WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     || 2 | 3 |
-- [ Страница 1 ] --

СТАВРОПОЛЬСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

на правах рукописи

МОРДОВИНА АННЕТА АРКАДЬЕВНА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ЗАКОННОГО ПРАВА КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО, ИСКЛЮЧАЮЩЕЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ Специальность 12.00.08

уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук

Научный консультант: доктор юридических наук, профессор Пинкевич Татьяна Валентиновна Ставрополь – 2005 СОДЕРЖАНИЕ Введение.............................................................................................................3 Глава 1. Осуществление законного права в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния...13 § 1. Правовая природа осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния.........13 § 2. Историческая эволюция осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в уголовном законодательстве России...........................................34 § 3. Институт осуществления законного права как обстоятельство, исключающее преступность деяния, в современном международном уголовном законодательстве и уголовном законодательстве зарубежных стран.......................43 Глава 2. Понятие, условия и пределы правомерности осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния..........................................................59 § 1. Понятие осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния..........59 § 2. Классификация видов осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния.........72 § 3. Условия и пределы правомерности осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния................................................................................................79 Глава 3. Отграничение осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, от иных уголовно-правовых институтов и ответственность за нарушение условий и пределов его правомерности.............................103 § 1. Отграничение осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, от иных уголовно-правовых институтов.......................................103 § 2. Ответственность за нарушение условий правомерности осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, и превышение его пределов............................................................114 § 3. Проблема законодательной регламентации осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния.............................................132 Заключение........................................................................................................138 Список использованных правовых источников и литературы............. ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы диссертационного исследования. Значительное количество теоретических разработок получили свое законодательное закрепление в Уголовном кодексе РФ 1996г. Вместе с тем новизна закона не снимает всех проблем, возникающих в правоприменительной деятельности. Несомненно, значимым и весьма противоречивым в понимании представляется институт обстоятельств, исключающих преступность деяния. Одним из существенных недостатков, негативно влияющим на правоприменительную практику, является отсутствие законодательного регламентирования как общего понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, так и такого обстоятельства, как осуществление лицом законного права, допускающего причинение вреда. Большинство теоретических разработок по вопросам обстоятельств, исключающих преступность деяния, осуществлялись в условиях тоталитарного режима, когда ограничивалась инициативность граждан, предоставляя прерогативу решать вопрос о наличии или отсутствии преступности в деяниях конкретных лиц государственным органам, а не закону. В настоящее время интерес к теме диссертационного исследования в теоретическом и в практическом планах значительно актуализируется новеллами Уголовного кодекса РФ 1996г. Как известно, вместо двух обстоятельств, содержавшихся в УК РСФСР 1960г., необходимой обороны и крайней необходимости, а также еще одного - задержания преступника, регламентировавшегося в ст. 8 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1973г. «Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка и борьбе с преступностью», в ныне действующем УК РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния, шесть. Однако значительное количество обстоятельств, исключающих преступность деяния, выделяемых в доктрине уголовного права, до настоящего времени не получили своей законодательной регламентации, в их число входит и осуществление законного права. Так, например, существуют законодательные акты, которые регламентируют права граждан, вступающие в противоречие с уголовноправовыми запретами. В этой связи при реализации указанных прав закономерно встает вопрос о привлечении их к уголовной ответственности. Вместе с тем из-за отсутствия правовой регламентации осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в уголовном законе решения могут быть самые различные. Такое положение противоречит принципу законности, поэтому мы считаем обозначенную тему исследования актуальной. Степень научной разработанности проблемы. Различные аспекты проблем, связанных как с институтом обстоятельств, исключающих преступность деяния, в общем, так и с осуществлением законного права, в частности, подвергались широкому анализу в трудах Ю.В. Баулина, В.А. Блинникова, Г.В. Бородина, В.А. Владимирова, Н.Д. Дурманова, А.П. Дмитренко, В.И. Динека, Н.Г. Кадникова, В.В. Калугина, В.Н. Козака, Н.Ш. Козаева, Н.И. Коржанского, А.Ф. Кони, Ю.И. Ляпунова, В.В. Орехова, А.А. Пионтковского, М.И. Паше-Озерского, Э.Ф. Побегайло, В.П. Ревина, Г.К. Рахимжановой, И.В. Рейнгардта, А.И. Санталова, И.Г. Соломоненко, Н.С. Таганцева, М.Д. Шаргородского, И.И. Юшкова, М.И. Якубовича и др. Однако, несмотря на глубокий и обстоятельный анализ, проведенный этими и другими исследователями, целый ряд аспектов проблемы обстоятельств, исключающих преступность деяния, остается дискуссионным и нуждается в дальнейшей комплексной разработке. Существующие в монографических исследованиях отдельные положения относительно условий правомерности осуществления законного права не могут в полной мере решить вопросы целенаправленной уголовноправовой политики реализации этого обстоятельства, исключающего преступность деяния. При этом следует отметить, что монографических исследований, посвященных изучению осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в последнее десятилетие не проводилось. В связи с этим представляется необходимым провести комплексное исследование, направленное на поиск, выделение и изучение проблем, присущих осуществлению законного права как обстоятельству, исключающему преступность деяния. Изучение проблем, связанных с осуществлением законного права как обстоятельством, исключающем преступность деяния, позволит найти наиболее эффективные пути их преодоления, которые будут выражены в научно-обоснованных комментариях и рекомендациях, необходимых современной законодательной и правоприменительной практике. Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является комплексный анализ осуществления законного права как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Для достижения цели исследования необходимо решить ряд задач: 1. Раскрыть подлинную социально-правовую природу осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, на межотраслевом уровне. 2. Обобщить и проанализировать практику применения норм, регламентирующих частные разновидности осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния. 3. Сформулировать понятие осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния. 4. Провести анализ конститутивных признаков осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния. 5. Определить условия правомерности осуществления законного права как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. 6. Классифицировать виды осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния.

7. Отграничить осуществление законного права как обстоятельства, исключающего институтов. 8. Разработать теоретического Объектом уголовным и предложения практического исследования объекту de lege ferenda по и рекомендации характера совершенствованию отношения, права, преступность деяния, от иных уголовно-правовых правоприменительной деятельности органов дознания, следствия и судов. являются при общественные возникающие в случаях правомерного причинения вреда охраняемому законом осуществлении законного регламентированного в Конституции РФ, Особенной части УК РФ и иных Федеральных законах РФ. Предметом исследования являются:

- действующие нормы уголовного права, а также нормы иных отраслей права, регламентирующие право, дозволяющее причинить вред охраняемым уголовным законом интересам;

- зарубежное законодательство, регламентирующее осуществление законного права как обстоятельство, исключающее преступность деяния;

- юридическая и общественно-политическая литература, имеющая отношение к исследуемой проблеме;

практика применения право, правоохранительными причинить по делам о органами вред норм, регламентирующих дозволяющее практика уголовнок охраняемым интересам;

судебно-следственная привлечении ответственности лиц, нарушивших условия и пределы осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 330 «Самоуправство», ст. 285 «Злоупотребление должностными полномочиями», ст. 286 «Превышение должностных полномочий»). Теоретической основой исследования явились фундаментальные труды отечественных авторов в области уголовного права, философии, административного права, которые были использованы в нашей работе: Ю.В.

Баулина, В.А. Блинникова, В.А. Владимирова, Н.Д. Дурманова, А.П. Дмитренко, В.Н. Козака, Н.Ш. Козаева, Ю.И. Ляпунова, В.В. Орехова, М.И. Паше-Озерского, Э.Ф. Побегайло, В.П. Ревина, И.В. Рейнгардта, А.И. Санталова, И.Г. Соломоненко, И.И. Юшкова, М.И. Якубовича. Вопросы, непосредственно связанные с темой диссертационного исследования, нашли свое отражение в опубликованных работах известных авторов Н.С. Таганцева, Н.Г. Кадникова, С.Г. Келиной, А.А. Пионтковского, Г.К. Рахимжановой, М.Д. Шаргородского. Методологическую составляет диалектический основу метод диссертационного научного познания, исследования отражающий системный, взаимосвязь теории и практики. В процессе исследования применялись также исторический, формально-логический, статистический, сравнительно-правовой и конкретно-социологический методы исследования. Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, Уголовный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, Таможенный кодекс РФ, ряд федеральных законов (в том числе федеральные законы «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления», «О судебных приставах», «О фельдъегерской связи» и других), некоторые международноправовые акты (например: Римский Статут Международного уголовного суда, Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и др.). В ходе исследования проанализировано уголовное законодательство зарубежных Швейцарии, стран (США, Франции, Испании, Японии, Беларусь, Голландии, Республики Швеции, Украины, Республики Казахстан, Литовской республики и других), а также правовые источники СССР, постановления Пленума Верховного Суда РФ (РСФСР) и СССР. Эмпирическую базу исследования составили выборочные исследования уголовных дел по фактам нарушения условий правомерности осуществления законного права (ст. 330 УК РФ «Самоуправство», ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными полномочиями», ст. 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий»), а также отказные материалы по фактам причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам при осуществлении законного права. По специально разработанным автором анкетам были произведены интервьюирование Москвы. В работе использовались и результаты исследований, проведенных другими авторами. Научная новизна исследования заключается в том, что на основе последних достижений уголовно-правовой теоретической мысли о роли уголовного закона, с учетом положительного исторического и зарубежного опыта предложен новый подход к пониманию осуществления законного права как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Требованиям законного деяния;

деяния;

законного новизны права права отвечают как как и научные положения диссертационного исследования, в которых отражается попытка дать понятие осуществлению преступность осуществления преступность правомерности исключающего последствия их обстоятельства, обстоятельства, раскрыть права и как и исключающего видов пределы правовые исключающего и обстоятельства, предложения, и провести определить классификацию различных условия и анкетирование более 200 сотрудников правоохранительных органов и судей Южного Федерального округа и г.

осуществления преступность несоблюдения.

законного деяния, Новыми проанализировать являются направленные на совершенствование уголовного законодательства. Достоверность исследования обеспечивается методологией методикой, репрезентативностью эмпирического материала, на основе которого формулируются научные выводы и предложения. Основные следующему. положения, выносимые на защиту, сводятся к 1. Предлагается авторское понятие осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Осуществление законного права как обстоятельство, исключающее преступность деяния, - это деяние, совершенное с общественно полезной целью, причинившее вред охраняемым уголовным законом отношениям при наличии РФ. 2. Выделяются признаки осуществления законного права, характеризующие его как самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния: а) регламентированность права, дозволяющего причинить вред объекту, охраняемому уголовным законом, нормами Особенной части УК РФ, Конституцией РФ либо иным Федеральным Законом РФ;

б) наличие осознанного и волевого деяния, причинившего вред общественным отношениям, охраняемым уголовным законом;

в) наличие предусмотренных законом оснований и соблюдение, установленных им пределов правомерности;

г) социальная приемлемость деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом отношениям;

д) субъективными признаками являются вменяемость лица, осуществившего законное право на причинение вреда, достижение им возраста уголовной ответственности и наличие общественно полезной цели. 3. Предлагается классификация видов осуществления законного права. а) По кругу лиц, которым принадлежит это право:

- осуществления общих прав, принадлежащих всем гражданам;

- осуществление специальных прав, принадлежащих только отдельным категориям граждан;

б) По критерию отраслевой регламентации: оснований, регламентированных нормами Конституции РФ, Особенной части Уголовного кодекса РФ или иным Федеральным законом - право, регламентированное в Конституции РФ, с его дублированием в Особенной части Уголовного кодекса РФ (ст. 51 Конституции РФ, примечание к ст. 308 УК РФ «Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний»);

- право, регламентированное в Особенной части Уголовного кодекса РФ (примечание к ст. 314 УК РФ «Укрывательство преступлений»);

- право, регламентированное Законом РФ без его дублирования в УК РФ (ст. 9 Закона РФ «О государственной границе Российской Федерации»);

в) С учетом характера причиняемого вреда при осуществлении права выделяются его виды: материальное и нематериальное. 4. Обосновываются условия и пределы правомерности осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния. 5. Предлагается внести изменение в законодательство, в частности, дополнить Уголовный кодекс Российской Федерации ст. 421: «Осуществление законного права 1. уголовным Не является преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам лицом при осуществлении права, регламентированного в Конституции РФ, Особенной части настоящего кодекса или ином Федеральном Законе РФ. 2. Несоблюдение оснований, порядка и формы осуществления законного права, причинившего вред охраняемым уголовным законом интересам, влечет ответственность на общих основаниях. 3. интересам Превышением большего пределов чем правомерности допускается осуществления законом, его законного права является причинение охраняемым уголовным законом вреда, регламентирующим. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда». 6. Предлагается ошибку в наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния, отличать от ошибки в праве. В связи с этим представляется целесообразным дополнить главу 8 УК РФ статьей 422, имеющей следующую редакцию: «Ошибка в наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния 1. Лицо, которое вследствие заблуждения полагало, что совершаемое им деяние является обстоятельством, исключающим преступность деяния, и по обстоятельствам дела не осознавало, не должно было или не могло осознавать ошибочности своего предположения, действует правомерно. 2. Если лицо в сложившейся обстановке должно было и могло сознавать отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния, оно подлежит ответственности за причинение вреда по неосторожности». Теоретическая диссертационного и практическая значимость результатов исследование исследования.

Диссертационное позволило сформулировать ряд теоретических положений, направленных на совершенствование уголовного законодательства. Теоретические положения, выводы и рекомендации, в частности, уголовно-правовая характеристика осуществления законного права как обстоятельства, использованы:

- в законотворческом процессе;

- в практической деятельности правоприменительных органов;

- при разработке разъяснений Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике по применению законодательства, регламентирующего обстоятельства, исключающие преступность деяния;

- при разработке научно-практических комментариев по юридической оценке осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, и его отграничении от смежных уголовно-правовых институтов;

исключающего преступность деяния, могут быть - в учебном процессе по курсу «Уголовное право (Общая и Особенная части)», преподаваемому в юридических вузах и на юридических факультетах высших учебных заведений России. Диссертация призвана служить дальнейшему развитию учения об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, оптимизации исследования осуществления законного права и его места в уголовном праве, расширению и повышению качества эмпирических исследований в этой области. Апробация результатов исследования. Положения и выводы диссертации отражены в четырех опубликованных работах. Основные положения диссертации автор представил на теоретических, научно-практических конференциях и семинарах, проводимых в Ставропольском филиале Краснодарской академии МВД России (2003г.), Кисловодске (26-28 февраля 2004г.). Материалы диссертационного исследования использовались в учебном процессе Ставропольского филиала Краснодарской академии МВД России, Ставропольского филиала Северо-Кавказской академии государственной службы. Структура диссертации отвечает основной цели и предмету исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, девяти параграфов, заключения и списка литературы. Объем диссертации составляет 6,8 печатных листа.

Работа выполнена в соответствии с требованиями ВАК России.

Глава 1. Осуществление законного права в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния § 1. Правовая природа осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния Для того чтобы определить юридическую природу осуществления законного права, необходимо рассмотреть понятие и правовую природу обстоятельств, исключающих преступность деяния, и исследовать вопрос соотношения норм уголовного права и иных отраслей права. Определение понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеет большое значение, поскольку, как справедливо отмечает Ю.В. Баулин, оно призвано отразить место исследуемых обстоятельств в системе категорий (понятий) науки уголовного права.1 Формирование понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, позволяет показать их место в системе категорий науки уголовного права. Это представляется актуальным в силу того, что до настоящего времени на доктринальном уровне неоднозначно рассматривается правовая природа, сущность, форма и содержание обстоятельств, исключающих преступность деяния, а также неоднозначным является подход к их количественному определению. Кроме того, между правовой регламентацией рассматриваемых обстоятельств и научными взглядами на их природу и количественное содержание существует значительный разрыв, который следует толковать явно не в пользу законодателя. Так, термин «обстоятельства, исключающие преступность деяния» впервые в уголовном законодательстве России появился с принятием Уголовного кодекса РФ, вступившего в силу в 1997 году. Законодатель употребил его для названия главы восьмой, содержащей шесть статей: необходимая оборона (ст. 37 УК РФ);

причинение вреда при задержании См.: Баулин, Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю.В. Баулин. – Харьков, 1991. - С. 14. лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ);

крайняя необходимость (ст. 39 УК РФ);

физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ);

обоснованный риск (ст. 41 УК РФ);

исполнение приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ). Законодательной регламентации данного института предшествовала длительная дискуссия, проходившая на законодательном и научном уровнях. Вместе с тем следует признать, что вопрос об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, до настоящего времени не получил своего окончательного законодательного разрешения и детально не исследован в уголовно-правовой науке. Советская эпоха уголовного законодательства не смогла полностью воплотить существовавшие в теории идеи обстоятельств, исключающих преступность деяния. Уголовное законодательство этого периода содержало два обстоятельства, исключающих преступность деяния, – необходимую оборону и крайнюю необходимость. Однако следует отметить, что уже на тот момент в доктрине уголовного права имелся ряд теоретических разработок в данной области, в которых рассматривался более широкий круг исследуемых обстоятельств. Так, В.М. Чихвадзе еще в 1948 году, анализируя ответственность за воинские преступления, самостоятельно выделял в группе обстоятельств, исключающих противоправность совершенного деяния, исполнение обязанностей воинской службы, принуждение к повиновению и другие.2 Такой же позиции придерживался и А.А. Герцензон.3 Позже которых ярко преступника, И.И.

Слуцкий предложил свою классификацию правомерность рассматриваемых обстоятельств, выделив три группы: 1) обстоятельства, в выражена выполнение общественная приказа, полезность и и поведения (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание служебных профессиональных См.: Чихвадзе, В.М. Советское военно-уголовное право / В.М Чихвадзе. – М., 1948. – С.8. 3 См.: Герцензон, А.А. Уголовное право. Часть общая / А.А. Герцензон. – М., 1948. – С.263-268. обязанностей и т.п.);

2) обстоятельства, исключающие общественную опасность и наказуемость, но не делающие их полезными (добровольный отказ, согласие потерпевшего, малозначительность правонарушения);

3) физическое принуждение и непреодолимая сила.4 А.И. Санталов не проводит классификацию по группам, но к обстоятельствам, исключающим общественную опасность и противоправность деяния, относит: необходимую оборону, задержание преступника, крайнюю необходимость, исполнение приказа, согласие потерпевшего, осуществление профессиональных функций, осуществление своего права или исполнение обязанностей, производственный риск.5 Почти преступность аналогичный деяний, перечень обстоятельств, А.А. исключающих Он к представлен Пионтковским.

обстоятельствам, исключающим общественную опасность деяния, относит: необходимую оборону, крайнюю необходимость, согласие потерпевшего, выполнение профессиональных функций, исполнение подчиненным обязательного приказа, осуществление своего права;

исполнение закона.6 Таким образом, анализ приведенных теоретических и законодательных положений показывает, что между теорией и законодательством в области регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния, существовал значительный разрыв, при котором уголовное законодательство существенно отставало от теоретических разработок. При этом нельзя согласиться с мнением, высказанным С. Келиной, о том, что судебная практика никогда не ссылалась на те обстоятельства, которые хотя и были известны теории уголовного права, но не предусматривались действующим уголовным законом. См.: Слуцкий, И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / И.И. Слуцкий. – Л.: ЛГУ, 1956. – С. 11-12. 5 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т.1. – М., 1968. – С. 465-533. 6 См.: Курс советского уголовного права. Т. 2. Преступление. – М., 1970. – С. 346-392. 7 См.: Келина, С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: понятие и виды / С. Келина / Уголовное право. - 1999. - № 3. – С. 6. Существуют конкретные факты, когда судебная практика разделяла позицию уголовно-правовой теории. Так, несмотря на отсутствие регламентации в советских уголовных кодексах исполнения приказа, судебная практика неоднократно ссылалась на него как на обстоятельство, исключающее преступность деяния. В частности, по делу М. и Д. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР указала, что «обвиняемый не может отвечать за служебные действия, совершенные вследствие законного распоряжения вышестоящего должностного лица, которому обвиняемый подчинен по службе».8 Аналогичный пример имел место и по другому уголовному делу, когда та же коллегия указала: «Подчиненный, выполнивший законное распоряжение своего начальника, не может отвечать за наступившие последствия, предвидеть которые был обязан не он, а лицо, отдавшее распоряжение».9 Как видно из приведенных примеров, сложилась ситуация, когда в судебной практике имели место ссылки на обстоятельства, исключающие преступность деяния, не регламентированные в уголовном законе. Итогом указанных теоретических разработок и влияния судебной практики на волю законодателя явилось выделение в теоретической модели Уголовного кодекса самостоятельной главы, посвященной рассматриваемым обстоятельствам.10 Отметим, что в ней впервые в советском периоде появилась ст. 56, регламентировавшая «согласие потерпевшего, осуществление своего права, исполнение профессиональных функций и обязанностей». Позже самостоятельная глава, посвященная обстоятельствам, исключающим преступность деяния, была включена в Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., в которой круг Судебная практика Верховного суда СССР, 1945, вып.VI/ХХII. – С. 20. Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного суда СССР (1938г. и первое полугодие 1939 г.). – С. 104. 10 См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / под ред. В.Н. Кудрявцева и С.Г. Келиной. - М., 1987. – С. 119-138.

9 обстоятельств, исключающих преступность деяния, был расширен нормой, регламентирующей причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Однако ощутимый разрыв между теорией уголовного права и уголовным законодательством начал существенно сокращаться лишь с принятием Уголовного кодекса РФ 1996 года. Вместе с тем в настоящее время также продолжает существовать ситуация, при которой ряд авторов выделяют значительно большее количество обстоятельств, исключающих преступность деяния, чем предусмотрено законом. Так, например, Н.Г. Кадников, помимо указанных в законе, называет: согласие потерпевшего, осуществление своего права, исполнение профессиональных функций и обязанностей.11 В.В. Орехов также дополняет законодательный перечень согласием потерпевшего и причинением вреда при выполнении специального задания.12 Отчасти высказываемые в теории положения о необходимости включения в число исследуемых обстоятельств осуществления законного права нашли свое отражение в Модельном Уголовном кодексе для стран СНГ, в котором, как и в УК РФ, содержатся шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния, но вместо такого обстоятельства, как физическое или психическое принуждение, предусмотрено исполнение закона.13 Тенденция расширения круга обстоятельств, исключающих преступность деяния, наблюдается и в Уголовных кодексах стран СНГ. Наряду с шестью обстоятельствами, имеющимися в УК РФ, в ст. 43 Уголовного кодекса Украины 2001 г., предусмотрено выполнение специального задания по предупреждению или раскрытию преступной См.: Кадников, Н.Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Н.Г. Кадников. – М., 1998. – С. 39-45. 12 См.: Орехов, В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния / В.В. Орехов. – СПб., - С.160-165. 13 Модельный Уголовный кодекс: Рекомендательный законодательный акт для стран СНГ // Информационный бюллетень. - 1996. - № 10. - Приложение. деятельности организованной преступной группы либо преступной организации.14 Статья 341 УК Казахстана регламентирует осуществление оперативно-розыскных мероприятий как обстоятельство, исключающее преступность деяния15. Уголовное законодательство Республики Беларусь признает правомерным причинение вреда при пребывании среди соучастников преступления по специальному заданию (ст. 38 УК РБ)16. Представляется, что все указанные обстоятельства являются ничем иным, как частными случаями осуществления законного права. Следовательно, изложенное выше допускает возможность говорить об осуществлении законного права17 как о самостоятельном обстоятельстве, исключающем преступность деяния. Это подтверждается исследованием положений зарубежных уголовных законодательств и теоретических разработок российских ученых. Однако для того чтобы более полно понять правовую природу осуществления законного права, следует выяснить природу обстоятельств, исключающих преступность деяния. Необходимость такого исследования объясняется тем, что на доктринальном и законодательном уровнях имеет место дискуссия относительно природы рассматриваемого института. Так, уголовное законодательство советского периода не смогло полностью воплотить существовавшие в теории идеи обстоятельства, исключающие преступность деяния. Это объясняется, с одной стороны, излишней идеологизированностью советского законодательства, а с другой стороны – авторитарностью существовавшей в то время формой правления. Этот вывод находит свое подтверждение в трудах видных советских ученых, где рассматриваемый Украина. Законы. Уголовный кодекс Украины: офиц. текст. – СПб., 2001. – С. 21. Республика Казахстан. Законы. Уголовный кодекс Республики Казахстан: офиц. текст. СПб. 2001. – С. 15. 16 Республика Беларусь. Законы. Уголовный кодекс Республики Беларусь: офиц. текст. – СПб., 2001. – С. 20. 17 Обоснование необходимости названия исследуемого обстоятельства, исключающего преступность деяния, «осуществлением законного права», а не «осуществлением своего права» будет изложено во второй главе данной работы.

15 институт назывался не иначе как обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. В учебнике по Общей части уголовного права 1929 года А.Н. Трайнин, характеризуя понятия крайней необходимости и необходимой обороны, указывал: «Особенности этих случаев заключаются в том, что здесь действия лица, хотя и носят все внешние черты общественно-опасных деяний…., но, тем не менее, не являются социально опасными и тем самым не влекут за собой уголовных санкций»18. Такой подход позволял оставлять формальную противоправность этих деяний и фактически отдавать решение о преступности или непреступности таких деяний органам правосудия. Следовательно, общественной решение вопроса о в признании формально судов. противоправного деяния обладающим либо не обладающим признаком опасности находилось компетенции Социологизированность этой позиции находит свое подтверждение в учебнике по уголовному праву 1952 года, где в качестве оправдания целесообразности существования обозначенного подхода указывалось следующее: «Лживая ссылка на якобы имевшую место необходимую оборону используется буржуазным судом для оправдания самых гнусных убийств и насилий над трудящимися, совершаемых полицией и фашистскими громилами при расправе с трудящимися, цинично объявляя полицейских и фашистов всегда действующими в состоянии «необходимой обороны»19. Такие высказывания, осуществлявшиеся на научном уровне, способствовали формированию позиции, в соответствии с которой необходимая оборона и крайняя необходимость20 стали трактоваться не только как исключающие общественную опасность, но и как обладающие ярко выраженным общественно полезным свойством.

См.: Трайнин, А.Н. Уголовное право. Общая часть / А.Н. Трайнин. - М., 1929. - С. 468. См.: Советское уголовное право. Часть Общая / отв. ред. В.Н. Чихвадзе. - М., 1952. - С. 249. 20 Только указанные обстоятельства, исключающие преступность деяния, имели законодательную регламентацию.

По мнению А.А. Пионтковского, «при некоторых обстоятельствах деяния, по своим внешним чертам схожие с признаками того или иного преступления, в действительности не являются общественно опасными;

они не только не представляют собой опасности для советского строя или социалистического правопорядка, но, наоборот, являются полезными для интересов Советской власти, социалистического правопорядка или прав и интересов В отдельных дальнейшем граждан…»21. формируется Эту новый позицию обосновывают подход, социологические воззрения. концептуальный заключающийся в том, что названные обстоятельства исключают не только общественную опасность, но и противоправность деяния, и рассматриваемые обстоятельства уже называют исключающими общественную опасность и противоправность деяния22. Это способствовало возникновению различных мнений по основополагающим вопросам, и прежде всего, о юридической природе рассматриваемых обстоятельств и их перечне. Так, А.А. Пионтковский, в противовес своим предшествующим воззрениям, называет их и обстоятельствами, исключающими общественную опасность, и обстоятельствами, исключающими противоправность, и обстоятельствами, исключающими состав преступления, понимая при этом под ними одни и те же обстоятельства23. И.И. Слуцкий дает еще более расширенное видение данной проблемы, говоря в одних случаях об обстоятельствах, исключающих общественную опасность и наказуемость деяния, в других об обстоятельствах, исключающих общественную опасность, а в третьих – об исключающих уголовную ответственность24.

См.: Там же. – С.250. См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т.1. - Л., 1968. – С. 460. Эта же концепция была представлена в работе: Владимиров, В.А. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния / В.А. Владимиров, Ю.И. Ляпунов. М.,1970. 23 См.: Пионтковский, А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву / А.А. Пионтковский. - М., 1961. - С. 410-414. 24 См.: Слуцкий, И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / И.И. Слуцкий. - Л., 1956. - С. 11-12.

22 Несмотря на то, что и сегодня дискуссия по поводу правовой природы рассматриваемых обстоятельств продолжается, в уголовном законодательстве сложилась весьма определенная позиция. С принятием УК РФ были законодательно закреплены шесть обстоятельств, исключающих преступность деяний. В целом этот подход был поддержан и в доктрине уголовного права25, но, несмотря на это, и сегодня он подвергается сомнению. Так, например, позицию отсутствия именно общественной опасности, а не преступности в рассматриваемых деяниях высказывает С.Ф. Милюков.26 Изложенное позволяет констатировать, что до настоящего времени существуют три различных подхода к определению юридической природы обстоятельств, исключающих преступность деяния. А.П. Дмитренко называет их социальным, нормативистским и нормативистско-социальным27. Ответ на вопрос, какой из них является верным, позволит правильно определить правовую природу рассматриваемых обстоятельств, их перечень, а следовательно, и ответить на вопрос: является ли осуществление законного права обстоятельством, исключающим преступность деяния. Сущность социального подхода заключается в придании решающей роли отсутствию внешнего различия между преступлением и обстоятельствами, исключающими преступность деяния. Его представители сводят отличие исследуемых обстоятельств от преступлений лишь к отсутствию общественной опасности в подобного рода деяниях. Например, С.Ф. Милюков считает, что «деяние, совершенное в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, как подпадающее под признаки См.: Баулин, Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю.В. Баулин. Харьков, 1991. – С.87., Кадников, Н.Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Н.Г. Кадников. - М. 1998. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1.-М., 1999. С. 443-450. Наумов, А.В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций / А.В. Наумов. - М., 1996. - С. 326-328. 26 См.: Милюков, С.Ф. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния / С.Ф. Милюков. - СПб., 1998. - С.2. 27 См.: Дмитренко, А.П. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление / А.П. Дмитренко. – Ставрополь, 2002. – С. 10. Особенной части УК обладает совпадением отнюдь не формальным, а действительным, реальным». Тем самым, по его мнению, подобного рода охранительные действия совпадают по объективной стороне с такими преступлениями, как убийство, причинение вреда здоровью различной степени тяжести и т. д..

Практически такое же мнение высказывают и авторы курса советского уголовного права, указывающие, что при определенных обстоятельствах между общественной опасностью деяния и его уголовно-правовой противоправностью происходит разрыв: действие, содержащее признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, может быть не общественно опасным29. Однако А.П. Дмитренко указывает на спорность такой позиции, которая заключается в отрыве социального содержания от юридической формы30. В данном случае он усматривает осуществление несистемного подхода к определению природы обстоятельств, исключающих преступность деяния. Он проявляется в придании решающего значения лишь некоторым признакам, искусственно изъятым из общей системы взаимодействующих элементов целостной социально-правовой характеристики обстоятельств, исключающих преступность деяния. Если встать на вполне обоснованную позицию системности определения общественной опасности, то становится непонятным, как может существовать реальное сходство объективной стороны какого-либо преступления и, например, необходимой обороны. Ведь внутри системы общественной опасности все составляющие элементы и признаки находятся во взаимодействии. Соответственно, следует констатировать, что не может быть даже формальной противоправности при отсутствии общественной опасности деяния. Поэтому определение правовой природы рассматриваемых обстоятельств через отсутствие общественной опасности при сохранении противоправности представляется спорным.

28 См.: Милюков, С.Ф. Указ. работа / С.Ф. Милюков. - С.5 См.: Курс советского уголовного права. Общая часть. Т.1.- Л., 1968. - С. 460 30 См.: Дмитренко, А.П. Указ. работа / А.П. Дмитренко. – С. 11. Следующий обстоятельств, подход, обосновывающий преступность юридическую деяния, природу называют исключающих нормативистским. Его суть заключается в определении рассматриваемого круга обстоятельств, через отсутствие у них противоправности. Его представителем является М.М. Исаев. Рассматривая исполнение приказа как обстоятельство, исключающее противоправность деяния, он отмечает, что по своей сущности приказ остается общественно опасным31. Однако он не указывает, какую именно общественную опасность имеет в виду. Вместе с тем этот вопрос приобретает особую актуальность в связи с допускаемой разноплановостью толкования самого термина «общественная опасность». Поскольку Ю.И. Ляпунов отмечает, что уголовную противоправность как юридическую форму общественной опасности ни в коем случае нельзя смешивать с формой реального существования и закрепления общественной опасности как специфической социальной материи32. Основываясь на этих положениях, можно говорить о том, что разделение противоправности деяния и его общественной опасности является искусственным. Напротив, В.М. Галкин усматривает самостоятельность категорий общественная опасность и противоправность в их неполном совмещении. Так, он высказывает мнение о возможности существования деяния общественно опасного, но не противоправного, например, при пробеле в законе, обусловленном неоперативностью законодательных органов, и, наоборот, противоправного, но не общественно-опасного33. В этой интерпретации такое единое социально-правовое явление, как преступление, искусственно разбивается на его социальное содержание и законодательную форму и, соответственно, содержание и форма выставляются двумя См.: Исаев, М.М. Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик;

с приложением текста «Основных начал…» и материалов / М.М. Исаев. - М., 1927. - С. 49 32 См.: Ляпунов, Ю.И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права / Ю.И. Ляпунов. - М., 1989. - С. 63 33 См.: Галкин, В.М. Проблемы полноты уголовно-правового регулирования // Проблемы совершенствования советского законодательства / В.М. Галкин. - М., 1987. - № 37. - С. 112. самостоятельными основаниями исключения преступности – материальным и юридическим. Такой подход вызывает существенные возражения. Обоснованной критике его подверг Ю.В. Баулин, который видит единство общественной опасности и уголовной противоправности, выражающееся в необходимом соотношении содержания и формы, где общественная опасность как материальный признак отражает социально-политическое содержание преступного деяния, а уголовная противоправность - его юридическую форму34. Ю. И. Ляпунов также указывает, что «в праве и в уголовном, в частности, социальное не может существовать вне своей юридической формы. Социальное приобретает правовое значение только в том случае, если оно получило отражение в юридической форме»35. Также нормативная форма утрачивает всякое уголовно-правовое значение, если в конкретном случае она не закрепляет и не выражает социального. Вместе с тем в литературе встречаются точки зрения, противоречащие этому аксиоматическому положению. Так, С. Ф. Милюков, давая ответ на поставленный им же вопрос «Почему рассматриваемые институты включены именно в Уголовный кодекс?», говорит, что достаточно ясный ответ на этот вопрос давали ст. ст. 13 и 14 УК РСФСР 1960 г.36. Они определяли деяние, совершённое в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, как подпадающее под признаки Особенной части УК, и, по его мнению, неправильным является то, что после реконструкции ст. 13 УК РСФСР 1960 г., предпринятой Федеральным законом от 1 июля 1994 г., указание на сходство необходимой обороны и ряда преступлений из закона было изъято37. Такой подход представляется дискуссионным, так как допускает возможность существования нормативной дефиниции, в соответствии с которой деяние, не обладающее признаком общественной опасности, а См.: Баулин, Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю.В. Баулин. – Харьков, 1991. - С. 11. 35 См.: Ляпунов, Ю.И. Указ. работа / Ю.И. Ляпунов. - С. 63. 36 См.: Милюков, С.Ф. Указ. работа / С.Ф. Милюков. - С. 5. 37 Там же. следовательно, и лишенное возможности нарушать охраняемые уголовным законом общественные отношения, может соответствовать признакам деяния, предусмотренного конкретной статьёй Особенной части УК РФ. Итак, изложенное позволяет сделать вывод, в соответствии с которым общественная опасность и противоправность являются диалектически связанными понятиями. Они определяют соответственно нормативный и содержательный моменты одного преступного деяния. Их внутренняя имманентная связь предполагает существование общественной опасности при условии существования противоправности и, соответственно, напротив, противоправность существует при наличии общественной опасности. В связи с этим оба представленных и проанализированных подхода, определяющие природу обстоятельств, исключающих преступность деяния либо как не имеющих общественной не опасности, либо как не являющихся природы противоправными, отражают подлинной юридической рассматриваемого института. Подобная трактовка общественной опасности и противоправности позволила Ю. В. Баулину сделать заключения о непреступности деяния, если оно не отвечает единству содержания и формы преступления. В зависимости от несоответствия формы, содержания или и того, и другого он выделяет три разновидности подобных деяний. К первой отнесены деяния, содержание которых аналогично преступлению, но юридическая форма не соответствует форме преступления (сознательные и волевые поступки высокой степени общественной опасности, не запрещенные, например, в силу пробела в законе). Такие поступки автор отнёс к обстоятельствам, исключающим уголовную противоправность деяния. Вторую разновидность составили поступки, которые содержат признаки какого-либо состава преступления, но не обладают соответствующим социально-политическим содержанием (например, малозначительность деяния, формально содержащие признаки какого-либо преступления;

деяния, ошибочно признанные законодателем в качестве преступных, и т.д.). Такие поступки предлагается назвать обстоятельствами, исключающими общественную опасность. Третью группу деяний составили поступки, лишь по некоторым внешним признакам совпадающие с признаками юридической формы состава преступления, но отличающиеся от преступного деяния как своим противоположным социально-политическим содержанием, так и иной юридической формой (необходимая оборона, крайняя необходимость, обороны, выполнение крайней профессиональных обязанностей и т. д.).38 Определение специфики необходимой необходимости и иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, Ю. В. Баулин усматривает в том, что они исключают именно признаки преступления, т. е. общественную опасность и уголовную противоправность (преступность) деяния.39 С таким подходом в целом можно было бы согласиться, если бы он мог раскрыть сущностные характеристики рассматриваемых деяний. Утверждение об отсутствии в обстоятельствах, исключающих преступность следует деяния, признать общественной верным. опасности и противоправности Однако признание обстоятельства, исключающего преступность деяния, только на основе указанных, хотя и наиболее существенных двух признаках, не позволяет отграничить его от иных уголовно-правовых явлений. Обоснованный ответ о природе исключения преступности деяния можно дать, только проведя анализ всей совокупности объективных и субъективных признаков, его характеризующих. Особо определению следует отметить, что отсутствие единого подхода к юридической природы обстоятельств, исключающих преступность деяний, порождает различные толкования, как по их количеству, так и относительно условий правомерности каждого из них. Отсутствие законодательного понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, не позволяет однозначно определить признаки их 38 См.: Баулин, Ю.В. Указ. работа / Ю.В. Баулин. - С.13 См. Баулин, Ю.В. Там же / Ю.В. Баулин. – С. 15. правомерности, что в свою очередь негативно сказывается на правоприменительной практике. В силу этого законодатель в самом законе должен определять границы между преступным и непреступным деянием, обеспечивая тем самым условия для правильного и единообразного применения уголовного закона.40 Отсутствие законодательного определения рассматриваемых обстоятельств находится в определённом противоречии с принципом законности, сущность которого заключается в том, что «все органы государственной власти и государственного управления, все должностные лица, общественные организации, а также граждане в своей деятельности обязаны точно и неукоснительно исполнять законы и основанные на них подзаконные акты».41 Наличие общего понятия, чёткость и однозначность закреплённых в законе формулировок и определение ясных границ правоприменительного усмотрения в зависимости от конкретных обстоятельств дела являются необходимыми условиями такого применения. Однако, как показал анализ юридической литературы, при определении признаков правомерности практически всех существующих обстоятельств, исключающих преступность деяния, неоднозначным является не только их толкование, по-разному определяется и их количество. Таким образом, при оценке той или иной ситуации совершения гражданами деяния, подпадающего под признаки какого-либо обстоятельства, исключающего преступность деяния, правоприменитель зачастую принимает решение о криминализации либо декриминализации этого деяния, что является явным противоречием принципу законности. Преодоление этого противоречия возможно только при разработке определения исследуемых обстоятельств, позволяющего раскрыть его важнейшие, решающие черты, которые в своём единстве отражали бы его См.: Келина, С.Г. Принципы советского уголовного права / С.Г. Келина, В.Н. Кудрявцев. - М., 1988. - С. 83. 41 Фефелов, П.А. Понятие и система принципов советского уголовного права / П.А. Фефелов. - Свердловск, 1970. - С. 94. качественное своеобразие и одновременно отличали его от смежных явлений. Однако, как отмечает Ю. В. Баулин, до 1991 года ни в учебной, ни в монографической литературе такое понятие по существу сформулировано не было.42 Принятие УК РФ 1996 г. способствовало активизации научных изысканий в этом направлении. Вместе с тем их изучение показывает, что единый сущностный подход к определению этого уголовно-правового института до настоящего времени не сформулирован, что подтверждается анализом существующих определений рассматриваемых обстоятельств. Так, С. Г. Келина формулирует понятие обстоятельств следующим образом: «обстоятельствами, исключающими преступность деяния, являются такие обстоятельства, при которых действия лица, хотя и причиняют вред интересам личности, общества или государства, но совершаются с общественно полезной целью и не являются преступными в силу отсутствия общественной опасности, противоправности или вины».43 Такое определение представляется дискуссионным, поскольку не содержит единого критерия, раскрывающего сущность данного социально-правового явления, что приводит к невозможности разграничения различных институтов уголовного права. Вряд ли можно возразить утверждению, в соответствии с которым невменяемость не является тем обстоятельством, при котором действия такого лица, хотя и причинившего вред охраняемым Уголовным законом интересам, например, личности при превышении пределов необходимой обороны (т.е. с общественно полезной целью), не исключает противоправности. Соответственно, при такой трактовке невменяемость подпадает под все признаки приведенного определения, и его можно признать обстоятельством, исключающим преступность деяния.

См.: Баулин, Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю.В. Баулин. - Харьков, 1991. - С. 15. 43 См.: Курс российского уголовного права. Общая часть / под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. - М., 2001. - С. 419. Более аргументированным и, казалось бы, лишённым указанных недостатков представляется понятие, данное Р.Р. Галиакбаровым. Он определяет эти обстоятельства как сознательные и волевые действия лица, сопряжённые с причинением какого-либо вреда другим интересам, но в силу отсутствия общественной опасности и их полезности признаваемые Уголовным законом правомерными.44 Однако анализ этого определения также вскрывает определённые недостатки. Не совсем ясно, каким интересам может причиняться вред, так как об уголовно-правовом институте можно было бы говорить лишь при причинении вреда охраняемым уголовным законом интересам. Такой сущностный признак должен отражаться в определении. Изучение социально-юридической природы позволило сделать вывод об отсутствии при совершении рассматриваемых обстоятельств признаков противоправности и, соответственно, общественной опасности, но это вовсе не означает, что они должны обладать признаком полезности. В анализируемом же определении полезность указывается в качестве одного из содержательных признаков. Наиболее полное определение сформулировано А.П. Дмитренко. По его мнению, обстоятельство, исключающее преступность деяния, – это совершённое с общественно полезной целью вменяемым и достигшим возраста уголовной ответственности лицом социально приемлемое деяние, причинившее вред охраняемым уголовным законом отношениям при наличии оснований, предусмотренных уголовным законом, и с соблюдением установленных им пределов правомерности45. В данном определении учтены указанные ранее недостатки. В соответствии с этим обстоятельством, исключающим преступность деяния, можно признать лишь явление, обладающее следующими объективными и См.: Уголовное право России. Общая часть / отв. ред. Л. Л. Кругликов. - М., 1999. - С. 272. 45 См.: Дмитренко, А.П. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление / А.П. Дмитренко. – Ставрополь, 2002. – С. 42. субъективными признаками. К объективным признакам обстоятельств, исключающих преступность деяний, относятся: а) предусмотренность их нормами уголовного закона;

б) наличие деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям;

в) наличие предусмотренных установленных правоохраняемому уголовным им пределов объекту;

г) законом оснований и соблюдение вреда деяния, правомерности социальная причинения приемлемость причинившего вред охраняемым уголовным законом отношениям. К субъективным – а) вменяемость;

б) достижение лицом возраста уголовной ответственности;

в) общественно полезная цель46. В данном перечне явления только признаков нормами и, соответственно, вызывает уголовного определении их рассматриваемого регламентирования возражение возможность законодательства.

Предполагается, что если вред причиняется отношениям, регулируемым гражданским правом или административным, то можно говорить лишь об обстоятельствах, исключающих гражданскую ответственность либо, соответственно, административную противоправность деяния. Однако такой вывод нам представляется дискуссионным. Для аргументирования иной точки зрения достаточно обратиться к истории уголовного законодательства, когда, как мы уже упоминали, в УК РСФСР 1960 г. существовало всего два обстоятельства, исключающих преступность деяния, что вовсе не означало отсутствие иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, в судебно-следственной практике. В связи с этим более последовательным следует признать понятие исследуемых обстоятельств, данное Ю.В. Баулиным, который под ними предлагает понимать предусмотренный различными отраслями законодательства и внешне сходный с преступлениями общественно полезный (социально приемлемый) и правомерный поступок, совершаемый при наличии определённых оснований, исключающих общественную См.: Дмитренко, А.П. Указ. работа / А.П. Дмитренко. – С. 42. опасность и противоправность деяния, а тем самым и уголовную ответственность лица за причинённый вред.47 Однако следует признать, что сущность уголовно-правового института, регламентирующего исследуемые деяния, заключается в правомерном причинении вреда общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. При отсутствии такого вреда вопрос о наличии обстоятельств не должен подниматься. Следовательно, логично возникает вопрос: может ли какая-либо отрасль Российского законодательства (помимо уголовной) предоставить гражданам право нарушить уголовно-правовой запрет? В. И. Ткаченко полагает, что регулирование юридических последствий за вред, причинённый охраняемым уголовным законом отношениям, - прерогатива уголовного законодательства. Стало быть, другие законы должны исходить из уголовного законодательства и не противоречить ему.48 Такой вывод подтверждается положением ч. 1 ст. 3 УК РФ, в соответствии с которым преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом. Толкуя это законодательное положение, С.Г. Келина и В.Н. Кудрявцев указывают, что реализация этого принципа в сфере законодательства требует, чтобы законодатель достаточно точно определял грань между преступным и непреступным поведением, с тем чтобы обеспечить о правильное и единообразное применение закона.49 Изложенное позволяет сделать вывод целесообразности регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния, только в уголовном законе. Такой вывод не означает, что теория уголовного права не может разрабатывать иные виды исследуемых обстоятельств. Однако они должны признаваться таковыми только после появления формального См.: Баулин, Ю. В. Указ. работа / Ю.В. Баулин. - С. 41. См.: Ткаченко, В.И. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности / В.И. Ткачкенко // Сов. юстиция. - 1990. - №3. - С. 28. 49 См.: Келина, С.Г. Принцип советского уголовного права / С.Г. Келина, В.Н. Кудрявцев. - М., 1988. - С. 83.

признака – закрепления в УК РФ. Это в полной мере соответствует принципу законности. Вместе с тем в настоящее время продолжает существовать регламентация правомерного причинения вреда охраняемым уголовным законом отношениям в Конституции РФ и иных Федеральных законах. В целом, поскольку такие деяния полностью подпадают под понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, их можно называть таковыми. Соответственно, учитывая то, что лица, их совершающие, причиняя вред либо создавая угрозу причинения вреда, действуют в рамках предоставленного им права, эти деяния можно назвать «осуществлением законного права» и отнести их к обстоятельствам, исключающим преступность деяния. В целом изложенное в данном параграфе позволяет сделать следующие выводы. 1) Между правовой регламентацией обстоятельств, исключающих преступность деяния, и научными взглядами на их природу и количественное содержание существует несоответствие, которое следует толковать явно не в пользу законодателя. 2) Ощутимый разрыв между теорией уголовного права и уголовным законодательством начал существенно сокращаться лишь с принятием Уголовного кодекса РФ 1996 года, в котором законодательно регламентированы шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния. Вместе с тем в настоящее время также продолжает существовать ситуация, при которой ученые выделяют значительно больше обстоятельств, исключающих преступность деяния, чем предусмотрено законом. 3) Проведенный теоретический анализ подходов к определению юридической природы обстоятельств, исключающих преступность деяний, свидетельствует об отсутствии единства взглядов, что порождает различные толкования относительно их количества и условий правомерности каждого из них. Более того, отсутствие законодательного понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, не позволяет однозначно определить признаки их правомерности, что в свою очередь негативно сказывается на правоприменительной практике. В силу этого законодатель в самом законе должен определять границы между преступным и непреступным деянием, обеспечивая тем самым условия для правильного и единообразного применения уголовного закона. В противном случае, при оценке той или иной ситуации совершения гражданами деяния, подпадающего под признаки какого-либо обстоятельства, исключающего преступность деяния, правоприменитель зачастую принимает решение о криминализации либо декриминализации этого деяния, что является явным противоречием принципу законности. 4) Обстоятельством, исключающим преступность деяния, следует признавать предусмотренный различными отраслями законодательства и внешне сходный с преступлениями социально приемлемый и правомерный поступок, совершаемый при наличии определённых оснований, исключающий общественную опасность и противоправность деяния, а следовательно, и уголовную ответственность лица за причинённый вред. Предлагается, основываясь на принципе законности, обстоятельства, исключающие преступность деяния, регламентировать только в уголовном законе. Такой вывод не означает, что теория уголовного права не может разрабатывать иные виды исследуемых обстоятельств. Однако они должны признаваться таковыми только после появления формального признака – закрепления в УК РФ. 5) В настоящее время продолжает существовать регламентация правомерного причинения вреда охраняемым уголовным законом отношениям в Конституции РФ и иных неуголовных Федеральных законах. Соответственно, учитывая то, что лица, их совершающие, причиняя вред либо создавая угрозу причинения вреда уголовно охраняемому объекту, действуют в рамках предоставленного им права, эти деяния можно назвать «осуществлением законного права» и отнести их к обстоятельствам, исключающим преступность деяния. § 2. Историческая эволюция осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в уголовном законодательстве России Начиная осуществление характеристику законного исторического как развития взглядов на права обстоятельства, исключающего преступность деяния, следует отметить, что его наличие признавалось и отчасти разрабатывалось значительным количеством теоретиков практически на всех этапах развития уголовного законодательства. Однако эпоха «советского уголовного законодательства» России никогда не знала общей нормы, посвященной регламентации данного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Вполне возможно, что такое положение отчасти объяснимо позицией Н.С. Таганцева, полагавшего, что непреступность деяний, учиненных в силу требований закона, по большей части так очевидна, что этот вопрос не вызывает сомнений ни в теории ни в практике50. Однако по этому поводу существует и иное мнение. В частности, Г.К. Рахимжанова отмечает, что неразработанность проблемы уголовно-правовой оценки «осуществления лицом своего права» в теоретическом плане ведет на практике к произвольному применению норм уголовного закона и создает предпосылки для ущемления прав и свобод граждан, что недопустимо в правовом государстве»51. Присоединяясь к высказанному мнению, отметим, что не менее негативное воздействие на правоприменительную практику оказывает отсутствие регламентации уголовным законом «осуществления законного права» как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Об этом, в частности, свидетельствует исследование отказных материалов и Таганцев, Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1 / Н.С. Таганцев. – М., 1994. – С. 188. 51 Рахимжанова, Г.К. Осуществление лицом своего права как обстоятельство, исключающее преступность деяния: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Рахимжанова. – М., 1994. – С. 6. уголовных дел, возбужденных по ст.330 УК РФ (Самоуправство), ст. 285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями), ст. 286 УК РФ (Превышение должностных полномочий), ст. 203 УК РФ (Превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб). Деятельность, осуществляемая в правовых рамках, но, тем не менее, сопряженная с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам, обладает определенной степенью вредности. В этих случаях приходится причинять вред ради достижения полезных целей, что без причинения вреда является весьма затруднительным. Нормы, признававшие правомерным подобное поведение, существовали еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., в котором регламентировалось исключение ответственности за недонесение о совершении общеуголовных преступлений «детей на родителей и вообще на родственников по прямой восходящей линии, а равно родителей на детей и прочих нисходящих по прямой линии супругов на супругов, родных братьев и сестер на сестер и братьев»52. Сохранились подобные положения и в Уголовном уложении 1903 г., где в Общей части содержалась норма, регламентирующая непреступность деяния, совершенного во исполнение закона53. Таким образом, можно говорить об исторически возникшей и развивающейся регламентации института «осуществления законного права» как в Общей, так и в Особенной частях отечественного уголовного права. Подобная традиция была, к сожалению, прервана в уголовном законодательстве советского периода. Советское уголовное законодательство не восприняло из Уголовного уложения 1903 г. всех обстоятельств, исключающих преступность деяния. Соответственно, в число изъятых из системы обстоятельств, исключающих преступность деяния, попало и осуществление законного права.

52 См.: Российское законодательство Х-ХХ веков. Т.6. – М., 1994. – С. 199. Российское законодательство Х-ХХ веков. – М., 1994. – С. 285. Уголовный кодекс РСФСР, принятый 22 ноября 1926 года54, уже содержал норму, регламентирующую исследуемый институт, однако лишь в Особенной части. В статье 84 говорилось: «Выезд за границу или въезд в Союз ССР без установленного паспорта или разрешения надлежащих властей карается - … Примечание. Действие настоящей статьи не распространяется на случаи прибытия в Союз ССР без установленного паспорта или разрешения надлежащих властей для использования предоставляемого ст. 12 Конституции РСФСР права убежища для иностранцев, преследуемых за политическую деятельность или религиозные убеждения». Как видим, в данном случае уголовный закон в примечании устанавливает право, осуществление которого, по сути, причиняет вред интересам порядка управления. Впервые частные формы осуществления законного права, на наш взгляд, имеющие общую правовую деяния55, природу с обстоятельствами, в Общей части исключающими преступность появились постреволюционного уголовного законодательства России, в УК РСФСР 1960 г., после внесения в него изменений в 1993 году. Так, ст. 18 УК РСФСР 1960 г. определила укрывательство в качестве одной из форм уголовно наказуемой прикосновенности к преступлению. Им признавалось заранее не обещанное укрывательство преступника, а равно орудий и средств совершения преступления либо предметов, добытых преступным путем, уголовно наказуемым деянием в случаях, специально предусмотренных Особенной частью УК РСФСР. Начиная с 1960 г. и до 1993г. к ответственности за укрывательство привлекались все лица, независимо от их отношений с лицом, совершившим преступление, которое они укрывали. Однако Федеральным законом Российской Федерации от 29 апреля 1993 г. «О внесении изменений и дополнений в УК РСФСР» ст. 18 УК СУ РСФСР. – 1926. - № 80. – Ст. 600. Более подробно эта позиция будет обоснована в следующей главе данного исследования.

55 РСФСР (укрывательство) была дополнена ч. 2, в которой указывалось, что «не подлежат уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство супруг и близкие родственники лица, совершившего преступление»56. Этим же законом исключалась преступность деяний лиц, совершивших недонесение, ответственность за которое устанавливалась ст. 190 УК РСФСР. В частности, ч. 2 ст. 19 УК РСФСР (Недонесение) исключала уголовную ответственность за недонесение супруга и близких родственников лица, совершившего преступление, а также священнослужителя за недонесение о преступлении, ставшем ему известным из исповеди. Примечание к этой статье содержало пояснение, согласно которому «под близкими родственниками в статьях 18 и 19 признаются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дед, бабушка и внуки»57. Представленные выше примеры осуществления гражданами прав свидетельствуют о возможности причинения вреда уголовно охраняемым объектам. При этом данное право регламентировалось в самом уголовном законе. Кроме этого, определенные категории граждан наделялись правом причинять вред охраняемому уголовным законом объекту, однако это право было регламентировано не уголовным законодательством, а законами иных отраслей права. Так, Дисциплинарный устав Вооруженных Сил Союза ССР предоставлял право принуждения к повиновению, восстановлению порядка и дисциплины начальником в Вооруженных силах. В ст. 7 устанавливалось: «В случае открытого обязан неповиновения для или сопротивления порядка подчиненного все меры начальник восстановления принять принуждения вплоть до ареста виновного и привлечения его к судебной ответственности. При этом оружие может быть применено только в боевой обстановке, а в условиях мирного времени - только в исключительных Российская газета. – 1993. - 27 мая. Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. / Отв. ред. В.И. Радченко. – М., 1994. – С. 36.

57 случаях, не терпящих никакого отлагательства, когда действия неповинующегося явно направлены к измене Родине, срыву боевой задачи либо создают реальную угрозу жизни начальника, других военнослужащих или гражданских лиц. Применение оружия является крайней мерой и допускается, если все другие меры, принятые начальником, оказались безуспешными, либо когда по условиям обстановки принятие других мер окажется невозможным. Перед применением оружия, если позволяет обстановка, начальник обязан предупредить об этом неповинующегося. О применении оружия начальник немедленно доносит по команде. Начальник, не принявший мер воздействия для восстановления порядка и дисциплины, несет за это ответственность...»58. Как видно, приведенное положение Дисциплинарного устава предоставляло право и даже обязывало начальника применить меры принуждения и определяло порядок их осуществления. При этом УК РСФСР 1960 г. не содержал нормы, регламентирующей это положение. Вместе с тем только нарушение порядка применения, указанных принудительных мер делало их незаконными, а лицо, допустившее нарушение, должно было нести ответственность, в том числе и уголовную. Регламентация каких-либо прав, причиняющих вред либо создающих угрозу причинения вреда охраняемому уголовным законом объекту без указания на них в самом уголовном законе, было второй формой правовой регламентации осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния. В качестве еще одной формы законодательной регламентации «осуществления законного права» можно назвать дублирование права совершать деяния, способные причинять вред охраняемым уголовным законом отношениям или создавать угрозу их причинения, в Конституции СССР и в Уголовном кодексе РСФСР. Например, ст. 83 УК РСФСР Дисциплинарный устав Вооруженных Сил Союза ССР. - М., 1965. - С. 9. (Незаконный выезд за границу или незаконный въезд в СССР) 1960 г., устанавливала уголовную ответственность за «выезд за границу, въезд в СССР или переход границы без установленного паспорта или разрешения надлежащих властей»59. Вместе с тем ст. 38 Конституции СССР предоставляла право убежища иностранным гражданам, преследуемым за защиту интересов трудящихся и дела мира, за участие в революционном и национально-освободительном движении, за прогрессивную общественнополитическую, научную и творческую деятельность60. Это конституционное право дублировалось в примечании к ст. 83 УК РСФСР 1960 г., в котором указывалось, что «действие настоящей статьи не распространяется на случаи прибытия в СССР иностранных граждан без установленного паспорта или разрешения для использования права убежища, предоставленного Конституцией СССР»61. Анализ данных законодательных положений показывает, что действия лиц, совершивших незаконное пересечение государственной границы СССР, не могли быть преступными в силу реализации ими права политического убежища, регламентированного Конституцией СССР и подтвержденного в примечании к ст.83 УК РСФСР 1960 г. Четвертой формой регламентации «осуществления законного права» можно назвать закрепление этого права в Конституции РФ без его дублирования в уголовном законе. В частности, ч.1 ст. 51 Конституции РФ 1993 г. гласит: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом», то есть закрепляет за каждым человеком право на молчание в отношении себя и своих близких родственников. Тем самым это конституционное положение являлось обстоятельством, исключающим преступность деяния, ответственность за которое регламентировалась ст. РСФСР. Законы. Уголовный кодекс РСФСР: офиц. текст. – М., 1988. – С. 69. Российская Федерация. Конституция Конституция СССР: офиц. текст. – М., 1985. – С. 23. 61 РСФСР. Законы. Уголовный кодекс РСФСР: офиц. текст. – М., 1988. – С. 69.

60 УК РСФСР 1960 г. (Отказ или уклонение свидетеля от дачи показаний или эксперта от дачи заключения). При этом в уголовном законодательстве того периода, в отличие от действующего, это право не дублировалось, то есть кроме Конституции СССР больше ни в каких законах не регламентировалось. Еще в качестве одной из форм регламентации «осуществления законного права» как обстоятельства, исключающего преступность деяния, можно назвать установление его в отраслевых законах и дублирование в УК РСФСР 1960 г. Так, Закон РФ «О государственной границе Российской Федерации» от 9 апреля 1993 г. в ст. 9 установил, что «не является нарушением правил пересечения Государственной границы вынужденное ее пересечение лицами, транспортными средствами на суше, заход иностранных невоенных судов и военных кораблей в территориальные воды РФ, российскую часть вод пограничных рек, озер и иных водоемов, вынужденный влет в воздушное пространство РФ воздушных судов, осуществляемые в силу чрезвычайных обстоятельств: несчастного случая, аварии, стихийного бедствия, ледовых условий, угрожающих безопасности судна, буксировки поврежденных судов (кораблей), доставки спасенных людей, оказания срочной медицинской помощи членам экипажа или пассажирам, а также по другим вынужденным причинам»62. Не проводя глубокий анализ описанных в законе условий исключения преступности незаконного пересечения границы, можно сказать, что отдельные из них характеризуют крайнюю необходимость, но не все. Поскольку для крайней необходимости недостаточно, чтобы вред охраняемым уголовным законом отношениям причинялся вынужденно, обязательным условием ее правомерности является причинение такого вреда, который был бы единственно возможным средством предотвращения большего вреда. В приведенных же законодательных положениях такого требования не содержится.

Российская газета. – 1993. - 4 мая. Подтверждением этого является Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР», внесший изменение в примечание к ст. 83 УК РСФСР (Нарушение режима Государственной границы Российской Федерации), в соответствии с которым действия частей первой – четвертой этой статьи не распространялись границы границе на случаи вынужденного Российской Федерации»63. Характерно, что в Законе РФ «О Государственной границе Российской Федерации» сохраняется право на пересечение государственной границы, в то время как в примечании к ст. 322 УК РФ (Незаконное пересечение Государственной регламентации этой работы. В целом, изложенное в данном параграфе позволяет сформулировать следующие выводы. Наличие осуществления законного права признавалось и отчасти разрабатывалось значительным количеством теоретиков практически на всех этапах развития уголовного законодательства. Однако эпоха «советского уголовного законодательства» России никогда не знала общей нормы, посвященной регламентации данного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Неразработанность проблемы уголовно-правовой оценки осуществления законного права в теоретическом плане ведет на практике к произвольному применению норм уголовного закона и создает предпосылки для ущемления прав и свобод граждан, что недопустимо в правовом государстве. Не менее негативное воздействие на правоприменительную пересечения Федерации «О Государственной государственной Российской Российской Федерации в силу чрезвычайных обстоятельств, предусмотренных Законом границы этого права Российской отсутствует.

Федерации) Более дублирование вопрос о детально действующем законодательстве будет рассмотрен в следующих параграфах практику оказывает отсутствие регламентации Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - №21. - Ст. 1927. уголовным законом «осуществления законного права» как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Анализ дореволюционного уголовного закона позволяет говорить об исторически возникшей и развивающейся регламентации института «осуществления законного права» как в Общей, так и в Особенной частях отечественного уголовного права. Подобная традиция была, к сожалению, прервана в уголовном законодательстве советского периода. Но в Уголовных кодексах советского периода, как в Общей, так и в Особенной частях, содержались случаи частных разновидностей осуществления законного права. Следует выделить шесть форм законодательной регламентации «осуществления законного права». Первая форма существовала только в дореволюционном уголовном законодательстве и представляла собой общую норму, регламентирующую самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния, «осуществление законного права» - в Общей части Уложения 1903 года. Вторая форма существовала в тех случаях, когда определенные категории граждан наделялись правом причинять вред охраняемому уголовным законом объекту, однако это право было регламентировано не уголовным законодательством, а законами иных отраслей права. Третьей формой регламентации «осуществления законного права» как обстоятельства, Четвертая исключающего форма преступность деяния, можно частных назвать видов установление его в отраслевых законах и дублирование в УК РСФСР 1960 г. предполагает регламентацию осуществления законного права только в Общей части Уголовного кодекса РСФСР (право на недонесение на близких родственников, совершивших преступление, а также священнослужителя на недонесение о преступлении, ставшем ему известным из исповеди, закрепленное в ч. 2 ст. 19 УК РФ «Недонесение»).

Пятой формой законодательной регламентации «осуществления законного права» можно назвать дублирование права совершать деяния, способные причинять вред охраняемым уголовным законом отношениям, в Конституции СССР и в Уголовном кодексе РСФСР. Шестой формой регламентации «осуществления законного права» можно назвать закрепление этого права в Конституции РФ без его дублирования в уголовном законе. § 3. Институт осуществления законного права как обстоятельство, исключающее преступность деяния, в современном международном уголовном законодательстве и уголовном законодательстве зарубежных стран Сформировавшемуся в последние годы международному уголовному праву известен институт обстоятельств, исключающих преступность деяния. И как ни парадоксально, законодательная регламентация этого института в международном уголовном праве началась именно с понимания того, что вопреки принципу «недопустимости ссылки на приказ», совершение деяния, являющегося объективно преступным, во исполнение последнего все же может при определенных обстоятельствах расцениваться как непреступное. В частности, Комиссия международного права ООН, формулируя принципы Нюрнбергского процесса, решила этот вопрос следующим образом: «Исполнение приказа правительства или начальника не освобождает от ответственности… если фактически был возможен сознательный выбор»64. Данное положение международного уголовного права представляет интерес в том аспекте, что ст. 33 Римского Статута Международного уголовного суда, имея название «Приказы начальника и предписание закона», по сути, ставит знак равенства между приказами начальника и Нюрнбергский процесс: право против войны и фашизма / под ред. И.А. Ледях и И.И. Лукашука. – М., 1995. – С. 113. предписаниями закона, называя их приказами правительства. Так, в соответствии с указанной статьей, действия исполнителя не признаются преступными при наличии следующих условий: а) лицо было юридически обязано исполнять приказы данного правительства или данного начальника;

b) это лицо не знало, что приказ был незаконным;

c) приказ не был явно незаконным65. Однако представляется, что последние два условия могут обусловливать правомерность только приказа начальника. Правомерность исполнения предписания закона, на наш взгляд, содержит лишь одно ограничение, указанное в ч. 2 ст. 33 Римского Статута Международного уголовного суда, согласно которому для целей настоящей статьи приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности являются явно незаконными. Итак, исполнение права, предписанного законом, будет являться во всех случаях правомерным, за исключением тех случаев, когда закон регламентирует геноцида. Следует, однако, оговориться, что Римский Статут не употребляет нигде термина «обстоятельства, исключающие преступность деяния». Эти обстоятельства в нем именуются как освобождающие от ответственности. Вместе с тем, на наш взгляд, следует согласиться с А.Г. Кибальником, относящим их к обстоятельствам, традиционно в уголовном праве определяемым как «обстоятельства, исключающие преступность деяния» по следующим юридическим посылкам:

- вред, причиненный лицом в условиях такого обстоятельства, объективно является преступным;

предписания на совершение деяний, объективно подпадающих под признаки преступления против человечности или Римский Статут Международного уголовного суда. – М., 2000. – С. 57. - лицо, причинившее такой вред, сохраняет все признаки субъекта на момент причинения (то есть остается вменяемым);

- отсутствуют основания для признания вреда причиненным в силу фактической или юридической ошибки66. Наличие этих условий дает основание говорить, что такое обстоятельство не просто освобождает лицо от ответственности, а наделяет его правом причинить вред охраняемым международным уголовным правом интересам, в рассматриваемом нами аспекте, при исполнении права, предписанного национальным законом (т.е. Законом РФ). Анализ современного зарубежного уголовного законодательства показывает, что осуществление законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, признается одним из институтов Общей части уголовного права. На наш взгляд, это можно объяснить многолетней традицией провозглашения верховенства принципа законности, который предписывает необходимость в уголовном законодательстве четко разграничивать преступные и непреступные деяния. Отсутствие указания в самом уголовном законе на правомерность действий, предписанных какимлибо законом и в то же время запрещенных уголовным законодательством под угрозой наказания, предопределяет двойственную ситуацию, при которой решение вопроса о наказуемости содеянного отдается суду. Такое положение явно противоречит принципу законности. В общем, условия правомерности осуществления законного права, устанавливаемые в зарубежном законодательстве, существенных отличий не имеют. Вместе с тем интерес для данного исследования представляют законодательные формы определения изучаемого обстоятельства. Условно используя в качестве критерия форму законодательной регламентации осуществления права, зарубежное уголовное законодательство можно разделить на три группы. Первая группа - это См.: Кибальник, А.Г. Введение в международное уголовное право / А.Г. Кибальник. – Ставрополь, 2001. – С. 183. законы, в которых содержится предписание о том, что деяния, которые хотя формально и содержат признаки какого-либо преступления, не являются преступными. Вторую группу составляют уголовные законодательства, в которых описываются частные формы осуществления законного права, причиняющего установлением правомерности. вред в К охраняемым самом третьей уголовным законе можно законом интересам, с уголовном группе конкретных отнести условий уголовные законодательства, содержащие норму, устанавливающую общие правила, и специальные нормы, регламентирующие частные правила осуществления законного права. К первой группе можно отнести уголовные законодательства Голландии, Испании, Японии, Франции, Швейцарии. Так, в статье 43 Уголовного кодекса Голландии указывается, что «лицо, которое совершает правонарушение, выполняя законные требования, не подлежит уголовной ответственности»67. В данном положении дискуссионным выглядит использование термина «требование» закона. Его буквальное толкование позволяет говорить о правомерности лишь выполнения установленной законом какой-либо обязанности, поскольку термин «требование» не согласуется с предоставлением права. Более предпочтительным выглядит положение Испанского уголовного кодекса, принятого в 1995 г., в котором отражены современные тенденции в развитии западноевропейского уголовного права. В частности, ст. 21 Уголовного кодекса Испании устанавливает, что «не подлежит уголовной ответственности: … 7) Тот, кто действовал, исполняя свой долг или законно осуществляя свое право, профессиональные или должностные обязанности»68.

Голландия. Законы. Уголовный кодекс Голландии: офиц. текст. – СПб., 2000. – С. 73. Испания. Законы. Уголовный кодекс Испании: офиц. текст / под ред. и с предисловием Н.Ф. Кузнецовой и Ф.М. Решетникова. – М., 1998. – С. 18.

Похожие положения содержатся в уголовном законодательстве Швейцарии. Так, в соответствии со ст. 32 УК Швейцарии (Разрешение закона, служебная или профессиональная обязанность) главы восьмой «Правомерные действия», «Деяние, которое предписано законом или служебной либо профессиональной обязанностью, или которое закон объявляет разрешенным или ненаказуемым, не является преступлением или проступком»69. Осуществление законного права также регламентируется ст. 35 (Действия в соответствии с законодательством либо в осуществление правомерного занятия) главы седьмой «Необразование состава преступления» Уголовного кодекса Японии, которая закрепляет следующее положение: «Действие, совершенное в соответствии с законодательством либо в осуществление правомерного занятия, ненаказуемо»70. Японские ученые Сугияма и Вати, толкуя это законодательное положение, указывают следующее: "На основании закона такое деяние считается правомерным. Даже при том, что это деяние подпадает под состав преступления, в нем отсутствует противоправность, поэтому преступление не образуется. Например, в случаях, когда человека убивают в порядке приведения в исполнение смертного приговора, сотрудник полиции осуществляет правомерное задержание и иное ограничение физической свободы лица, государство или муниципальные образование организуют бега на ипподроме и лотереи, не образуют преступления, соответственно, убийства (ст. 199 УК Японии), лишения свободы (ст. 220 УК Японии), азартные игры и лотереи (ст. ст. 185, 187 УК Японии)"71. Также существенный интерес для нашего исследования представляет классификация деяний, совершенных на основании законодательства, проведенная авторами из семинара Васэда. Они выделяют среди них: 1) Швейцария. Законы. Уголовный кодекс Швейцарии: офиц. текст. – СПб., 2002. – С. 84. Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). – М., 2001. – С. 338. 71 Сугияма, Вати. Гэндай хогаку гайрон. – С. 165 / Цит. по книге: Уголовное право зарубежных государств / под ред. профессора И.Д. Козочкина. – М., 2003. – С.472.

70 деяния в порядке выполнения служебных обязанностей, например, задержание полицейским подозреваемого, 2) деяния на основании прав, например, наказание родителями детей, задержания частными лицами преступников на месте преступления, 3) прочие деяния, основанные на отдельных нормах законодательства, например, искусственное прерывание беременности на основании Закона о евгенической защите, продажа билетов на тотализаторе на основании Закона о бегах72. Рассматривая «деяние в порядке занятия правомерной профессиональной деятельностью», Сугияма и Вати указывают: «Имеется в виду правомерная профессиональная деятельность, по природе своей образующая деяния, подпадающая под составы преступления. Здесь также исключается противоправность. В качестве примеров могут быть приведены спортивные единоборства разного рода (бокс, сумо и др.), медицинские вмешательства врачей, включая операции по методике, общее научномедицинское признание и другие»73. По книге семинара Васэда, деяниями в порядке занятия профессиональной деятельностью могут быть, например, лечебные действия врача, участие профессионального спортсмена в спортивных соревнованиях, защитительная деятельность адвоката, работа газетного репортера по сбору материала74. Применительно к Российскому законодательству, нам представляется дискуссионным поскольку, вопрос об на осуществлении принципе профессиональных закона, или должностных функций отдельно от осуществления законного права, основываясь верховенства можно утверждать, что любая профессиональная или должностная деятельность должна быть основана на положениях закона и не противоречить ему. Если Кэйхо-но кисо тисики. I. Сорон. Васэда сихо сикэн сэмина хэн. (Основы знаний уголовного права. I. Общая часть / составлено семинаром Васэда для сдающих экзамены на право занятия юридической деятельностью). - Токио, 1997. – С. 43 / Цит. по книге: Уголовное право зарубежных государств / под ред. профессора И.Д. Козочкина. – М., 2003. – С.472. 73 Сугияма, Вати. Гэндай хогаку гайрон. – С. 165-166. 74 Кэйхо-но кисо тисики. I. Сорон. Васэда сихо сикэн сэмина хэн. – С. 44. же какие - либо должностные инструкции или трудовые договора (контракты) законной. Согласно ст. 122-4 Уголовного кодекса Франции, «Не подлежит уголовной ответственности лицо, совершившее какое-либо действие, предписанное или разрешенное положениями закона или регламента. Не подлежит уголовной ответственности лицо, совершившее какоелибо действие по требованию законной власти, за исключением случаев, когда это действие явно незаконно»75. Регламентация осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, является продолжением традиций уголовного права Франции. Так, исполнение предписания закона или приказа законного органа власти признавалось обстоятельством, исключающим преступность деяния, еще Кодексом 1810 г. В ст. 327 указанного кодекса устанавливалось правило, в соответствии с которым «нет ни преступления, ни проступка, если лишение жизни, причинение ранений или нанесение ударов было предписано законом или приказано законной властью»76. В Уголовном кодексе Франции 1992 г. говорится и о совершении действия, причиняющего вред охраняемым уголовным законом интересам, но оправданного в силу его дозволенности предписаниями закона (регламента). Основанием такого решения является тезис о том, что закон оправдывает не только то, что он прямо предписывает делать, но и то, что разрешает. Дозволение закона рассматривается французскими юристами применительно к осуществлению профессиональных, служебных или социальных прав и обязанностей. Типичным проявлением дозволения закона или его «молчаливого согласия» является оправданное причинение вреда физической целостности человека при проведении хирургической операции, Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). – М., 2001. – С. 198. 76 См.: Уголовное право буржуазных стран: общая часть. – М., 1990. – С.203. закрепляют права, противоречащие положениям, регламентированным законом, то такая деятельность не может признаваться использование некоторых насильственных действий в спорте, если эти действия пр.). Вместе с тем большинством французских авторов признается существенное различие между предписанием и дозволением закона по их «оправдывающему» значению. Предписание закона, адресованное, как правило, конкретному лицу, выполняющему важные государственные или социальные функции, и касающееся обычно нетяжких деяний, безусловно, исключает уголовную ответственность. «Оправдывающее» значение дозволения закона может быть признано только при определенных условиях. Французский ученый Раса пишет, что «Оправдание, связанное с организацией какой-либо деятельности, предполагает правильное осуществление такой деятельности. Оправдано, например, только нормальное поведение хирурга или спортсмена, и институт оправдательного факта не может быть применен в случае, когда хирург забывает инструменты или тампоны в брюшной полости своего пациента, либо в случае, когда регбист использует столкновение для сведения личных счетов с другим игроком. Таким образом, главное условие - вред причинен, несмотря на строгое соблюдение правил данного вида деятельности»77. Некоторые французские юристы считали необходимым исключить из сферы оправдания случаи, когда законно организованная деятельность используется с «извращением» социально полезной функции такой деятельности. На этом основании до недавнего времени не оправдывалось хирургическое вмешательство в чисто косметических целях, а также с целью стерилизации, поскольку это не соответствует тому общественному интересу, который признан за осуществлением медицинской деятельности. присущи практике и обычаям данного разрешенного законодательством вида спорта (различные виды единоборств, бокс, регби и Rassat M. – L. Droit penal. Presses Universitaires de France, 1987. P. 397 / Цит. по книге: Уголовное право зарубежных государств / под ред. проф. И.Д. Козочкина. – М., 2003. – С.318. Таким образом, Французское уголовное законодательство, регламентируя осуществление законного права, связывает ненаказуемость совершения таких действий со строгим соблюдением условий, описанных в законе, и наличием общественно полезной цели их совершения. Ко второй группе уголовных законодательств, в которых описываются частные формы осуществления законного права, причиняющего вред охраняемым уголовным законом интересам, с установлением в самом уголовном законе конкретных условий правомерности, можно отнести такие страны, как Швеция, Украина, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Литовская Республика. В свою очередь эти законы можно разделить еще на два подвида – первые, в которых норма, регламентирующая право, сформулирована как бланкетная, и вторые, где в самом уголовном законе подробно регламентированы все условия правомерности осуществления какого-либо конкретного права. Бланкетные нормы, то есть отсылающие для установления условий правомерности осуществления законного права к конкретным законам иных отраслей права, содержатся в Уголовном кодексе Швеции. Так, статья 5 главы 24 «Об общих основаниях освобождения от уголовной ответственности» устанавливает, что «Если лицо уполномочено в соответствии со статьей 10 Акта о Полиции (1984:387) совершить действие, которое в ином случае влекло бы наказание, то на любого, кто содействовал ему, распространяются соответствующие положения»78. Соответственно, в данном случае правом на причинение вреда полицейских наделяет Акт о Полиции, в нем же указываются и условия его правомерности;

уголовный закон, соблюдая принцип законности, формально закрепляет их правомерность. Право, регламентированное в уголовном законодательстве Украины, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Литовской Республики, Швеция. Законы. Уголовный кодекс Швеции: офиц. текст. – М., 2000. – С.105. условно можно назвать «причинением вреда при выполнении специального задания». В указанных законодательствах регламентация этого права носит описательный характер, при котором законодатель стремится в уголовном законе закрепить все условия правомерности этого обстоятельства, исключающего преступность деяний. Например, Уголовный кодекс Украины в ст. 43 «Выполнение специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы либо преступной организации» устанавливает, что «1. Не является преступлением вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, которое в соответствии с законом выполняло специальное задание, принимая участие в организованной группе либо преступной организации с целью предупреждения либо раскрытия их преступной деятельности. 2. Лицо, указанное в части первой настоящей статьи, подлежит уголовной ответственности лишь за совершение в составе организованной группы тяжкого или преступной организации совершенного телесного особо тяжкого и преступления, связанного с или совершенного умышленно и связанного с насилием над потерпевшим, либо преступления, тяжкого умышленно причинением повреждения потерпевшему наступлением иных тяжких или особо тяжких последствий. 3. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное частью второй настоящей статьи, не может быть приговорено к пожизненному лишению свободы, а наказание в виде лишения свободы не может быть назначено ему на срок больший, чем половина максимального срока лишения свободы, предусмотренного законом за это преступление»79. Несмотря на то, что законодатель в данном случае предпринял попытку указать на все условия правомерности причинения вреда при выполнении задания, значительное их количество регламентируется иными законами. Так, анализ законодательных положений Уголовного кодекса Украины Украина. Законы. Уголовный кодекс Украины: офиц. текст. – СПб., 2001. – С. 21. позволяет выделить следующие условия правомерности причинения вреда: 1) оно является вынужденным;

2) оно совершено лицом, которое в соответствии с законом выполняет специальное задание, участвуя в организованной группе или преступной организации;

3) целью такого задания было предотвращение или раскрытие преступной деятельности организованной группы или преступной организации;

4) во время выполнения специального задания лицом, его выполняющим, не совершены преступления, указанные в ч. 2. ст. 43 УК Украины. В связи с этим, на наш взгляд, такая форма регламентации осуществления законного права имеет ряд недостатков. Во-первых, для раскрытия указанных условий правомерности все равно необходимо обращаться к иным законам Украины. Например, Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18 февраля 1992 г. и Закон Украины «О разведывательных органах Украины» от 22 марта 2001 г. запрещают привлекать к выполнению оперативно-розыскных заданий медицинских работников, священнослужителей, адвокатов, если лицо, в отношении которого они должны осуществлять оперативно-розыскные меры, является их пациентом или клиентом80. Следовательно, в соответствии с указанными законами, не может признаваться правомерным выполнение медицинскими заданий работниками, в составе священнослужителями, адвокатами специальных организованных групп или преступных организаций, члены которых являются их пациентами или клиентами, а совершение этими лицами преступных деяний при таких обстоятельствах рассматриваются в соответствии с положениями ст. 43 УК Украины. Во-вторых, недостатком подобной регламентации осуществления законного права является излишнее акцентирование внимания на одной разновидности осуществления законного права и либо полное отсутствие Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 года. / под ред. Н.И. Мельника, Н.И. Хавронюка. – Киев, 2002. – С. 142. указания на возможность осуществления иных видов прав, дозволяющих причинение вреда уголовно охраняемым интересам, либо описание их в Особенной части Уголовного кодекса. Например, указание в ч. 2 ст. 385 УК Украины (Отказ свидетеля от дачи показаний либо отказ эксперта либо переводчика от выполнения возложенных на них обязанностей) на то, что «Не подлежит уголовной ответственности лицо за отказ давать показания при производстве дознания, досудебного следствия или в суде в отношении себя, а также членов его семьи либо близких родственников, круг которых определяется законом»81. Третьей формой, представляющей существенный интерес для данного исследования, является регламентация осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в Соединенных Штатах Америки. В уголовном законодательстве этой страны можно встретить норму, устанавливающую общие правила, и специальные нормы, регламентирующие частные правила осуществления законного права. При этом специальные нормы формулируются в тех случаях, когда какие-либо особенности осуществления законного права требуют установления дополнительных условий правомерности. Так, общей нормой в Уголовном кодексе Пенсильвании является § 504 «Исполнение публичной обязанности». Она устанавливает следующие положения «а) Общее правило. За исключением предусмотренного в пункте (b) данного параграфа, поведение является оправданным, когда оно необходимо или разрешено: (1) законом, который определяет обязанности и функции государственного служащего или содействие, оказанное ему при выполнении им своих обязанностей;

(2) (3) (4) законом, регулирующим правоприменительный процесс;

разрешением или приказом компетентного суда или трибунала;

законом, регулирующим порядок воинской службы… Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 года. / под ред. Н.И. Мельника, Н.И. Хавронюка. – Киев, 2002. – С.1033. (5) любым другим законодательным актом, возлагающим публичную обязанность. (d) Исключения. Другие параграфы данной главы применяются в случае: (1) (2) использования силы против лица, в отношении которого использования смертельной силы с любой целью, за применяются положения данного параграфа;

исключением случая, когда использование такой силы прямо предусмотрено законом или применяется в период ведения войны»82. Специальные правила устанавливаются для случаев, когда осуществление законного права связано с использованием силы. Так, в § 509 Уголовного кодекса Пенсильвании (Использование силы лицом, имеющим специальные обязанности, касающиеся попечения, дисциплины или безопасности других) устанавливается, что «Использование силы по отношению к другому лицу оправдано, если: (1) исполнитель является родителем или опекуном либо другим лицом, аналогичным образом обязанным осуществлять общее попечение и надзор за несовершеннолетним или другим лицом, за которое он несет ответственность… (2) (3) лицом… (4) (5) исполнитель является врачом или иным медицинским работником… исполнитель является начальником или иным уполномоченным должностным лицом исправительного учреждения;

Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. – М., 1993. – С.660. исполнитель является учителем или лицом, иным образом исполнитель является опекуном или иным лицом, аналогичным обязанным осуществлять попечение или надзор за несовершеннолетним… образом обязанным осуществлять попечение или надзор за недееспособным (6) (7) исполнитель является лицом, ответственным за охрану летательного аппарата или судна, либо лицом, действующим по указанию... исполнитель является лицом, которое уполномочено или обязано по закону поддерживать порядок или правила поведения на судне, поезде, ином средстве передвижения либо в месте, где собираются другие люди…»83. Одной из форм осуществления права в США является провокация преступления. Терминологически провокация преступления в Уголовном кодексе штата Нью-Йорк обозначена как «вовлечение в ловушку». В соответствии с § 40.05, «вовлечением в ловушку» считается побуждение или подстрекательство лица совершить преступление. Данные действия осуществляются полицейским (или другим публичным служащим) с целью добывания доказательств против данного лица. При этом способы получения доказательств являются такими, что создают значительный риск совершения лицом преступления. Спровоцированность преступления будет только тогда считаться мерой защиты которым от уголовного лицу преследования, просто когда она осуществляется в отношении конкретного подследственного84. Поведение, любому предоставляется возможность совершить подстрекательство, не составляет «вовлечения в ловушку». Так, например, в соответствии с Законом штата Калифорния о запрете содействия несовершеннолетним в приобретении спиртных напитков к штрафу и обязательным работам был приговорен мужчина, который купил 16-летним девушкам (на их деньги) коробку пива. Девушки действовали по заданию полиции, прося об этой услуге покупателей, входящих в магазин85. Таким образом, данная полицейская операция была специально направлена на провокацию конкретного преступления в отношении неопределенного круга лиц.

Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. – М., 1993. – С.660. 84 См.: Малиновский, А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права / А.А. Малиновский. – М., 2002. – С. 146. 85 Там же. – С. 146 Итак, как показывает анализ положений уголовного законодательства США, в нем содержатся нормы, устанавливающие общее правило осуществления своих прав. Основываясь законодательная обстоятельства, на вышеизложенном, можно утверждать, права существует что как в регламентация исключающего осуществления преступность законного деяния, права, а также нормы, закрепляющие специальные требования к поведению отдельных категорий граждан при реализации ими международном уголовном праве, а также в каждой из правовых систем современного мира. Нормы, регламентирующие осуществление законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, содержатся в Общей части зарубежных уголовных законодательств. По формам законодательной регламентации осуществления законного права все уголовные законодательства можно разделить на три группы: 1) Законодательства, содержащие нормы, предписывающие полагать деяния, хотя формально и содержащие признаки какого-либо преступления, но предписанные законом правомерными (Голландии, Испании, Швейцарии, Японии, Франции). 2) Законодательства, содержащие нормы, в которых описываются частные формы осуществления права, причиняющего вред охраняемым уголовным законом интересам, с установлением в самом уголовном законе конкретных условий их правомерности. В свою очередь эти законы можно разделить еще на две подгруппы: первая подгруппа – законы, в которых норма, регламентирующая свое право, сформулирована как бланкетная (Швеция), и вторые, где в самом уголовном законе подробно регламентированы все условия правомерности осуществления какого-либо конкретного права. Вторую подгруппу составляют законы, где регламентация права носит описательный характер, при котором законодатель стремится в уголовном законе закрепить все условия правомерности этого обстоятельства, исключающего преступность деяний (Украина, Казахстан, Литва). Однако, на наш взгляд, такая форма регламентации осуществления законного права имеет ряд недостатков. Во-первых, для раскрытия указанных условий правомерности все равно необходимо обращаться к иным законам. Во-вторых, недостатком подобной регламентации осуществления законного права является излишнее акцентирование внимания на одной разновидности осуществления законного права и либо полное отсутствие указания на возможность осуществления иных видов прав, либо указание на них в Особенной части Уголовного кодекса. 3) Третью форму составляют законодательства, содержащие норму, устанавливающую общие правила, и специальные нормы, регламентирующие частные правила осуществления законного права. При этом специальные нормы формулируются в тех случаях, когда какие-либо особенности осуществления законного права требуют установления дополнительных условий правомерности (Соединенные Штаты Америки).

Глава 2. Понятие, условия и пределы правомерности осуществления законного права как обстоятельства исключающего преступность деяния § 1. Понятие осуществления законного права, как обстоятельства, исключающего преступность деяния Прежде чем приступить к рассмотрению понимания осуществления законного права и его признаков в уголовном праве, считаем целесообразным остановиться преступность на терминологии В этого обстоятельства, можно исключающего мнения о деяния. литературе встретить необходимости выделения таких обстоятельств, исключающих преступность деяния, как: «осуществление лицом своего права»86, «исполнение закона»87, «выполнение профессиональных функций»88. Однако, по нашему мнению, все эти обстоятельства следует объединить одним термином «осуществление законного права». Это объясняется тем, что причинить вред уголовно охраняемым интересам, исполняя закон можно при осуществлении права, предоставленного им. Профессиональные функции, которые предполагают причинение вреда отношениям, охраняемым уголовным законом, в силу принципа верховенства закона могут быть регламентированы только законом. Соответственно, их реализация будет являться осуществлением права. Указание же в названии исследуемого обстоятельства, исключающего преступность деяния, только на осуществление «своего» права является излишним, поскольку «чужое» право лицо осуществить не может. Проблема осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, слабо разработана в уголовно-правовой См.: Курс советского уголовного права. Т. 2. – М., 1970. – С. 400. Модельный Уголовный кодекс: Рекомендательный законодательный акт для стран СНГ // Информационный бюллетень. - 1996. - № 10. - Приложение. 88 См.: Михайлов, В.И. О социально-юридическом аспекте содержания обстоятельств, исключающих преступность деяния / В.И. Михайлов // Государство и право. – 1995. - № 12. – С. 68.

87 литературе. Показательным фактом в этом отношении является позиция ряда авторов, отрицающих возможность существования такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как осуществление законного права. Такое мнение высказывает ряд авторов.89 Теоретическое значение, по мнению С. Келиной, имеют такие обстоятельства, как исполнение закона, выполнение профессиональных функций, осуществление своего права.90 Точка зрения указанных авторов, основанная на том, что нормы, предусматривающие исключение уголовной ответственности при осуществлении законного права, содержатся в других отраслях права, а не в уголовном, представляется дискуссионной в силу того, что ни гражданское, ни административное право не имеют предметом своего регулирования оснований уголовной ответственности и освобождения от уголовной ответственности либо ее исключения. Более предпочтительной выглядит позиция Н.И. Загородникова, указывающего, что в уголовном праве многие понятия и институты основаны на гражданском, административном и иных отраслях права, но это не вызывает сомнения в их отраслевой принадлежности, коль скоро речь идет об уголовной ответственности.91 В связи с этим в случаях возникновения вопроса о привлечении к уголовной ответственности лица, которое реализовало право и тем самым причинило вред охраняемым уголовным законом интересам, ответ должен даваться с позиции уголовного права. Спорной также выглядит позиция авторов, которые умалчивают об осуществлении законного права как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, в учебных пособиях по Общей части уголовного права, См.: Советское уголовное право. Часть Общая. – М., 1969. – С. 190;

Советское уголовное право. Часть Общая. – М., 1974. – С. 181-182;

Козак, В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости / В.Н. Козак. – Саратов, 1981. – С. 46. 90 См.: Келина, С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: понятие и виды / С. Келина // Уголовное право. - 1999. - № 3. – С. 7. 91 Загородников, Н.И. Советское уголовное право / Н.И. Загородников. – М., 1975. – С. 100 – 101. ссылаясь на то, что это обстоятельство не регламентировано уголовным законодательством.92 Вместе с тем следует отметить, что все же большинство ученыхкриминалистов признают осуществление законного права обстоятельством, исключающим преступность деяния.93 Так, по мнению одних авторов, при осуществлении законного права противоправность совершенного деяния исключается в силу того, что отрасли права едины, и разрешенное какойлибо отраслью права деяние не может быть запрещено уголовным законом.94 А.А. Пионтковский также указывает, что «осуществление своего права в пределах, предоставленных законом, также является обстоятельством, исключающим общественную опасность совершенного деяния, хотя бы оно по своим внешним чертам и являлось действием, подходящим под признаки состава того или иного преступления».95 В данном исследовании нас интересует возможность совершения деяний, содержащихся в Особенной части УК РФ, которые как бы безапелляционно признаются преступными уголовным законодательством. Поскольку в тех случаях, когда сам Уголовный кодекс РФ при формулировании статьи преступность деяния связывает с «незаконностью» его совершения, вопрос об осуществлении законного права ставиться не должен. Так, в 45 статьях Уголовного кодекса РФ деяние может быть преступное, если оно «незаконно», то есть совершено с нарушением нормативных актов, его регулирующих. Например, незаконное производство аборта (ст. 123 УК РФ), незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ) и т.д.

См.: Уголовное право. Общая часть. – М., 1992. – С.200;

Уголовное право. Общая часть. – М., 1997. – С.178;

Рахимжанова Г.К. Осуществление лицом своего права как обстоятельство, исключающее преступность деяния: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1994;

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / под ред. В.Н. Кудрявцева и С.Г. Келиной. М., 1987. – С. 119-138;

Кадников, Н.Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Н.Г. Кадников. – М., 1998. – С. 39-45 и др. 93 См. например: Слуцкий, И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / И.И. Слуцкий. – Л., 1956. – С.11. 94 См.: Курс Советского уголовного права. Часть Общая. – Л., 1968.- С. 522. 95 Курс Советского уголовного права. – М., 1970. – С.400. Об осуществлении законного права можно говорить тогда, когда Уголовным кодексом РФ вне связи с какими-либо иными законами деяние признается преступным. Так, «Убийство» (ст.105 УК РФ), сформулировано следующим образом: «Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку». Толкование этого законодательного положения свидетельствует о том, что «законного» причинения смерти существовать не может. Исключения из этой аксиомы, в соответствии с принципом законности, должны делаться только в самом Уголовном кодексе РФ, как это сделано, например, нормой, регламентирующей право на необходимую оборону. Вместе с тем существуют случаи, когда такое право закрепляется в неуголовных законах, вот тогда, на наш взгляд, имеет место осуществление законного права. Примером высказанной нами позиции может служить ст. 191 Устава гарнизонной и караульной службы Вооруженных сил России96, регламентирующая деятельность часового при невыполнении его требований и попытке нарушителя проникнуть на пост (пересечь запретную границу) или бегстве: после такой попытки часовой обязан применить оружие и стрелять на поражение. По мнению В. Михайлова, исходя из этой нормы, в случае любого ущерба действия часового следует признать правомерными при соблюдении им всех указанных в Уставе условий без ссылок на уголовно-правовые нормы о необходимой обороне.97 Также только на основании норм Федерального закона «Об оружии» или Закона РСФСР «О милиции», по его мнению, следует оценивать действия сотрудников Утвержден Указом Президента Российской Федерации № 2140 от 14 декабря 1993 г. (По нашему мнению, право на причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям может регламентироваться только Конституцией РФ или Федеральным законом РФ. Более подробно этот вопрос будет рассмотрен в следующей главе данной работы, при анализе условий правомерности осуществления права как обстоятельства, исключающего преступность деяния). 97 См.: Михайлов, В. Выполнение профессиональных функций, как обстоятельство, исключающее преступность деяния / В. Михайлов // Уголовное право. – 2002. - № 2. – С. 51. милиции, применивших оружие, в результате чего причинен вред. Такое же мнение высказывают Е.А. Галактионов и А.И. Каплунов.98 Обоснованность этой позиции подтверждается также разъяснениями, данными на уровне судебного толкования. В частности, согласно п. 4 постановления Пленума Верховного суда СССР от 16 августа 1984 г. «Судам надлежит строго соблюдать требования закона, направленные на защиту представителей власти, работников правоохранительных органов, военизированной охраны и иных лиц, в связи с исполнением служебных обязанностей по пресечению общественно опасных посягательств и задержанию правонарушителей. Следует иметь в виду, что вышеуказанные лица не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений нами и иных опроса нормативных сотрудников они актов, органов должны предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия».99 Результаты внутренних дел проведенного о нормативных актах, которыми руководствоваться при применении оружия, показали, что 97% респондентов действуют на основании положений Закона РСФСР «О милиции». При этом лишь 3% опрошенных предположили, что пределы правомерности применения оружия устанавливаются нормами Уголовного кодекса РФ, регламентирующими право на необходимую оборону и причинение вреда при задержании лица, свершившего преступление. Приведенные примеры использования права на применение оружия, по нашему мнению, являются частными случаями осуществления законного права. Однако для правильного применения осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, представляется См.: Галактионов, Е.А. Проблемы правового регулирования сотрудниками государственных военизированных организаций огнестрельного оружия / Е.А. Галактионов, А.И. Каплунов// Правоведение. - 1996. - № 4. – С. 11. 99 Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. – М., 2000. – С. 191. необходимым сформулировать его понятие, так как его отсутствие не позволяет однозначно определить признаки его правомерности, что, в свою очередь, негативно влияет на правоприменительную практику. Определить понятие того или иного явления – значит раскрыть его важнейшие, решающие черты, которые в своем единстве отражали бы его качественное своеобразие и одновременно отличали его от смежных явлений.100 Поскольку осуществление законного права является обстоятельством, исключающим преступность деяния, то по отношению друг к другу они соотносятся как часть и целое. Следовательно, общие признаки, характеризующие осуществление законного права, должны соответствовать признакам, составляющим содержание понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния. Предложенное нами понятие включает как объективные, так и субъективные признаки. В соответствии с ним признаками, характеризующими деяние как обстоятельство, исключающее преступность деяния, являются следующие объективные признаки: а) предусмотренность их нормами какого-либо закона;

б) наличие деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям;

в) наличие предусмотренных законом оснований и соблюдение установленных им пределов правомерности причинения вреда правоохраняемому объекту;

г) социальная приемлемость деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом отношениям. Субъективные признаки: а) вменяемость;

б) достижение лицом возраста уголовной ответственности;

г) общественно полезная цель.101 Соответственно, осуществление законного права должно обладать всеми указанными признаками для признания его обстоятельством, исключающим преступность деяния.

См.: Керимов, Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю.В. Керимов. – М., 1972. – С.64. 101 См.: Дмитренко, А.П. Указ. работа / А.П. Дмитренко. – С. 42. Так, первым признаком осуществления права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, является его регламентированность нормами какого-либо Закона Российской Федерации. И. Ребане, в зависимости от отраслевой регламентации, делит обстоятельства, исключающие преступность деяния, на две группы: 1) обстоятельства, предусмотренные уголовным законом;

2) обстоятельства, предусмотренные иными законодательствами.102 Однако представляется, что исследуемое нами обстоятельство должно входить в третью группу обстоятельств, регламентированных и уголовным законом, и законами иных отраслей права. Поскольку, как показало исследование истории развития рассматриваемого явления, нормы, регламентирующие осуществление права, содержатся как в Конституции РФ, так и в Федеральных Законах РФ, в том числе и в Уголовном кодексе РФ. Основываясь на отраслевой принадлежности закона, закрепляющего правомерное поведение, способное причинить вред охраняемым уголовным законом отношениям, в настоящее время можно выделить три формы регламентации осуществления права: 1) деяния, причиняющие вред охраняемым уголовным законом отношениям, - в Конституции РФ, с дублированием этого права в УК РФ (Право отказаться от дачи показаний против своих близких родственников. Ст. 51 Конституции РФ и примечание к ст. 308 УК РФ);

2) деяния, причиняющие вред охраняемым уголовным законом отношениям, - в Особенной части Уголовного кодекса РФ (Право лица на укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником. Примечание к ст. 316 УК РФ);

3) деяния, причиняющие вред охраняемым уголовным законом отношениям, - в Законе РФ, без его дублирования в УК РФ (Пересечение Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию или выезда из Российской Федерации либо без См.: Ребане, И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния / И. Ребане // Советское уголовное право. Общее учение о преступлении. – Тарту, 1983. Ч. 3. – С. 6. надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации при буксировки поврежденных судов (кораблей) и доставке спасенных людей. Ст. 9 Закона РФ «О государственной границе Российской Федерации)103. Вторым признаком осуществления законного права является наличие самого деяния, причинившего вред общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. Для наличия этого признака необходимо, чтобы деяние было сознательным и волевым, подпадающим под внешние признаки преступления. Не может регулироваться нормами права деяние, совершенное под воздействием непреодолимой силы или физического принуждения со стороны другого лица. Под непреодолимой силой принято понимать воздействие стихийных сил, животных, механизмов, людей или иных фактов и обстоятельств, в результате которого лицо не может осуществить свое намерение и совершить определенные действия или вынуждено выполнить телодвижения, не обусловленные его волей.104 Под физическим принуждением понимается физическое воздействие одного человека на другого, которое полностью исключает возможность последнего проявить свою волю и вынуждает его совершить телодвижения, причиняющие вред, или не совершать того, что он обязан сделать в данной ситуации.105 Отсутствует волеизъявление и при неосознанных – рефлекторных или инстинктивных смысле. реакциях, носящих автоматический характер. Соответственно, в подобных случаях нельзя говорить о деянии в правовом Более подробная классификация осуществления права, в том числе и по критерию отраслевой принадлежности, будет проведена в следующем параграфе. 104 См.: Ветров, Н.И. Уголовное право. Общая часть. / Н.И. Ветров. – М., 1999. – С. 130. 105 Там же. – С. 130. Итак, если деяние не обладает такими признаками, как осознанность и волимость, то оно не может регулироваться нормами права, а следовательно, и не может являться осуществлением законного права. Для наличия осуществления законного права также необходимо, чтобы деяние причинило вред общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. Подобное происходит в силу того, что вопрос об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, актуален в тех случаях, когда совершенное деяние объективно подпадает под признаки какого-либо преступления. П. Яни, характеризуя исследуемые обстоятельства, говорит о перечне норм, содержащих описание условий, при соблюдении которых деяние, отвечающее описанным в законе признакам состава преступления, преступлением все же не является.106 Следовательно, для наличия осуществления законного права как обстоятельства, исключающего преступность деяния, обязательным будет формальное наличие признаков состава какого-либо преступления. Представляется, что при раскрытии этого признака следует оговориться не только о физической, а и о социальной характеристике деяния, причинившего вред правоохраняемым интересам, но совершенного при реализации права. В этом аспекте наиболее последовательной нам представляется позиция В.И. Михайлова. Он пишет, что «Действия, причинившие ущерб, лишь признаются правомерными, но от этого вредоносная сущность таких действий не изменяется. Социальной основой их отнесения к непреступным выступает невозможность решения ряда общественно значимых задач иным, безвредным образом, а также исходя из реалий регулятивных возможностей права и необходимости соответствия юридической поведении». См.: Яни, П. Крайняя необходимость: непреступный вред экономического преступления / П. Яни // Закон. - 2000. - № 7. – С. 48. 107 Михайлов, В.И. Нормативное регулирование правомерного вреда в сфере предпринимательства / В.И. Михайлов // Закон. - 2000. - № 7. – С. 36. оценки социальному представлению о правильном Итак, для признания осуществления законного права обстоятельством, исключающим преступность деяния, оно должно представлять собой осознанное, волевое деяние, причинившее вред общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. Следующим признаком, характеризующим осуществление законного права как обстоятельство, исключающее преступность деяния, является его совершение при наличии предусмотренных законом оснований и с соблюдением установленных пределов правомерности. Для каждого случая, где осуществление законного права причиняет вред интересам, охраняемым уголовным законом, в законе устанавливаются основания, обусловливающие возникновение этого права, и для каждого из предусмотренных причинения вреда. В частности, Федеральный закон «О милиции»108, регламентируя право сотрудников милиции на применение физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, в ч. 1 ст. 12 (Условия и пределы применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия) устанавливает, что «милиция имеет право применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие только в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Законом, а сотрудники изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел – Федеральным законом «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Соответственно, в этом законе установлен исчерпывающий перечень оснований и пределов применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия сотрудниками милиции. Нарушение этих условий и пределов правомерности может повлечь уголовную ответственность, поскольку в этих случаях соответствие признаков совершенного деяния признака состава преступления будет не формальным, а реальным.

прав имеется максимально допустимый предел Российская Федерация. Законы. О Милиции: федер закон. – М., 2004. Самостоятельным признаком осуществления законного права, характеризующим его как обстоятельство, исключающее преступность деяния, является социальная приемлемость деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом отношениям. Причинение вреда при осуществлении законного права представляет собой вынужденную меру, позволяющую обеспечить сохранность более важных общественных интересов. Таким интересом, например, может выступать частный интерес. С.И. Никулин отмечает, что «защита частных интересов наравне с интересами государства и общества должна выступать как главная задача уголовного законодательства».109 К области взаимосвязи уголовного закона и частных интересов он относит регламентацию права на отказ от дачи показаний близкими родственниками или супругом подозреваемого или обвиняемого.110 То есть право причинить вред правоохраняемым отношениям, в данном примере интересам правосудия, обусловливается невозможностью в конкретных общественных условиях разрешать различные по социальной значимости задачи способом, не связанным с причинением вреда. Представляется, что различные виды прав обладают различной степенью общественной полезности или общественной допустимости (приемлемости). Это объясняется тем, что «помимо общественно необходимого и общественно вредного поведения право предусматривает и такие виды поступков, которые прямо нельзя отнести к указанным категориям, хотя и можно оценить с позиции их большей или меньшей желательности для общества».111 Формальная социальная приемлемость осуществления законного права обусловливается его регламентированием нормами закона.

Pages:     || 2 | 3 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.