WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |

«На правах рукописи ГРИЦЕНКО ГАЛИНА ДМИТРИЕВНА ПРАВО КАК СОЦИОКУЛЬТУРНОЕ ЯВЛЕНИЕ (ФИЛОСОФСКО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ) Специальность 09.00.13 — Религиоведение, философская антропология, философия ...»

-- [ Страница 4 ] --

философско-правовые концепции. Но достаточно высокий уровень развития правовой науки на Западе не свидетельствует о том, что наличие позитивного права означает какое-либо превосходство Запада в области духовных или интеллектуальных достижений по сравнению с другими цивилизациями или что существует некое его культурное превосходство, как утверждают ряд ученых, например Г.С. Мэйн. Мы уже смогли убедиться, что позитивное право переживает серьезные трудности с точки зрения его возможностей обеспечивать социальную стабильность и правопорядок в обществе информационной цивилизации, в то время как в странах Востока преобладание обычного права в системе социального регулирования позволяет им эффективно развиваться. Однако потенциал позитивного права еще не исчерпан, да и зависимость права от государственной власти сохранится, особенно в области правоохранительной деятельности: охрана природы, правопорядка и т.п., по всей видимости, в течение долгого времени. Поэтому понять, почему позитивное право приоритетно на Западе, также актуально, как и ответить на вопрос, в результате каких причин обычное право во многих странах современного мира играет немаловажную роль в системе социального регулирования. Ответ на поставленный вопрос, как мы считаем, надо искать в специфическе исторического процесса развития конкретной цивилизации, отличающегося фундаментальном от путей принципе, развития других цивилизаций, основу в том всей который составляет жизнедеятельности общества и его социально-правовой организации. Итак, известно, что в древнегреческой истории наиболее важной политической организацией было территориальное государство в качестве города-государства, или полиса. Он доминировал над всеми другими формами ассоциации людей. Организация полисной жизни повлияла на все аспекты социокультурной реальности древней Греции. Обычно полис был небольших размеров, а его население – немногочисленным. Поэтому каждый гражданин полиса как свободный собственник участвовал в управлении и регулировании общественной жизнью своего государства непосредственно, что вело к формированию у людей представления о значимости собственного «голоса» в общественных и государственных делах. Полис, как правило, успешно осуществлял управление делами своих граждан. И это позволяло грекам отвергать богов как правящую силу универсума и доверять разуму человека. Они начали использовать для объяснения различных явлений естественные законы — законы природы. Любопытный ум греков жаждал знаний. Используя питающий воображение разум, греки для выражения своего мировоззрения начали пользоваться такими понятиями, как «логос», «арете», «метрон». «Логос» обозначал для греков инструмент поиска истины и справедливости путем обдумывания и обсуждения соответствующих проблем. Понятие «арете» концептуализировало специфическое достоинство человека как мыслящего существа. Дефиниция «метрон» означала меру и пропорцию, позволяющих избегать «убрис» («излишества»), которые противоречат разумности. Человек, как разумное, мыслящее существо, наделялся способностью самостоятельно принимать решение и свободой самостоятельного выбора. Социально-экономические условия греческих городов-полисов позволяли индивиду иметь не только свободу выбора, но и самое главное — действительную возможность ее реализовать. Логико-рациональный принцип организации общественной жизни позволял человеку жить для самого себя, подчиняясь здравому смыслу, а не служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Граждане полиса обладали общими для всех юридическими правами, которые были зафиксированы сначала в разных формах обычного права, а затем в законах. Именно под этим углом зрения следует рассматривать оценку деятельности афинского законодателя Солона, сделанную К.

Марксом: «…Солон только превратил в положительное право обычное»1. В такой ситуации для полисного сообщества было чуждо противоречие между правом и законом, между законом и справедливостью. Поскольку над законодателем не существовало более высокого источника чем право, то абстрактная идея права и конкретное содержание права воспринимались как одно явление. Так, принцип законности становится центральным для полисного типа социальной организации. В указанных обстоятельствах неизбежно происходит который появление юридически и широкое закрепляется распространение как принцип индивидуализма, незыблемости прав автономной личности. Вскоре в качестве могучей державы выступает Рим. В результате длительной борьбы между двумя группами свободных членов римского родоплеменного общества, в ходе которой плебеи вырывали у патрициев одну уступку за другой, общественная организация Рима стала обладать значительной демократичностью, что привело к господству представлений, будто правительство возникло на основе рационального добровольного соглашения граждан и закон является главенствующим методом и средством функционирования правительства. Это в свою очередь повлияло на формировние римского права, утвердившего равноправие всех свободных граждан и закрепившего принцип, согласно которому всякий гражданин есть индивидуальный собственник. Так начало оформляться римское правовое мышление, которое пережило на многие века тот народ, что его создал, и не потеряло значения в настоящее время. Именно в его рамках получило юридически законченную форму рациональное понимание «истины», которое господствует в западном правовом мышлении и считается единственно верным. Сошлемся на авторитет немецкого правоведа Ф. фон Халема2, который следующим образом охарактеризовал понимание истины в 1 Архив К. Маркса и Ф. Энгельса. Т. IX.– М., 1941.– С. 55-56, 147. См.: Халем фон Ф. Историко-правовые аспекты проблемы Восток – Запад // Вопросы философии.– 2002.– № 7.– С. 30-31.

Западном мире. Во-первых, оно может быть выражено фразой: истинно то, что доказуемо. Это означает, что право можно доказать, как доказывается математическое правило, например, ссылкой на закон или на решение верховного суда. Справедливость (нравственность) же чувствуется, ее доказать нельзя, следовательно, должно быть четкое разделение понятий «право» и «справедливость» («нравственность»). В результате утверждается «отдифференцированное» право. Вторым важнейшим признаком западного понимания истины является, по мнению Ф. фон Халемя, то, что истина исключительна. Это положение обосновывается следующим образом: установленная, утверждение, доказанная что только истина исключает любую право другую может противоположную ей истину. Последствием такого тезиса является «отдифференцированное» признаваться правом. И третьим значимым признаком рационального понятия истины является независимость истины от места, времени и лица. Истина, согласно римскому правовому мышлению, не заслуживает этого названия, если можно допустить, что в далеком прошлом она была недействительна или не будет иметь нынешней силы в менее отдаленном будущем, или если ее значимость будет ограничена для определенного места или для определенных лиц. Это предполагает, что если утверждение однажды уже было признано истинным, то оно везде и всегда им остается, что на практике означает: западноевропейское понимание прав человека, его свободы, достоинства должно быть установлено повсеместно, вне зависимости от религии, обычаев, традиций тех или иных народов. Такое понимание истины соответствовала христианству, которое стремилось подчинить другие народы своему миропорядку, что еще больше способствовало укреплению и распространению римского правового мышления. В то же время христианство, несмотря на стремление подчинить индивида религиозно-коллективному миропониманию и утвердить главным принципом жизни — подчинение власти, не стало уничтожать принцип индивидуализма как основной принцип правопорядка в западном обществе.

Индивидуализм в тот период истории Запада утверждал себя четырьмя способами: во-первых, утверждением протестантизма, по которому человек самостоятельно, без посредников может общаться с Богом;

вовторых, отрицанием централизованной политической политических власти целей (децентрализацией);

в-третьих, легитимизацией местных правителей и, наконец, внедрением капитализма в экономической области в виде рыночной экономики, основанной на предпринимательстве и конкуренции. Таким образом, для западной цивилизации наиболее характерен индивидуалистический тип общества, который воспринимается как единственно истинный. Именно позитивное право (а не только закон как один из видов формы позитивного права), основные принципы которого – формальное равенство всех граждан, автономность прав человека и др., является тем инструментом, который необходим для организации любого общества. И вот на этой индивидуалистической основе в ходе эволюции позитивного права формируется «право», в котором действует, как справедливо указывает С.С. Алексеев, своя логика1. Эта логика «ведет» позитивное право, как явление рационального порядка, к достижению смысла западной цивилизации — обеспечить свободу человека, раскрыть его созидательную индивидуальность. Учитывая юридическую суть правовой эволюции, можно с уверенностью сказать, что в основе этой логики лежат два основных начала — Опыт и Разум. Опыт решения жизненных ситуаций фиксирует те из них, которые нуждаются в правовой, а именно твердой, строго фиксированной и гарантированной основе. Разум как явление мироздания в разных своих проявлениях включается для обеспечения решения жизненных ситуаций на См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи.– М., 2000.– С. 145-146.

основе ценностей и идеалов цивилизации. В свою очередь в соответствии с указанными основаниями формируются два главных слоя. Первый — непосредственно регулятивный, прагматический, когда на основе практики и опыта преимущественно с помощью прецедентов отрабатываются оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции, структурные построения с целью упорядочения, типизации, обобщений и, в конечном счете, — возведения указанных элементов правовой действительности в нормы, нередко приобретающих ранг «закона». Второй слой – юридико-интеллектуальный, когда в системе юридических средств, юридических конструкций, структурных построений дают о себе знать права. Функционирование этих двух слоев обнаруживает важнейшую особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В позитивном праве по мере его развития вырисовывается приоритетность опытного начала, несмотря на всю значимость Разума. Объясняется это, на наш взгляд, тем, что деятельность Интеллекта проявляются в праве спонтанно, как бы исподволь формируя и выкристаллизовывая правовые идеи. Считаем необходимым напомнить, что позитивное право отождествляется, как правило, с нормами права, и поэтому юридико-интеллектуальный слой права как бы «скрывается» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкциях, структурных построениях, «выращивая» «внутри» их в процессе правового развития правовые идеи и принципы. Логика такого рассуждения убеждает нас в том, что правовые идеи и принципы, выражающие Рациональное начало в праве, формируются, «кристаллизируются» в процессе «естественного», спонтанного развития правовой действительности и воспринимаются как «естественное право». Позитивное же право и правовые идеи, которые, в отличие от конкретизированных юридических норм, воспринимаются, главным образом, в качестве принципов естественное право, как показывает эволюция правовой западной мысли, квалифицируются как разные явления, а не как части одного целого. Это означает, что происходит дальнейшая прагматизация позитивного права, его «отдифференциация» от цивилизационных ценностей и принципов и превращение в его «законничество». Здесь необходимо сразу же сделать существенное уточнение. Юридико-интеллектуальные компоненты позитивного права могут и прямо, непосредственно формулироваться законодателем, и таким путем через законы включаться в ткань позитивного права либо в виде положений обобщающего характера, либо в виде принципов-идей. Тем самым искусный законодатель усиливает, обогащает юридико-интеллектуальное, цивилизационное содержание права. Но эти «интеллектуальные усиления», содержащиеся в текстах законов, могут также представлять собой некие идейные или сугубо политические позиции, попытки утвердить в общественной жизни через закон те или иные идейные и политические ценности, идеалы, которые могут сказаться на содержании позитивного права двояко: или положительно, или отрицательно. Итак, исследуя особенности становления и развития позитивного права, считаем необходимым обратить внимание на тот факт, что позитивное право может иметь различные формы функционирования даже в рамках одной цивилизации. В зависимости от конкретно-исторических условий, от особенностей социокультурной реальности конкретных стран и регионов в позитивном праве могут по разному сочетаться основные его элементы. Все это указывает на плюрализм даже той цивилизации, которая характеризуется общими историческими корнями. В качестве примера сравним две системы права одной англосаксонской правовой системы. Это английское и американское право. Итак, английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Постепенно в ходе многолетней деятельности королевских судов складывалась сумма решений, которыми в последующем и руководствовались эти суды. Так сложилось английское общее право как классическая система прецедентного права, которую можно охарактеризовать известным афоризмом политического деятеля Англии Б. Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип» 1. Поскольку основная трудность долгое время заключалась не в том, как будет рассмотрено дело в суде, а в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, то появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания. И поэтому для современного англичанина право — это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. Эта особенность правопонимания англичан, как было только что показано, обусловлена преобладанием в праве опытного начала. Оно же предопределило и другую особенность английского правопонимания, которая связана с ответом на вопрос, что означает на практике «хорошо» или «правильно» судить. В Англии вплоть до XIX в. даже судьи высших судов необязательно должны были иметь юридическое университетское длительное образование, адвокатами. они овладевали в наши профессией, дни работая время Лишь приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей. Однако и поныне в глазах англичан — «хорошо судить» – это соблюдать основные принципы судопроизводства и быть См., например: Апарова Т. В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. Вып. 6;

Богдановская И. Ю. Прецедентное право.– М., 1993;

Кросс Р. Прецедент в английском праве.– М., 1985;

Precedent in Law.– Oxford, 1987;

и др.

«хорошим» человеком1. Еще одна особенность английского права, возникшая в XIV—XV вв., также вызвана прагматизмом английского образа жизни. Когда в Англии в связи с большими социально-экономическими изменениями возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов, сформировалось «право справедливости» (Law of Equity). Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь создаются иным путем (создаются королевским канцлером в виде приказа) и охватывают те отношения, которые не рассматриваются общим правом. С появлением парламента в английском обществе (XIII в.) возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей была ограничена тем, что изменения в праве могли происходить только с согласия короля и парламента. Но, установив право судей интерпретировать статуты, законодательство как источник права было поставлено в менее выгодное положение, чем прецедент, ибо акт парламента требовал судейских толкований, которые становились судебными прецедентами. Кроме того, в силу консерватизма английского общества и приверженности традициям закон формировался только исходя их потребностей юридической практики, которая диктовала определенную структуру и характер изложения норм. Отсюда – казуистический стиль законодательной техники, преобладание процессуального права и отсутствие кодификации2. Традиционализм англичан проявляется и в том, что при отсутствии писаной Конституции действуют как конституционные обычаи-атрибуты монархического государства: министры рассматриваются как слуги королевы См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000.— С. 242-243;

Kiralfi A. English Law // An Introduction to Legal Systems.— L., 1968. 2 См., например: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве.– М., 1987;

Cranston W. Recent Developments in English Law and Practice // Droit et pratique commerce international.– 1986.– № 2;

и др.

(короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы1. Обобщая вышесказанное, следует подчеркнуть, что хотя английское право обрело тройную структуру: общее право, право справедливости, статутное право2, оно продолжает оставаться судебным правом3. В связи с этим уместно вспомнить слова, принадлежащие известному английскому профессору права А.Л. Гудхарту, отражающие особенность английского права: «Английский судья — раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать»4. Приступая к рассмотрению особенностей американского права, считаем, что следует начать с констатации факта его происхождения: американские юристы настаивают5, что основным источником американского права является английское право, хотя американское право и претерпело существенные изменения. По-прежнему в американском праве сохранилась самая существенная черта английского права – непосредственно регулятивное, прагматическое начало. Существенные отличия социально-экономических условий и политических порядков в колониях от ситуации в монополии (отсутствие средневековых наслоений и централизованной судебной власти, утверждение демократических правления, традиций политических населения институтов и проблем республиканской «враждебных» рабства, формы и наличие местного «нецивилизованных», обычаев формирование федеративного устройства государства и т.д.) способствовали модификации См., например: Сажина Б. В. Административная юстиция Великобритании // Советское государство и право.– 1983.– № 12. 2 См., например: Kiralfi A. English Law // An Introduction to Legal Systems.– L., 1968. 3 См., например: Уолкер Р. Английская судебная система.– М., 1980. 4 Цит. по: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000.– С. 242. 5 См.: Фридмэн Л. Введение в американское право.— М., 1993.– С. 19. См. также: Колдаев В. М. Конституция Соединенных Штатов Америки.– М., 1999.

английского права и утверждению собственного права. Прагматическое начало английского права в сочетании с демократизмом американского общества наложили существенный отпечаток на содержание и структуру американского права. Во-первых, в американском праве существенное место отводится писанному кодифицированному законодательству, в котором основная роль принадлежит полномочия права. Во-вторых, американское право характеризуется исторически сложившимся множеством изолированных по юрисдикции отдельных штатов. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов. Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несходные, а иногда прямо противоположные решения. Не меньше, а, пожалуй, даже больше различий и расхождений в право страны вносит законодательство штатов, которое во многих отношениях различно в разных штатах. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других — раздельности;

неодинаковы основания развода, различны меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т.д. В итоге в США существует 51 система права — 50 в штатах и одна федеральная. В-третьих, это возможность американских судов обращаться к рассмотрению важных конституционных вопросов. Американские суды обладают правом (что не известно английским судам) осуществлять контроль над конституционностью законов. Они являются проводниками Конституции и именно поэтому обладают правом подвергать проверке неконституционные действия с целью объявления их недействительными и Конституции, самостоятельно предоставляющей создавать субъектам федерации Это правовые системы.

обстоятельство указывает также еще на одну особенность американского не имеющими силы. При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем1. В-четвертых, более свободное действие правила прецедента (здесь он называется «stare decisis»): английское право применять «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип «дела Кальвина»). Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США не связаны своими собственными прецедентами. Отсутствуют формальные запреты на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам. В результате суды обладают большой свободой и маневренностью в процессе приспособления права к изменяющимся условиям в зависимости от конкретных условий места и времени. Следовать или отходить от предшествующих решений — вопрос, который оставлен на свободное усмотрение суда. И последнее. Американское право представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление социальной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американскому обществу. Так, например, американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты. Постоянное усложнение и расширение круга социальноэкономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более конкретно урегулированы современные общественные отношения. Все вышеперечисленное российского дает нам основание Жидкова согласиться о том, с что утверждением правоведа О.А.

законодательная система США — убедительное подтверждение того, что См.: Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика.– М., 1985.

законодательство любой страны, как и ее правовая система в целом, подобно зеркалу отражает основные вехи ее истории, ее реальное общественное бытие, ее идейные ценности и традиции1. И все же завершая анализ американского права, считаем возможным констатировать, что специфические социокультурные условия функционирования и развития американского общества сказались на содержании американской правовой системы, но не смогли коренным образом изменить прецедентное права. И это, как справедливо замечает А.Х. Саидов, вполне закономерно, так как прецедент имеет более чем тысячелетнюю историю. Юридические механизмы, которые складывались веками, радикальным образом изменить очень сложно и практически невозможно2. Еще одним примером зависимости права от специфики цивилизации и его многообразия может быть, с нашей точки зрения, правовая система Скандинавских стран. Вот как охарактеризовали особенности скандинавского права немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц: «Чем больше право Скандинавских стран участвовало в развитии права континентальной Европы, тем больше оно сохраняло свой специфический региональный характер»3. Кратко рассмотрим, в чем проявляется его отличие. Основной своеобразной чертой скандинавского права является его двойственность. Эта особенность обусловлена, на наш взгляд, противоречивостью самих исторических условий развития этих стран. Это, с одной стороны, относительная неразвитость управленческой иерархии, с другой стороны, демократические формы учета социально-экономических интересов См.: Жидков О. А. Вступительное слово // Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты.— М., 1993.– С. 5. 2 См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000.– С. 260. 3 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.— М., 1998. Т.1.– С. 255.

различных слоев населения;

с одной стороны, стремление к компромиссным средствам решения возникающих конфликтов, с другой стороны, жесткость устоев патриархального общества. Все это и многое другое сказалось на двойственности, противоречивости скандинавского права1. К его противоречивым чертам, во-первых, следует отнести, рассмотрение закона в качестве основного источника, с одной стороны, и стремление избегать использования норм с высоким уровнем обобщения, распространение практика включения в законы неопределенных норм, получивших в Швеции название «общих оговорок» и оцениваемых как «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам», с другой стороны. Во-вторых, скандинавскому праву свойственно, с одной стороны, применение принципа верховенства закона, а с другой — весьма значительная роль суда в процессе приспособления законов к новым условиям общественной жизни. Функции судьи здесь никогда не сводились исключительно к применению норм законодательства. Судья всегда обладал большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. И, наконец, в скандинавском праве, с одной стороны, используются общие юридические концепции романо-германского права, с другой стороны, отсутствует кодификация и применяется лишь унификация и гармонизация законодательства скандинавских стран. Двойственность, противоречивость скандинавского права нашли отражение в весьма оживленной дискуссии о его месте среди основных правовых семей современности, которая до настоящего времени ведется в компаративистской литературе. Не вдаваясь подробно в содержание полемики, полагаем, что поскольку в скандинавском праве присутствуют черты и континентального и англо-саксонского права, то более близки к См., например: Stromholm S. An Introduction to Swedish Law.– Stockholm, 1988.

истине те ученые, которые настаивают на его «промежуточном» положении и помещают между романо-германской правовой семьей и общим правом, например шведский юрист А. Мальмстрём. Причем наличие в скандинавском праве некоторого догматизма европейско-континентального права и определенного прагматизма англо-американского права дало возможность некоторым ученым рассматривать право Скандинавских стран как модель для правового сотрудничества на общеевропейском уровне1. Но в рассматриваемом социокультурном аспекте важно не сколько то, к какой семье следует отнести скандинавское право, сколько то, что его содержание зрения, обусловлено которой социально-культурными право есть явление в особенностями первую очередь исторического развития правовых систем этих стран. Подтверждена точка согласно социокультурное, а затем юридическое. Итак, анализ права в рамках западной цивилизации показал, насколько серьезно его содержание и структура зависят от специфики социокультурной реальности. Например, английский консерватизм не смогло преодолеть даже право информационного общества, основной чертой которого является плюрализм. В то же время демократизм американского общества как максимальное проявление автономности личности, ее индивидуализма и права выбора выразился в праве его мобильностью и динамизмом, а также практически неограниченной свободой судей в принятии решений. Или, например, с одной стороны, приверженность исторически сложившимся устоям (патриархальной семье, церковному приходу) выразилась в догматизации скандинавского права (приоритетности закона), с другой стороны, демократические формы учета интересов людей, компромиссность решений привели к созданию достаточно гибкой судебной системе в Скандинвских странах.

См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000.– С. 177-191, 180-187.

Однако наиболее ярким свидетельством обусловленности права особенностями социокультурных и исторических условий является право восточных цивилизаций. Для них вне зависимости от этнической или религиозной принадлежности характерным является представление о мире людей, об их отношениях между собой как о неотъемлемой части естественного порядка, нарушение которого неизбежно ведет к хаосу, беспорядку, несчастьям. Будь то небо как высшая сила, следящая за справедливостью на земле (в конфуцианстве), будь то доа как первооснова, первоначало, как субстанция всех вещей, определяющая путь развития природы и общества (в даосизме) или будь то бхавачадра как «колесо жизни», лежащее в основе миропорядка (в буддизме). Во многом такое предопределение жизни, в том числе и общественной, выражается в утверждении основной цели человеческого существования — стремление к тому, чтобы мысли, чувства и действия человека находились в идеальной гармонии с космосом. И люди в соответствии с этой целью должны вести себя так, чтобы не нарушать естественного равновесия существующих между людьми отношений, а также отношений между человеком и природой. Образцы «правильного» поведения, как правило, фиксировались в различных нравственно-религиозных сборниках. Духовные книги служили важнейшими путеводителями для людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести, долге. Важной особенностью этих сборников было то, что в них не проводилось четкого различия между требованиями религии, морали и права. «Послушание» человека как части целого формировалось изнутри, через так называемые «внутренние санкции». Именно поэтому законодательству, прецеденту, судебному разрешению споров не придавали существенного значения, они не играли заметной роли в общественной жизни. В этой связи основными источниками права становятся, как правило, сборники нравственно-религиозных положений, например, «Поучение Птахотепа» в Древнем Египте, Книги Ли (Ли Чи) в Китае, Драхмашастры (Законы Ману) в Индии, Коран в мусульманских странах и т.д. В частности, самым существенным принципом китайской жизни является право в форме «ли», а не позитивное право. Возникновение «ли» относится к первой половине XII в. до н. э., но развернутое изложение принципа «ли» дается в Книге Ли (206 г. до н. э. — 8 г. н. э.). В ней содержится привычках 3300 и правил поведения, большая конкретизируемых часть из которых в обычаях, церемониях, продолжает существовать в качестве общеобязательного регулятора общественных отношений и в настоящее время. В Книге Ли очень тщательно определено правило поведения для каждого конкретного случая, отдельно для пожилых и молодых, для титулованного и гражданина, для отца и сына, мужа и жены и т.д. «Ли» — это обычаи, имитирующие законы природы, это правила «правильного» поведения, следуя которым человек находится в гармонии с космосом и не нарушает естественного равновесия в природе и обществе. Для китайцев не только прошлых веков, но и современности закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом «фа», что и наказание за преступление) обозначает ту меру, которая может применяться только в отношении к преступникам. Примером могут служить древнейшие кодексы, например кодекс династии Тан (VII в.), который содержал в подавляющем большинстве нормы уголовного и административного права. Вопросы семейного и наследственного права затрагивались только в связи с уголовным или административным правом, например, для детализации принципов налогообложения. Воспринимая законы как искусственно навязанные извне нормы, китайцы считали, что они истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Эта точка зрения нашла выражение в высказывании древнекитайского философа Лао-цзы (VI в. до н. э.): «Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников».

В обыденной жизни китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и ставящие в центр правопорядка Человека, а не Закон1. В значительной степени они сохранились и в настоящее время. Характеризуя современное право Китая, необходимо сказать, что это сложный по содержанию феномен, имеющий культурно-историческую обусловленность. Для него свойственны, во-первых, глубоко укоренившиеся в сознании народа традиционные представления о должном поведении, поддерживаемые силой моральной ответственности перед обществом. О том, насколько глубоко они проникли в сознание народа может свидетельствовать тот факт, что обращение в суд для китайца по-прежнему считается поступком грубого и невоспитанного человека, который лишен одного из главных добродетелей — готовности пойти на компромисс. Гражданин должен стремиться к беспристрастному разрешению конфликта посредством спокойного обсуждения, а не подчеркивать возникшие разногласия, настаивая на своих правах или апеллируя к судье. Добродетельный человек выигрывает в глазах общества, проявляя сдержанность в конфликте и примеряясь с причиненной несправедливостью. Тот, кто нарушил общественное спокойствие, пытаясь публично уличить сограждан в содеянном, не заслуживает уважения. Во-вторых, в систему китайского права входят общеобязательные формально определенные нормы, сосредоточенные прежде всего в области публичного права2. Нравственно-религиозные истоки китайского права оказались столь См., например: Имамов Э. З. К характеристике правосознания и права КНР // Советское государство и право.– 1988.– № 4. 2. См.: Имамов Э. З. Китайское право: единство традиций и законодательной нормы // Проблемы Дальнего Востока.– 1989.– № 6;

Куманин Е. В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики.– М., 1990;

Современное право Китайской Народной Республики.– М., 1985;

Юридическая жизнь в Китае.– М., 1990.

глубокими, столь устойчивыми, что даже его «европеизация» и «американизация», как считают специалисты, не смогли коренным образом изменить историческую природу китайского права. В частности Ю.А. Тихомиров, член-корреспондент Международной академии сравнительного права убежден, что «по-прежнему внутренние этические ценности и традиционная саморегуляция действуют … в оболочке правовых норм»1. Другим выразительным примером права восточных цивилизаций является индусское право. Индусская система права — одна из древнейших в мире. Его классическая форма прежде всего связана с драхмашастрами — обширными российского сводами правил О.А. поведения Жидкова, («драхмы»), представляют которые собой рассматриваются как «дарованная» мудрость. Драхмашастры, по словам компаративиста своеобразную ступень в развитии права. Здесь неписаные правовые обычаи сменяются не государственными установлениями (законами), а сборниками религиозно-правовых предписаний, санкционированных государством2. В драхмашастрах впервые можно найти относительно упорядоченную систему правил, которые можно назвать юридическими. Драхмашастры обычно называют кодексами или законами, например, дошедший до нас из II в. до н.э. Законы Ману – сборник правил, приписываемых царю Ману. Такое название, однако, не совсем удачно. Слово «драхма» далеко не соответствует слову «закон». Драхма — сложное, не имеющее никаких аналогий в европейских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщий порядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и неживую материю. В более же узком и распространенном значении драхма — это долг, обязанности, правила поведения, одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса во всех его деталях. Исходя из того, что понятие «драхма» охватывает своим 1 Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения.– М., 1996.– С. 185. См.: Жидков О. А. История государства и права Древнего Востока.— М., 1965.– С. 196.

значением одновременно и правовые, и религиозные, и моральные феномены, драхмашастры могут быть определены как сборники действующих норм обычного права, имеющих духовно-религиозное значение1. Здесь содержатся довольно зрелые по содержанию логические правовые «институты», например, право наследования, раздел семейного имущества, правовой режим имущества отдельных членов нераздельной семьи. Исходя из этого, считаем, что утверждение российского юриста А.Х. Саидова о довольно высоком уровне развития правовой культуры в древнеиндийском обществе в большей степени соответствует реальному положению дел, чем вывод французского компаративиста Р. Давида, согласно которому индусское право к моменту появления английских колонизаторов не получило достаточного развития2. Но самым важным для нас является ответ на вопрос: как проявляется индусское право в современной правовой системе Индии? Поскольку религиозный компонент в жизни индийского общества всегда являлся сильным, то для эволюции индусского права характерным был не процесс секуляризации, как например в Древнем Риме, а изменение характера связи с религией, которое проходило под эгидой государства. Государственная власть выступает связующим звеном между правовым и религиозным аспектами общественной жизни, и поэтому, несмотря на серьезные модификационные процессы в праве по пути «европеизации», сохраняется большой блок индусского права в современной правовой системе Индии. Эту особенность индийской правовой системы отмечали многие ученые, в частности Н.А. Крашенинникова3. Подтверждением значимости индусского права для правового См., например: Kiralfi A. English Law // An Introduction to Legal Systems.— L., 1968.— С. 314-315. 2 См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000.— С. 242-243;

Давид Р. Основные правовые системы современности.– М., 1996.– С. 350. 3 Крашенинникова Н. А. Индусское право: История и современность.— М., 1982.— С. 149.

регулирования общественных отношений в современной Индии является сохранение принципа социального неравенства, связанного с кастовой системой. Вот как объяснял живучесть такой организации общественной жизни известный французский индолог Л.Дюмонт. Он писал: «Можно сказать, что Индия институционализировала неравенство в той мере, в какой мы институционализировали равенство. Индия … делает упор на неравенство, поскольку пути, ведущие к равенству, завершаются, по мнению индийцев, нестабильностью, конфликтами, для снятия которых необходимо установление социальных уровней»1. По-прежнему проблема социальный престиж оценки «социальной по личности» утверждению оценивается степенью ритуальной «чистоты» и «скверны» касты. Причем престижно-ранговой личности, отечественного индолога А.Г. Володина, «вытесняет на второй план даже такие важные в условиях Индии проблемы, как проблемы безработицы, образования и пр.»2 Высокий авторитет индусского права в сознании людей и в настоящее временя «заставил» индийское государство проделать большую работу по кодификации индусского права и приспособлению его к современному мировоззрению. Теперь под современной формой индусского права понимаются личное право индусов3, которые были кодифицированы в так называемый «Индусский кодекс» (1955-1956 гг.), куда включены в значительной степени нормы, регулирующие отношения членов больших семей («нераздельных семей») между собой и их отношения с внешним Dumont L. Religion, politics and history in India.– Paris, 1970.– P. 13. Володин А. Г. Традиционализм в экономическом, социальном и политическом развитии Индии (1947-1987).– М., 1989.– С. 264. 3 См.: Володин А. Г. Традиционализм в экономическом, социальном и политическом развитии Индии (1947-1987).– М., 1989;

Кудрявцев М. К. Кастовая система в Индии.– М., 1992;

Куценков А. А. Эволюция индийской касты.– М., 1983.

миром1. Еще одним примером, когда государство, хотя и косвенно, но «узаконивает» нормы индусского права о кастовой организации общества, можно считать следующую двойственную ситуацию. Так, Законом о браке по степени родства был отменен запрет на брак между членами разных каст. Однако кастовые институты и кастовая автономия сохраняются ст. 26 Конституции Индии, в которой записано: «Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок и здравоохранение, имеют право: а) основывать и содержать заведения в религиозных или благотворительных религии...»2. Поскольку Конституция обладает большей юридической силой, то, следовательно, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, то нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты только в том случае, если оно содержит вызов национальному правосудию, что бывает очень редко. В результате, констатирует известный отечественный индолог М.К. Кудрявцев, «браки, выходящие невозможны»3. В современном индийском праве есть отрасли права, в которых для разрешения отдельных вопросов нормы индусского права используются непосредственно, например: 1) в семейном праве, когда рассматриваются дела о законности детей, См.: The Joint Family. Part of Hindu code // Mulla D. Principles of Hindu Law.– Bombay, 1959.– Appendix III. 2 Дурга Дас Басу. Основа конституционного права Индии.– М., 1986.– С. 185. 3 Куценков А. А. Эволюция индийской касты.– М., 1983.– С. 208.

целях;

б) осуществлять руководство в вопросах за пределы и варн — маловероятны, а кастами между — «дваждырожденными» «единождырожденными» опекунстве, усыновлении, браке, о разделе имущества семьи из трех и более поколений, о наследовании имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родственниками и т.п.1;

2) в семейно-общественных вопросах, связанных с религиозными и благотворительными пожертвованиями;

3) для разрешения вопросов чисто общественного характера, регулирующих отношения, касающиеся преимущественного права на покупку, выполнения клятвенных обязательств и др.2 Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения3. Однако, даже несмотря на то, что суды руководствуются законами, содержащими непосредственно или косвенно индусское право, значительное число индийцев в поисках правосудия по-прежнему обращаются в неформальные панчаятные, кастовые, суды, которые, по мнению М.Н. Сриниваса, «ориентируются на традиционные идеалы справедливости (пауауа)», драхмы, моралистические и религиозные представления, «очень часто противоречащие законам»4. Итак, мы можем утверждать, что сформировавшееся еще в древности и прошедшее длительный двухтысячелетний сложный путь стоического развития индусское право сохранило вплоть до настоящего времени, пусть и в ограниченных пределах, свое регулятивное значениеи и выступает ныне одним из важнейших компонентов правовой системы индийского общества. Основная причина «живучести» индусского права, как показывает См.: Крашенинникова Н. А. Брачно-семейное право Индии: современный и традиционный аспекты // Вестн. Моск. госуд. ун-та.– Серия 11.– Право.– 2000.– № 4.– С. 64-78. 2 См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000.– С. 317-319. 3 См.: Мозолин В. П. Личность, право, экономика современной Индии.– М., 1979.– С. 107. 4 См.: Srinivas M. N. Cast in Modern India and other essays.– Bombay, 1967.– P. 118.

проведенный анализ, таится в тесной связи его норм с традиционными индусскими социальными институтами, которые оказались чрезвычайно устойчивыми и способными к адаптации в самых различных социальноэкономических и политических условиях. Рассмотренное китайское и индусское право относится к традиционным правовым системам восточной цивилизации, которые не рассматриваются как правовые системы высокоразвитых стран. Поэтому мы считаем, что следует обратить внимание на японское право, которое, с нашей точки зрения, отражает не только специфику восточной цивилизации, но и принадлежит к развитой общественной системе1. Анализ особенностей японского права, видимо, необходимо начать с характеристики, которую дали ему К. Цвайгерт и Х. Кётц: «Стремительное экономическое развитие Японии дает основание предположить, что было бы разумно причислить ее правовую систему к правовой семье, основанной на европейских источниках. С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу континентального европейского права, остаются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны. Лишь создается … впечатление, что в сегодняшней Японии начинает постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров…»2. В современном праве Японии, действительно, переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались сперва по образцу французского и немецкого права, а после Второй мировой войны — американского права. Но нас интересует не то, с какого образца списан то См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000.– С. 198-211;

Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения.– М., 1996.– С. 182;

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.— М., 1998. Т.1.– С. 231-248. 2 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.— М., 1998. Т.1.– С. 243.

или иной закон,1 а насколько в законодательстве используются особенности японской культуры, ее обычаев. В этой связи заслуживает внимания интенсивное развитие законодательства об охране окружающей среды, где наиболее ярко проявилась специфика японской правовой системы. Именно здесь удалось разработать самобытный правовой механизм, не оглядываясь на иностранное право, а, напротив, подавая другим государствам пример законодательного решения возникающих проблем с учетом национальных традиций и обычаев. Известно, что в Японии исконно очень бережно относились к природе. Согласно религии японцев — синтоизму, человек рассматривался как часть природы, которая являлась для него материнским лоном, дарящим разнообразные блага. Жизнью и всем с нею связанным необходимо дорожить — таков основной постулат синто. Именно этот принцип был положен в основу таких законов, как Закон о предотвращении загрязнения атмосферы воздуха и об ограничении шума (1968 г.), Закон о наказаниях за преступления, состоящие в опасном для здоровья людей загрязнении окружающей среды (1970 г.), Закон о предотвращении зловония (1971 г.), Закон о возмещении за ущерб, причиненный отработанными маслами (1975 г.), Закон о регулировании вибрации (1976 г.). Ими предусмотрены лишение свободы для работника, нарушившего и штраф соответствующие для правила лица, производственной деятельности, юридического причинившего ущерб здоровью людей. Особенно большое внимание в Японии уделяется утилизации отходов и поддержанию чистоты в городских условиях. Традиционные нормы поведения в японском обществе, как мы уже Например, в качестве образца для Конституции Японии 1946 г. использовалась Конституция США;

закон о монополиях скопирован с американских антитрестовских актов;

гражданский и гражданскопроцессуальный кодексы базировались на традициях романо-германской правовой системы. (См., например: Инако Ц. Современное право Японии.– М., 1981;

Колдаев В. М. Конституционное право Японии.– М., 2001.) отмечали, принято называть «гири». Исторические факты свидетельствуют о том, что концепция позитивного права в Японии сложилась под влиянием китайской. В центре позитивного права ставилась «рицу», то есть уголовный закон. Сама система этого права получила название «рицуре». Жестокость «рицуре» привела к тому, что в народе к праву (точнее к позитивному праву) начало формироваться отрицательное отношение. Такая оценка жива в японском сознании и поныне, и слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой — символом жестокости. Именно поэтому сложилась традиция, согласно которой, о чем уже говорилось, отдается предпочтение примирению, а не судебному разбирательству 1. Справедливости ради стоит отметить некоторое увеличение числа обращений японских граждан к судебным органам, в частности с исками, связанными с нарушениями основных прав человека (право на существование, на свободу слова, на объединение и др.), понятия о которых в японском обществе появились лишь во второй половине ХХ века. Также возросло количество судебных процессов, касающихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Несмотря на это, право в Японии, о чем свидетельствует правовая реальность, попрежнему имеет двойной источник: исконные культурные традиции, вопервых, и государственную власть, во-вторых. Итак, охарактеризовав особенности западного и восточного путей развития правовых систем, мы смогли убедиться в правильности вывода о том, что специфика права разных цивилизаций обусловлена тем, какой вид источников обязательств лежит в основе социокультурной действительности, в том числе и правовой. Там, где источником обязательств являются внешние факторы (принцип законности), как в западной системе правопорядка, возникает необходимость обоснования четких юридических прав и обязанностей индивида с помощью закона. Но там, где источник См.: Stevens P. Modern Japanese Law as an Instrument of Comparison // Amer. J. Comparat. Law.– 1971.– Vol. 3.– P. 120.

обязательств лежит внутри (принцип гармонии), как в восточной цивилизации, важной задачей становится не обоснование законов, а раскрытие обязательства и постижение его скрытых истоков. Образ жизни, основанный на выполнении долга (или нравственно-правового, или религиозно-правового), которая или характеризуется как в внутренней «дхарме», согласованностью, или социально предопределена, детерминирована, как в «ли». Такое понимание права в определенной степени несовместимо с государственной институционализацией права, что характеризует западные цивилизации. Среди многообразных и разноликих проявлений права особое место занимает иудейское право, которое рассматривается не просто как составная часть, а как подсистема общей системы израильского права1. Характеризуя особенности иудейского права, считаем важным обратить внимание на то, что основными его источниками являются христианско-религиозные традиции и обычаи, касающиеся прежде всего бытовых и семейных отношений, публичной сферы жизни религиозного и светского сообществ2. Сложившись в течение многих столетий, они продолжают и в настоящее время оказывать значительное влияние на иудейское права, а через него и на израильское светское право. Это воздействие на жизнь иудейского общества и государства осуществляется как непосредственно, так и опосредовано, через соответствующие нормы светского права. В качестве примера воздействия древних иудейских традиций и обычаев на регулирование современных общественных отношений можно сослаться на институт права собственности на землю в современном Израиле. Согласно Закону о земле (1969), право собственности на землю в См.: Марченко М. Н. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права // Вест. Моск. госуд. ун-та.– Серия 11.– Право.– 2001.– № 3.– С. 76-88. 2 См.: Марченко М. Н. Основные источники иудейского права // Вест. Моск. госуд. ун-та.— Серия 11.— Право.— 2001.— № 2.— С. 43-47.

этом государстве ограничивается не только такими свойственными другим законодательству других стран принципами, как непричинение вреда или недопущение разрушения имущества, принадлежащего собственникам (раздел 4 Закона о земле), но и весьма своеобразным принципом, именуемым "принципом благопристойности", или "приличия" (principles of decency)1. Названный принцип, с одной стороны, ограничивает право собственности на землю, а с другой — выделяет это право и подчеркивает его особый характер. Его содержание указывает, и это можно с уверенностью говорить, на то, что в процессе разработки и принятия законодательства о земле в значительной мере сказалось влияние старых иудейских традиций и обычаев, радикально ограничивавших право частной собственности на землю и куплю-продажу земли и даже запрещавших такую куплю-продажу. Ограничение права собственности на землю Закона о земле вызвано тем, что, по иудейскому преданию и древнему теократическому принципу, единым и непосредственным собственником земли является только сам Бог. «Землю не должно продавать навсегда, — назидательно говорит Бог иудеям, — ибо Моя земля;

вы пришельцы и поселенцы у Меня»2. Что же касается имеющих прямое отношение к земле «богоизбранных» иудеев, то они лишь временные собственники земли — «пришельцы и поселенцы», и уже в силу этого право свободного распоряжения землей им не предоставлялось. Любая купля-продажа земли юридически рассматривалась как временная сделка и очень походила на аренду, поскольку договор о заключении такой купли-продажи оставался в силе лишь до очередного юбилейного года, отмечавшегося иудеями каждые пятьдесят лет. Причем если до указанного срока выкуп земли бывшим ее собственником оказывался См.: Deutch M. Property Law // Shapira A., Dewitt-Arar K. (eds). Introduction to the Law of Israel.– Tel Aviv, 1995.– P. 159-166. 2 Левит. Гл. 25. Ст. 23.

невозможным, то в год юбилея она полностью возвращалась ему, причем без всякого выкупа. Данное правило вместе с всеобщим правом выкупа земли и ограничением ее продажи лишь в пределах определенного срока («известного числа лет жатв»)1 было направлено на предотвращение полного отчуждения земельных участков от их обедневших владельцев, на избежание их совершенного обезземеливания и еще большего обеднения. Иными словами, право собственности на землю, равно как и различные формы распоряжения ею, преследовали не только и даже не столько сугубо коммерческие цели, выражаясь современным языком, сколько общесоциальные и общегуманные. Помимо всего прочего общесоциальное назначение проявлялось и в том, что под всякую сделку с землей, включая ее куплю-продажу, подводился помимо коммерческой, прагматической основы нравственный аспект. Суть последней сводилась к соблюдению наряду с коммерческими правилами также и нравственных норм, содержавших в себе требования «уважения, любви и справедливости по отношению к ближнему». «Если будешь продавать что ближнему твоему или будешь покупать что у ближнего твоего, — говорится по этому поводу в книге Левит, — не обижайте друг друга … Не обижайте один другого;

бойся Бога твоего, ибо Я Господь, Бог ваш»2. Характеризуя источники современного иудейского права, считаем вполне оправданным показать особую значимость такого необычного для других правовых систем источников, как наследие. В израильской научной литературе указанный источник имеет различное наименование: «культурное наследие» в широком смысле, «религиозное наследие» или же «иудейское правовое наследие»3. Однако независимо от названия в понятие «наследие», как источника иудейского права, вкладывается один и тот же смысл. Это – Левит. Гл. 25. Ст. 16. Левит. Гл. 25. Ст. 14;

17. 3 См.: Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative Law.– 1987.– № 1.– P. 206-207.

2 факт перехода от одного поколения людей к другому сложившихся в течение всего предшествующего периода жизни иудейского общества религиознокультурных феноменов, оказывающих значительное влияние на процесс формирования и развития иудейского права1. В этом контексте наследие традиционно представляется в качестве естественного правового источника, порожденного самим обществом и регулирующего, а точнее упорядочивающего многочисленные и многообразные отношения, которые возникают в рамках этого общества. Причем следует особо отметить, что, будучи естественным источником иудейского права, по мнению ряда исследователей, наследие возникло до государства и существовало помимо и независимо от государства2. Такая подтверждает трактовка нашу наследия, точку как зрения источника о иудейского права, культурно-исторической обусловленности права, независимо от того, какая культура подразумевается: религиозная, или светская, или та и другая вместе. Одним из проявлений наследия в научной литературе называется «естественное право» евреев возвращаться для постоянного проживания на свою историческую родину Израиль вне зависимости от того, в какой стране они проживают и как долго они там находятся3. Это право возникло задолго до его закрепления в законодательстве страны (Закон о возвращении 1950 г.) и имеет свои нравственные, религиозные и юридические корни в истории народа. Так, еще во Второзаконии по этому поводу говорилось: «Хотя бы ты был рассеян (от края неба) до края неба, и оттуда соберет тебя Господь, Бог твой, и оттуда возьмет тебя … И (оттуда) приведет тебя Господь, Бог твой, в землю, которою владели отцы твои, и получишь ее во владение, и См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences.–Totowa;

New Jersey, 1988.– P. 283;

Webster's New Universal Unabridged Dictionary.– P. 851. 2 См.: Shachar Y. History and Sources oflsracly Law // Shapira A., Dewill-Arar K.(cds.). Introduction to the Law of Israel.– Tel Aviv, 1995.– P. 6-7. 3 См.: Gouldiman М. Israel Nationality Law.– Ierusalem, 1970.

облагодетельствует тебя, и размножит тебя более отцов твоих»1. Естественный характер права на возвращение евреев на свою историческую родину еще качестве важнейшего соответствующего в 50-е годы XX в. широко использовался в в пользу разработки и принятия аргумента законодательства. Так, обосновывая необходимость принятия Закона о возвращении евреев, тогдашний премьер-министр Израиля Д. Бэн Гурион подчеркивал, в частности, что не государство «дарует право евреям, живущим за границей, на поселение в Израиле», а как раз наоборот, «это право само создает условия для строительства израильского государства». Источник права на возвращение евреев следует искать «в исторических и никогда не прерывавшихся связях еврейского народа с его Родиной». Названное право «принадлежит каждому еврею уже в силу того, что он еврей»2. В качестве выразительного примера законодательного закрепления наследия как источника иудейского права можно привести статью первую закона «Основы права» (Foundations of Law, 1980 г.). Она гласит, что если суд в процессе рассмотрения дела не может найти ответа на возникший вопрос «в статутном или судебном праве (case law) или не может решить его путем применения аналогии, то он (суд) должен рассмотреть его и принять решение, сообразуясь с принципами свободы, справедливости, беспристрастности и мирного израильского наследия»3. При изучении иудейского права как социокультурного феномена определенного народа нам представляется принципиально значимым выделить принцип органического единства религиозного и национального начал4. Названный принцип определяет содержание иудейского права на 1 Второзаконие. Гл. 30. Ст. 4-5. Kncssct Records. Fiist Kncsset. Second Session.– lenisalem, 1950.– Vol. 6.– P. 2037. 3 Englard I. Op. cit.– Р. 206—207;

Shachar Y. Op. cit.– P. 7—8. 4 См.: Марченко М. Н. Основные принципы иудейского права // Вест. Моск. ун-та.— Серия 11.— Право.— 2001.— № 1.— С. 66,68, 70-74.

протяжении всей истории его развития. Суть этого принципа сводилась к решению национальных проблем с помощью религиозных средств. Такие проблемы, прежде всего, ассоциировались с укреплением и сохранением иудейской общности, этнической и национальной идентичности, религиозной и социальной самобытности. Например, на ранних этапах развития иудейского общества для сохранения этнической идентичности и религиозной самобытности существовали законы и заповеди, запрещающие, в частности, иудеям вступать в брак с чужеземками и чужеземцами. В священной Книге Неемии говорится, что библейский пророк Неемия заклинал иудеев Богом, «чтобы они не отдавали дочерей своих за сыновей иноземных народов и не брали дочерей их за сыновей своих и за себя» (Неемия, гл. 13)1. В настоящее время данный принцип реализуется на государственноправовом уровне. Для иллюстрации можно сослаться на решение вопроса о том, кого следует считать сейчас евреем. Данный вопрос, имеющий, казалось бы, по справедливому замечанию израильского ученого И. Энгларда, «главным образом символический характер»2, остро встал в связи с принятием в Израиле в 1950 г. "Закона о возвращении" (The Law of Return, 5710—1950), поощряющего переселение евреев на их историческую родину со всех стран мира, с установлением официальной регистрации граждан Израиля и с определением в отношении каждого из них «личной идентичности»3. Так, религиозно-этнический оттенок вопроса национальной идентичности приобрел государственно-правовой смысл. Завершая рассмотрение особенностей иудейского права, обусловленных спецификой культурно-исторического развития еврейского См.: Толковая Библия, или комментарий на все книги Святого Писания Ветхого и Нового Завета: Т.II. Книги Ездры и Неемии.– Стокгольм, 1987.– С. 275. 2 Englard I. Op.cit. P. 193. 3 См.: Rufeisen v. Minister of Interior, 16 (4).— P.D. 2428 (1962);

Shalit v. Minister of Interior, 23 (2).— P.D. 477 (1969).

народа, считаем возможным подчеркнуть, что в отечественной и зарубежной научной литературе неоднократно указывалось на то, что «догмы религиозного права» не только лежат в основе значительной части текущего законодательства Израиля, но и оказывают существенное влияние на процесс разработки и принятия его конституционных законов. В частности, отмечается, что сдерживающее значение при решении вопросов о постоянной Конституции Израиля «имеет негативное мнение религиозных ортодоксальных кругов, опасающихся снижения своего влияния на общественную и государственную жизнь страны». Видимо необходимо согласиться с мнением ряда ученых, утверждающих, что отсутствие формальной конституции страны отражает религиозную сущность правовой системы Израиля1. На этом в принципе можно завершить анализ национального права с целью обоснования и иллюстрации зависимости содержания права от социокультурных особенностей конкретной цивилизации, поскольку у нас есть возможность и основание сделать определенный вывод. Право в любом обществе в большей или меньшей степени остается неотъемлемой составной частью культурного наследия народа, что ведет к существенным отличиям правовой системы одного общества от аналогичной системы другого общества. В основе этих различий лежат разные базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни, на особые пути организации своей жизнедеятельности и разрешения возникающих в обществе противоречий и конфликтов. Область права представляет собой наиболее яркое и очевидное свидетельство отсутствия универсального содержания правовых ценностей и идей. Несмотря на то, что используются одни и те же слова, понятия и термины, содержание их в каждой конкретной культуре заполняется разными См.: Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина.– М., 1999.– С. 806. Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative Law.– 1987.– N 1.– P. 190;

др.

системами ценностей, неодинаковыми культурологическими оценками. Именно здесь так много расхождений и противоречий в суждениях и оценках. Например, справедливое решение в понимании представителей китайской или японской цивилизации — это взаимное примирение;

представителей индийской цивилизации — это решение кастового суда;

представителей иудейской цивилизации — это решение с учетом нравственно-религиозных положений;

представителей континентального права — судебное решение на основе Закона и т.д. В одних цивилизациях делается упор на внутренние санкции (понятие долга, чести, общественное осуждение), в других – на внешние санкции (юридическая ответственность). Есть цивилизации, в которых сильны формы обычного права, и есть цивилизации, в которых единственным источником права является его позитивная форма. Все вышесказанное позволяет нам утверждать, что при развитии и тем более при модификации правовой системы конкретного общества необходимо и целесообразно исходить из особенностей исторического развития социокультурной реальности данного общества и народа. В процессе правотворчества следует учитывать то, какую культуру создало, «сотворило» данное сообщество, вокруг каких идей и ценностей, в том числе и правовых, оно объединилось, что сочло более желательным, оптимальным, что менее, а что совсем нежелательным и даже вредным. Только в этом случае можно рассчитывать на реальный правовой порядок в обществе. Особенно на это необходимо обратить внимание в условиях современного реформирования российской правовой системы. Кроме того, учет социокультурных основ правовой реальности, с нашей точки зрения, позволяет создать исходную теоретикометодологическую базу для постепенного преодоления консерватизма западных правоведов, который, по мнению Н. Рулана1, происходит от ряда культурных факторов (например, признания приоритетной роли государства См.: Рулан Н. Юридическая антропология.– М., 2000.– С. 10.

в создании права или почтительного отношения к закону как формальному правилу) и приводит юристов к двойному идеализму. Во-первых, к идеализации нормы: общество, не обладающее четко определенным сводом норм, зафиксированных в официальных источниках, не имеет, по их мнению, права. А ведь благодаря анализу работ таких авторов, как Б. Малиновский, Е. Хоубел, М. Глукман, Н Рулан и др., установлено, что многие традиционные общества, в том числе и современные, подчиняются не столько жестко фиксированным нормам, сколько правовым принципам, ответственность за нарушение которых не возникает автоматически. Однако назвать эти общества анархическими никак нельзя, наоборот, они характеризуются высокой степенью стабильности и организованности. Во-вторых, к идеализации позитивного права, которая проявляется в «блестящей изоляции» права от социокультурной реальности, изоляции, сводящей право к чистой юридический технике: право рассматривается только как свод созданных или санкционированных государством норм, несущих в самих себе смысл и способ правовой эволюции. Но сравнивая западное, технически развитое право с восточным, в котором значительное место принадлежит обычному праву, убеждаемся в наличии кризисных явлений в «отдифференцированном» праве и определенной эффективности «неотдифференцированного».

Завершая исследование, проведенное во второй главе, полагаем, что можно сделать некоторые выводы. Во-первых, человек и философско-антропологический Человек как анализ правогенеза личность, творит позволил установить, что в его основе лежат две равнозначные переменные: общество. к трансгрессивная приспосабливаясь разным социально-природным условиям, культурное многообразие общественной жизни, которая, с одной стороны, закрепляет, а с другой – обусловливает вариативность поведения человека, и он может быть охарактеризован как социокультурная переменная. Общество как единая самоорганизующаяся социокультурная система, стремясь к социальной стабильности и порядку, регулирует активность трансгрессивной личности, особенно когда ее трансгрессивные (вариативные) формы поведения угрожают общественному порядку, самому существованию общества. В этих условиях социум создает дополнительные организационноуправленческие средства, призванные уравновешивать, ограничивать, а при необходимости и блокировать деструктивные проявления трансгрессивности. Именно эти средства и приобретают облик права, в первую очередь в форме обычного права. Из этого следует, что в качестве антропологической и социокультурной основы правогенеза может рассматриваться трансгрессивность человека. Во-вторых, право как ответная реакция общества на трансгрессивное поведение человека в определенной социокультурной реальности несет в себе печать человеческого присутствия, становясь таким же разноликим явлением, каким обнаруживает себя трансгрессивная личность как социокультурная переменная. С другой стороны, человек, действуя в конкретной социокультурной системе, организует свое существование в этой системе с помощью правовых мер, приобретая тем самым черты Homo juridicus. В-третьих, применение философско-антропологического подхода позволяет установить, что первоосновой всей нормативной системы общества является культурная модель, и лишь затем, по мере усложнения социокультурной реальности, она приобретает ту или иную форму социальной нормативности: или нравственного долга, или религиозной обязанности, или правовых взаимных обязательств. Право, мораль, религия, таким образом, как институты культуры определенного общества различаются между собой по форме, но совпадают по содержанию, которое определяется общими для всех культурными ценностями, идеями и установками. В-четвертых, культура, являясь результатом вариативной реакции человека на многообразную природную и социальную действительность, – также вариативна и многообразна. Право как неотъемлемая составная часть культурного наследия народа является способом идентификации культуры этого народа и различается от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. Это означает, что базовые ценностные постулаты, ориентирующие тот или иной народ на свой особый подход к жизни и ее организации, существенно отличается от таких же ценностей другого народа. И, следовательно, в зависимости от того, какой фундаментальный принцип цивилизации выделяется как центральный принцип ее социально-правовой организации, имеем разные формы проявления права. Если это – рационально-прагматический принцип, то он закрепляется в законе или прецеденте, если это – морально-религиозный принцип (или долг, или примирение, или гармония), то фиксируется он в форме обычного права. В-пятых, многообразие, вариативность социокультурной реальности даже в условиях одной цивилизации сказывается на многообразии форм существования права. Именно поэтому в сравнительном правоведении вводится понятие «смешанные правовые системы», к которым относят скандинавское права, израильское, японское и др. Однако и те, которые рассматриваются как «чистые» англо-саксонские или романо-германские системы, не могут в действительности считаться таковыми, например американское или индийское право. Анализ эволюции права в современном мире позволяет утверждать, что правовая регулятивная система общества характеризуется наибольшей эффективность там, где право соответствует исторически сложившейся социокультурной реальности, ее духовным ценностям и идеалам.

Глава 3. Особенности функционирования права в социокультурной реальности 3.1. Правосознание как идейно-ценностная основа права При исследовании права как социокультурного явления, в котором содержательный аспект обусловливается идеями, серьезной проблемой остается механизм, посредством которого социокульурная реальность находит действительное выражение в правовых идеях. Достаточно значимым является, с нашей точки зрения, и понимание того, какие идеи, ценности, оценки социокультурной действительности воплощаются в правовых идеях. В данном контексте необходимо также определить те элементы духовной культуры, которые непосредственно воздействуют на содержание правовых идей. Представляется весьма важным при рассмотрении в таком ракурсе права обратить внимание на то, как традиционно определялись место и роль правовых идей в праве. Обычно последние понимаются в науке и в практике юриспруденции как некие теоретические положения, которые выражают постулаты какой-то философской, политической или правовой доктрины или теоретически обобщают и обосновывают конкретно-эмпирический юридический материал. Причем такие положения вводятся в тексты законов, как правило, в виде норм-принципов. В практике эволюции права можно найди множество примеров указанной ситуации.

В частности, непосредственным доказательством может служить ст. 2 Закона РФ «Об образовании РФ» (1992 г.), которая имеет следующее название: «Принципы государственной политики в области образования». Здесь говорится об основных принципах формирования и развития образовательного пространства на всей территории России, таких, как гуманизм, общедоступность, светский характер образования, свобода, плюрализм в формах и средствах получения образования и другие. Именно данные принципы, по мнению авторов данного закона, должны превратить Россию в страну с действительно высоким уровнем развития науки и образования, сделать ее конкурентоспособной в условиях информационной революции. В основополагающем принцип нормативно-правовом невиновности», документе суть РФ — в Конституции Российской Федерации (1993 г.) в ст. 49 закрепляется, например, «презумпции которого следующем: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Именно этот принцип в сфере публичного права стоит на страже защиты прав и свобод человека. В силу социальной значимости он закрепляется во всех документах международного права, в которых фиксируются основные права и свободы человека, и рассматривается как неотъемлемая часть судопроизводства в цивилизованных правовых системах мирового сообщества. Так, в п. 2 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах устанавливается, что каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока его виновность не будет доказана согласно закону. Пункт 1 ст. 11 Всеобщей декларации прав человека провозглашает, что каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты. В качестве еще одного примера может служить принцип справедливости, нашедший своеобразное преломление в уголовном праве. Часть 1 ст. 6 Уголовного Кодекса РФ (1999 г.) определяет рассматриваемый принцип так: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». Безусловно, эти и многие другие принципы имеют важное значение при формировании системы законодательства, поскольку они соответствуют правовым идеям, а точнее отражают ценности, оценки, идеи, которые соответствуют объективно существующим в мировом сообществе правовым принципам, формулируются, как правило, в обобщенном виде и, следовательно, не имеют значительных отличий в разных социокультурных реальностях. Задача же нашего исследования иная – это выявить и изучить в правовых идеях то, что делает право легитимным в конкретном обществе, отличает правовую систему одного народа от другого. Но прежде чем продолжить наши рассуждения, сделаем небольшое уточнение. Итак, правовые идеи как теоретические положения и обобщения какой-либо философской или политико-правовой концепции имеют серьезное научное обоснование. Однако далеко не всегда высокий теоретический уровень обобщения правовых идей позволяет законодателю создать законы, которые соответствовали бы социокультурной реальности определенного сообщества. И тогда происходит «сбой», закон становится «мертворожденным». Ярким примером такого «сбоя» может служить памятник законодательной культуры рубежа XIX – XX вв. — Германское гражданское уложение. По мнению ряда видных правоведов1, в этом Уложении как бы воплотились через закон научные изыскания ученых-юристов: «с точки зрения языка и юридической техники, структуры и понятийного аппарата Германское гражданское уложение — дитя … глубокомысленной, точной и абстрактной учености». Безусловно, тщательная теоретическая проработка проблем правового регулирования не может не быть оценено положительно. Но в результате такого законотворчества Уложение было «трудно для восприятия и понимания, лишено просветительского воздействия на читателя, в нем отсутствовали наглядность и конкретность в походе к предмету регулирования». Из этого следует, что оно было обращено не столько к гражданам, сколько к экспертам права2. Рассмотренная ситуация свидетельствует о важности не только теоретических разработок в области правотворчества, но и преломления их к конкретно-историческим условиям, учета в них особенностей социокультурной реальности, в которой действуют граждане, к которым обращено законодательство. Только в том случае закон будет легитимным и будет способствовать укреплению законности, правопорядка и стабильности в обществе, если в его основу положить объективно складывающееся в обществе право, а точнее правовые идеи, отражающие особенности представлений людей о том, как должны регулироваться отношения между людьми в данной социокультурной реальности, какие духовно-культурные ценности составляют основу таких отношений и какой смысл люди вкладывают в них. В мировой практике законотворчества есть в этом плане и положительный опыт. Это Швейцарский гражданский кодекс, который, с точки зрения К. Цвайгерта и Х. Кётца, «дает возможность понять и оценить процесс постепенного развития … норм закона», в содержании которых См., например: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. Т.1. – М., 1998. 2 См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. Т.1. – М., 1998.– С. 222.

абсолютных идей1. Наиболее значимым для нас в этом плане является высказывание О. Шпенглера о том, что именно через правовые идеи в самом содержании права могут найти адекватное отражение дух общественного бытия, особенности социокультурного развития. И здесь же он выражает сожаление, что в отношении позитивного права данный момент «был совершенно упущен из виду»2. Подчеркивая имманентную принадлежность правовых идей праву, хотелось бы обратиться к взглядам известного правоведа Е. Хубера. Отвечая на сомнения ряда юристов в том, что будто бы швейцарский судья обладает чрезмерной свободой, поскольку ему закон позволяет решать дело так, как «если бы он был законодателем» (ст. 1 Швейцарского Гражданского Кодекса), Е. Хубер вполне обоснованно утверждает, что судья гораздо достойнее исполнял бы свои обязанности, если бы он при принятии решения исходил не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом, поскольку последнее характеризуется как раз тем, что «тело» действующего права образуют не только сами по себе конкретизированные юридические нормы, но и лежащие в их основе и пронизывающие их правовые идеи3. Из всего этого следует, что в процессе естественного развития в праве как объективном социокультурном явлении формируются, вырастают, кристаллизуются не только оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, которые закрепляются в норме и выражают прагматическую основу права, но и правовые идеи, ценности, принципы, отражающие идейно-ценностное начало в праве.

Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования.– М., 1999.– С. 289-294. 2 См.: Шпенглер О. Закат Европы: очерки морфологии мировой истории. В 2 т.– М., 1998. Т. 2.– С. 82-83. 3 См.: Huber E. Schweizerisches Civilgesetzbuch.– Erlauterungen zum Vorentwurf, 1992.– S 37.

Мы уже отмечали, что в основе права лежит разум, который через правовые идеи обеспечивает рациональные решения жизненных ситуаций. Однако значение в праве рациональных начал нельзя сводить к таким оценкам, в соответствии с которыми право якобы должно соответствовать разумным, логичным, правильным, взвешенным, «умным» решениям. Наиболее значимым, на наш взгляд, является положение, согласно которому правовые идеи в праве призваны выразить, наряду с рациональным свойством, нечто другое, более основательное и глубокое, а именно то, что в праве по самой его сути, органике представлено силой человеческого Разума как мирозданческого явления, т.е. в праве существует изначальная настроенность на высокие общечеловеческие идеалы и ценности — на реализацию и обеспечение идей стабильности в обществе, правопорядка и справедливости, на исключение из сознания людей представлений о возможности использовать насилие и воины для установления в обществе социального порядка. Вне всякого сомнения, все то, что окружает людей как разумных существ и сотворено ими как существами разумными, представляет собой то или иное выражение человеческого Разума – культуру. Но право, рассматриваемое в данной плоскости, занимает во всем многообразии явлений духовной культуры особое место. Особое положение права в системе культуры как «продукта» человеческого Разума, который сконцентрирован в правовых идеях, обусловливается рядом обстоятельств. Во-первых, в правовых идеях аккумулируется и накапливается опыт разумных решений жизненных ситуаций, возникающих в многообразной социокультурной реальности, в самой гуще практической деятельности, в условиях конфликтов — всего того, что представляет живую практику человеческих отношений, которая охватывает самые существенные и важные области жизни человеческого сообщества, каждого человека — отношения семейные, собственности, власти, положение личности и т.д. И вот здесь, в правовых идеях, как правило, отсекается и не принимается в расчет то, что может быть названо художественными, собственно моральными или религиозными проявлениями в практике человеческих отношений. В центре права, с одной стороны, разумная регуляция прозы жизни, реалий человеческого бытия, и, с другой стороны, разумная регуляция целого комплекса социальных отношений, которые являются общественно значимыми в определенных социально-культурных условиях. Во-вторых, в правовых идеях в конечном итоге концентрируется после долгой, многотрудной отработанные «работы» типовые по апробации и вхождению ситуаций в в социокультурную реальность правовых предписаний оптимальный опыт, тщательно решения жизненных зависимости от конкретных социокультурных традиций. Именно поэтому формулировки, классификации, конструкции права нередко приобретают характер совершенных, нередко законченных логических построений, точно и строго соответствующих законам формальной логики, особенно это проявляется в выдающихся памятниках права, чем в частности в условиях античности и прославилось римское частное право. В-третьих, этот оптимальный опыт, зафиксированный в правовых идеях и охватывающий условиях, практическую не только жизнь выражен людей в в данных социокультурных определенных конструкциях, но и объективирован, воплощен в реальной материи, в жестком «организме» и в таком объективированном, материализованном виде увековечен. В конечном счете такой опыт выступает как результат деятельности Разума, как оставленное на века интеллектуальное достижение предшествующих поколений. Таким образом, особое место права в системе культуры связано с тем, что право, обязательно обладая в своей структуре правовыми идеями, накапливает в них наиболее оптимальный и эффективный опыт адаптации определенной совокупности людей к определенной социокультурной реальности. Это означает, что изначальная настроенность права на высокие общечеловеческие идеалы и ценности предполагает не абсолютное, абстрактное содержание этих ценностей, а содержание, обусловленное определенной социокультурной действительностью. Важным для понимания того, чем обусловлено содержание правовых идей, является утверждение о том, что в их содержании прямо или косвенно преломляются потребности его и интересы достичь и совокупного определенных тенденций субъекта целей и правообразования, понимание стремление последствий. В правовых идея отражаются его (совокупного субъекта) природных закономерностей общественного развития, оценка опыта прошлого, настоящего и представления о будущем. Введение понятия совокупного субъекта правообразования дает возможность заострить внимание на том, что правовые идеи черпают свою идейнодуховную основу из объективно существующих культурных ценностей и идеалов. Такая логика рассуждения позволяет нам утверждать, что правовые идеи как продукт Человеческого сознания являются результатом отражения и интерпретации совокупным субъектом механизма правового регулирования социокультурной реальности, результатом осознания Человеком того, как должен или может быть урегулирован окружающий его социокультурный мир. Это означает, что правовые идеи несут в себе совокупный субъективный смысл, не связанный непосредственно с деятельностью законодателя и выступающий в качестве идейно-ценностной, теоретико-рациональной составляющей права. Здесь нам бы хотелось еще раз обратить внимание на следующее обстоятельство. Право, возникнув однажды, ведет относительно самостоятельное существование и в качестве нормативно-регулятивной системы способно воздействовать и воздействует на реально происходящие социокультурные процессы, выступая, таким образом, одним из факторов, ведущих к возникновению тех или иных практических социальнокультурных и духовных последствий. По сути, праву принадлежит роль важного, а порой и незаменимого средства урегулирования взаимодействия людей с целью удовлетворения их потребностей и интересов, в частности, так называемых правовых притязаний. Причем такое регулирование происходит в соответствии с культурными смыслообразующими принципами организации социальной жизни. Регулятивная функция действующего объективного права проявляется как составная часть объективной, фактически существующей социокультурной реальности. Здесь мы вновь подошли к характеристике права как объективно-субъективного явления. Именно такой подход к пониманию права должен быть положен в основу законотворческой деятельности. Только в этом случае можно говорить о решении проблемы соответствия закона объективно складывающемуся в социокультурной реальности праву. Действительно, история развития позитивного права в отличие от права как объективного социокультурного явления показывает, что позитивное право в своей эволюции может соответствовать общей направленности развития права, но может и не соответствовать, иметь даже противоположную направленность. Примером первой ситуации может быть обязательство «необоснованное обогащение». Обладая весьма высокой нормативной обобщенностью, не имея, в отличие от многих обязательственных конструкций, логически строгих оснований, во всяком случае с точки зрения формальной логики, рассматриваемое обязательство позволяет не только демонстрировать значительную практическую эффективность данной конструкции, заполняя «бреши» в обязательственном праве, но и связывать обязательственные отношения с высокими духовными ценностями — с так называемым естественным правом (jus naturale) или глубокими этическими началами (bonum et aequum). С другой стороны, фашистское право или советское право периода тоталитаризма может рассматриваться как проявление несовпадения тенденций в развитии собственно права и позитивного права. Предложенная структура анализа предполагает и ответ на вопрос о путях исследования содержания объективно-субъективно существующего права. Содержательный компонент права, как уже подчеркивалось, находит свое отражение в правовых идеях. А в них, в свою очередь, формулируются намерения людей претворить в жизнь свои разносторонние интересы и потребности, которые ими осознаются как интересы правовые, и установить на их основе и с их учетом определенный порядок в обществе. Правовые идеи в структуре права – это своеобразная квинтэссенция правовых представлений, подтвердивших и подтверждающих свою жизнеспособность в определенной социокультурной реальности. Но правовая действительность знает и другое явление, которое также содержит в себе представления о праве, оценки правовой реальности. Таким феноменом является правовое сознание. Более того, правосознание не только отражает объективное право, но и лежит в основе правотворческой, в том числе и законодательной, деятельности и, следовательно, может влиять на качество законов. Здесь мы подошли к важному аспекту рассматриваемой в настоящем параграфе проблемы – к вопросу о соотношении, взаимосвязи, взаимодействии права и правосознания, исследование которого способствует более глубокому пониманию места и роли социокультурного начала в правотворчестве, выяснению путей и средств повышения легитимности правового регулирования в обществе. Прежде чем приступить к исследованию проблемы взаимодействия права и правового сознания, считаем необходимым сделать хотя бы небольшой теоретико-исторический обзор дискуссии о соотношении этих категорий в рамках нашей проблематики. Систематически вопрос о взаимодействии права и правосознания начал изучаться только в советское время. Среди исследователей 20-30 годов ХХ века, рассматривающих соотношения права и правового сознания в философско-правовом аспекте, следует выделить видного советского юриста П.И. Стучку. Суть его концепции по данному вопросу состояла в следующем. Право он представлял как явление, реально существующее в трех формах, «из которых одна — конкретная, а две — абстрактные, отвлеченные»1. «Конкретная правовая форма,– утверждает П.И. Стучка,– это система общественных отношений, известный порядок таковых отношений, тогда как абстрактная форма, провозглашаемая в законе … является лишь формой проведения или поддержки этого порядка, которая может и не совпадать, и весьма часто и значительно расходится с … общественными отношениями»2. Но, кроме того, существует еще и третья форма, представляющая собой «внутреннее психическое переживание», которое происходит в голове человека по поводу того или иного общественного отношения и которое может рассматриваться как оценка этому общественному отношению с точки зрения «справедливости», «внутреннего правосознания», естественного права и т.д.3 Стремясь показать диалектику правового сознания и права, П.И. Стучка писал: «Бытие (в форме первой, или конкретной) отражается в сознании отдельных индивидов или целого класса (форма третья, или идеология права) и через это сознание оказывает воздействие на абстрактную форму в виде закона (форма вторая), которая в свою очередь регулирует или стремится регулировать (конкретную) правовую форму»4. Из приведенных положений видно, что П.И. Стучка понимает право как сложное многогранное социальное явление, достаточно близкое нашему пониманию права. Но вызывает сомнение то обстоятельство, что ученый вводит в право все общественные отношения5, а также полностью правосознание как совокупность «идеологии права» и «внутренних психических переживаний». Нельзя согласиться и с точкой зрения П.И. 1 Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права.– Рига, 1964.– С. 120. 2 Там же. С. 121-122. 3 См.: Там же. С. 122. 4 Стучка П. И. 13 лет борьбы за революционную марксистскую теорию права.– М.,1931.– С. 95. 5 «Материальной основой правового сознания являются отношения собственности, которые есть именно отношения правовые» — утверждал ученый. (См.: Стучка П. И. Избранные произведения по марксистсколенинской теории права.– Рига, 1964.– С. 122-123.) Стучки, согласно которой в право входится закон как форма поддержания порядка в обществе. Несмотря на несогласие с П.И. Стучкой о введении в состав права правосознания и закона (как позитивного права), что не в полной мере соответствует действительности, а точнее, нашему подходу к пониманию права, его рассуждения все же наталкивает нас на построение возможной логической связи: «право — правосознание — правотворческая деятельность — закон». Только из такой логической последовательности, с нашей точки зрения, должен исходить законодатель в своей правотворческой деятельности, поскольку она указывает на обязательность исследования правового сознания, без которого невозможно уяснить содержание права, его правовых идей. Определенный интерес для нас представляет психологический подход к исследованию соотношения права и правосознания, реализуемый наиболее последовательно М.А. Рейснером. Находясь под влиянием психологического направления в праве, разработанного Л.И. Петражицким, он склонялся к отождествлению правосознания и права, хотя и не соглашался с субъективноидеалистической трактовкой права Л.И. Петражицкого1. Безусловно, прав венгерский академик Имре Сабо, который считал, что М.Л. Рейснер допустил серьезную методологическую ошибку, «уничтожив разница между действующим правом и правосознанием»2. Но нас интересует в его теории другие моменты. Прежде всего его попытка доказать обусловленность содержания право и социально-экономическими условиями (как утверждал марксизм), и социально-психологическими обстоятельствами (по Л.И. Петражицкому). Его заслугой, по нашему мнению, является то, что он, с одной стороны, попытался интуитивное право как абстрактное понятие материализовать, конкретизировать, а с другой – экономический См.: Рейснер М. А. Теория Л. И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология.– СПб., 1908.– С. 38;

Петражицкий Л. И. Очерки философии права.– СПб., 1900.– С. 26. 2 Сабо И. Основы теории права.– М., 1974.– С. 197.

детерминизм права дополнить социально-психологическим содержанием1. Такой подход М.А. Рейснера к решению проблемы соотношения права и правового сознания является ценным и потому, что обосновывает необходимость при формировании законодательства учитывать не только идейно-теоретическую характеристику права (правовую идеологию класса), но и оценочно-психологический аспект. Достаточно интересным являются взгляды на проблему соотношения права и правосознания И.П. Разумовского2. Несмотря на то, что он в своих теоретических взглядах право сводил к правовой идеологии, а правосознание – к правовой психологии, считаем возможным выделить два положительных аспекта его теории. Во-первых, востребованным сейчас является та оценка, которую И.П. Разумовский дал роли идеологии в позитивном праве. Он доказал, что государство всегда в позитивном праве видит средство осуществления своей политики. И.П. Разумовский писал, что законы как внешние официальные формы права устанавливаются для более полного и систематического воздействия на правовое сознание народных масс, их психику3. Это вывод актуален всегда, но особенно в современной России, когда реформирование правовой системы проводится на основании западноевропейского либерализма. Не анализируя цели, которые преследуются российским государством при осуществлении такой правовой политики, можем лишь констатировать, что ее претворение в жизнь не привело к установлению правового порядка в российском обществе. Во-вторых, И.П.

Разумовский предвосхитил определенную См.: Рейснер М. А. Право. (Наше право. Чужое право. Общее право.) – М.Л., 1925.– С. 20, 244. 2 См.: Разумовский И. П. Понятие права у К. Маркса и Ф. Энгельса // Под знаменем марксизма.– 1923.– № 2, 3;

Разумовский И. П. Детские и старческие болезни правовой теории // Под знаменем марксизма.– 1925.– № 5, 6;

Разумовский И. П. Философия и юридическая теория // Под знаменем марксизма.– 1926.– № 12;

Разумовский И. П. Октябрьская революция и методология права // Под знаменем марксизма.– 1927.– № 10, 11;

и др. 3 См.: Разумовский И. П. Понятие права у К. Маркса и Ф. Энгельса // Под знаменем марксизма.– 1923.– № 2, 3.– С. 93-95.

цикличность права, его выход из-под власти государства и возращение на собственный путь развития. По мнению ученого, в первобытном и будущем коммунистическом обществе функционирует «обычное право», совпадающее с нравственностью. Примечательно, что ученый-юрист показал основное различие позитивного и обычного права, которое можно кратко определить следующим образом: позитивное право – это идеология государства, через которую оно проводит свою политику, а обычное право – это регулятор общественных отношений с мощным духовным потенциалом, существующий вне государства. В 50-70 годы ХХ века появляются работы1, специально посвященные проблемам правосознания и его соотношения с правом. Все эти исследования можно систематизировать и выделить две большие группы. Во-первых, это работы, в которых правосознание как особое общественное явление прямо или косвенно отождествлялось с правом2.

См.: Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном процессе.– М.-Л., 1947;

Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе.– М., 1955;

Теория государства и права / Под ред. М. С. Строговича.– М., 1949;

Иоффе О. С. Юридические нормы и человеческие поступки // Актуальные вопросы советского гражданского права.– М., 1964;

Назаренко Е. В. Социалистическое правосознание и советское правотворчество.– Киев, 1968;

Злобин Г. А. Правосознание в советском общенародном государстве.– М., 1963;

Остроумов Г. С. Правовое осознание действительности.– М., 1969;

Рябко Ф. И. Правосознание и правовое воспитание масс в советском обществе.– Ростов-на-Дону, 1969;

Фарбер И. Е. Правосознание как форма общественного сознания.– М., 1963;

и др. 2 См.: Пионтковский А. А. К вопросу об изучении общенародного права // Советское государство и право.– 1958.– № 1;

Гак Г. М. Учение об общественном сознании в свете теории познания.– М., 1960;

Фомина В. А. Общественное сознание и закономерности его развития.– М., 1960;

Степанян. Э. Х. Об относительной самостоятельности идеологии.– М., 1961;

Трофимов Н. А. Мораль и право в их соотношении при социализме: Автореф. дис…. канд. юрид. наук.– Свердловск, 1963;

Гавриленков И. Н. Исторический материализм и юридические науки.– М., 1963;

Остроумов Г. С. Правосознание и основные формы его проявления в период строительства коммунизма: Автореф. дис… канд. юрид. наук.– М., 1964;

Миколенко Я. Ф.

Во-вторых, это исследования, в которых ученые не отграничивали правосознание от других форм общественного сознания и разводили право и правосознание по разным сферах общественной жизни: право — в юридическую, а правосознание — в политическую или нравственную1. Ценность этих исследований, на наш взгляд, заключается в том, что правосознание и право исследовались через их детерминированность социальными факторами, а также в тесной связи с их носителем — Человеком. Конечно, на первый план среди социальных факторов выдвигались социально-экономические, но появились уже и социальнокультурные, и человек уже рассматривался как активный, сознательный носитель права и правосознания, хотя и не как их творец. Значимыми для хода нашего исследования являются некоторые положения, разработанные в философско-правовой литературе 70-80-х годов ХХ века. Впервые было обращено внимание на диалектическое сочетание единства и различия, взаимодействия и противоречия права и правосознания2. В частности К.Т. Бельский предупреждал о неправомерности как отождествления права и правосознания, так и противопоставления их друг другу. «Право, — утверждал ученый, — специфический элемент … который Право и формы его проявления // Советское государство и право.– 1965.– № 7;

и др. 1 См.: Элькинд П. С. Воспитательная роль советского прав // Вестник Ленинградского университета.– 1949.– № 11;

Ядов В. Я. Идеология как форма духовной деятельности общества.– Л., 1961;

Базис и надстройка социалистического общества.– Л., 1961;

Фарбер И. Е. Правосознание как форма общественного сознания.– М., 1963;

Развитие теории государства и права XXII съездом КПСС.– М., 1963;

Чесноков Д. И. Исторический материализм.– М., 1964;

Лукашева Е. А. Социалистическое право и законность.– М., 1973;

О понимании советского права: Материалы «Круглого стола» // Советское государство и право.– 1979.– № 8;

и др. 2 См., например: Бельский К. Т. Формирование и развитие социалистического правосознания.– М., 1982.– С. 103;

Хайкин Я. 3. Структура и взаимодействие моральной и правовой систем.– М.,1972.–С. 146;

Чефранов В. А. Правовое сознание как разновидность социального отражения.– Киев, 1976.– С. 73.

находится в структуре правового сознания, а также имеет свои особые характерные признаки и особенности … позволяющие ему быть социальным регулятором»1. Такая логика рассуждения дает возможность говорить о том, что право обладает двуединой природой: оно отражает действительность в виде представлений, идей и оценок и в то же время выступает в качестве самостоятельного социального регулятора. Исходя из такого подхода к соотношению права и правосознания, можно предположить, что право есть та часть правосознания, которая включает идеи-модели поведения, с помощью которых регулируются общественные отношения. Конечно, рассмотрение права как части правосознания не отражает реального положения вещей, но в условиях, когда право воспринималось только как совокупность норм права, выделение в праве представлений и идей, акцентирование Вторым внимание положением на субъективней 70-80-х стороне годов права имело века, положительный аспект. работ прошлого заинтересовавшим нас, является тезис о первичности права по отношению к правовому сознанию. Этот вывод в настоящее время, на наш взгляд, имеет актуальное значение, так как при реформировании современной правовой системы российского общества исходят не из реально существующих тенденций эволюции отечественного права, а из правосознания тех, кто находится у власти2. В научных публикациях 90-х годов предыдущего столетия наблюдается очень широкая палитра мнений и представлений о сущности правосознания и о его соотношении с правом3. Анализ работ в этой области Бельский К. Т. Формирование и развитие социалистического правосознания.– М., 1982.– С. 114. 2 См.: Никитин В. Б. О структуре правосознания // Человек и общество.– Л., 1973;

Явич Л. С. Общая теория права.– Л., 1976;

Правовое воспитание молодежи / Отв. ред. Н. И. Козюбра, В. В. Оксамытный, П. М. Рабинович.– Киев, 1985;

и др. 3 См.: Соловьев Э. Ю. Правовой нигилизм и гуманистический смысл права // Квинтэссенция: философский альманах / Сост. В. И. Мудрагей, В. И.

позволил выявить два положительных момента, которые имеют значение для проблематики нашего исследования. Это, во-первых, включение в правосознание совокупности рационально-чувственных представлений и знаний о существовавшей ранее правовой действительности.1. И, во-вторых, это введение в содержание правового сознания объективного начала, которое является результатом отражения правовой реальности Разумом как мирозданческим явлением. Такое понимание свойственно концепции Р.С. Байниязова. Правосознание, по его мнению,— это определенное видение юридического мира, в котором обязательно присутствуют Мудрость, Красота и Творчество;

это модель правового явления, которая обладает «способностью быть … внутренне и внешне культурно целостным, гармоничным, духовно и интеллектуально богатым феноменом, являющимся идейным и эмоционально-волевым детерминантом правовых явлений и процессов»2. Из такого подхода к пониманию правосознания можно сделать следующий вывод: правосознание также, как и право, есть объективносубъективное явление, в котором присутствует правовая идеология не только как совокупность научно разработанных концепций и доктрин, но и как объективно складывающиеся рациональные представления о правомерном и преступном поведении, о справедливости и свободе и т.д. Итак, завершая краткий обзор дискуссий о соотношении права и Усанов.– М., 1990;

Малахов В. П. Философия права.— М., 1993;

Грошев А. В. Правосознание в системе оснований криминализации общественно опасных деяний // Российский юридический журнал.– 1997.– № 1;

Суслов В. А. Структура правосознания // Правоведение.– 1997.– № 2;

Потапов М. Г. Проблемы соотношения правовой и юридической норм // Труды СГУ. Вып. 3. Сер. Юриспруденция.— М., 1997;

Гранат Н. Л. Правосознание и правовая культура // Юрист.– 1998.– № 11, 12;

Куприянов А. Библейские корни правосознания россиян // Российская юстиция. –1998.– № 1;

1 См., например: Евплова Н. Ю. Правосознание молодежи: теоретический и социологический аспекты: Дис … канд. юрид. наук.– Самара, 2000.– С. 6566. 2 Байниязов Р. С. Философия правосознания: постановка проблемы // Правоведение.—2001.—№ 5.— С. 11-27.

правосознания, необходимо отметить, что несмотря на определенную заидеологизированность философско-правовых концепций, были выдвинуты идеи, послужившие основой для формирования теоретических взглядов, отвечающих современным требованиям теории и практики правового регулирования. Итак, право и правосознание проявляется – в это том, взаимосвязанные что и и взаимодополняющие друг друга категории правовой действительности. Их взаимообусловленность «сегодняшнего» и объективно оценивается функционирующее право (в котором содержатся черты «вчерашнего», «завтрашнего» права) отражается правосознанием, причем и с интеллектуальной, и с эмоциональнопсихологической точек зрения. В этом случае право рассматривать как объект отражения правового сознания, а само правосознание – в качестве субъективного фактора познания права. Правосознание выступает здесь идеальной формой бытия права, в которой через интеллектуальнопсихологические механизмы преломляются все проявления права. Так в правосознании появляются правовые идеи как результат отражения объективно существующего права. Вот как этот процесс описал А.М. Васильев: «… правовые идеи, которые … объективированы в системе правовых норм и … одухотворяют правовую организацию юридических отношений … трансформируются в убеждения (правосознание – Г.Г.) тех, кто формирует на их основе новые нормы права, кто применяет действующее право, кто руководствуется им в повседневной деятельности, следует ему и использует его» 1. С другой стороны, правовое сознание складывается в процессе отражения не только собственно права, но и всей правовой действительности, в частности действующей системы законодательства, правовых теорий, концепций, идеологий и т.д. Следовательно, наряду с идеями, представлениями, являющимися достижениями человеческого Васильев А. М. Правовые категории.– М., 1976.– С. 228.

Разума, осуществляющего «отбор» оптимальных правовых идей с точки зрения наиболее эффективного правового регулирования отношениями определенной накапливаются регулирования, консервативные социокультурной вариативность прогрессивные тенденции реальности, системы правовые в правовом знаний, идеи, и пр. сознании ценностей, отражающие Поскольку правовых идеи и предпочтений, многообразие представлений о способах и методах правового правовой эволюции правосознание, как и любая форма общественного сознания, «является одним их элементов объективных условий»1 формирования, функционирования и развития права, то в зависимости от того, какие правовые идеи получили большее распространение в правосознании, в какой степени ценности, лежащие в основе официального правового сознания законодателя, соответствуют ценностям и идеалам права как такового, следует говорить, настолько объективно складывающееся право используется (полностью, или частично, или а совсем не применяется) выступает в качестве регулятора средством социокультурной практики. В данном ракурсе право есть объект воздействия правосознания, правосознание субъективным реализации права. Здесь надо помнить, что право обладает относительной самостоятельностью, автономностью, проявляющейся в жесткой «правовой логике», которая во многом определяется заложенной в праве органической направленностью на идеалы и ценности высшего порядка и спонтанно выходит право на фундаментальные, основополагающие идеи и принципы. Поэтому правосознание, в котором преобладают идеологические штампы, не может существенным образом повлиять на содержание права, хотя радикальным образом может изменить позитивное право. И здесь мы вновь возвращаемся к вопросу о правовых идеях как результате отражения объективно складывающихся регулятивных процессов в конкретной социокультурной реальности. Предложенная выше логика См.: Васильев А. М. Правовые категории.– М., 1976.– С. 228;

См. также: Афанасьев В. Г. Научное управление обществом.– М., 1973. – С. 121-122.

рассуждения дает основание утверждать, что правовые идеи обладают двуединой природой: они являются ценностно-рациональным элементом права как регулятора социокультурной реальности и в то же время – элементом правосознания как особого способа оценочного освоения механизма правовой регулирования социально-культурной действительности. Это означает, что идейно-теоретическое, оценочное наполнение, которое содержится в правовых идеях, взаимосвязывают право и правовое сознание. Действительно, с одной стороны, правовые идеи как продукт человеческого Разума проникают непосредственно в право и являются одним из выражений его социокультурной специфики, с другой стороны, правовые идеи концентрируются и отражаются в правовой идеологии как части правосознания, в том числе и в правовых доктринах, теориях, концепциях. В определенной степени мы можем утверждать, что прРво «живет» вместе с правовым сознанием. В научной литературе принято выделять, по крайней мере, две формы взаимовлияния «правовых идей» права и «правовых идей» правосознания1. Во-первых, это когда теоретические разработки достигли глубокого понимания своеобразия права, которое в силу самой правовой логики выводит эти теории на важнейшие идеалы и ценности определенной социокультурной действительности. Правовая логика состоит в том, что характерные для права связи и отношения неизбежно стягиваются к своему центральному звену — к субъективным правам Человека, предполагающим по самой правовой логике реализации в том или ином виде или значении социальной справедливости и свободы, исключения из жизни общества произвола и насилия. И она, эта правовая логика, в силу своих оснований несет в себе необходимые предпосылки и перспективы движения определенного человеческого сообщества к более высоким ступеням развития собственной цивилизации. См., например: Лившиц Р. З. Теория права.— М., 1994.– С. 83-87;

Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия …– М., 2000.– С.152-153;

и др.

Несомненно, такого рода предпосылки и перспективы «схватываются» и юристами-практиками, овладевшими, пусть во многом спонтанно и интуитивно, тайнами права. Но во всей своей полноте, многогранности и привлекательности сущность права может быть раскрыта только с помощью теории. И тогда под «лучами» развитой теории, под внешним, сугубо прагматическим, регулятивным слоем права раскрываются, расцвечиваясь многоцветием социокультурной реальности, истинный смысл и назначение права в жизни людей. Здесь, как справедливо замечает С.С. Алексеев, научная мысль раскрывает и представляет не очень-то наглядно, не очень-то зримо выраженные правовые идеи, содержащиеся в праве, которые без соответствующих научных обобщений так бы и оставались «спрятанными» в его глубинах1. Так, например, права и свободы Человека в результате кодификации Юстиниана приобрели, точнее обнаружили стройность и упорядоченность нормативной системы, тем самым раскрыв спонтанно сложившийся строго системный характер римского частного права. Нечто подобное произошло и с современным прецедентным правом, когда в Англии разработки Блэкстона позволили преодолеть представление о действующем английском праве как о «хаосе прецедентов». И там, и здесь научная мысль, теоретические разработки в какой-то мере проникли, «вжились» в право, придали ему в восприятии людей тот облик, который как будто бы не следовал из сугубо внешних о нем впечатлениях, но который на самом деле отражал действительные системные характеристики права как объективированного институционного образования определенных социокультурных реалий. Классическими примерами проникновения известных правовых идей непосредственно в само объективированное право и их органическое «сращение» с этим правом являются Германское гражданское Уложение См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия …– М., 2000.– С.152-153.

(ГГУ) (1896 г.) и Гражданский кодекс Советской России (1922 г.) 1. Мы уже отмечали, что Германское гражданское Уложение обладало высоким научно-теоретическим уровнем обобщения, что, с одной стороны, сделало его нежизненным, оторванным от немецкого уклада жизни XIXвека, но, с другой стороны, позволило пережить все политические, экономические и социальные кризисы новейшей германской истории, включая и полное извращение правовой жизни в период гитлеризма, и, сохранившись почти в неизменном виде, проявиться в полном объеме в середине ХХ века. Это обусловлено тем, что правовые идеи ГГУ и тем более их мировоззренческий «подтекст» — либеральные воззрения содержали те тенденции правовой эволюции, которые соответствовали постиндустриальному этапу развития общества, то есть ученые, разработавшие уложение, как бы предвосхитили основные направления развития права. И как только Германия во второй половине 1950-х гг. встала на путь формирования современного гражданского общества с высокоразвитой экономикой и высокой правовой культурой, принципы и ценности либерализма, долгие годы «дремавшие» в так называемой «юридической схоластике», тотчас же «проявились». Нечто похожее произошло и в советской России. Несмотря на то, что советское правительство стремилось отказаться от частного права как буржуазного права и построить гражданское законодательство по большевистским канонам, не смогло полностью изъять частноправовые начала, которые находились в самой материи и технике Гражданского кодекса 1922 г. (период НЭПа), построенного по материалам дореволюционного проекта российского Гражданского уложения. Во-вторых, это теоретические разработки, которые осуществляются в юридической науке и приходят на «помощь» праву. Право как институционное образование отличается объективно существующей структурированностью — тем, что в ходе правового развития в нем спонтанно, естественным путем См.: Цвайгерт К., Кётц X, Указ. соч. Т. 1. – С. 228-229;

Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А. Л. Маковский.– М., 1998.

складываются подразделения, известные элементы — отрасли, институты, иные принизанные определенными, нередко своеобразными правовыми идеями. Но эти подразделения далеко не всегда находят внешне строгое, четко объективированное выражение, и это весьма отрицательно сказывается на восприятии примером права, этому его толковании, служить практическом ожесточенные применении. И тут «выручает» право правовая теория. Характерным могут дискуссии, которые проходили в 1930 – 1940-х г.г. в условиях советского общества о проблемах системы права. Прежде всего ставился вопрос о месте гражданского права в «правовой системе социализма», о том, не следует ли его «заменить» хозяйственным правом, призванным утверждать плановые начала экономики, приоритет государственной собственности, другие принципы социализма. Несмотря на то, что доминирующую роль в советском правоведении того времени играл марксизм-ленинизм, цивилистическая наука сохранила свои позиции, в том числе и по вопросу о фундаментальном значении в правовой системе гражданского права с его основополагающими правовыми идеями прав человека. И это объясняется прежде всего серьезным научным потенциалом этой базовой науки. Безусловно, степень адекватности, тождественности освоенного сознанием права реальным явлениям может быть различной. И это несоответствие зависит от того, насколько правовые идеи, которые формируются прежде всего в правовом сознании, отражают объективно складывающиеся в конкретном обществе социальные, духовно-культурные процессы и, следовательно, могут являются одновременно неотъемлемой частью права и закрепляться в позитивном праве. Когда право развивалось в форме обычного, максимальная степень адекватности достигалась спонтанно, в ходе естественной правовой эволюции. В условиях господства позитивного права, когда роль сознательно-волевого начала в формировании права высока, достичь некоторой тождественности правового сознания и объективного права, возможно лишь на основе повышения качества научных концепций. В связи с этим возрастают требования к научно-теоретическому уровню правового сознания. А это означает, что предъявляются высокие требования к концептуально-теоретическим разработкам в области правоведения, философии права и других общегуманитарных наук. И особенно это необходимо и важно в условиях информационного общества, когда требования, предъявляемые к качеству знаний, самые высокие. Как раз в этом контексте целесообразно вспомнить о таком «достоинстве» правосознания, как способность «забегать вперед». Это обнаруживается, когда в правовом сознании прогрессивно настроенных юристов, политических и государственных деятелей находит отражение понимание возможных путей дальнейшего развития действующего права и когда ученые разрабатывают теоретические модели прогрессивного развития правовых институтов или явлений. Историческими иллюстрациями могут быть признаны, во-первых, теория разделения и взаимного сдерживания властей, разработанная Ш. Монтескьё1 в первой половине XVIII в. и воплощенная в Конституции США в 1787 г.;

во-вторых, концепция «нового курса Рузвельта» и ее реализация в законодательстве США 30-40-х годов. Однако совокупность возможна явлений и иная ситуация. Поскольку на содержании то есть правосознания, кроме объективно существующего права, сказывается вся процессов правовой реальности, заблуждения, ошибки, недоразумения, симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам. Правосознание может отражать желание кого-то остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман. Оно может быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне (например, со стороны других государств или международных организаций). Его содержание может быть и очевидным См.: Монтескьё Ш. О духе законов // Монтескьё Ш. Избранные произведения.– М., 1955.– С. 289.

выражением произвола, диктата, следствием политических, экономических и социологических экспериментов. Оно может быть обусловлено таким фактором, как прямое заимствование тех или иных моделей правового содержания — добровольное или принудительное, с, возможно, положительными или отрицательными последствиями этого (в частности, широко известно, что в свое время Кодекс Наполеона был навязан некоторым европейским народам французской империей, но фактически продолжал свое действие и после ликвидации французского господства). И, наконец, само собой разумеется, особую роль здесь могут играть экономические, групп, или точнее социально-экономические, последствия причины: неудовлетворенные материальные потребности индивидов и социальных неблагоприятные социальные производственнотехнического прогресса и т.д.1 И если правосознание законодателя «больно» одной из этих «болезней», то, механически устанавливаемая государством положительная правовая форма будет не соответствовать и праву как объективному явлению, и массовому правосознанию граждан. В этом случае юридическая форма оказывается малоэффективной, ее практическая реализация может привести к негативным последствиям. Это проявляется, например, в использовании «модных» западноевропейских правовых конструкций, эффективность которых в условиях России, как свидетельствует практика, не высока в силу игнорирования ими особенностей российских национальноисторических и социокультурных традиций. Завершая рассматривать проблему взаимосвязи права и правосознания, следует отметить то, что само право постоянно ищет в правосознании свою идейную опору и не может ее не искать, поскольку право менее мобильно, чем правовое сознание, и, следовательно, может произойти некоторое См.: Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Вест. Моск. госуд. ун-та.– Серия 11.– Право.– 1999.– № 4.– С. 3-13.

отставание права от быстроменяющихся социокультурных условий. Это обусловливает объективную потребность права в правовом сознании, в котором сосредоточены правовые представления как результат адаптации человеческого сообщества к изменяющейся социокультурной реальности, как достижения мирозданческого Разума. Потребность права в таком правосознании особенно возрастает в современных условиях, когда начали проявляться отрицательные последствия превращения «отдифференцированного» права в «законничество», когда прерванное законотворческой деятельностью государства спонтанное развитие права начало отставать от быстро изменяющихся условий современной цивилизации. Еще Г. Гегель говорил, что через правовое сознание и благодаря именно ему законодатель «улавливает дух своей эпохи» и отражает его в правовых актах1. Право должно идейно, эмоционально, энергетически «освящаться» правосознанием, ибо формирование права требует интеллектуальной и оценочно-эмоциональной проработки. Любое правило поведения людей (любая социальная норма) несет в себе определенную информацию об объекте, но само получение этой информации и ее усвоение субъектами предполагает деятельность рассудка, разума, эмоций, сознания2. Естественно, что деятельность человеческого сознания при осмыслении нормы права, правоотношений актуализируется в форме правового сознания. Правосознание формирует мотивы, цели, стимулы, ограничения деятельности индивидов, тем самым непосредственно определяя характер и ритм правового поведения субъекта права. В этом ракурсе можно представить, что правосознание — это идея, мысль, эмоция, чувство, а право есть объективация первого. Более 1 того, необходимо подчеркнуть, что право как способ См.: Гегель Г Философия права.– М., 1990.– С. 89. См.: Боер В. М. Правовая информированность и формирование правовой культуры личности (вопросы теории): Автореф. дис... канд. юрид. наук.— СПб., 1993.– С. 14-15.

символического освоения (упорядочения) социокультурной действительности предполагает со стороны правосознания более активное воздействие на процесс такого освоения. Без культурно обусловленного, интеллектуально развитого правосознания немыслим духовно целесообразный процесс формирования права как феномена, социальное назначение которого — обеспечить стабильность и порядок в обществе на основе учета культурных смыслосообразующих элементов организации жизни определенного социума. Право и правосознание здесь проявляют себя неотъемлемыми составными элементами социокультурного пространства: право — через диалектическую взаимосвязь с моралью, религией, обычаями и другими видами системы социального регулирования;

правосознание — через взаимодействие с нравственной, политической, религиозной и другими формами общественного сознания. Без адекватной идейно-теоретической основы право, особенно в современную эпоху, постепенно начинает отставать от происходящих в обществе процессов и не выполнять роль средства социальной стабильности и общественного порядка. И тогда при регулировании процессов развития социокультурной реальностью ставка делается не на право, а на силу и произвол. Тем более в правосознании есть те идеи и представления, которые не отражают реальных, культурно-сообразных процессов развития права и в силу этого не могут быть использованы для формирования позитивного права в качестве одной из форм объективно складывающегося права. Следовательно, правовые идеи и представления как элемент правосознания далеко не всегда могут выражать идейно-теоретическую сущность права, но правовые идеи как структурный элемент права всегда находят отражение в правосознании. Анализируя соотношение правосознания и права, следует также отметить, что правосознание, как духовно-интеллектуальная сущность права, на современном этапе тесно связано с государственной властью, без ее поддержки правовые представления, взгляды, идеи, теории, даже если они соответствуют основным тенденциям, закономерностям правового развития, не смогут найти воплощение в позитивном праве. Хотя, как мы уже отмечали, они начинают проявлять себя через «мягкое», «рефлексивное» или автопойетическое право. С другой стороны, ни одно государство, не обладающее правовой, точнее государственно-правовой идеологией, в которой была бы отражена самобытность культурно-правовой истории его народа, не в состоянии сформировать эффективное законодательство. Поэтому функциональной обязанностью современного государства является с помощью научно выверенного правосознания обеспечить адекватное отражение через объективно существующей являющееся правовой действительности в позитивном праве (прежде всего, в его правовых идеях), поскольку только правосознание, способом духовно-рационального освоения правового бытия, происходит проникновение в саму суть права. Раскрывая роль правового сознания в формировании права, прежде всего позитивного права, долгое время да и в настоящий период отдавали и отдают предпочтение в правообразовательном процессе идеологическому обоснованию. Причем это нельзя связывать только с существовавшей заидеологизированностью советского общества. Главным образом, это обусловлено тем, что государство реализует свою официальную идеологию всегда через позитивное право. И, следовательно, в правотворчестве приоритетная роль принадлежит научно-теоретическим разработкам. Именно поэтому утверждение Е.А. Лукашевой, высказанное почти тридцать лет назад, актуально и в наше время: «В правотворческом процессе ведущую роль играет правовая идеология как научный структурный элемент правосознания»1. В принципе соглашаясь с данным утверждением, важно напомнить, что Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность.– М., 1973.– С. 167. См. также: Колдаева Н. П. К вопросу о роли идеологических факторов в правообразовании // Теория права: новые подходы.– М., 1995.– С. 32-41.

правосознание, как и любой иной вид общественного сознания, имеет в определенной степени метафизическую природу. Нередко здесь на первый план выступает надпозитивность, априорность, невозможность чисто эмпирическим путем понять его имманентную сущность. В связи с этим в последнее время юристы и теоретики, и практики все чаще и чаще стали обращать пристальное внимание на правовую психологию, стали вводить в действующее право социально-психологические, духовно-нравственные аспекты правового сознания. Многие ученые1 развитие права в будущем начинают связывать с иррациональным знанием, «честной» метафизикой, «живым» мировоззрением, проникнутым началами космизма. Они считают, что в основу подлинного, жизненного, реального права целесообразно положить культурно-духовные идеи правосознания, источником которых является социокультурная реальность. Право как явление Разума все в большей и большей степени должно возрождаться как явление Духа. Правосознание также принадлежит сфере духа, его внутренняя «ткань» заключена в правовом чувстве, воле, энергии, духовности и т. д., что требует осмысления, созерцания, рефлексии, чувственного восприятия, оценок на метафизическом уровне, ибо только здесь можно объемнее и глубже «увидеть» другому имманентную правовому духовную сущность правосознания, мира — а следовательно, и права. И в этом контексте целесообразно обратиться к явлению социокультурного правовому менталитету.

См., например: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы.— М., 1999.– С. 403;

Швейцер А. Благоговение перед жизнью.– М., 1992.– С. 90;

Байниязов Р. С. Философия правосознания: постановка проблемы // Правоведение.—2001.—№ 5.

3.2. Правовой менталитет в системе функционирующего права История западных эволюции права является аспектов, ярким свидетельством придавалось приоритетного развития в позитивном праве (которое преобладает в обществах) рациональных которым универсальное, общечеловеческое значение. Это, в конечном счете, и привело к превращению «отдифференцированного» права в «законничество» со всеми вытекающими отсюда последствиями. В то же время, и на это в последнее годы стали обращать внимание, право — это не только явление Разума, но и феномен Духа, в котором отражаются духовно-нравственные особенности культурно-исторического развития того или иного сообщества. Право как явление культуры — это объективированное выражение творчества человечества, его материального и духовного богатства, накапливаемых обществом социальных ценностей и передаваемых из поколения в поколение. Именно правовая преемственность в непрерывной череде исторически сменяющих одна другую на протяжении тысячелетий общественных и государственных образований, культур, целых эпох являлась средством сохранения основополагающих институтов человеческой культуры, прежде всего тех институтов, которые воплощают сущность социально-культурной системы определенного социума. Возможно, именно эту внутреннюю преемственность права подразумевал О. Шпенглер, когда утверждал, что в праве самое главное, самое глубинное, что может быть отнесено к нему, «подразумевается... само собой». По его словам, «самое существенное всякое право предполагает, этого не оговаривая;

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.