крайней необходимостью. Выше уже отмечалось, что «опасность» – это также объективно-субъективное понятие, поэтому состояние крайней необходимости – это такие объективные обстоятельства (суть – обстановка), которые создают опасность, непосредственно угрожающую личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства;

и субъективное восприятие и оценка лицом возникшей опасности. Речь идёт о некоем синтезе объективных и субъективных моментов. Объективные обстоятельства состояния крайней необходимости также характеризуются характером и степенью опасности, интенсивностью развития опасного состояния (то есть угрозы охраняемым законом общественным отношениям), временем (день или ночь) и местом, в котором оказывается лицо, а также иными факторами. В отличие от этого, при задержании лица, совершившего преступление, обстановка, в которой причиняется вред, характеризуются только объективными обстоятельствами, существенно отличающимися по содержанию от обстоятельств, в которых причиняется вред при крайней необходимости. Кроме этого, обстановка при крайней необходимости оценивается с учётом определённых субъективных аспектов, поэтому юридически правильнее говорить в этом случае о состоянии, а не об обстановке.

Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб., 2000. С 3) Исключительный характер действий лица, как единственного средства устранения опасности. Правильнее говорить о способе действий, который характеризуется тем, что в статье 39 УК РФ говорится о крайней необходимости, с которой должно действовать лицо, причинившее вред. Это условие также отлично от условия причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. В связи с тем, что при крайней необходимости опасность с одного правоохраняемого интереса переносится на другой, подобный способ спасения будет правомерным лишь тогда, когда он является крайним, исключительным средством (крайней необходимостью) спасения данного блага. Поэтому, если лицу представилась возможность не прибегать к такому крайнему средству устранения опасности как причинение ущерба, а, например, спастись бегством, то совершённое им деяние не может быть признано непреступным. По справедливому замечанию профессор В.Ф. Кириченко, «У лица, находящегося в состоянии крайней необходимости, может быть несколько вариантов отражения опасности путём причинения вреда, если оно в данной обстановке неизбежно. Из имеющихся вариантов лицо должно избрать тот, который ведёт к причинению наименьшего вреда. Поэтому правомерность причинения вреда определяется не тем только, что оно является единственно возможным средством отражения опасности, но и так же тем, что причинённый вред является наименьшим»1. С этой точкой зрения были не согласны профессор С.А. Домахин и профессор И.И. Слуцкий, которые не считали, что вред должен быть минимальным, важно, чтобы он был меньше вреда предотвращённого2. Однако, правильность мнения В.Ф. Кириченко подтверждается содержащимся в законе основанием причинения вреда: «если эта опасность не могла быть устранена иными средствами», поэтому лицо, должно выбрать средство устранения опасности, которое приведёт к Кириченко В.Ф. Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1955. С.

87.

См.: Домахин С.А. Указ. соч. С. 48;

Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 104.

причинению не просто меньшего, но наименьшего вреда из того возможного, который мог быть причинён для отвращения опасности. Вред, причинённый при задержании лица, совершившего преступление так же как и при крайней необходимости, должен носить исключительный характер, то есть необходимо стремиться к минимальному вреду, а при наличии возможности уклониться от причинения вреда, необходимо эту возможность использовать, следовательно, по этому признаку рассматриваемые обстоятельства совпадают. Уголовный закон в статье 39 определяет: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам…». Речь идёт о способе, связанном с причинением вреда общественным отношениям. Вместе с тем, в уголовно-правовой литературе часто указывается, что при крайней необходимости вред должен причиняться определённым лицам и чаще всего говорится о третьих лицах, то есть тех, которые не создали ситуацию опасности 1. С этим трудно согласиться, так как «охраняемые уголовным законом интересы» – понятие более широкое, чем интересы конкретных лиц. Сюда также относятся общественные отношения, связанные с отношениями собственности, общественной безопасностью, окружающей средой, конституционным строем России, миром и безопасностью человечества. Важно, чтобы вред этим отношениям носил исключительный характер. В отличие от этого, при причинении вреда задерживаемому лицу, совершившему преступление, вред причиняется всегда только этому лицу, его собственности, жизни или здоровью. Безусловно, нарушаются существующие в этой сфере общественные отношения, но они касаются только лица, совершившего преступление, но не третьих лиц или каких-то общественных интересов.

См., например: Побегайло Э. Ф. Указ. соч. С. 112.;

Паше-Озерский Н. Н. Указ. соч. С. 148 и др.

4) соответствие причинённого вреда характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, в которых опасность устранялась. Данное условие свойственно правомерному причинению вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании. Однако, содержательно оно отличается от условия, относящегося к причинению вреда в состоянии крайней необходимости. Из положений закона о крайней необходимости однозначно следует, что предотвращённый вред должен быть меньше вреда причинённого: «Превышением пределов крайней необходимости признаётся причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинён вред равный или более значительный, чем предотвращённый.» (ч. 2 ст. 39 УК РФ), поэтому такой вред не должен явно превосходить угрожавшую опасность по характеру и степени. Оценить количественные и качественные признаки грозящей опасности достаточно сложно. В случае, когда источником опасности является человек, и его действия содержат признаки состава преступления, то, используя формальный критерий – срок лишения свободы, предусмотренный санкцией соответствующей статьи, можно соотнести тяжесть этого преступного деяния с тяжестью причинённого вреда в состоянии крайней необходимости. Явное несоответствие, в этом случае, будет выражаться в совпадении категорий или превышении категории, к которым будут относиться преступное деяние лица-источника опасности и деяние лица, причинившего вред в состоянии крайней необходимости. Когда источником опасности являются действия факторов, не связанных с поведением человека (механизмов, сил природы, животных и т. п.), оценка характера и степени опасности усложняется. В этом случае соотносятся внешние признаки последствий действий лица, основанных на невозможности иными средствами устранить грозящую опасность и признаки последствий, которые наступили бы в случае реализации возникшей опасности. Эта оценка достаточно условна и осуществляется практически, исходя из правосознания оценивающих субъектов и с учётом расположения глав Особенной части Уголовного кодекса России. Однако во всех случаях предотвращённый вред должен быть существенным. Как справедливо замечает профессор Н.Н. Паше-Озерский, «предотвращённый вред – это вред серьёзный, значительный… Маловажный, незначительный вред… не должен…являться основанием для нарушения, с целью его устранения, правомерных интересов…вовсе не связанных с возникновением устраняемой опасности. Да и практически только при устранении актом крайней необходимости серьёзного, значительного вреда возможно соблюдение требования, чтобы причинённый вред был менее значительным, чем предотвращённый вред»1. В отличие от этого, правила определения правомерности причинённого вреда, предусмотренные статьёй 38 Уголовного кодекса РФ, предполагают определение соответствия причинённого вреда не характеру и степени грозящей опасности (тех последствий, которые ещё не наступили вовсе или в полной мере), а характеру и степени общественной опасности уже совершённого задерживаемым лицом преступления, для чего необходимо соотнести наказания в виде лишения свободы в санкциях соответствующих статей Особенной части УК РФ. Уголовный закон в статье 39 говорит также о необходимости определения соответствия причинённого вреда обстоятельствам, при которых опасность устранялась. Выше уже говорилось об этих обстоятельствах, однако следует ещё раз подчеркнуть, что любая жизненная ситуация характеризуется индивидуальным, только ей свойственным набором обстоятельств, поэтому необходима оценка всей их совокупности в каждой конкретной ситуации. Таким образом, устанавливая правомерность причинённого вреда при крайней необходимости, следует одновременно оценивать характер и степень грозящей опасности и сложившуюся обстановку, в которой действовало лицо.

Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч. С. 165.

При задержании лица, совершившего преступление, в случае причинения ему вреда, также необходимо учитывать сложившуюся обстановку задержания, для чего следует оценивать все обстоятельства, влияющие на её формирование. По этому признаку рассматриваемые обстоятельства совпадают. Критерием разграничения обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных статьями 38 и 39 УК РФ, является временной промежуток, в течение которого будет возможно правомерное причинение вреда. Ряд учёных пишут о таком условии правомерности акта крайней необходимости как «своевременность защиты»1. В состоянии крайней необходимости «своевременность» определяется тем, что вред причиняется с момента возникновения состояния опасности до момента его окончания. Этот временной промежуток может быть различным и зависит от того, сколько длится состояние, угрожающее личности, обществу или государству. Оно может быть краткосрочным и составлять несколько минут, и долгосрочным, растянутым на несколько часов и даже дней. Важно, чтобы лицо действовало до момента прекращения опасности, иначе причинённый вред будет признан общественно опасным и противоправным. В отличие от этого, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, возможно с момента окончания преступного деяния и до момента истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, в последнем случае временной промежуток действия права на причинения вреда, более конкретней. Одной из особенностей ответственности за превышение пределов крайней необходимости является то, что Особенная часть УК РФ не содержит специальных норм, как это предусмотрено за превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114 УК РФ). Поэтому, в отличие от превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, во всех случаях квалифика См.: Ткаченко В.И. Указ. соч. С. 324-328;

Побегайло Э.Ф. Указ. соч. С. 110-112.

ция в случае превышения пределов крайней необходимости, будет осуществляться, как указывали Т.Г. Шавгулидзе и Н.А. Овезов, по соответствующим статьям Особенной части УК РФ, предусматривающим ответственность за совершённое преступное деяние со ссылкой на п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ «совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости»1. В связи с этим, по образному выражению А.И. Бойко, «участь незадачливых защитников будет облегчена только на стадии назначения наказания»2. Однако, по мнению А.В. Грибкова, всё это ведёт к применению закона по аналогии, вследствие того, что мотивом действий виновного в такой обстановке будет стремление избежать более тяжких последствий путём причинения менее значимого вреда, что не имеет ничего общего с мотивами совершения умышленных преступлений3. В этой связи, необходимо согласиться с В.Н. Козаком и А.В. Грибковым в том, что следует ввести в уголовное законодательство норму, устанавливающую специальную ответственность за умышленное совершение преступления при устранении грозящей опасности, хотя и с превышением пределов крайней необходимости4. Таким образом, причинение вреда в состоянии крайней необходимости, имеет существенные отличия от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, которые выражаются в специфических основании и условиях правомерности причинения вреда, пределах причинения вреда и особенностях привлечения к уголовной ответственности за См.: Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С.147;

Овезов Н.А. К вопросу об обстоятельствах, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния в советском уголовном праве. Ашхабад, 1972. С. 101. 2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов н/Д., 1996. С., 151. 3 См.: Грибков А.В. Проблемы ответственности за превышение пределов крайней необходимости в системе уголовного законодательства.// Современное Российского законодательство и его систематизация. Материалы «круглого стола» 23-24 сент. 1998. М.Тула, 1999. С. 242-243. 4 См.: Козак В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981. С. 117;

Грибков А.В. Указ. соч. С. 243-244.

их превышение. Уяснение всех этих отличий необходимо для устранения в судебной практике ошибок, допускаемых при применении норм, предусмотренных статьями 38 и 39 Уголовного кодекса России.

§ 3. Отличия от иных обстоятельств, исключающих преступность деяния Система обстоятельств, исключающих преступность деяния, как уже отмечалось выше, помимо рассмотренных, представлена также ст. 40 УК– Физическое или психическое принуждение;

ст. 41 УК – Обоснованный риск;

ст. 42 УК – Исполнение приказа или распоряжения. Все эти обстоятельства имеют свои основания, условия правомерности причинения вреда, пределы правомерного причинения вреда и иные признаки, которые имеют хотя и меньшее, чем в рассмотренных статьях 37 и 39 УК, но, тем не менее, сходство с причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление, в связи с чем возникает теоретическая и практическая необходимость в их различии. Отличия от физического или психического принуждения. Физическое или психическое принуждение - это новое обстоятельство, исключающее преступность деяния, впервые включённое в действующее ныне уголовное законодательство России, поэтому обе новые статьи (ст. 38 УК и ст. 40 УК) требуют более тщательного отличительного анализа. В соответствии с ч. 1 ст. 40 УК РФ «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)». Эта норма распро страняется на случаи, когда непреодолимое физическое принуждение полностью лишает возможности человека реализовать свободу воли в конкретном поведении. Статья 40 в ч. 2 содержит ещё одну норму, согласно которой «Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учётом положений статьи 39 настоящего Кодекса». Диспозиция нормы, содержащейся в части 2 ст. 40 отлична по своим признакам от диспозиции нормы в части 1, поэтому есть основания говорить о двух правовых нормах, предусмотренных статьёй 40 УК РФ, имеющих свои специфичные черты. Диспозиция нормы в части 2 по справедливому замечанию профессора Н.Г. Кадникова носит ссылочный характер, так как в ней содержится указание на ст. 39 УК РФ1. При этом профессор Н.И. Ветров определяет, что физическое принуждение, о котором идёт речь в ч. 1 рассматриваемой статьи является непреодолимым, а психическое принуждение и физическое принуждение, при котором лицо сохранило возможность руководить своими действиями, предусмотренные ч. 2 ст. 40 является преодолимым2. Различие обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных ст. 38 УК и ст. 40 УК очевидно при анализе признаков преступления, отсутствие которых делает эти обстоятельства непреступными. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, не обладает признаками общественной опасности и в некоторых случаях, когда вред причиняется сотрудниками правоохранительных органов, виновности деяния. В отличие от этого, статья 40 УК включена в главу обстоятельств, исключающих преступность деяния по причине отсутствия признака виновности, так как лицо, причиняя вред, не желает и не допускает См.: Кадников Н.Г. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации – М.: «Проспект», 1997. С. 100. 2 См.: Ветров Н.И. Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов. М., 1999. С.256-257.

его и даже относится к нему не безразлично, а вынуждено это сделать под воздействием оказываемого принуждения, подавляющего волю человека. Отсутствие волимого акта, по мнению некоторых авторов, позволяет сделать вывод не об отсутствии признака преступления, а об отсутствии преступного деяния, а соответственно и состава преступления, поэтому говорят о необоснованности включения этой статьи в главу 8 Уголовного кодекса, указывая на наличие непреодолимой силы1. Другие пишут о том, что физическое или психическое принуждение являются частными случаями крайней необходимости, поэтому нет оснований выделять его в качестве самостоятельного обстоятельства2. Однако, на наш взгляд, данное обстоятельство имеет свои особенности, отличные от иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, а отсутствие волевого момента умысла свидетельствует об отсутствии виновности, как признака преступления, следовательно, статья 40 УК РФ обоснованно содержится в гл. 8 УК РФ. Все иные признаки преступления: общественная опасность, противоправность и наказуемость в случае причинения вреда под воздействием психического или физического принуждения не устраняются. Причинённый вред в этом случае нельзя назвать общественно полезным, несмотря на обстоятельства его причинения. Противоправность и наказуемость присутствуют по тем же причинам, по которым они не устраняются в других обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Таким образом, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, отличается от рассматриваемого обстоятельства отсутствием наряду с виновностью деяния, совершённого специальными субъектами – сотрудниками правоохранительных органов, ещё и его общественной опасности.

См., напр.: Побегайло Э.Ф. Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2-х томах. Т. 1. Общая часть. Под ред. А.И. Игнатова и Ю. А. Красикова.- М., 2000. С. 303;

Волженкин Б.В. Уголовный кодекс России. Научно-практический комментарий. Под ред. В.М. Лебедева. М., 1998. С.40;

Орешкина Т. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния.// Уголовное право, 2000, № 1. С. 38;

2 См.: Уголовное право Российской Федерации. Курс лекций. Общая часть. Под ред. В.П. Сальникова. С.-Пб, 2001. С. 217;

Орешкина Т. Указ. соч. С. 35 и др.

Следующий критерий разграничения – основание причинения вреда. Так как ст. 40 УК РФ содержит две нормы, следует их рассмотреть отдельно. Основанием, которое предусмотрено в части 1 является невозможность руководить своими действиями (бездействием). Такая невозможность обусловлена непреодолимым физическим воздействием, которое образует обстановку причинения вреда. В отличие от этого, основанием причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, является невозможность иными средствами задержать последнего. Содержательно указанные основания существенно различаются. В первом случае лицо не способно руководить своим поведением, во втором – напротив, способность руководить сохраняется, и задерживающий самостоятельно выбирает единственно эффективное, на его взгляд, средство задержания – причинение вреда. Отличны у этих обстоятельств и условия, при которых причинённый вред не будет признаваться преступным. Из содержания ч. 1 ст. 40 УК РФ вытекает единственное условие: наличие особой обстановки, в которой причиняется вред. Основным обстоятельством, характеризующим указанную обстановку, является непреодолимое физическое принуждение, осуществляемое на лицо, причинившее вред. Термин «принудить» в русском языке означает «заставить что-либо сделать»1. Т. Орешкина под непреодолимым физическим принуждением понимает, во-первых, физическое насилие, то есть механическое или с помощью одурманивающих или иных средств воздействие на тело и внутренние органы человека (избиение человека, истязание, пытки, насильственное или помимо воли человека введение в его организм одурманивающих веществ, принудительное связывание и т. п.);

и вовторых, физическое принуждение, не связанное с физическим насилием (запирание человека в помещении без непосредственного механического воздействия на его организм и т.п.). Непреодолимость физического прину Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб., 2000. С. 984.

ждения означает, что человек, находящийся под таким принуждением, не имеет свободы выбора и полностью лишается возможности действовать (бездействовать) по своему усмотрению, а именно, руководить своими действиями1. В обстановку причинения вреда при непреодолимом физическом принуждении также включаются обстоятельства, характеризующие количество лиц, применяющих физическое насилие;

степень интенсивности применяемого насилия;

наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия у принуждающих;

соотношение физической силы, роста, телосложения у принуждающего и принуждаемого;

а также время (ночь или день), когда осуществляется принуждение;

место (открытое или закрытое), где это происходит и иные факторы объективного характера. Обстановка причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, значительно отличается от обстановки причинения вреда при преодолимом физическом принуждении и зависит от интенсивности противодействия задерживаемого лица. В этом случае, лицо, причиняющее вред как бы оказывается в положении принуждающего, так как посредством причиняемого вреда подавляет волю задерживаемого. Таким образом, обстановки, в которых причиняется вред в рассматриваемых обстоятельствах, различны по содержанию. Скорее, обстановка при физическом принуждении близка к обстановке необходимой обороны, чем к причинению вреда при задержании лица, совершившего преступление. Иные условия правомерного причинения вреда под воздействием непреодолимого физического принуждения не предусмотрены. Так, не указаны, например, каковы должны быть пределы возможного вреда, а также критерии, с которыми он должен соотноситься, что объясняется неспособностью лица, каким-либо образом минимизировать причиняемый вред, отсюда отсутствующее положение о превышении пределов допустимого вреда. Вместе с тем, при причинении вреда под воздействием непреодолимого физического принуждения, необходимо соблюсти временные грани См.: Орешкина Т. Указ. соч. С. 34.

цы, в рамках которых данный вред не будет признаваться преступным. Некоторые называют этот признак «наличность» физического принуждения1. Время, в течение которого будет иметь место обстановка непреодолимого физического принуждения, ограничено протяжённостью самого принуждения: с момента его начала и до момента окончания. До непосредственного физического принуждения и после него может иметь место психическое принуждение, которое будет выражаться в угрозе применить насилие или будет подкрепляться предшествовавшим физическим принуждением. В этих случаях необходимо учитывать условия, предусмотренные ч. 2 ст. 40 УК РФ. В отличие от этого, непреступное причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, будет иметь место с момента окончания преступного деяния и до момента истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности, то есть временной интервал, в течение которого причинённый вред будет признаваться непреступным, по продолжительности больше, чем при непреодолимом физическом принуждении. Ещё одно отличие рассматриваемого обстоятельства от ст. 38 УК РФ выражается в том, что в последнем случае причинение вреда выражается всегда только активными действиями, а в случае непреодолимого физического принуждения вред может причиняться как путём действия, так и путём бездействия, о чём прямо указано в законе. Пассивное поведение в такой обстановке встречается чаще, чем активное, так как подавляя волю человека, сложно заставить его сделать что-то, проще принудить отказаться от чего-либо (например, связав охранника, трудно заставить его выносить похищенное). В этой связи нельзя согласиться с С.Г. Келиной, которая утверждала, что во всех случаях, предусмотренных статьями 37-42 УК РФ, вред причиняется только путём действий2.

См.: Тяжкова И.М. Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.- «Зерцало», 1999. С. 479;

Орешкина Т. Указ. соч. С. 34-35.

В части 2 ст. 40 УК РФ речь идёт о психическом принуждении и преодолимом физическом принуждении. В этих случаях свобода воли у принуждаемого не утрачивается в полном объёме, и сохраняется ограниченная возможность руководить своими действиями. При таких обстоятельствах, закон отсылает нас к статье 39 УК РФ. Следовательно, наряду с самостоятельным условием – обстановкой причинения вреда, учитываются условия правомерности причинения вреда при крайней необходимости. Прежде, чем рассматривать признаки обстановки, необходимо указать на основание: основанием причинения вреда при психическом принуждении и преодолимом физическом принуждении является ограниченная возможность руководить своими действиями. Возможность повлиять на своё поведение у лица сохраняется, однако она существенно подавлена оказываемым принуждением. Таким образом, основание причинения вреда, в этом случае, также существенно отличается от основания причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Обстановка, указанная в ч. 2 ст. 40 УК РФ выражается, прежде всего, в оказываемом на лицо психическом принуждении или физическом принуждении, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями. Психическое принуждение выражается в угрозах различного содержания: убийством или применением иного насилия к нему или его близким;

незаконным лишением свободы или ограничением свободы передвижения;

угрозы имущественного характера, связанные с уничтожением, повреждением или отчуждением имущества;

шантаже, то есть угрозе распространить позорящие лицо сведения или иные сведения, не предназначенные для огласки и др. Перечисленные угрозы могут распространяться как на само лицо, так и на его близких, что также может являться элементом психического принуждения. Средством давления на психику человека может выступать применение физического насилия к третьим См.: Келина С.Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: понятие и виды.//Уголовное право, 1999. № 3. С. 5.

лицам. Преодолимое физическое принуждение, как определяет профессор Н.И. Ветров – это действие насильственного характера, применяемое к лицу, в целях заставить его совершить какое-либо деяние, причиняющее вред, охраняемым уголовным законом интересам в пользу принуждающего, при котором сохраняется ограниченная возможность лица руководить своими действиями1. Такое принуждение может выражаться в побоях, причинении боли, лёгкого вреда здоровью и т.п. действиях. То есть признаки обстановки причинения вреда, в этих случаях, характеризуются качественно иными обстоятельствами, чем при причинении вреда лицу, совершившему преступление, в случае его задержания. Кроме вышеуказанных обстоятельств, при психическом принуждении и преодолимом физическом принуждении, необходимо учитывать условия, предусмотренные ст. 39 УК РФ. В этом случае психическое или преодолимое физическое принуждение рассматривается как грозящая опасность, поэтому следует согласиться с И. М. Тяжковой в том, что причиняемый вред должен быть обязательно меньше вреда предотвращённого2. В отличие от этого, причинённый при задержании лица, совершившего преступление, вред может быть равен по своей тяжести последствиям от совершённого задерживаемым преступления, но задерживающее лицо должно стремиться к минимизации причиняемого вреда. Таким образом, нормы, содержащиеся в ст. 40 УК РФ имеют свои особенности, существенно отличные от признаков, предоставленных в ст. 38 УК РФ и других статьях главы 8 УК. Их уяснение позволит устранить ошибки в правоприменительной деятельности. Отличия от обоснованного риска. Причинение вреда при обоснованном риске впервые предусмотрено в действующем уголовном законодательстве в качестве обстоятельства, ис1 См.: Ветров Н.И. Указ. соч. С. 256-257. См.: Тяжкова И.М. Указ. соч. С. 480.

ключающего преступность деяния. В этой связи, актуальна необходимость рассмотрения различий данного обстоятельства с причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление. Статья 41 УК РФ определяет: « Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели». Социально-правовая сущность обстоятельства, исключающего преступность деяния, предусмотренного статьёй 40 УК, заключается в том, что при осуществлении действий в условиях риска, направленных на достижение общественно полезной цели, был причинён вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, несмотря на то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения этого вреда. Значение данной нормы заключается ещё в том, что, устраняя преступность деяния, она в значительной мере способствует научнотехническому прогрессу, стимулирует хозяйственную и научную инициативу, эффективное внедрение в практику открытий и изобретений и в целом благоприятно воздействует на социально-экономический рост государства. В русском языке слово «риск» означает: «1. Возможная опасность чего-либо;

2. Требующее смелости, бесстрашия действие наудачу, в надежде на счастливый исход»1. В психологии риск характеризуется в качестве действия, направленного на привлекательную цель, достижение которой сопряжено с элементом опасности, угрозой потери, неуспеха2. Психологами выделяются три основных взаимосвязанных значения риска: 1) мера ожидаемого неблагополучия при неуспехе в деятельности, определяемая сочетанием вероятности неуспеха и степени неблагоприятных последствий в этом случае;

2) действие, в том или ином состоянии грозящее субъекту потерей (проигрышем, травмой, ущербом);

3) как ситуация выбора между 1 Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб, 2000. С.1123. См.: Психологический словарь. М., 1983. С. 328.

двумя возможными вариантами действия: менее привлекательным, однако более надёжным и более привлекательным, но менее надёжным1. Законодатель счёл необходимым назвать статью «Обоснованный риск». Термин «обоснованный» в русском языке определяется как «подтверждённый убедительными доказательствами, доводами;

имеющий основание для чего-либо»2. Таким образом, действия рискующего должны иметь определённое основание и должны быть убедительно подтверждены доводами. Согласно ч. 2 ст. 41 УК РФ риск признаётся обоснованным, если общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Различия причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и причинения вреда при обоснованном риске следует проводить по признакам, свидетельствующим о непреступности указанных обстоятельств. В первом случае отсутствуют признак общественной опасности совершённого деяния и виновности его совершения применительно к деятельности сотрудников правоохранительных органов. Во втором случае, представляется, что причинение вреда при обоснованном риске непреступно, так как отсутствует признак общественной опасности деяния. На это указывают многие криминалисты3. Причиняемый вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям в условиях обоснованного риска признаётся социально-приемлимым, так как был связан с достижением какой-то общественно полезной цели. Несмотря на то, что лицо, допустившее риск, не желало наступления общественно опасных последствий, оно дейСм.: Психология. Словарь. М., 1990. С. 344-345. Большой толковый словарь русского языка. С. 681. 3 См.: Келина С.Г. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния. // Сов. Юстиция, 1988, № 22, с. 14;

Щеглова Т.К. Хозяйственный риск как обстоятельство, исключающее общественную опасность.- в кн.: Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 134;

Лыхмус У.Э. Правомерный риск как обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния.- Учёные записки Тартуского университета. Вып. 852, 1989. С. 180 и др.

2 ствовало виновно, так как осознавало общественную значимость своих действий и предвидело возможность наступления каких-то неблагоприятных последствий (иначе бы не было состояния риска) своих действий (бездействия) и, несмотря на то, что принимало меры для их предотвращения, оно сознательно допускало возможность наступления последствий. Кроме этого, и при задержании лица, совершившего преступление, и при обоснованном риске присутствуют признаки противоправности и наказуемости такого деяния, причинившего вред, так как факт причинения вреда не устраняет норму уголовного закона, предусматривающую ответственность за причинение подобного вреда и не устраняет возможность назначения наказания за такой вред. Следовательно, по этой категории признаков, рассматриваемые обстоятельства отчасти совпадают, за исключением того, что при задержании лица, совершившего преступление, вред в определённых случаях причиняется невиновно. Следующим критерием разграничения рассматриваемых обстоятельств, является их основания. Основанием причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, признаётся невозможность иными средствами задержать это лицо. Основанием причинения вреда при обоснованном риске является невозможность достигнуть общественно полезной цели не связанными с риском действиями (бездействием). Следует отметить некоторую неточность законодательной формулировки: «…цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями…». Как справедливо отмечает Ю.И. Ляпунов, в подавляющем большинстве случаев существует возможность достижения той или иной цели без риска, «но для этого требуется, скажем, не месяцы, как при риске, а годы, не десятки, а сотни тысяч рублей производственных затрат»1. Однако, по мнению В.И. Саморокова, невозможность достигнуть цели не связанными с риском действиями, предполагает разумные временные и экономические критерии, а в Ляпунов Ю.И. Реформа уголовного законодательства и пробелы права. //Советская юстиция, 1989, № 3. С. 32.

ряде случаев большую вероятность сохранения невосполнимых ценностей без риска, хотя это и может быть связано со значительными материальными затратами1. Представляется, что всё же рискованные действия предпринимаются для достижения общественно полезной цели с потерями, не превышающими предполагаемого общественно полезного результата, иначе риск вряд ли можно было признать обоснованным, а вред социальноприемлимым. Существенные отличия причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и причинения вреда при обоснованном риске имеются в условиях правомерности его причинения. Непреступный вред, причинённый охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске, также как и при задержании лица, совершившего преступление, должен соответствовать определённым в законе условиям. Однако, в уголовно-правовой литературе, на наш взгляд не всегда обоснованно относят к условиям правомерности причинения вреда все признаки рассматриваемого обстоятельства, в том числе указанное выше основание, а также цели, которыми руководствовался субъект2, так как условия – это, в первую очередь, обстоятельства объективного характера, которые оказывают влияние на совершение каких-либо действий (бездействия), имеющих под собой определённое основание. В законе прямо или косвенно указано на три условия, при которых вред при обоснованном риске не будет признаваться преступным: 1) наличие особой обстановки, в которой причиняется вред. Она сильно отличается от обстановки причинения вреда задерживаемому лицу, совершившему преступление. Обстановка, о которой идёт речь, характеризуется тем, что она складывается в условиях обоснованного риска, то есть такой ситуации, которая создаёт у субъекта возможность выбора действий, См.: Самороков В.И. Риск в уголовном праве.//Государство и право, 1993. № 5. С.

110.

См., напр.: Тимербулатов А. Риск: уголовно-правовые аспекты.//Государство и право, 1995. № 3. С. 112-114;

Самороков В.И. Указ. соч. С. 108 и др.

могущих привести к одному из благоприятных или неблагоприятных последствий. Риск возможен в любой сфере деятельности: в производственной, медицинской, военной, спортивной, научно-технической, организационно-управленческой, при экстремальных ситуациях, возникающих в сфере быта или проведения досуга и др. Поэтому, в зависимости от направления деятельности, в котором лицо, совершает рискованные действия, причинившие вред, обстановка характеризуется самыми различными обстоятельствами. Особенностью является то, что такие обстоятельства могут складываться помимо воли рискующего, а могут сознательно им создаваться, специально, чтобы совершить задуманные действия (например, в научно-технической или в организационно-управленческой сферах). Обстановка, в которой причиняется вред задерживаемому лицу, совершившему преступление, существенно отличается от выше рассмотренной и обусловлена обстоятельствами, в которых происходит задержание;

на неё оказывает значительное влияние поведение не только субъекта причинения вреда, но и другого субъекта – лица, которому причиняется вред. 2) лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Такое условие не выделяется применительно к причинению вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании. Указание на «достаточные меры», в данном случае, носит неопределённый характер, так как достаточность предпринятых мер - понятие оценочное, и её оценка зависит от многих факторов. При этом не ясно, идёт ли речь об объективных или субъективных возможностях? Следует отметить, что ещё в существовавших Основах уголовного законодательства Союза ССР 1991 года в статье 27 содержалось положение о «всех возможных мерах предотвращения вреда», которое подвергалось обширной критике. Так, Ф.С. Бражник считал, что это условие «сводит норму права на нет»: ведь вред наступает именно из-за того, что не были приняты все меры для его предупреждения. Ю.В. Баулин пишет, что «здесь речь должна идти не обо всех объективно возможных мерах предосторожности в подобных случаях, а лишь о тех, которые были реально возможны в данной обстановке»2. Ю.И. Ляпунов также выступал за исключение этого условия из нормы о риске, поскольку оно «вообще неприемлимо, так как нельзя требовать от лица в экстремальной обстановке причинения вреда предпринять объективно все возможные меры для его предотвращения»3. Законодатель учёл критику и в статью 41 УК РФ включил условие о достаточности предпринимаемых для предотвращения вреда мер. Ф.С. Бражник позднее указывал, что это условие требует руководствоваться данными науки по состоянию на момент допущения риска, не проверенными опытным путём (а риск как раз и был попыткой проверить опытным путём возможность решения какой-либо проблемы)4. Однако, по нашему мнению, следует согласиться с А. Тимербулатовым в том, что действия лица, допустившего риск, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту. «Если лицо, допускающее риск, предприняло все меры предосторожности, разработанные наукой, техникой и практикой, но, несмотря на это, по объективным, не зависящим от него обстоятельствам, которых оно не могло предвидеть, нанесло ущерб, то оно не подлежит уголовной ответственности, поскольку в его действиях нет вины. Даже самые последние достижения науки не позволяют с абсолютной точностью предвидеть возможные неблагоприятные последствия риска, например, поведение организма конкретного человека после операции. Спорадически наступивший отрицательный результат нельзя поставить в вину рискующему: ведь в науке даже неудачный риск См.: Бражник Ф.С. Некоторые нормы проекта требуют совершенствования.//Соц. Законность, 1989, № 3, с. 28. 2 Баулин Ю.В. К вопросу о профессиональном и хозяйственном риске в проекте Основ уголовного законодательства. – В кн.: Правовое государство. Вып. 1. Тарту, 1989. С. 227. 3 Ляпунов Ю.И. Реформа уголовного законодательства и пробелы права. С. 32. 4 См.: Бражник Ф. С. Отклики на проект опубликованного УК Российской Федерации. //Государство и право, 1992. № 6. С. 92.

может способствовать прогрессу, если удастся выявить причину неудачи и тем самым предотвратить отрицательные последствия в дальнейшем»1. Говоря о достаточности предпринимаемых мер, необходимо, на наш взгляд исходить из субъективной оценки рискующего лица о мерах, способных, по его мнению, устранить возможный вред. Ситуация риска как раз и характерна тем, что при всех принятых мерах сохраняется возможность наступления негативных последствий, осознаваемая лицом, принимающим эти меры. Если же требовать соблюдения объективно достаточных мер, то теряется смысл риска, действия должны будут полностью исключать возможный вред. При причинении вреда лицу, совершившему преступление, в случае его задержания также необходимо анализировать субъективную оценку задерживающего применяемых при задержании мер, однако впоследствии необходимо квалифицировать причинённый вред с точки зрения объективных критериев, таких как характер и степень общественной опасности совершённого задерживаемым преступления, а также обстоятельств задержания. 3) Риск не должен быть заведомо сопряжён с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Это условие указано в части 3 статьи 41 УК РФ и определяет случаи, когда риск не будет признаваться обоснованным. На наш взгляд, указание на определённые последствия, которые могут заведомо для лица, допустившего риск наступить, и в этом случае причинённый вред будет признаваться преступным, неоправданно. На это же указывал в своей работе В.И. Самороков2. Это объясняется следующими доводами:

- Указание в части 3 ст. 41 УК РФ на «заведомость» угрозы наступления определённых последствий противоречит частям 1 и 2 статьи 41. Анализ указанных частей позволяет сделать вывод о том, что рискующее 1 Тимербулатов А. Указ соч. С. 115. См.: Самороков В.И. Указ. соч. С. 112.

лицо, должно сознавать возможность наступления вредных последствий и, исходя из этого, должно принять субъективно достаточные меры для их предотвращения. «Заведомость» угрозы наступления определённых последствий указывает на осознание их неизбежности, что свидетельствует о прямом умысле на причинение вреда, а это во всех случаях говорит о необоснованности риска. - Указание в части 3 на конкретные последствия приводит к логическому выводу о том, что заведомость, для рискующего, наступления иных вредных последствий не противоречит условиям обоснованности риска. По этим причинам, рассматриваемое условие, на наш взгляд, приводит только к дополнительным юридическим коллизиям в судебной практике. В отличие от этого в статье 38 Уголовного кодекса подобное условие правомерности причинения вреда не выделяется, а говорится о соответствии применяемых для задержания мер характеру и степени общественной опасности совершённого задерживаемым преступления и обстоятельствам задержания. Таким образом, условия при которых причинённый вред будет признаваться непреступным при задержании лица, совершившего преступление и при обоснованном риске, существенно различаются не только по их количеству, но и по содержанию. Различны также и цели, которыми руководствовались субъекты причинения вреда. В случае причинения вреда лицу, совершившему преступление при его задержании, целью является доставление задержанного в органы власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений. Вред, причиняемый при обоснованном риске, является результатом действий, направленных на достижение общественно полезной цели. В литературе достаточно часто говорят об общественно полезном результате рискованных действий1. При этом указывается, что «общественно полез ным результатом вследствие правомерного рискованного действия является сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей как для всего общества, так и для отдельных групп населения или личности. К таким ценностям относятся жизнь, здоровье, нормальная экологическая среда, другие права человека, хозяйственные, социальные, научные достижения. Эти ценности признаны Всеобщей декларацией прав человека и соответствующими международными пактами и соглашениями по правам человека»1. Некоторые предлагают уточнить формулировку цели, для достижения которой допускается риск и в качестве таковой называют достижение успешного результата с наименьшими затратами времени и средств2. Некоторые отличительные особенности присущи ответственности за вред, причинённый при обоснованном риске. По мнению С.Г. Келиной и В. Мельниковой невозможно привлечь к уголовной ответственности за вред, причинённый неосторожными рискованными действиями3. Однако, на наш взгляд, следует согласиться с М.С. Гринбергом и В.И. Самороковым в том, что как при легкомыслии, так и при небрежности во время совершения рискованных действий уголовная ответственность не исключается. Иной вывод означал бы недопустимую безнаказанность наступивших крупных трагических последствий, например, на атомных электростанциях и других особо важных объектах во время совершения каких-либо рискованных действий4. Подтверждением этой мысли служит также отсутствие в уголовном законе прямого указания на умышленную форму вины, в случае привлечения к уголовной ответственности за причинённый вред рискованными действиями, как это сделано, например в ч. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 38 и ч. 2 ст. 39 УК РФ. В См., напр.: Гринберг М.С. Об обстоятельствах, исключающих преступность деяния.// Соц. Законность, 1989, № 3. С. 29;

Келина С.Г. Указ. соч. С. 15;

Самороков В.И.Указ. соч. С. 108-109 и др. 1 Самороков В.И. Указ. соч. С. 109. 2 См.: Тимербулатов А. Риск: уголовно-правовые аспекты. С. 113. 3 См. Келина С.Г. Указ. соч. С. 15;

Мельникова В. О профессиональном и хозяйственном риске. // Сов. Юстиция, 1989, № 2. С. 22. 4 См.: Гринберг М.С. Преступления против общественной безопасности. Свердловск, 1974, с. 158;

Самороков В.И. Указ. соч. С. 111.

отличие от этого в случае превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, ответственность наступает только при наличии умысла на причинение вреда. В отличие от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, пределы, в которых возможно непреступное причинение вреда рискованными действиями никак в законе не определены. Они будут зависеть от той общественно полезной цели, которой будет руководствоваться лицо и от степени «достаточности» предпринятых для предотвращения вреда мер. Также не определены временные границы, в рамках которых причинённый вред не будет признаваться преступным. Всё это позволяет с большой степенью уверенности утверждать о существенных различиях обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных статьями 38 и 41 УК РФ. Отличия от исполнения приказа или распоряжения. Ещё одна новелла уголовного законодательства содержится в статье 42 УК РФ «Исполнение приказа или распоряжения», согласно которой «1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несёт лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. 2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несёт уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность». Как видно из содержания нормы, социально-правовая сущность этого обстоятельства значительно отличается от ст. 38 УК РФ, поэтому также как и в выше рассмотренных обстоятельствах, необходимо обозначить существующие различия причинения вреда при задержании лица, совершив шего преступление, и причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения. Социально-правовая сущность обстоятельства, предусмотренного ст. 42 УК РФ, заключается в том, что подчинённое лицо, находящееся в служебной или иной управленческой зависимости от вышестоящего начальника или руководителя выполняет обязательные для исполнения требования последнего, и в результате совершения такого деяния причиняется вред охраняемым законом общественным интересам. Отношения «власти и подчинения» существуют в различных отраслях социальной жизни, в которых имеется управленческая деятельность между людьми, поэтому, исполняя приказ или распоряжение, можно причинить вред любому объекту уголовно-правовой охраны. В русском языке «приказ» понимается как «официальное распоряжение органа власти, руководителя учреждения, предприятия войскового начальника и т. п.»1, а «распоряжение – указание о выполнении чего-либо;

приказ, постановление»2. Из этого следует, что по своему содержанию эти понятия синонимичны, поэтому следует согласиться с Н.Г. Кадниковым в том, что в уголовном законе эти понятия используются как тождественные3. Приказ – это акт управления, имеющий юридически властный характер, издаваемый в рамках компетенции должностных лиц, обязательный для субъектов, которым он адресован. Расположение рассматриваемой нормы в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, обусловлено отсутствием у него одного или нескольких признаков преступления. Анализ ст. 42 УК РФ приводит к выводу об отсутствии признака виновности деяния. В отличие от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, лицо, причинившее вред при исполнении приказа или распоряжения, не осознавало об1 Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб., 2000. С. 979. Там же. С. 1093. 3 Кадников Н.Г. Уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова – М., 1997. С. 396.

щественной опасности своего деяния. Исполнитель приказа исходил из его законности. Кроме этого, лицо не желало и даже не допускало причинение вреда, так как приказ был для него обязательным, а следовательно, воля исполняющего приказ ограничена. Причинение вреда при таких обстоятельствах, как указывает И.М. Тяжкова, не может признаваться общественно полезным1 и даже социально приемлемым, а значит общественная опасность в этом случае не устраняется. Не устраняются также в рассматриваемом обстоятельстве признаки противоправности и наказуемости. Таким образом, по отсутствующим признакам преступления в обстоятельствах, исключающих преступность деяния, предусмотренных в ст. 38 и ст. 42 УК РФ, они отличаются тем, что в первом случае всегда отсутствует общественная опасность совершённого деяния и в некоторых случаяхвиновность деяния;

во втором случае отсутствует только один признак преступления – виновность. Различны также основания причинения вреда в рассматриваемых обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Основание причинения вреда в статье 42 УК не определено. Закон содержит только условия, при которых не будет преступным причинение вреда. Можно предположить, что основанием причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения является обязанность лица причинить вред, когда это сопряжено с выполнением заведомо для лица законного приказа, являющегося обязательным. Обязанность причинить вред производно от обязанности совершить какое-либо действие (бездействие), что в свою очередь, вытекает из обязательности самого приказа или распоряжения. Обязанность причинить вред общественным отношениям обусловлена возложенными на лицо полномочиями, обстановкой, в которой оно действует и иными факторами, зависящими от сферы социальной жизни, в которой складываются отношения по выполнению приказа. В отличие от этого, основанием причинения вреда Тяжкова И.М. Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении./ под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. – М, 1997. С. 491.

лицу, совершившему преступление, является невозможность иными средствами задержать лицо, совершившее преступление. Задерживающие лица, не обязаны причинять вред, они имеют на это право. Лишь в некоторых случаях, когда осуществлять задержание преступников является служебной обязанностью лица, то и причинение вреда также является его обязанностью, когда иными средствами задержать лицо, совершившее преступление, невозможно. Определяя отличия обстоятельств, предусмотренных статьями 38 и 42 УК РФ необходимо проанализировать условия, при которых причинение вреда при исполнении приказа или распоряжения не будет признаваться преступным: 1) обязательность приказа или распоряжения. Это условие не идентично выше рассмотренному основанию причинения вреда, так как обязанность причинить вред относится к обстоятельствам, которые лежат в основе причинения вреда, то, что предопределяет событие причинения вреда, а обязательность приказа или распоряжения – условие, влияющее на формирование обстановки, в которой совершаются действия исполнителя. Обязательность приказа для исполнителя зависит от очень многих обстоятельств. Во-первых, обязательность приказа зависит от сферы управленческих отношений, в которых существуют отношения подчинённости. В зависимости от этого предусмотрено различное правовое регулирование порядка отдачи и исполнения приказов. Существенно различается степень обязательности приказов или распоряжений в военной, правоохранительной (оперативно-розыскной, следственной и иной правоохранительной деятельности), административно-правовой, предпринимательской и иной хозяйственной деятельности, а также в иных сферах, в которых существует управление людьми. Во-вторых, обязательность приказа зависит от формы отдачи приказа. Законодательство не устанавливает абсолютно определённой формы выражения служебного предписания. В практике организации правления при казы отдаются в письменной, устной и наглядно-демонстративной формах (при помощи знаков, флажков и пр.), а также, как отмечается в ст. 36 Устава внутренней службы, - могут быть переданы по техническим средствам связи1. При этом необходимо, чтобы требование стало своевременно известно подчинённому и одновременно воспринимается и начальником и подчинённым как приказ. Предписание, изданное в письменной форме, вступает в силу с момента подписания, если иное не указано в тексте;

в устной, - как правило, после оглашения2. В-третьих, обязательность приказа зависит от того, насколько компетентны орган или должностное лицо, отдающие приказ в пределах своей компетенции и насколько данное требование выполнить определённые действия входит в компетенцию исполнителя. Обязательность приказа будет зависеть также от обстановки, в которой он отдаётся и от обстоятельств его исполнения. Рассматриваемое условие не предусмотрено для причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, несмотря на то, что в определённых случаях сотрудникам правоохранительных органов может быть отдан приказ начальником задержать преступника. Для указанных субъектов задержание лиц, совершивших преступления, является должностной обязанностью. Несмотря на это в уголовно-правовой литературе делалась попытка подвести под признаки исполнения приказа или распоряжения исполнение профессиональных обязанностей. Однако, сами же авторы отмечали, что «условия правомерности исполнения профессиональных обязанностей и исполнения приказа либо иного распоряжения начальника различны»3. Таким образом, в отличие от исполнения приказа или распоряжения это условие не относится к условиям правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление.

См.: Общевоинские уставы Вооружённых Сил Российской Федерации. М., 1994.

С. 18.

См.: Михайлов В.И. Нормативное регулирование исполнения приказа и некоторые вопросы уголовного права. //Государство и право, 1996 г., № 12. С. 66. 3 Российское уголовное право. Общая часть. М.: Спарк, 1997. С. 260.

2) приказ должен быть законным либо осознаваться исполнителем в качестве такового. Это условие означает, что отдаваемый приказ должен основываться на законе, издаваться с соблюдением установленной законодательством процессуальной формы и порядка издания, и его отдача и исполнение должны охватываться рамками компетенции начальника и исполнителя. Ю. Старостина указывает на то, что действие ст. 42 УК РФ распространяется только на случаи причинения вреда интересам, охраняемым уголовным законом, в результате исполнения незаконного приказа или распоряжения1. На наш взгляд, с этим нельзя согласиться: уголовный закон охватывает случаи причинения вреда как при исполнении законного приказа или распоряжения, так и незаконного, однако, исполнителем должна осознаваться его законность. В первом случае, которые в практике встречаются значительно реже, исключается уголовная ответственность как исполнителя приказа, так и начальника, отдавшего приказ. Во втором случае, как определено в Уголовном кодексе «Уголовную ответственность за причинение вреда несёт лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение». Однако при этом, исполнитель распоряжения не должен сознавать его незаконный характер. Здесь, как справедливо считает В.И. Михайлов возможны различные варианты. «Исполнитель может понимать конкретную вредность совершаемых им действий, но мотивация и причины, определяющие необходимость совершения этих действий, их направленность и конечная общественная значимость им не осознаются. Ответственность за наступившие последствия несёт лицо, отдавшее приказ, так как именно оно, располагая соответствующими данными, должно соотносить принимаемое решение с предусмотренными законом полномочиями, а также учитывать тот вред, который будет причинён действиями, исполненными по приказу, с тем ущербом, который при этом удастся предотвратить»2. Но возможны и другие ситуации, когда исполнитель не осознавал характер совершаемых по См.: Старостина Ю. Обязательность приказа, как обстоятельство, исключающее преступность деяния. // Законность, 2000 г., № 4, с. 11. 2 Михайлов В.И. Указ. соч. С. 75.

приказу действий и размер причинённого ущерба, но законом или иным нормативным актом именно на него возложена обязанность оценивать результат выполняемых действий и в данной обстановке он мог или должен был предвидеть наступившие последствия. Ответственность исполнителя в этом случае может наступать за неосторожное причинение вреда охраняемым законом интересам1. Могут быть ситуации, когда лицо представляет общественную вредность приказа, но в силу его должностного положения обязано беспрекословно выполнять все указания начальника. М.И. Ковалёв писал, что в этом случае подчинённый является орудием реализации воли начальника;

употребление начальником власти по отношению к подчинённому лишает его добровольности действий2, поэтому исполнение приказа является «своеобразным видом посредственного причинения», даже если подчинённый выполняет заведомо для него преступный приказ, ибо в силу своего служебного положения начальник имеет над подчинённым власть, заключающую в себе элемент принуждения3. На наш взгляд, «посредственное причинение» вреда возможно только в случаях, когда исполнитель не осознаёт незаконность приказа, поэтому следует согласиться в этом случае со сторонниками доктрины «умных штыков», согласно которой подчинённые не должны слепо повиноваться указаниям начальников, а должны, часто под угрозой наказания, не исполнять явно преступные приказы4. В случае, если подчинённый заведомо осознавал незаконность приказа или распоряжения, но выполнил его и тем самым причинил вред, налицо соучастие в преступлении, поэтому ответственность будут нести оба субъекта (начальник и подчинённый). Об этом указывается в ч. 2 ст. 42 УК 1 См.: Там же. С. 74. См.: Ковалёв М.И. Соучастие в преступлении. Ч. 2. Свердловск, 1962. С. 28-29. 3 См.: Ковалёв М.И. Проблемы учения об объективной стороне состава преступления. Красноярск, 1991. С. 36. 4 См.: Зимин В.П. Правомерное исполнение приказа: доктрина «умных штыков».//Правоведение, 1992, № 2. С. 35-45.

РФ и об этом писали многие криминалисты1. Подчинённый в этом случае будет выступать либо в роли исполнителя2, либо в роли пособника3. Начальник, отдавший незаконный приказ, может выступать в качестве организатора, пособника или соисполнителя в совершении преступления, но чаще в роли подстрекателя4. В отличие от этого в случае причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, нет условия соответствия полученного приказа закону, так как нет самого приказа или распоряжения. Задерживающий должен оценивать соответствие уголовному закону совершённого задерживаемым деяния для того, чтобы определить, является ли оно преступлением или нет. 3) наличие особой обстановки, в которой причиняется вред. Её содержание отличается от обстановки причинения вреда лицу, совершившему преступление. На формирование обстановки в рассматриваемом случае существенное влияние оказывает сфера общественных интересов, по поводу которых возникают отношения «власти-подчинения» и отдаются приказ или распоряжение. Эти интересы могут затрагивать любые направления социальной действительности, поэтому обстановка может быть абсолютно различна. Она может затрагивать должностные взаимоотношения либо коммерческие или некоммерческие негосударственные отношения. Главным обстоятельством в складывающейся обстановке выступает состояние подчинённости исполнителя приказа или распоряжения от органа или лица, их отдавшего.

См., напр.: Ахметшин Х.М., Медведев А.М., Самойлов Е.М., Тер-Акопов А.А. Комментарий Закона об уголовной ответственности за воинские преступления. М., 1981. С. 25.;

Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права: в 6 т. М., 1970. Т.2 С. 399 и др. 2 См.: Григенча В.Я. Юридическая природа исполнения неправомерного приказа. //Российский юридический журнал, 1997, № 2. С. 121. 3 См.: Там же. С. 122;

Михайлов В. Преступный приказ: вопросы и решения //Рос. Юстиция. 1995. № 9. С. 47. 4 См.: Трайнин А.Н. Нюрнбергский процесс. М., 1946. С. 29;

Санталов А.И. Курс советского уголовного права: В 5 т. Л., 1968. Т. 1. С. 528;

Григенча В.Я. Указ. соч. С. 122.

Обстановка, в которой причиняется вред лицу, совершившему преступление, при его задержании отличается тем, что она характеризуется в первую очередь высокой степенью интенсивности оказываемого задерживаемым сопротивления. При исполнении приказа нет никакого сопротивление, а есть, напротив, определённое принуждение. В этом смысле рассматриваемая обстановка ближе к обстановке, свойственной обстоятельству, предусмотренному ч. 2 ст. 40 УК РФ. Следовательно, обстановка, в которой причиняется вред при исполнении приказа или распоряжения также существенно отличается от обстановки причинения вреда задерживаемому лицу, совершившему преступление. Более того, практически все условия, предъявляемые уголовным законом к причинению вреда при исполнении приказа или распоряжения, значительно различаются с условиями правомерности причинения вреда, предусмотренными ст. 38 УК РФ, как по содержанию, так и по их количеству. Пределы и временной промежуток, при которых причинение вреда в случае исполнения обязательных приказа или распоряжения в статье 42 УК РФ никак не определены, поэтому следует предположить, что законодатель оставил рассмотрение этих вопросов на рассмотрение суда. В отличие от этого пределы и время, при которых причинённый вред задерживаемому лицу, совершившему преступление, не будет считаться преступным, определяются путём логического или системного толкования уголовного закона. Таким образом, исполнение приказа или распоряжения, как обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеет самостоятельное юридическое и практическое значение, что определяется свойственными только этому обстоятельству признаками и условиями, при которых причинение вреда не будет признаваться преступным, и которые существенно отличаются от признаков причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление.

В целом, каждое из рассмотренных обстоятельств в уголовноправовой литературе рассматривается неоднозначно, что объясняется новизной этих обстоятельств для уголовного законодательства и практики его применения. Очевидно существование различий причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление и причинения вреда при физическом или психическом принуждении, обоснованном риске и исполнении приказа или распоряжения.

Глава III. Ответственность за причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление § 1. Ответственность за убийство при задержании лица, совершившего преступление Особенная часть УК РФ в главе 16 «Преступления против жизни и здоровья» содержит две специальные нормы, в которых составной частью диспозиции является признак совершения этих деяний при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. К таковым в законе отнесены убийство (ч. 2 ст. 108 УК) и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ч. 2 ст. 114 УК). Для действующего уголовного законодательства эти нормы являются новеллой, поэтому на сегодняшний день в юридической литературе они глубоко не исследовались, и в судебной практике их применение ещё не получило распространённый характер. Поэтому представляется актуальным их подробный анализ в рамках диссертационного исследования. Вследствие того, что санкции данных статей устанавливают наказания, которые значительно ниже, чем наказания за аналогичные преступления без такого признака, некоторые авторы называют такие составы «привилегированными».1 Это представляется не совсем корректным, так как «привилегия- это преимущественное право, льгота»2. Вряд ли привлечение к уголовной ответственности с назначением наказания, даже в пределах значительно сниженной санкции, можно считать льготой или преимуществом. Вынесенный обвинительный приговор суда и последующая судимость однозначно оказывают негативное воздействие на виновное лицо. Поэтому умышленное превышение мер, необходимых для задержания лица, соверСм. напр.: Уголовное право Российской Федерации. Курс лекций. Общая часть./Под ред. Сальникова В.П., С.-Пб., 2001. С. 84;

Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании./ Под ред. Кузнецовой Н.Ф., Тяжковой И.М.- М.: Издво Зерцало, 1999 г., С.99;

Борзенков Г. В силу сложившихся обстоятельств.//Человек и закон, 1997. № 9. С. 64 и др. 2 Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.-1994г. С. шившего преступление в случае его убийства или причинения ему вреда здоровью, правильнее было бы называть смягчающим обстоятельством. Точность этого термина подтверждается ещё и тем, что законодатель в перечень обстоятельств, смягчающих наказание, включил совершение преступления при нарушении условий правомерности задержания лица, совершившего преступление (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК). Часть 2 статьи 108 УК РФ определяет: «2. Убийство, совершённое при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, - наказывается ограничением свободы на срок до трёх лет или лишением свободы на тот же срок». Диспозиция не содержит признаков убийства и признаков превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступления. Однако понятие и признаки убийства предоставлены в статье 105 УК РФ, а понятие и признаки причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление и признаки превышения необходимых для этого мер содержатся в статье 38 УК РФ, следовательно, в интересах устранения повторений и экономии законодательного материала диспозиция ч. 2 ст. 108 УК РФ предполагает использование статей 38 и 105 УК РФ, то есть носит ссылочный характер. Санкция рассматриваемой нормы альтернативна по своему содержанию, так как предусматривает возможность назначения любого из двух установленных наказаний, а также предусматривает возможность суду варьировать размеры наказаний, следовательно, является относительно определённой. По своей категории анализируемое преступление относится согласно части 3 ст. 15 УК РФ к категории преступлений средней тяжести, так как наказание в виде лишения свободы, предусмотренное санкцией статьи, установлено в размере до трёх лет. Для того, чтобы квалифицированно определить при наличии каких условий лицо, совершившее убийство другого лица, совершившего преступление при его задержании, будет привлекаться к уголовной ответственно сти, необходимо проанализировать обязательные признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 108 УК РФ. «Состав преступления – это система (совокупность) установленных уголовным законом объективных и субъективных элементов и признаков, необходимых и достаточных для квалификации общественно опасного деяния как преступления по соответствующей уголовно-правовой норме Особенной части УК. Элементами состава преступления являются объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона»1. Объект преступления в отечественной правовой литературе понимался по-разному. Некоторые считали, что объектом преступления являются охраняемые уголовным законом частные или общественные блага и интересы2. Другие понимали под объектом предмет, на который посягает отдельное преступление, конкретное воплощение правового блага3. В настоящее время в уголовно-правовой науке устоялось мнение о том, что объектом преступления выступают общественные отношения4. Однако, в юридической литературе есть интересная точка зрения, согласно которой объектом преступления выступают люди – индивиды или их малые или большие группы (объединения)5. Что касается непосредственного объекта рассматриваемого нами преступления, то необходимо учесть, что убийство при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, относится к преступлениям против жизни, следовательно, объектом этого преступления, как справедливо пишет С.В. Бородин, является Ветров Н.И. Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов.- М., 1999. С. 86 87.

См.: Колоколов Г. В. Уголовное право: Лекции. М., 1896. С. 234. См.: Круглевский А. Н. Имущественные преступления. М., 1915. С. 13-14. 4 См., напр.: Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 176;

Пионтковский А. А. Курс советского уголовного права. В 6 т. Часть Общая. Т. 2. М., 1970. С. 119-120;

Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 130-132;

Глистин В. К. Проблема уголовно-правовой охраны общественных отношений. Л., 1979. С. 25-30;

Коржанский Н. И. Объект преступления и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980. С. 70-74;

Таций В. Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. Харьков, 1988. С. 77 и др. 5 См.: Новосёлов Г. П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001. С. 64.

не только жизнь человека, как определённый биологический процесс, но и общественные отношения, в качестве субъекта которых выступал человек1. Потерпевшим от этого преступления, в уголовно-правовом смысле, является лицо, совершившее преступление. Его анализ был предоставлен выше. Как пишет И. М. Тяжкова «Объективная сторона преступления - это внешний акт общественно опасного посягательства на охраняемый уголовным правом объект»2. Объективная сторона анализируемого преступления выражается в убийстве, совершённом при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. Убийство, при подобных обстоятельствах, возможно совершить только путём активных действий задерживающего. Кроме этого, необходимо учесть, что данное преступление имеет материальный состав, так как обязательным его признаком выступают вредные последствия в виде смерти потерпевшего, а также это преступление должно быть совершено в определённой обстановке и в определённое время. Таким образом, обязательными признаками объективной стороны убийства, совершённого при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление являются: 1) преступные действия виновного;

2) преступные последствия;

3) причинная связь между действиями виновного и наступившими последствиями;

4) особая обстановка совершения преступления;

5) определённое время совершения преступления. Преступные действия виновного в рассматриваемом преступлении выражаются в поведении, направленном на нарушение функций или анатомической целостности жизненно важных органов задерживаемого лица3. Представляется, что убийство путём психического воздействия на задержи1 См.: Бородин С.В. Преступления против жизни. – М.: Юрист, 1999. С. 48. Тяжкова И. М. Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов. Под. Ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 213. 3 См.: Бородин С. В. Указ. соч. С. 51.

ваемое лицо невозможно, так как задерживающий должен быть осведомлён о наличии у задерживаемого заболевания сердца и сосудистой системы и должен иметь цель причинения смерти, что в рассматриваемом преступлении исключается. В этой связи, такое убийство совершается только путём физических действий, которые могут быть связаны непосредственно с применением физической силы виновным (сильные удары в жизненно важные органы, например, в область сердца, горла, в височную область и т. п.;

удары в определённые болевые точки;

удушающие приёмы;

либо толчок с высоты, под машину и др.) или с применением виновным каких-либо орудий или средств совершения убийства (огнестрельного, холодного оружия;

специальных средств;

камней, палок и т.п.;

автомобиля и др.). Орудия и средства совершения преступления не будут влиять на квалификацию, поэтому будут в определённых случаях учитываться судом при назначении наказания. Преступные последствия убийства лица, совершившего преступление, при превышении мер, необходимых для его задержания, выражаются в виде смерти последнего. Смерть лица, совершившего преступление, которое в таком случае становится потерпевшим, является тем вредом, который в конечном счёте делает действия задерживающего лица общественно опасными. При этом не имеет значения, когда наступила смерть: немедленно или спустя какое-то время. УК РФ в традициях российского законодательства не устанавливает никаких «критических сроков» наступления смерти, если у виновного был умысел на убийство1. Причинная связь между действиями виновного и наступившей смертью потерпевшего должна быть объективной, не зависящей от нашего сознания2. Следует учесть при этом несколько моментов: во-первых, действия задерживающего должны предшествовать наступлению смерти лица, См.: Борзенков Г. Н. Уголовный кодекс Российской Федерации. Научнопрактический комментарий. Под ред. В. М. Лебедева. М., 1998. С. 237. 2 Учение о причинной связи достаточно плодотворно изучала Т. В. Церетели: Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве. М., 1953.

совершившего преступление. Так, если смерть задерживаемого наступила от удара об угол бордюра при падении, когда потерпевший обо что-то споткнулся, а не от ударов задерживаемого, которые он наносил после падения потерпевшего, то причинная связь в этом случае отсутствует. Во-вторых, смерть задерживаемого должна необходимо, а не случайно следовать из действий виновного. Это означает, что причинная связь отсутствует, когда, например, задерживающий стреляет в ногу лицу, совершившему преступление, осуществляя его задержание, а последний оказывается ВИЧинфецированным и из-за ослабленного иммунитета умирает от полученного ранения. В-третьих, смерть потерпевшего должна быть результатом именно этого действия виновного, а не какого-либо другого. Как пишет профессор Н. И. Ветров, это должно являться главной и в то же время непосредственной причиной наступления данного, а не иного последствия1. Поэтому не будет причинной связи, когда задерживающий наносит побои лицу, совершившему преступное посягательство и пытающегося после этого скрыться, а смерть последнего наступила в результате полученных при необходимой обороне ударов от потерпевшего. Однако, по справедливому замечанию С. В. Бородина, в отличие от других признаков объективной стороны убийства причинная связь не всегда очевидна. Нередко её установление по делам об убийстве на практике встречает трудности, которые объясняются тем, что иногда не учитывается конкретная обстановка, в которой было совершено преступление2. Обстановка, в которой совершается убийство, является необходимым признаком рассматриваемого преступления. Её установление будет оказывать существенное влияние на квалификацию совершённого задерживающим лицом деяния. Обстановка, в которой совершается рассматриваемый вид убийства, характеризуется тем, что одно лицо пытается задержать другое, совершив1 См.: Ветров Н. И. Указ. соч. С. 138. См.: Бородин С. В. Указ. соч. С. 52.

шее преступное деяние, последнее в свою очередь уклоняется от этого различными способами, например, такими как побег, физическое сопротивление. Однако следует учесть, что как только сопротивление задерживаемого меняет свою форму от обороны от действий задерживающего к нападению на него (нанесение упреждающих ударов, стрельба из огнестрельного оружия, применение иных предметов для нападения на задерживающего), то содержание самой обстановки меняется коренным образом. В такой обстановке задерживающий, причиняя вред лицу, совершившему преступление, действует в состоянии необходимой обороны, которая имеет собственные условия и пределы правомерного причинения вреда посягающему, отличные от тех, которые свойственны причинению вреда при задержании лица, совершившего преступление. Выше уже рассматривались особенности обстановки причинения вреда задерживаемому лицу, которые относились к обстоятельству, исключающему преступность деяния (ст. 38 УК РФ). К числу обстоятельств, характеризующих указанную обстановку относились: интенсивность оказываемого задерживаемым лицом сопротивления, количество задерживаемых и задерживающих, их вооружённость, время задержания (день, ночь), место задержания и иные обстоятельства. Все они характеризуют также обстановку, в которой совершается убийство с превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. Однако, обстановка причинения вреда лицу, совершившему преступление, являющаяся обстоятельством, исключающим преступность деяния и обстановка совершения преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 108 УК РФ несколько различны. Последняя по своему содержанию шире. В неё также включается такое существенное условие, как: превышение пределов непреступного причинения вреда задерживаемому лицу. Согласно части 2 статьи 38 УК РФ, превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признаётся их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершённого задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. В литературе по-разному относятся к соответствию характера и степени общественной опасности совершённого лицом преступления характеру и степени опасности причиняемому ему при задержании вреда. Так, профессор А. А. Игнатьев пишет: «Нельзя, например, лицо, совершившее кражу, калечить при задержании и тем более лишать его жизни, ибо это явно не соответствует характеру и степени общественной опасности кражи. Однако, если обстоятельства задержания таковы, что создаётся угроза жизни гражданам, осуществляющим задержание (например, вор оказывает вооружённое сопротивление), то применение адекватных мер к лицу, совершившему кражу, допустимо и обоснованно»1. Не вполне ясны критерии, которыми автор руководствовался при определении характера и степени общественной опасности. Ведь кража, согласно действующему уголовному законодательству, относится к преступлениям средней тяжести, а квалифицированная и особо квалифицированная кража - к тяжким преступлениям. Смерть при задержании в таком случае, безусловно, причинять нельзя, однако «калечить», то есть причинять вред здоровью вплоть до тяжкого, при определённых обстоятельствах, можно. Что касается второго тезиса, то оказание вором вооружённого сопротивления должно расцениваться как посягательство на жизнь или здоровье задерживающих его лиц, а отсюда «применение адекватных мер к лицу, совершившему кражу, допустимо и обосновано» лишь потому, что задерживающий будет осуществлять необходимую оборону. Профессор Э. Ф. Побегайло, комментируя ч. 2 ст. 108 УК РФ, утверждает: «Следует иметь в виду, что лишение жизни преступника, пытающегося скрыться или иным образом уклониться от задержания, может быть признано правомерным только в случаях совершения им убийства, Игнатьев А. А. Преступлением не является. //Человек и закон, 1996г. № 10. С. 45.

бандитизма, похищения человека, захвата заложника, терроризма, разбоя, изнасилования и другого тяжкого преступления, преимущественно насильственной направленности»1. Также не понятно, почему именно эти виды преступлений выбраны криминалистом и почему именно насильственной направленности. Почему, например, государственная измена, шпионаж, незаконный оборот наркотиков, также относящиеся к тяжким и особо тяжким преступлениям и не являющиеся насильственными, не могут быть отнесены к преступлениям, совершение которых может быть условием правомерного убийства при задержании? На наш взгляд, нет необходимости выделять какие-то определённые преступления, за совершение которых возможно будет причинять вред лицам, их совершившим, в том числе и причинение им смерти. Это слишком субъективно и приведёт к злоупотреблениям и путанице при квалификации фактов причинения вреда при задержании лиц, совершивших преступления. Как уже утверждалось, единственным формальным критерием, который способствует разграничению преступлений по характеру и степени общественной опасности, является срок лишения свободы, предусмотренный в санкциях соответствующих статей Особенной части Уголовного кодекса России. Именно по этому критерию все преступления разделяются на категории в ст. 15 УК РФ. Определив, категорию, к которой относится совершённое лицом преступление, можно соотнести её с категорией, к которой формально относится причинённый ему при задержании вред. Как определялось выше, непреступное причинение смерти лицу, совершившему преступление при его задержании возможно при совершении последним особо тяжкого преступления и при неблагоприятной обстановке задержания. Неблагоприятной считается обстановка, когда сила и количество задерживаемых равны или превосходят силу и количество задерживающих лиц, а также при этом задерживаемое лицо активно пытается Побегайло Э. Ф. Уголовное право России: Учебник для вузов. В. 2 т. Т. 2. Особенная часть. Под ред. А.Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. – М., 2000. С. 60.

скрыться или оказывает сопротивление, либо оно вооружено. Следовательно, уголовная ответственность за убийство при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, возможна, когда задерживаемое лицо совершило преступное деяние, не относящееся к категории особо тяжких преступлений либо когда обстоятельства задержания были достаточно благоприятны: задерживаемый не оказывал активного противодействия задержанию или не пытался скрыться;

либо сил задерживающих лиц было явно достаточно, чтобы задержать преступника, не причиняя ему смерть;

либо преступник заблокирован в замкнутом пространстве, откуда ему некуда скрыться и тому подобные обстоятельства. Во всех этих случаях причинение смерти лицу, совершившему преступление, будет квалифицированно по ч. 2 ст. 108 УК РФ. Однако, профессор С. В. Бородин считает, что лишение жизни лица, совершившего преступление небольшой или средней тяжести, а также любого преступника, если он не пытается скрыться и не оказывает сопротивления при задержании, подлежит квалификации на общих основаниях, без применения ч. 2 ст. 108 УК1 (то есть по ст. 105 УК РФ). С этим согласиться нельзя, ведь в этих случаях лицо, причинившее смерть пыталось задержать другое лицо, совершившее преступление, и пыталось реализовать цели доставления последнего в органы власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений. Налицо, характерная для преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 108 УК РФ, обстановка совершения преступления. Причинив смерть лицу, совершившему преступление небольшой или средней тяжести, а также тяжкое преступление, задерживающий совершает деяние по характеру и степени общественной опасности явно его превосходящее (простое убийство относится к особо тяжким преступлениям), а значит им были превышены меры, необходимые для задержания лица, совершившего преступление, поэтому необходимо квалифицировать такие случаи по ч. 2 ст. 108 УК РФ. Точно также как по этой норме необходимо квалифици См.: Бородин С. В. Указ. соч. С. 230.

ровать случаи причинения смерти в благоприятной обстановке задержания, когда задерживаемое лицо не оказывает активного сопротивления, так как это явное несоответствие обстоятельствам задержания. Квалификация этих случаев на общих основаниях (по ст. 105 УК РФ), как предлагает С. В. Бородин, означала бы несоблюдение уголовного законодательства, так как налицо конкуренция уголовно-правовых норм, где ч. 2 ст. 108 УК является специальной нормой, а ст. 105 УК – общей. В этом случае, как пишет профессор Н.Г. Кадников, подлежит применению специальная норма1. Специальным обязательным признаком выступает особая обстановка совершения преступления, которую необходимо учитывать при квалификации. Время совершения преступления в этом случае является признаком его объективной стороны, так как ранее указывалось, что непреступное причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании возможно в период с момента окончания преступного деяния и до момента истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Для различных категорий преступлений в соответствии со ст. 78 УК РФ сроки давности различны и составляют соответственно: для преступлений небольшой тяжести – два года;

для преступлений средней тяжести – шесть лет;

для тяжких преступлений – десять лет;

для особо тяжких - пятнадцать лет. После истечения этих промежутков времени деяние теряет свою общественную опасность, а следовательно, перестаёт быть преступным. Поэтому, при убийстве, совершённом с превышением мер необходимых для задержания лица, совершившего преступление, следует определять категорию преступления, за совершение которого осуществлялось задержание, а отсюда и сроки давности привлечения к уголовной ответственности. После истечения соответствующих сроков давности лицу уже не может правомерно причиняться какой-либо вред при задержании, так как нет обязательного для этого условия – совершения лицом преступления. Причинение смерти в См.: Кадников Н.Г. Теоретические и практические основы квалификации преступлений. – М.: ЮИ МВД РФ, 1998. С. 41.

Pages:     | 1 || 3 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.