WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 6 |

«На правах рукописи ГРИЦЕНКО ГАЛИНА ДМИТРИЕВНА ПРАВО КАК СОЦИОКУЛЬТУРНОЕ ЯВЛЕНИЕ (ФИЛОСОФСКО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ) Специальность 09.00.13 — Религиоведение, философская антропология, философия ...»

-- [ Страница 3 ] --

Упорядоченность отношений становится и необходимым, и неизбежным условием существования общества. Чтобы любого понять, почему контролирующая является функция власть. имманентна Социальное институционализации, следует вспомнить, что неизменным атрибутом социального взаимодействия взаимодействие не сможет состояться, если не будет этой внутренней, «живой» и скрепляющей власти. Взаимодействие – это всегда сознательноволевые отношения между людьми. Человек вступает в социальные взаимодействия с другими людьми не из любви или слепой привязанности к правилу, а ради решения близких ему духовных и материальных проблем, в расчете на эквивалентное возмещение, награду либо устранение риска чтолибо потерять. Причем мотивы социального взаимодействия диктуются не только сугубо индивидуальными потребностями и интересами, но и коллективными обществе. Поскольку всякое взаимоотношение имеет характер нормативно «предписанного» поведения, то и власть, существующая внутри социального взаимодействия, асимметричности обладает нормативностью, властвующий проявляющейся (имеющий в властеотношения: право) ценностями, перспективами группового выживания, надежного и обеспеченного положения индивида в группе, сообществе или осуществляет преимущественный контроль над подвластным (обладающим обязанностью). В этой ситуации очень сложно, но необходимо уравновесить различные интересы, ожидания, ролевые функции участников. Здесь главным условием становится осознание каждым из участников того, ради чего он подчиняется другому, каков смысл их взаимодействия в целом. Причем, социальное отношение поддерживается не только дуальной структурой отношения, балансом взаимных предоставлений и услуг, когда каждая из сторон наблюдает за мерой исполнительности и честностью партнера, но и психологическими механизмами, к которым можно отнести желание получить признательность и расположение партнеров, завоевать личный престиж, укрепить дружбу. Однако если смысл взаимодействия не очевиден, либо очевидна бессмысленность подчинения доминирующей воле, либо сознательно игнорируется эта воля, то с властвующей стороны возникают обязательные последствия в виде санкций по отношению к тем, кто плохо исполняет свою роль или не совершает должных действий. Следовательно, власть как нормативное образование интитуционализации несет в себе самой извечные санкции как способы реагирования системы на согласие или отказ исполнять доминирующую волю. Итак, общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выявляется в процессе социальной интерпретации действий как соответствующих или не соответствующих ожиданиям, одобряемым людьми в определенной социокультурной среде. В тех случаях, когда поведенческие реакции человека, обладающего трансгрессивностью, при их выходе за рамки общепринятых в данных условиях стереотипов не ущемляют интересы других людей и не оскорбляют их, а главное — не угрожают стабильности общественного развития, нет особой надобности в дополнительной контрольно-регулятивной функции. Когда же возникает антропологическая метаморфоза, а именно когда трансгрессивная личность способна в равной мере, руководствуясь своей свободной волей, и подчиняться общепринятым нормам, и нарушать те из них, которые социально значимы и жизненно необходимы для поддержания целостности общества и социального порядка в нем, начинает интенсивно формироваться и развиваться право как механизм дополнительного социального контроля. При этом надо подчеркнуть, что социально значимые и жизненно необходимые нормы воспринимались как должное и претендовали на действительность не в силу абстрактно-ценностных качеств (справедливости, блага, порядка), а в результате осознания, что так было, так есть и так должно быть в данных социокультурных условиях, то есть в результате нормативной силы фактического. Поэтому можно согласиться с видным российским правоведом Г.В. Мальцевым, который утверждает, что правовое развитие человечества начиналось со стихийного юридического реализма1. При этом совокупность социально значимых и жизненно необходимых норм образует так называемые исторические институты, например, институт отцовства, институт вождества и т. д., которые, приобретая объективность и реальность, получают над индивидом принудительную власть благодаря механизму социального контроля, в котором задействованы, с одной стороны, способы легитимации, например, оправдание самого существования социального института, с другой – право как средство поддержания в случае необходимости стабильности институционального порядка в обществе. Дальнейший ход наших рассуждений требует использование одной из социологических парадигм: признание существования многообразной социокультурной реальности. Человек, обладая трансгрессивностью и находясь в разных природных и социальных средах, творит социокультурное разнообразие, изобретает множество вариантов удовлетворения своих потребностей и интересов. Многообразие действий, принятых в различных условиях по одному и тому же поводу, – пожалуй, самая яркая особенность человеческого существа, в которой проявляется его трансгрессивность. Каждое из сообществ в меру своей фантазии, изобретательности, творчества смогло придумать различные варианты удовлетворения определенных биологических, психологических, социальных и иных нужд. В итоге, являясь результатом адаптации человека к определенной природной и конкретноисторической среде, институциональный мир – не просто объективная, а социокультурная реальность, которая столь же многообразна, как и человеческая деятельность. Итак, существование человека отмечено социально-культурным разнообразием. Выковывая свою человеческую сущность, человек творит это См.: Мальцев Г. В. Ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца.– М., 1999.– С.100-101.

разнообразие. Из этого следует, что, хотя социокультурный мир в человеческом восприятии объективен, он не обладает онтологическим статусом, независимым от человеческой деятельности, в процессе которой создается. Поэтому институциональный мир, хотя и характеризуется объективностью, но созданной и сконструированной самим человеком, то есть выступает как объективированная человеческая деятельность. Одновременно объективированный социокультурный мир оказывает обратное воздействие на субъект, «заставляя» его вновь адаптироваться к среде. При адаптации и социализации человек как трансгрессивная личность может нарушить в силу недостаточности первичного социального контроля самих социальных институтов наиболее значимые и жизненно важные социокультурные нормы, и поскольку биологические средства, необходимые для нейтрализации деструктивных проявлений трансгрессивности, отсутствуют, то возникает потребность в создании дополнительных социальных средств нейтрализации. И такой ответной реакцией социума на негативные контрмеры формы трансгрессивного поведения явилось право как регулятивно-охранительного свойства, дополнительные контрольно-управленческие средства, призванные уравновешивать, а при необходимости и блокировать данные формы трансгрессивности. Право становится типовой моделью реагирования социума на столь же типовую, многократно повторяющуюся форму деструктивного активизма индивидов, который способен привести к разрушению общества. Констатируя вслед за В.А Бачининым1 о наличии каузальной зависимости между вызовом (трангрессивностью) и ответом (правом), обращаем внимание на то, что и общество как субъект ответа, и право как сам ответ являются саморазвивающимися системами. Под этим углом зрения, думается, есть основания утверждать, что право есть такое специфически дисциплинарное начало, функционирование и развитие См., например: Бачинин В. А. Антропосоциологические проблемы права: методология и эмпирия // Правоведение. — 2001.—№ 3.— С. 27-39.

которого связано не только в тем, чтобы ограничивать негативно ориентированные формы трансгрессивности (вводя позитивное обязывание и запреты), но и оберегать созидательную трансгрессивность (расширяя права и свободы человека). В данном ракурсе легко подметить, что право «обуздывает» свободу ради свободы. Правовой порядок не исключает свободу, а предполагает ее. Он исключает лишь своеволие и вседозволенность. Достаточно вспомнить знаменитое гераклитовское требование: гасить своеволие скорее, чем пожар. Право предназначено оберегать те неизбежные степени свободы, без которых нет ни творчества, ни здорового самоутверждения, ни полнокровной человеческой жизнедеятельности. Его задача — в том, чтобы каждый раз гасить разбушевавшееся пламя свободы, когда оно переходит в своеволие и начинает разрушать основы социального порядка, угрожать свободе других граждан. Именно через так воспринимаемое право реализуется стремление социума и личности, государства и гражданина приспособиться друг к другу. Но с помощью права осуществляется и «езда в незнаемое». Новаторские нормотворческие усилия нередко устремлены за пределы существующих правовых стереотипов, в перспективы развивающейся социокультурной реальности. Данный ракурс рассуждения дает возможность рассматривать прогрессивное природа, нормотворчество проявляющаяся в не чем иным, как проявлением духовной, созидательной трансгрессии человека. Человеческая стремлении людей одновременно и к порядку, и к свободе, может характеризоваться как амбивалентная. Воля человека к самоутверждению, творчеству и свободе неизбежно наталкивается на его же волю к порядку. Право, как часть институционального мира, являющегося объективированной человеческой деятельностью, подобно человеку, способному одновременно и к адаптивным, и к созидательным трансгрессивным акциям, тоже может быть и адаптивным, и трансгрессивным и, следовательно, носить амбивалентный характер. Требуя порядка, право устанавливает запреты и держит всегда наготове средства, обеспечивающие их соблюдение, в том числе те, которые ограничивают свободу. Но оно же способно рассматривать свободу как одну из важнейших ценностей и делать все необходимое для того, чтобы ее культивировать. Как не вспомнить нам в этой связи определение права, данное Е.Н. Трубецким: право есть «сфера внешней свободы»1. Хорошей иллюстрацией амбивалентности человека и права, на наш взгляд, является взаимосвязь прав человека и правовых средств их защиты. Признавая свое право на достойное существование, на уважение себя как личности, человек вынужден уважать права ему подобных. Признавая права и свободы других, человек требует и к себе такого же отношения. Права и свободы человека и гражданина, таким образом, — это та, возможно единственная, ценностная система, способная примирить человека с самим собой, с окружающим его обществом и государством и преодолеть их взаимное отчуждение;

система, которая ограничивает деятельность человека правовыми границами и «погружает» его в правопорядок. С учетом только что приведенного нами положения о взаимосвязи трансгрессивности человека и права следует еще раз отметить, что человек с присущим ему неистребимым стремлением к расширению границ антропосферы обнаруживает на первый взгляд парадоксальное свойство. Оно заключается в способности человека самому накладывать ограничения на самого себя, впрягать себя в «узду» социальной нормативности (в том числе и правовой) и испытывать неуверенность, если его движение по жизни не направляется высшими идеалами — например, идеями свободы, равенства и справедливости. Однако это парадоксальное свойство в действительности есть проявление черт человека юридического, Homo juridicus. Человек юридический — это существо, способное самостоятельно перераспределять свою трансгрессивную энергию и вводить свои инстинкты и страсти в русло нормативного, «законопослушного» существования. Это существо, которое умеет облекать противоречия своей внутренней и внешней жизни в См.: Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права.– М., 1916.– С. 84-91.

приемлемые для социокультурной реальности правовые формы, обеспечивать стабильное социально-культурное окружение для своей жизнедеятельности, социальный порядок в обществе. Приведенное выше определение человека юридического может быть использовано как основа для выделения главных свойствам Homo juridicus. Во-первых, это – умение исполнять социальные роли в контексте социальных взаимодействий (взаимных прав и обязанностей), и, во-вторых, обладание определенным правосознанием и готовностью руководствоваться в своих действиях правовыми идеями, учитывающими специфику социокультурной реальности. Поскольку появление человека юридического как существа, способного накладывать ограничения на самого себя, возможно было лишь в условиях жизни «Мы», возникает потребность отойти от социологических аспектов философско-антропологического подхода и обратиться к психологическим. Отдавая должное Я как уникальному и неповторимому, важно осознать, что Я существует только в отношении к Другим1. На данную зависимость в свое время обращал внимание еще С.Л. Франк. Само по себе Я не существует без переплетающихся отношений Я — Ты, Я — Мы, причем это проявляется уже на стадии телесного опыта. Вот как этот процесс описал французский философ М. Мерло-Понти: «Как только взгляды встречаются, уже не существует в полном смысле слова двоих, и с этого момента невозможно оставаться в одиночестве. Происходит своего рода мгновенное взаимное ограничение. Ты берешь мой образ, мою внешность. Я забираю твою,— утверждает ученый.— Ты не Я, поскольку ты меня видишь, а я себя не вижу. Мне не достает как раз того меня, которого видишь ты. А тебе не хватает как раз того тебя, которого вижу я. И чем дальше мы продвигаемся в познании друг друга, тем больше мы размышляем о себе, тем больше Мы См.: Франк С. Л. Непостижимое: онтологическое введение в философию религии // Франк С. Л. Сочинения.— М., 1990.— С. 380.

становимся Другими»1. Положение М. Мерло-Понти «Мы становимся Другими» позволяет понять, что человек как Я развивается лишь в лоне «Мы». «Мы — Другие» есть первичная категория и личной человеческой, и общественной жизни. Жизнь «Мы» есть необходимая составная часть человеческой природы, которая позволяет человеку добиться и сохранить свое относительно стабильное пребывание в конкретной природной и социальной среде. Весь духовный капитал, в том числе и правовой, которым живет человек и который составляет человеческое существо, берется из сложившихся жизненных отношений между людьми. Постоянно взаимодействуя с Другими, человек приобретает способность ограничивать свои поступки, желания, потребности и интересы сферой существования Других. Вот как образно по этому поводу высказался С.Л. Франк: «…в бытии «Мы» мы имеем дело с опытом внутренней сопряженности и однородности «внутреннего» и «внешнего» бытия, опытом интимного сродства моего внутреннего самобытия с окружающим меня бытием внешним, опытом внутреннего приюта души в родном доме…»2. И таким родным домом выступает институциональный мир как многообразная социокультурная реальность. Творя это многообразие, человек одновременно выковывает свою человеческую сущность, которая приобретает свойства социокультурной реальности и в этом смысле становиться социокультурной переменной. Социокультурная среда не является набором внешних институтов, правил, регламентаций, которыми человеку надо овладеть как чем-то внешним, а выступает совокупностью «трансляторов», которые постоянно переводят человеческие субъективные свойства, интеллектуальный уровень, психическое состояния в нечто общечеловеческое, надындивидуальное и тем См.: Мерло-Понти М. Человек и противостоящее ему // Человек и общество: проблемы человека на XVIII Всемирном философском конгрессе. Вып. 4. — М., 1992.—С. 34. 2 Франк С. Л. Непостижимое: онтологическое введение в философию религии // Франк С. Л. Сочинения.— М., 1990.— С. 380.

самым «очищают», «исправляют», «окультуривают» несовершенную человеческую природу. Человек живет в обществе, как справедливо утверждает С. Франк, не потому, что так жить удобнее, а потому, что лишь в качестве члена общества он может состояться как Человек, подобно тому, как лист может быть листом лишь целого дерева1. Такая логика рассуждения позволяет нам сделать вывод о том, что трансгрессивность процесс можно человека представить может выступать образом. одновременно Человек, и антропологической, и социокультурной основой правогенеза. Кратко этот следующим обладая трансгрессивностью и находясь в разных природных и социальных средах, творит социокультурное многообразие реальности, в том числе правовой действительности, в это же время, творя многообразную социокультурную реальность и и адаптируясь к ней, человек приобретает черты социокультурного и, в частности, правового многообразия. Между человеком многообразной социально-правовой реальностью устанавливаются отношения своеобразного изоморфизма, позволяющего утверждать о том, что человек юридичен, а право антропоморфно. Право есть зеркало человеческой природы, его трансгрессивности. В нем имеется все то, что есть в человеке — рациональное и иррациональное, возвышенное и обыденное, духовное и прагматичное и еще многое другое. Подобно человеку, изменчивому и многоликому, право способно и бодрствовать, и дремать, быть рациональным и иррациональным, суровым и сострадательным. Когда люди создают, воспроизводят, укрепляют социально-правовую реальность, делая это то ли в ходе самоорганизации человечества, то ли в результате интеллектуально-сознательной деятельности, они, конечно же, исходят из данностей своей человеческой природы как социокультурной переменной, опираются на собственные силы в многообразном социальном бытии. Поэтому в правовой реальности присутствует все то, что имеется в См.: Там же.

человеческой природе, а именно — обнаруживается социокультурная сущность, обусловленная глубинами человеческого существа. Право способно вести себя как Протей и поворачиваться различными своими ипостасями, демонстрируя их под испытующими взорами философии, антропологии, правоведения, социологии, культурологии или психологии. Эти лики единого социокультурного формообразования оказываются на поверку столь разными и непохожими друг на друга, что исследователи зачастую забывают о том, что анализируют одну общую реалию. Одновременно, в природе самого человека непременно присутствуют исходные праформы, первофеномены или архетипы тех нормативноценностных конструкций, которые предопределяют его правовое поведение. Не подлежит сомнению утверждение, что если бы право было чуждо человеческой природе, оно никогда не смогло бы закрепиться в антропосоциосфере. Внутри правовой реальности человек живет как в стенах своего дома, отчетливо сознавая, что право действительно защищает его от многих превратностей бытия. Человек —«исток и тайна» права 1. Итак, предложенная нами логика рассмотрения проблемы правогенеза позволяет обосновать положение, что рядом с человеком как социальным существом всегда присутствует право как средство регулирования его отношений с природой и другими людьми, обладающее нормативностью, общеобязательностью и официальной властностью. Полученное нами утверждение полностью согласуется с убеждением П. Бергера и Т. Лукмана о том, что право существует в любом организованном обществе2. Созвучны этому выводу и суждения французских профессоров права Р. Пэнто и М. Гравитца: «Право имманентно присуще всякому человеческому обществу… Норма характеризует социальный порядок, устанавливаемый людьми. В этом качестве она должна рассматриваться как См.: Бачинин В. А. Антропосоциологические проблемы права: методология и эмпирия // Правоведение. — 2001.—№ 3.— С. 27-39. 2 См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности.— М., 1995.— С. 110—111.

правовая. Правовое появляется вместе с социальным и выступает как всеобщий элемент социального … Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах, племенах процесс разработки норм приобретал мистический характер;

он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил … С возникновением системы «этатизма» и внутри нее разработка права становится публичной функцией. Она стала осуществляться от имени и за счет… государства. Однако критерий нормы права не сводится только к способам ее разработки, где исключительное место заняла организованная публичная власть. Это не более чем одно из "исторических" наслоений на норму права. Этот способ нормотворчества не всегда существовал и не всегда доминирует в наше время (например, иначе создается международное публичное право)»1. Можно продолжить перечень ученых, которые последовательно отстаивают такой же подход к проблеме правогенеза. Например, Г.Дж. Берман, который заявил: «Нам не известны периоды в истории народов Запада, когда бы правового порядка не было вовсе»2, или Ж.-Л. Бержель, утверждавший: «Следуя старой формуле "ubi societas, ibi jus" («Где общество, там право»), мы заключаем, что всегда и везде общества существовали в рамках определенного юридического порядка»3. Именно с такими социальными взаимодействиями, как только что были рассмотрены, столкнулись при изучении человеческого сообщества на догосударственных и раннегосударственных стадиях развития общества антропологи Д. Фрезер, Б. Малиновский, М. Мосс, К. Леви-Строс, М. Глукмен, Л. Посписил, М.М. Ковалевский4 и другие.

1 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук.— М., 1972.— С. 49, 53-54. Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии.— М., 1999.— С. 50. 3 Бержель Ж.-Л. Общая теория права.— М., 2000.— С. 17. 4 См.: Фрезер Д. Д. Золотая ветвь.— М., 1983;

Фрезер Дж. Фольклор в Ветхом Завете.— М., 1985;

Малиновский Б. Религия и общество:

На основе обширного антропологического материала ученые подтвердили, что социальные взаимосвязи первобытных обществ по общеобязательной силе и власти ничем не отличались от правовых отношений в современном обществе. Члены общины выступали одновременно носителями и прав, и обязанностей, характер которых строго соответствовал их социальным ролям внутри сообщества. Антропологи обратили внимание на то, что правовые системы первобытных обществ опирались на самостоятельные начала и существовали как самообеспечивающиеся. Ранние правовые отношения, не имея государственно-властной поддержки, складывались на основе обычаев в результате развития социального взаимодействия и социального обмена, неизменным атрибутом которых была власть, получившая в антропологии название «правового авторитета». По мнению Е. Хоубела и К. Ллевеллина, «правовой авторитет» и – это власть, право признаваемая обществом для легитимированной имеющая применять принуждение обеспечения норм. Основными чертами такой власти являются, во-первых, способность вводить императивы, которые заставляют людей вести себя определенным образом. Во-вторых, верховенство, которое выражается в том, что в случае конфликта с другими ценностями правовые императивы превалируют. В-третьих, системность, характеризующая право как Хрестоматия по социальной религии.— М., 1996;

Мосс М. Общество. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии. — М., 1996;

Леви-Строс К. Структурная антропология,— М., 1985;

Леви-Строс К. Печальные тропики.— М., 1984;

Леви-Строс К. Первобытное мышление.— М., 1994. Ковалевский М. М. Социология. Т. 1. Социология и конкретные науки об обществе.— СПб., 1910;

Ковалевский М. М. Взаимоотношение свободы и общественной солидарности (глава из истории прогресса) // Интеллигенция в России.— М., 1910;

Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society.— L., 1926. P. 58. Malinowski В. Argonauts of Western Pacific.— L., 1922;

Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribal Society.— N. Y.;

Toronto, 1965;

Pospisil L. Kapauku Papuans аnd Their Law.— New Haven, 1964;

Pospisil L. Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human Societies // The Journal of Conflict Resolution.— 1967.— Vol. XI.— N 1;

Pospisil L. The Ethnology of Law.— Menio Park, 1978.

организованный комплекс явлений. В-четвертых, официальность, которая придает правовой системе публичный характер1. Рассматривая власть и ее роль в правогенезе, следует иметь в виду, что антропологами они трактуются двояко. Некоторые ученые основным признаком права считали внешнюю принудительную власть, нередко выделяя при этом предполитическую или политическую власть. Так, известный антрополог Е. Хоубел, раскрывая приоритетное значение принудительной власти в образовании права, писал: «…социальная норма является правовой, если ее нарушение или пренебрежение ею регулярно наталкиваются на угрозу или реальное применение физической силы индивидом или группой, которые обладают социально признанной привилегией это делать»2. Сторонники признания в первобытном обществе политической власти, считают, что там, где внутри социального целого есть отдельные единицы в виде социальных подгрупп, есть политическая организация как «система регулирования отношений между группами или членами различных групп внутри общества в целом»3. Но поскольку практически нет сообществ без внутренних Так, в отношений частности, обособленных антрополог подгрупп, А. то «примитивная» признавал политическая организация, согласно данной точке зрения, универсальна. Рэдклифф-Браун «эмбриональную» форму публичных правовых действий даже там, где старейшины могли объявить человека дурным и опасным и организовать его наказание без сопротивления родственников или даже при их участии, как это бывало, например, у эскимосов, когда неисправимого преступника предавали смерти его собственные родичи. Политическая организация и право, говорил А. Рэдклифф-Браун, существуют уже там, где группа См.: Llewellin R., Hoebel Е. A. The Cheyenne Way.— Norman, 1961.— P. 283284. 2 Hoebel Е. A. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics.— Cambridge, 1954.— P. 28. 3 Hoebel Е. A. Man in Primitive World.— Cambridge, 1949.— P. 376.

родственников, отстаивающая родовой интерес в споре, способна признавать свою неправоту под воздействием аргументов, вытекающих из общей нормы1. Резюмируя, следует подчеркнуть, что если исходить из современного понимания слова «политический», то, видимо, нет оснований искать и находить политические системы и политические структуры в первобытном обществе. Главное же для нас здесь — это то, что и сторонники существования политической власти в первобытном обществе, и их оппоненты признают наличие права как проявление внешних властных санкций социального которых контроля в догосударственном связывается с сообществе, деятельностью осуществление справедливо авторитета (вождя, совета старейшин и др.), обладающего признанным исключительным правом выносить свое решение по спорному делу2. Не отрицая значимость внешнего принудительного властного механизма, обеспечивающего функционирование права на ранних этапах развития человеческого сообщества, полагаем, что «внутренние санкции» социальных отношений в тот период были преобладающими. Тем более что среди ряда ученых-теоретиков права3 распространено убеждение о том, что возможность приведения нормативно-правовых механизмов в действие посредством внешнего принуждения и силы является вторичным признаком права. Это объясняется тем, что данный признак права проявляется не безусловно, а только в случаях нарушения норм права, и тем, что авторитет, Radcliff-Brown A. R. Primitive Law // Structure and Function in Primitive Society.— L., 1952.— P. 212. 2 См.: Nader L. The Anthropological Study of Law // The Ethnography of Law / Ed. by L. Nader (“American Anthropologist”. Part 1. Vol. 67. N 7).– Menascha,– 1965.– P. 1;

Llewellin R., Hoebel Е. A. The Cheyenne Way.– Norman, 1961.– P. 283-284;

Radcliff-Brown A. R. Primitive Law // Structure and Function in Primitive Society.– L., 1952.– P. 212;

Hoebel Е. A. Man in Primitive World.– Cambridge, 1949.– P. 376;

и др. 3 См., например: Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000.– С.8-9;

Мальцев Г. В. Ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца.— М., 1999. —С.100.

осуществляющий принуждение, должен уже до этого быть правовым, то есть обладать признанным исключительным правом (привилегией) применять санкции. Вот как оригинально охарактеризовал взаимосвязь права и принуждения Норбер Рулан: «Определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь»1. Внутренний властный механизм взаимоотношений предполагает, что подчинение правовым нормам обеспечивается по преимуществу различными наградами и «внутренними санкциями самих социальных отношений». Право здесь определяется как бы «изнутри», через его собственную обязывающую силу;

через внутреннюю власть, способную действовать без подталкивания со стороны каких-либо принудительных авторитетов. Наибольший вклад в изучение механизма действия «внутренних санкций социальных отношений» внес, безусловно, Бронислав Малиновский. «Урок Малиновского учит тому, — писал M. Глукмен, — что … право может быть понято в рамках анализа санкционируемого отношения»2. Известно, что ученый обратил внимание на четкую, ритмичную и безотказно действующую систему регуляции хозяйственных связей между членами общины, хотя отсутствовали даже простейшие институты внешнего социального контроля. В основе такой саморегулирующейся хозяйственной ячейки лежала сложная система взаимных обязательств, «сумма обязанностей, привилегий и взаимностей»3. Правовая сторона связей между членами сообщества сводилась к взаимным обязательствам, причем каждый участник старался показать свою заинтересованность в поддержании этих хозяйственных связей, в том, чтобы быть высокоуважаемым и незаменимым партнером. Экономические по сути отношения универсализируются, приобретая и общеобязательный, и нравственно-престижный характер. Смысл правовой системы связей, по утверждению Б. Малиновский, состоял в поддержании Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000.— С. 9. Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribal Society.— N. Y.;

Toronto, 1965.– P. 239. 3 Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society.— L., 1926.— P. 20-21.

2 социальных связей, социальной интеграции и солидарности1. Каждый акт обмена поддерживается и балансом взаимных услуг, и психологическими аспектами, например, долг, ответственность. Любая недобросовестность могла сыграть роковую роль. Человек, не выполняющий своих обязательств, выпадает из системы обменных отношений – это и есть самое эффективное наказание, «внутренняя санкция социального отношения». При этом система таких отношений имеет достаточный запас прочности: право возникает из размеренного процесса взаимодействия и обмена и продолжает существовать в нем, несмотря на отдельные «мелочи»2. Основной критерий его существования — не в наличии централизованной принудительной власти или кодексов, судов, констеблей, а в реальной сумме обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Важным моментом в данном аспекте, на наш взгляд, является признание того обстоятельства, что право, реализуемое через внутреннюю санкцию социального отношения, представлено вполне реальными и распространенными институтами у многих народов3. В качестве таких примеров могут использоваться правовые системы некоторых северных и дальневосточных народов России (в частности, чукчи, коряков4), или аборигенов Соломоновых островов5, или некоторых африканских племен6. Мы остановились несколько подробнее на понятии «внутренние санкции социальных (т.е. правовых) отношений» именно потому, что такой подход к исследованию право особенно значим и необходим при изучении См.: Malinowski В. Argonauts of Western Pacific.— L., 1922.— P. 63-65. См.: Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. — L., 1926.— P. 30. 3 См.: Aboriginal Man in Australia / Ed. by R. and C. Berndt.— Sydney, 1965.— P. 183;

Berndt R. Excess and Restraint. Social Control among a New Guinea Mountain People.— Chicago, 1962.— P. 407-408;

Берндт Р. М., Берндт К. Х. Мир первых австралийцев.— М., 1981.— С. 88 и др. 4 См.: Богораз В. Г. Чукчи. Т. 1.— Л., 1930.– С. 154-157;

Антропова В. В. Культура и быт коряков.— M., 1971.– С. 94-99. 5 Ноgbiп J. Н. Experiments in Civilization. The Effects of European Culture on a Native Community of the Solomon Islands.— N. Y., 1970.— P. 58. 6 Bohannan P., Bohannan L. Tiv Economy.— Evanston, 1968.— P. 83.

2 различных форм проявления права в современную эпоху таких, как «мягкое право», «рефлексивное право», в функционировании которых главным моментом является добровольное исполнение всех обязательств, взятых на себя сторонами, при этом государство не принимает фактического участия. Понимание права, исходящее из «внутренней санкции социального отношения», указывает на то, что право может стоять на собственном фундаменте, рассматриваться как саморегулирующийся механизм, работающий без принудительного вмешательства извне, без авторитарных инстанций, насилия и наказаний;

как механизм, связанный не столько с наличием мер государственного принуждения, сколько с желанием обладать определенным «социальным престижем». Итак, для догосударственного общества характерно наличие права как социокультурного регулятора общественных отношений. В антропологии поразному называется правовой регулятор первобытных общественных отношений: и как «примитивное» право, или как «эмбриональное» право, как «рудиментарное» и т.д. Но, справедливо замечает Г.В. Мальцев, что как бы ни называлось право, существующее в первобытном обществе: все-таки это — право1. Но наиболее распространенным понятием в советскороссийской теории права является «обычное право». Поскольку в юриспруденции существует устойчивая тенденция отрицания взаимосвязи обычного и позитивного права как разных видов одного и того же явления, постараемся доказать обратное. Так, анализируя право первобытного общества, мы имеем возможность убедиться в многообразии форм существовании обычного права, в его многоликости даже в обществе с «минимальным правом» (Э.Адам сонХобель). В чапстности, термин «право» мог восприниматься как общеобязательное правило (например, «право кровной мести», «право 1 Мальцев Г. В. Ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца.— М., 1999.– С.75-87.

требовать исполнения заключенного договора»);

или в непосредственно социальном смысле как естественное право (например, «право доступа к пище», «право на часть совместно полученных продуктов питания»);

или как социально оправданная свобода определенного поведения (например, «право избирать и смещать старейшин», «право быть избранным»);

или как результат прямого действия объективных закономерностей на поведение людей (например, «отцовское право», «право наследования»). Многообразие обычного права затем закрепилось в позитивном праве. Достаточно интересным для нашего исследования является возможность подробнее коснуться проблемы соотношения коллективного (публичного) или индивидуального (частного) права в праве как таковом и обычном праве в частности. Не приходится сомневаться в том, что термин «право» был «присвоен» принципиально новому регулятору общественных отношений на том основании, что он был «развернут» на права человека, был способен закрепить их и придать им реальное значение. Между тем было бы ошибочно трактовать природу права из признания правом только того феномена, который связан исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями, забывая о полноправном существовании публичного права, которое, как показывают антропологические данные, доминировало в потестарных обществах, поскольку интересы общества неизбежно превалировали над интересами индивида. К жизненноважным публичным правам первобытного общества следует отнести право общества наказывать правонарушителя, право рода на возмещение социального ущерба, право кровной мести или право на компенсацию, которые принадлежали либо большой семье, либо роду, либо племени и т. д. Подтверждением существования таких прав в первобытном обществе может послужить описание путей реализации права кровной мести антропологом Дж. Перестиани, который сообщает, что если два воина кипсигов (Кения), подрались и один ранил другого, то никаких санкций никто не понесет. Но если раненый через некоторое время умер, то для его соперника дело приобретает серьезный оборот: он убил и обязан ответить за кровь1. Причем интересным моментом является тот факт, что уже в ранний период общественного развития существовало право выбора способа урегулирования конфликтов, который зависел от многих обстоятельств, в частности, от того, какое положение соперники занимали в системе возрастных и родственных отношений. В приведенном примере возможны были следующие варианты: либо компенсация в виде перехода одного из членов семьи убийцы в семью убитого, либо выплата штрафа, либо захват скота потерпевшей стороной и др. 2 В качестве яркого образца реализации обществом права наказывать правонарушителя могут использоваться результаты исследования американского историка А. Паркера ирокезского общества, точнее, племени сенека: «Нет ни тюрем, ни полиции. Образцы поведения обеспечиваются посредством остракизма и общественного преследования. Озабоченный тем, чтобы включиться в порядок вещей, добиться уважения и внимания своих товарищей, преступник сам исправляет свои манеры, прежде чем какойнибудь разгневанный воин может убить его как врага общества. В самом деле, каждое лицо может убить или изувечить нарушителя племенного обычая, который вызвал по отношению к себе общественную ненависть. Даже вождь мог быть убитым после троекратного предупреждения женщин. Такие расправы не были местью. Это был способ обеспечения социальной интеграции племени;

он поддерживал единообразие, устраняя антисоциальное»3. В то же время не вызывает сомнения и наличие в ранних человеческих сообществах индивидуальных прав человека. Как на одно из первых таких прав в научной литературе указывается на «право доступа к пище». При освещении нормативно-правовой системы первобытнообщинного строя См.: Perestiani J. G. The Social Institutions of Kipsigis.— L., 1964.— P. 184. См.: Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000.– С. 153. 3 См.: Parker A. C. An Analytical History of the Seneca Indians.– N. Y., 1926.– P. 65.

2 антропологи обычно говорят об «отцовском праве», «материнском праве», «супружеском праве», о «праве избирать и смещать старейшин», о «праве на получение своей доли в захваченной добыче» и т.д.1 Подводя некоторые итоги рассмотрения проблемы соотношения коллективного и индивидуального права, хотим подчеркнуть, что приоритет коллективного (публичного) права был характерен но и не только для для эпохи первобытнообщинного периода истории, раннегосударственных образований. Так, в составленном конспекте книги Л. Моргана «Древнее общество» в той части, где говорилось о значении реформ афинского законодателя Солона, К. Маркс записал: «Признав за владельцем абсолютное право собственности на его имущество при жизни, этот закон дал ему теперь сверх того право оставить это имущество по завещанию (кому угодно), если у него не было детей;

но право рода на имущество оставалось в силе, пока были дети, которые могли представить владельца в роде»2. Преобладало публичное право и на более поздних этапах исторического развития, например в мусульманском или индусском праве. Итак, в праве всегда присутствовало и индивидуальное (частное), и коллективное (публичное) право, приоритетность же то или иного права определялась социокультурными особенностями (религией, моралью, традициями и т.п.) и историческими условиями, а поэтому мы полагаем, что неправомерно стремление ряда ученых оценивать степень развития права в обществе в зависимости от наличия либо отсутствия индивидуальных прав. Завершая в рамках философско-антропологического подхода исследовать соотношение «коллективное – индивидуальное», важно указать на еще один аспект: связь права не просто с индивидуальными правами, но именно с правовым дозволением. Существует точка зрения3, согласно которой право окончательно стало правом только с появлением дозволения как См.: История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза.– М., 1986.– С. 312. 2 Архив К. Маркса и Ф. Энгельса. Т.IX.– М., 1941.– С. 55-56. 3 См., например: Алексеев С.С. Теория права. — М., 1993.— С.48-50.

возможности действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного. Можно согласиться с утверждением о том, что специфика права точно соответствует исторически сложившейся терминологии: право потому и «право», что оно «говорит о праве выбора». Действительно, как ни покажется неожиданным на первый взгляд, к праву ближайшим образом относятся не запреты, обязанности или ответственность, а именно дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, явления по «номенклатуре» социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты или принудительные меры воздействия. Анализ регулятивной культуры первобытного общества подтверждает, что дозволение как право выбора являлось составной частью догосударственной системы социального регулирования. Оно находило свое проявление не только в способе урегулирования конфликта, о чем мы уже говорили, но и в праве выбора активного поведения, например, в праве выбора жены, в праве участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность и т.д. Например, этнолог Р. Бартон отмечает: «Дети знают свои права … и если бы даже родители захотели лишить детей их прав, они не смогли бы это сделать. Но родители не захотят, конечно, этого…1. Следующим подтверждением взаимосвязи позитивного и обычного права является отличие права и морали. Известно, что древние системы обычного права опирались на традиции, но своим существованием они не обязаны ни религии, ни морали, хотя с ними и были тесно связаны. Правовой способ регуляции общественных отношений имеет собственные основы и свои задачи в обществе. Этнографический материал дает представление об известной самостоятельности правовой нормы по отношению к нравственной оценке действий, что позволяет ей «автоматически» действовать в условиях Barton R. F. The Kalingas. Their Institutions and Custom Law.– Chicago, 1945.— P.115.

разноречивости общественного мнения и неопределенности нравственной реакции на поступок. По наблюдениям Д. Перестиани, относящимся к обществу кипсигов, нравственная оценка поведения довольно резко варьируется, что затрудняет применение моральных санкций, тогда как на применение правовой санкции различия в моральных оценках поступков не влияют. У кипсигов, сообщает Д. Перестиани, существовала большая свобода добрачных половых связей при соблюдении определенных правил и традиционной техники, которые должны были предотвращать раннюю беременность девушки. Когда молодой человек пренебрегал этими правилами, старики качали головой, женщины сердились, мужчины-воины подшучивали и т.д. Но если все же девушка становилась беременной, правовая реакция только одна — отец молодого человека платил соответствующий штраф1. Наиболее четко и резко моральный и правовой элементы различаются в отношениях между родителями и детьми, где моральный элемент контролируется правовым в интересах рода или коллектива. Здесь в качестве иллюстрации может быть использован пример, описанный антропологом У. Голдшмидтом. Так, если отцу не нравился выбор первой жены сыном и он отказывался предоставить сыну скот для внесения брачного выкупа нее, то молодой человек мог жениться без согласия отца, поскольку старейшины рода могли позволить сыну захватить необходимое количество скота у отца без его согласия2. Принято считать, что поскольку обычное право якобы не имело письменной текстуально-нормативной формы выражения, то его нельзя рассматривать в качестве права в юридическом понимании. Однако письменная форма выступает лишь наиболее развитым видом текста. В этой связи важно вспомнить, что под текстом в широком смысле слова в науке понимают систему знаков, созданных культурой. Общеизвестно, что в См.: Perestiani J. G. The Social Institutions of Kipsigis.— L., 1964. P. 183. См.: Goldschmidt W. Sebei Law.– Berkeley and Los Angeles, 1967.— P. 45.

культуре человек имеет дело не столько с «вещами внешнего мира», сколько с их заместителями — знаками. «Знаки, конечно, тоже являются своего рода «вещами»,— пишет российский правовед И.Н. Грязин,— но их ценность заключается не столь в них самих, а в том, что они обозначают нечто иное... Так, например, школьнику не приходится пить серную кислоту, чтобы убедиться в ее вредности, достаточно, чтобы учитель ему это сказал. Причем знаки в виде слов «серная кислота» и «вредно» не являются сами по себе серной кислотой и вредностью, а их заместителями»1. Поэтому правовой текст может быть интепретирован как форма (непосредственная или опосредованная) существования права. Понимая язык как некую систему знаков, допускающих создание их различных комбинаций — текстов, с точки зрения И.Н. Грязина, можно считать, что «в качестве таких знаков в праве выступали как ритуальные действия, так и предметы, которым придавалось символическое значение. Таких форм описано множество. Укажем лишь на один пример из старейших писаных варварских правд, являющийся письменной фиксацией существовавшего обычного права. В «Салической правде» говорится: «О желающем отказаться от родства. § 1. Он должен явиться в судебное заседание перед лицом тунгина и там сломать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать там, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких счетов с ними»... Указанные действия представляют собой определенную форму права, его язык, знаковую замену действительности... В качестве своеобразного языка права служат, например, и терракотовые фигурки, олицетворяющие одобряемое и порицаемое поведение у некоторых племен в Танзании»2. Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий.— Таллин, 1983.— С. 29. См. также: Грязин И. Н. Внетеоретические формы отражения права.– Тарту, 1990. 2 Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий.— Таллин, 1983.— С. 30-31.

Именно так понимая текст права, И. Н. Грязин еще в 80-е годы ХХ века выделял три стадии становления текстуальной формы права. «Во-первых, это уровень реального поведения, в котором непосредственно природное отношение первобытного человека не обладает еще характером осознанной деятельности и роднит его с животным миром. О наличии некой культуры в данном случае можно говорить лишь с явными натяжками... Следующим представляется уровень, когда выделяется культура и общественное сознание, еще не расчлененное на отдельные формы. Здесь право, пожалуй, уже существует, но лишь как некое предправо, которое таковым еще не осознается. Право столь переплетено с общей культурной средой (в т. ч. с мифом, религией), что может быть оценено как право лишь с более высокого уровня культурного развития, ретроспективно... И наконец — третий уровень, когда существует право как особая форма общественного сознания и когда, по крайней мере, начинается его письменная фиксация. Этот уровень четко отделяет право от религии и религиозных форм знания»1. Кроме того, что обычное право всегда обладает текстуальной формой, оно имело и письменный способ фиксации норм, подтверждением чего можно считать агрономический календарь, появившийся в раннеземледельческих обществах в IV-III тыс. до н. э. Причем возникновение писанного права не означает возникновения закона как формы (позитивного) права, исходящего от государства. Формирование законодательного права происходит значительно позже. Уже в древности письменной фиксации требовали публичные нормативные договоры, часто заключающиеся тогда между вождями, представителями светской и религиозной властями и т.д. Есть сведения, относящиеся к хеттской культуре XV — XIV вв. до н. э., согласно которым вожди хеттов заключили договор с народом, где определялись права и обязанности каждой из сторон. По типу таких договоров, как считают некоторые ученые, сконструирован библейский Там же: С. 32.

Ветхий Завет, договор Бога и народом Израиля1. Довольно рано стали записываться судебные решения, которые затем брали за образец при решении аналогичных дел в судах. Письменно фиксируемое судебное решение также появляется раньше писаного закона. Многие известные древние судебники являются не просто записями обычаев, которыми руководствовались суды, а именно судебными решениями, хотя в некоторых из них могли находиться актуализированные, переработанные обычаи. Ярким примером письменной фиксации судебных решений служит памятник древнеиранской зороастрийской культуры «Сасанидский судебник. Книга тысячи судебных решений», составленный в VI в. до н. э. в результате неполной инкорпорации образцовых решений, применяемых сасанидскими судами. Анализ права в догосударственном обществе подтверждает наличие в обычном праве материальных и процессуальных аспектов, что характерно для любой современной правовой системы. Насколько мы можем судить по данным современной антропологической науки2, зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора или наложения наказаний за действия, близкие к преступлению или являющиеся таковыми, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества. Причем учеными было установлено, что право в тот период выражалось скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах. Прежде чем привести примеры, подтверждающие процессуальный характер права первобытного общества, сделаем небольшое разъяснение. В первобытном обществе в течение длительного времени судьба правовой процессуальной формы была тесно связана с практикой религиозного См.: Folk Z. Jewish Law // Introduction to Legal Systems / Ed J. Derrett.— L., 1983.— P. 56. 2 См., например: Barton R. F. The Kalingas. Their Institutions and Custom Law.— Chicago, 1945;

Newell W. Crime and Justice among the Iroquois Nations. — Montreal, 1965;

Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца.– М., 1999.— С.27-135;

и др.

ритуала. Это несколько усложняло и затрудняло специальный юридический анализ отношений, но не лишало такой возможности. Всесторонний антропологический анализ «первобытного» (обычного) права позволил увидеть, что там, где случаются инциденты и споры, люди знают, к кому следует обратиться за их разрешением, в какой форме и последовательности. Для иллюстрации вышесказанного используем ситуацию, описанную антропологом У. Новеллом1, в которой раскрывается то, как ведут себя индейцы Северо-Восточной Америки в случаях убийства. Например, если убитый и убийца принадлежат к одному роду, но к разным семьям, вопрос решает родовой совет по жалобе главы обиженной семьи. Там, где инцидент происходит между представителями различных родов, вождь рода, к которому принадлежит убитый, должен организовать и исполнить следующие формальные действия: приготовить деревянную дощечку с изображением тотема или геральдической эмблемы потерпевшего рода, затем — иероглифы, излагающие суть обвинения. С этой дощечкой вождь должен появиться перед вождем рода обидчиков и указать ему на преступление, объясняя иероглифы, которые его обозначают. После этого собирается род убийцы и, проверив доказательства и обсудив решение, признает вину и предлагает компенсацию или не признает вины. Если вина не признана родом убийцы, потерпевший род имеет право убить любого сородича убийцы. Кроме этого, каждая из сторон может обратиться в совет племени. Однако всякое обращение должно быть сделано только в обязательной форме предоставления обвинительной дощечки. Несоблюдение этой формы или явные ошибки в заполнении дощечки, отсутствие необходимых ответственности. Безусловно, этот пример не отрицает того, что процессуальные нормы См.: Newell W. Crime and Justice among the Iroquois Nations. — Montreal, 1965.— P. 52-53.

реквизитов расцениваются как сверхъестественное доказательство невиновности убийцы и знак к освобождению его от мести и еще не выделились в сознании людей в специальную категорию, отличную от материального права, а потому нарушение формальностей превращается в довод при решении вопроса по существу. Но он же и не отрицает существования процессуального права в первобытном обществе, тем более что исторически установлено, что четкая дифференциация материального и процессуального элементов в праве была достигнута в более позднее время, и судебные системы многих государств, включая и феодальные, не обладали четким пониманием подобного различия. Подтверждением сказанного, с нашей точки зрения, может быть текст такого юридического документа, как «Салическая правда»1. Итак, для права первобытного общества были характерны свойства, которые дают возможность рассматривать его, во-первых, как официальную систему взаимосвязанных обязательств, выступающих, с одной стороны, в качестве прав и, с другой – обязанностей. Во-вторых, как элемент регулятивной системы, который имеет безусловную, обязательную поддержку со стороны легитимированной, но не обязательно публичной власти. В-третьих, как регулятор общественных отношений, который для поддержания правопорядка использует одновременно механизм внутренних и внешних санкций. В-четвертых, как регулятивное средство, которое включает два однопорядковых, но не равноценных вида права – коллективное (публичное) и индивидуальное (частное). В-пятых, как регулятор, обязательным способом которого является дозволение как право выбора. В-шестых, как систему, состоящую из процессуального и материального права. В-седьмых, как специфическую часть социальнонормативной системы, отличную от других ее частей, в частности от морали. В-восьмых, как нормативное явление, обладающее текстуальной формой, выраженной в той или иной системе знаков. И последнее, как регулятор, который, упорядочивая различные общественные отношения, имеет Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. З. М. Черниловского.— М., 1996.— С. 64-80.

многообразные формы существования. Предложенная выше характеристика обычного права убеждает нас в том, что оно обладает многими признаками позитивного права, хотя далеко не всеми и не столь высокоразвитыми. В этой связи правомерно вспомнить высказывание Э. Адам сон-Хобель, который в своей знаменитой книге «Право первобытного человека», опубликованной в 1954г., утверждал, что нельзя рассматривать общества с «минимальным правом» как общества качественно низшие по отношению к другим. В первобытных обществах действительно мало права, продолжал ученый, но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а потому, что в силу достаточно высокой однородности у них было меньше потребности в праве1. И конечно, в рассматриваемом аспекте не возможно не вспомнить очень точное и емкое высказывание Г. Дж. Бермана, которое касается соотношения древнего и современного права: «С западной точки зрения, то есть той, которая утвердилась после XI века, германское народное право представляется устремлений, ущербным, нет поскольку в и нем нет реформаторских сильной нет власти, сложного юридического механизма, централизованной законодательной судебной самостоятельного, независимого от религиозного чувства и верований свода законов, нет систематической юридической науки. Но это лишь одна сторона медали. Другая ее сторона состоит в чувстве целостности жизни, чувстве взаимосвязи права со всеми другими аспектами жизни, в ощущении того, что правовые установления и процессы, правовые нормы и правовые решения составляют часть вселенской гармонии. Для народов Европы на ранних ступенях развития право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было вовсе не способом создания и применения законов с целью установления вины и вынесения приговора, оно было не средством для разъединения людей на основе установленных принципов, но скорее средством, соединяющим людей, инструментом примирения.

Право Цит. по: Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000.— 41-42.

воспринималось решений.

прежде всего как процесс посредничества, способ коммуникации, а не как процесс принятия законов и вынесения судебных В этом смысле у древнего народного права Европы много общего с восточной правовой традицией. В китайской традиции и в традициях других народов, испытавших сильное влияние буддизма и конфуцианства, считается, что порядок в обществе достигается не тем, что права и обязанности распределяются через систему общих норм, но скорее тем, что между семьями внутри феодальных образований и между семьями и феодальными образованиями внутри территориального сообщества под властью императора поддерживаются правильные отношения. Социальная гармония важнее, чем «воздаяние каждому по заслугам». Ведь «каждый» не воспринимался как существо независимое, в отрыве от общества или всей вселенной, «каждый» был лишь составной частью системы общественных отношений, подчиненной Небесному Началу. Поэтому в древних цивилизациях Азии интуитивная, мистическая, поэтическая стороны жизни выступали на первое место, а умственная, аналитическая, историческая — а значит, и правовая — были ей подчинены»1. Положение «социальная гармония важнее, чем «воздаяние каждому по заслугам»», с нашей точки зрения, можно рассматривать как главную оценку достоинств права традиционного и недостатков современного. Уверены, что в нынешнюю эпоху, раздираемую войнами, конфликтами, социальными потрясениями, право как средство объединения людей, как инструмент примирения более востребовано, чем право, провозглашающее: «разрешено все, что не запрещено законом». Итак, право имеет свою собственную жизнь и самостоятельный путь становления и развития, в основе которых лежат антропологические и социокультурные факторы, не связанные непосредственно с государственноБерман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии.– М., 1999.– С. 6465.

властным принуждением, но обусловленные трансгрессивной сущностью человека. Оно есть результат объективного процесса правообразования, непосредственно обусловленного требованиями «самого» социума — обеспечить целостность и стабильность общества, нейтрализуя те формы трансгрессивности человека, которые способны привести к самоуничтожению человеческое сообщество. Право может быть мощной социальной силой, способной решать сложные общественные проблемы лишь в том случае, если оно будет соответствовать антропологической и социокультурной природе человека и общества. Причем действенность права непосредственно не зависит от формы его выражения: письменной или иной знаковой. Безусловно, эволюция права в его позитивной форме не была всегда связана с прогрессивными изменениями, здесь находили отражение и процессы, которые уводили его от истинного предназначения — быть средством социальной стабильности, общественного порядка и безопасности. Философская антропология как раз и дает тот опыт положительного развития права, который целесообразно использовать для определения путей возрождения права в современную эпоху.

2.2. Право в системе культуры Понимание необходимости «возвращения» права в лоно культуры, возрождения его не только как феномена духовной культуры, но и как явления определенной, конкретно-исторической культуры и цивилизации в последнее время становится характерной чертой современной науки. И в этом ракурсе представляется важным обратить внимание на положение, которое в последнее время начинает распространяться в научной литературе1. Согласно этому положению, правовая система любого общества всегда, даже если она из-за некоторой своей ортодоксальности и казалось бы неприспособленности к современным условиям утрачивает определенную практическую значимость, остается, тем не менее, неотъемлемой составной частью культурного наследия, которое всегда является индикатором, отличающим одно общество от другого, один народ от другого. Постепенно утверждается мнение, что исторически сложившаяся правовая система и право, в частности, функционируют как социокультурные феномены и являются теми важнейшими факторами, содержание которых учитывается (или должно учитываться) в процессе правообразования и правотворчества, а также правоприменения. Так, исследователь иудейского права З. Фолк отмечает, что было бы «трагическим … для народа, если бы государство … отказалось от своего самобытного права. Будущее … государства во многом зависит от способности сохранения им культурной самобытности (identity)»2. В этносоциологии, интенсивно развивающейся в последние десятилетия, установлено, что при сравнении США и Японии (при равных технологиях) японский образ жизни, составным элементом которого является традиционная правовая система, несравненно более эффективен. Это происходит, как считают ученые, за счет того, что японцы сохранили исторически свойственную им систему социального регулирования, связанную с представлениями об ответственности и справедливости, с понятиями коллективного блага и свободы и т. д., в их традиционном, а не так называемом модернистском гораздо содержании. уютнее себя Народ, сохранивший в эпоху традиционные ценности, чувствует См.: Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative Law.— 1987.— №1;

Falk Z. Jewiah Family Law // International Encyclopedia of Comparative Law.— L., 1983. 2 Folk Z. Jewish Law // Introduction to Legal Systems / Ed. J. Derrett.— L., 1983.– P.52.

информационного общества, чем тот, который с ними расстался, — таков вывод этносоциологов1. Взяв за основу данный тезис, мы считаем, что одной из сложнейших проблем современного понимания содержания и сущности права является осмысление права как части культуры определенного общества, его социокультурной реальности. В этом аспекте важно уяснить, как соотносятся право и культура, как они взаимосвязаны и взаимодействуют между собой. Сегодня особенно актуально уточнить понятие «право» и места в нем культуры и наоборот, понятие «культура» и места в ней права. Чтобы разобраться в этой непростой проблеме, надо при изучении права прибегнуть к использованию философско-антропологического синтеза, составной частью подхода как методологического которого выступает культурологический метод. Мы попытались обосновать социокультурную обусловленность права с точки зрения антропологического метода, теперь сосредоточим наше внимание на культурологической составляющей философско-антропологического подхода. Одной из существенных особенностей социальной жизни, как известно, является тот факт, что она не может быть исследована на основе чисто рациональных соображений, равно как и с помощью только технических методов и приемов. Здесь речь может и должна идти о ценностных (аксиологических) параметрах, поскольку ответ на вопрос, почему люди действуют именно так, а не иначе, почему они оценивают поразному одну и ту же ситуацию, волей-неволей заставляет исследователя признать подняться важность до роли культурных общих смыслообразующих культуры и элементов применить общественной жизни: ценностей, норм, образцов поведения, оценок, идей, уровня вопросов культурологический метод, дающий возможность решить достаточно сложный вопрос о соотношении права и культуры.

См.: Российская ментальность (Материалы «круглого стола») // Вопросы философии.– 1994.– № 1.– С. 34.

Именно под таким углом зрения, с нашей точки зрения, можно найти ответы на вопросы: что есть культура и каково место в ней права? Впервые попытку провести обзор известных в мировой научной литературе концепций и определений «культура» предприняли американские ученые А. Кребер и К. Клакхон в 50-е годы ХХ века. Они проанализировали более 150 определений, каждое из которых отражало важную сторону понятия культуры и, безусловно, имело право на существование. Несмотря на то, что А. Кребер и К. Клакхон сосредоточили свое внимание на подходах, принятых в англо-американской научной литературе, и вне их научного интереса осталось многообразие определений и концепций, имевшихся в романогерманских традициях, сама работа дает достаточно адекватное представление о типах и способах определения понятия культуры1. Прежде всего, обратимся к определению культуры, которое было дано знаменитым английским антропологом Э. Тайлором и которое принято считать классическим. По его мнению, «культура слагается из знаний, верований… законов, обычаев… усвоенных человеком как членом общества»2. Важным в этом тайлорской определении для нас является то, что обязательным компонентом культуры выступает нормативная система регулирования общественных отношений. Известный лингвист Э. Сэпир считает, что самым важным в культуре является «социально унаследованный комплекс … убеждений»3. Такая трактовка культуры указывает на вхождение в ее состав тех идей и представлений, которые содержатся в общественном сознании или менталитете народа. Американский культуролог и антрополог Р. Бенедикт в культуре выделяет такое свойство, как преемственность: «Культура — это обозначение для наученного поведения, поведения, которое… должно Kroeber A., Kluckhohn C. Culture. A critical review of concepts and definitions.— Cambridge;

Massachusetts, 1952. 2 Тайлор Э. Первобытная культура. – М., 1989.– С. 18. 3 Sapir E. Language.— New York, 1921.— P. 221.

усваиваться каждым новым поколением заново путем обучения у взрослых людей»1. Более четко и конкретно эту мысль проводит другой американский ученый А. Хёбель: «Культура есть интегрированная система заученных моделей поведения»2. В этом определении появляется еще один признак культуры– она включает модели, образцы и стандарты, что отражено и в определении, данном антропологом К. Уислером: «Культура… есть совокупность стандартизованных верований и практик, которым следуют люди»3. Такое восприятие культуры позволяет нам говорить о наличие в ней еще одного свойства – общеобязательности. Как объектированный результат человеческой деятельности, общий способ его существования понимается культура в советской теории культуры. Именно так ее определял известный советский культуролог Э.С. Маркарян4. В данной трактовке, на наш взгляд, подчеркивается достаточно ценная для дальнейшего исследования мысль: культура – это та социальная реальность, которую создал человек и в которой он живет. Наиболее емкое и полное определение культуры дано самими А. Кребером и К. Клакхоном. Они писали: «Понятие культуры вызвано к жизни самой пластичностью человеческого существа. Новорожденных в различных группах населения приучают выполнять «одни и те же» действия, причем почти бесконечным множеством способов … Такое поведение, особенности которого усвоены всей группой, которое передается от старших поколений потомкам … называется «культурой»5. В другой работе было сделано дополнение 1 и уточнение:

«Культура состоит из эксплицитных и Benedict R. Race, science and politics.— N. Y., 1947.– P. 13. Hoebel E. Adamson. Anthropology: The Study of Man. 3-d edn.— N. Y., 1953.– P. 5. 3 Wissler C. An introduction to the social anthropology.— N. Y., 1929.– P. 15. 4 Маркарян Э. С. Очерки теории культуры.— Ереван, 1969.– С. 31, 67;

См. также: Маркарян Э. С. Теория культуры и современная наука.— М., 1983. 5 Kroeber A., Kluckhohn C. Culture. A critical review of concepts and definitions.— Cambridge;

Massachusetts, 1952.— P. 173.

имплицитных норм, определяющих поведение, осваиваемое и опосредуемое при помощи символов, она возникает в результате деятельности групп людей …. Сущностное ядро культуры составляют традиционные (исторически сложившиеся и акцентуированные) идеи, в первую очередь — те, которым приписывается особая ценность. Культурные системы могут рассматриваться, с одной стороны, как результаты деятельности людей, а с другой — как ее регуляторы»1. В этом определении культуры появляется самое значимое для целей нашего исследования,– это то, что сущностным ядром культуры являются идеи–ценности, которые как духовные ориентиры лежат в основе поведения людей, тем самым регулируя отношения между ними. Такой подход к пониманию культуры характерен и для ряда других ученых. Так, Клиффорд Гиртц охарактеризовал культуру как систему «регулирующих механизмов, включающую … рецепты, правила, инструкции … которые служат для управления поведением». Причем он особо концентрирует внимание на том, что без культуры люди были бы полностью дезориентированы: «Не обусловленное моделями культуры (системами значимых символов) поведение человека стало бы практически неуправляемым, оно сводилось бы к спонтанным бессмысленным поступкам и безудержным эмоциям, у человека практически не мог бы сформироваться опыт». Самым важным, на наш взгляд, в культурологической теории К. Гиртца является его утверждение, что такие институты культуры, как ритуал, миф, обычай, должны рассматриваться в качестве символических систем, «анализ которых должен представлять не экспериментальную науку, отыскивающую закон, а интерпретацию, отыскивающую значение». К. Гиртц считает, что в каждой культуре имеются ключевые слова-символы, значение Kroeber A., Kluckhohn C. Critical concepts and Definition // Paper of Peabody Museum of American Archeology and Ethnology, 1959.— P. 104.

которых открывает доступ к интерпретации целого1. Из этого тезиса можно сделать вывод о том, что в каждой культуре есть те смысловые идеи, которые кладутся в качестве фундаментальных принципов всей жизнедеятельности общества. И именно они отличают культуру одного общества от другого. Достаточно точно и в то же время образно эту свойство культуры подчеркнул американский культуролог и антрополог Ф. Бок во введении к сборнику по культурной антропологии. «Культура в самом широком смысле слова,— утверждает ученый,— это то, из-за чего ты становишься чужаком, когда покидаешь свой дом. Культура включает в себя все убеждения и все ожидания, которые высказывают и демонстрируют люди … Когда ты в своей группе, среди людей, с которыми разделяешь общую культуру, тебе не приходится обдумывать и проектировать свои слова и поступки, ибо все вы — и ты, и они — видите мир в принципе одинаково, знаете, чего ожидать друг от друга. Но, пребывая в чужом обществе, ты будешь испытывать трудности, ощущение беспомощности и дезориентированности»2. Стало быть, культура в целом и каждый ее отдельный элемент воплощают в себе особый коллективный опыт адаптации людей к конкретным условия жизнедеятельности (включая природно-климатические и социальные) на протяжении длительного исторического периода, характерный только для определенной общности людей. Логика дальнейшего исследования предполагает ответ на вопрос о причинах многообразия культур. И в этом аспекте удачным является рассуждение по данному вопросу немецкого философа К. Мангейма. «Существует не один «Мир» коллективный познается опыт… с одной особой направленностью. различным образом, поскольку несколько одновременно существующих… противоположных друг другу тенденций мышления борются за свои отличающиеся друг от друга Geertz C. Dichte Beschreibung. Beitage zum Verteschen kultureller Systeme.— Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1984.— S. 87, 113, 133-134. 2 Culture Shock. A reader in modern cultural anthropology / Ed. by Ph. K. Bock. — New York, 1970.— P. 67.

истолкования «общего мира», данного им в опыте. Ключ к конкретному пониманию этого многообразия дает отнюдь не «предмет в себе» (ибо тогда было бы непонятно, почему он «преломляется» столь различным образом), а различие ожиданий, стремлений и возникающих из опыта импульсов»,— делает вывод К. Мангейм1. Итак, по К. Мангейму, различия культур следует искать в человеке, его интересах и потребностях, а мы дополним, в его трансгрессивной сущности. Достаточно интересным и своеобразным взглядом на причины многообразия культурной среды является и точка зрения другого немецкого философа О. Шпенглера, который использовал применяемое в биологии понятие габитуса, обозначающее присущий каждому растению особый способ его внешнего проявления, ход развития, продолжительность жизни и ее темп, в силу чего оно каждой своей частью и на каждой ступени своей жизни отличается от всех прочих растительных видов. О. Шпенглер считает, что это понятие вполне применимо и к великим «социальным организмам» — к индийской, египетской, западноевропейской и т.д. культурам, истории, духовности: габитус индийский, египетский, западноевропейский и т.д. Религиозные, научные, политические, хозяйственные, правовые образования отражают жизнь культуры, также как и листья, цветы, ветки и плоды выражают своей формой, обликом и видом жизнь растения. По мнению ученого, конкретная культура, как и отдельное растение, на всю жизнь привязана к той почве, на которой она произрастает2. Существенным для нас моментом в утверждении философа является мысль о том, что реально значима для человека и его жизнедеятельности не просто некая отвлеченная культура в форме какой-то совокупности вещей и идей, а та всегда особая социально-культурная среда, в которой он живет и которая создает, «лепит» особый тип мышления и поведения, в том числе и правового, обусловливает и определяет его.

1 Мангейм К. Идеология и утопия. — М., 1976. Ч. 2.— С. 88-89. См.: Шпенглер О. Закат Европы. — М., 1993.— С. 151, 267-269, 305.

Именно эта среда и образует то, что английский историк Т. Карлейль удачно, на наш взгляд, назвал «корой привычек». Именно в этой «коре привычек», по мнению ученого, и заключается истинный кодекс законов и конституция общества, его нравственность, основания правовых институтов. И хотя они часто неписаны, им все повинуются, даже того не замечая1. Конкретно-исторический характер культуры подчеркивал и русский философ Лев Гумилёв2. Итак, определяя культуру как социально унаследованную систему регулирующих механизмов, которая обусловлена всей совокупностью конкретно-исторических условий, в которой основным, сущностным элементом являются идеи, ценности, обязательно стандартизированные и составляющие основу моделей поведения, и которая, в конечном счете, упорядочивает человеческую деятельность, мы тем самым указывают на ее нормативность. Как известно, нормативность является универсальным свойством и «в ней,– по справедливому утверждению С.С. Алексеева,– выражается потребность утверждения в общественных отношениях определенных начал, связанных с обеспечением упорядоченности общественной жизни…»3. В основе нормативности — типичность, повторяемость социальных и мыслительных процессов и явлений, подчиненность их определенным правилам. В связи с этим нормативность культуры обеспечивает координацию и организацию действий индивидов, входящих в социальное целое. Нормативность культуры как организационное и координационное средство проявляется в форме институционализации общественных отношений и поведения людей, сутью которого является появление объективных, не зависящих от индивидов правил поведения и обеспечение их выполнения определенным механизмом.

1 См.: Карлейль Т. Французская революция: история. — М., 1991.— С. 33. См.: Гумилёв Л. Древняя Русь и Великая степь.— М., 1992.— С. 137. 3 Алексеев С. С. Теория права.— М., 1995.– С. 87.

Опираясь на теорию институционализации, можно предположить, что первым результатом процесса институционализации является появление на самых ранних этапах первобытнообщинного строя, когда существовал еще конгломерат кровнородственных коллективов, норм культуры1, которые имели единое, нерасчлененное специфическое содержание. В этнографии и истории первобытного общества их нередко называют мононормами2, но мы полагаем, что термин «норма культуры» более точен, поскольку он подчеркивает сторону. На начальном этапе исторического развития человеческого сообщества культурные нормы существовали как символические механизмы обеспечения соорганизованности индивидов, их гармоничного сосуществования и воспроизводства в природной среде. Непосредственно отражая представление человека о его месте в конкретной природной и социальной среде, культурные нормы образовывали нормативную систему, от которой зависела степень выживания человека в определенных условиях. Выступая средством приспособления и адаптации к исторически конкретной окружающей среде, нормы культуры всегда историчны и селективны и являются «воплощением определенного типа поведения и его продуктом»3. Дальнейшее развитие норм культуры, связанное с формированием собственно трудовой деятельности, производства и обмена как универсального способа кооперации людей в общество, привело их к дифференциации на моральные, религиозные, правовые, этнические и другие См., например: Спиридонов Л. И. Теория государства и права.— М., 1995.— С. 279-323. 2 См., например: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии. // Исследования по общей этнографии.– М., 1972;

Першиц А. И. Нормативное сознание // История первобытного общества: эпоха классообразования.– М., 1988. 3 Kroeber A., Kluckhohn C. Culture. A critical review of concepts and definitions.– Cambridge;

Massachusetts, 1952.– P. 55.

качественную, содержательную характеристику данного явления, в то время как «мононорма» указывает лишь на формальную виды. Логика эволюции норм культуры позволяет нам констатировать, что они составляют основу всех остальных нормативных систем: норм морали, религии, права, обычаев, традиций. Оставаясь нормами культуры, нормы морали, нормы религии и нормы права приобретают лишь новые дополнительные качества, отличающие их друг от друга, например, взаимообусловленность прав и обязанностей субъектов, связанная с неизбежной санкцией, как специфическое свойство права. Но сущностносодержательные качества морали, религии, права как институтов культуры определяются только культурой, точнее теми идеями, представлениями, которые составляют сущностное ядро самой культуры. Такой подход к рассмотрению генезиса права, морали, религии предопределяет следующую его схему: сформировавшееся вследствие эффективной социальной практики правило поведения, прежде всего, закрепляется как культурная норма и лишь затем приобретает ту или иную форму: или нравственного долга, или религиозной обязанности, или правового требования и т.п. Обращаясь к правогенезу, мы можем с большой долей уверенности утверждать, что «отбор» культурных норм, которые затем приобретают свойства норм права, осуществляется обществом. Этот отбор, как справедливо замечает Л.И. Спиридонов, производится по принципу их значимости для сохранения и функционирования социального целого1. Если правило поведения как составная часть культуры имеет важное значение для общественного порядка или тесно связано с осуществлением необходимых общих дел, оно становится нормой права. Такая точка зрения на соотношение права и культуры означает, во-первых, что все правовые нормы есть нормы культуры, но не все нормы культуры есть нормы права, и, вовторых, что все правовые идеи являются идеями культуры и содержат в себе особенности социально-культурной реальности. В этой связи хотелось бы привести высказывание У. Гуденау, который попытался зафиксировать все стороны взаимосвязи культуры и права, что, См.: Спиридонов Л. И. Теория государства и права.— М., 1995.– С. 319-323.

на наш взгляд, ему и удалось сделать. Право есть часть культуры, одна из ее сторон, один из ее «моментов», утверждал У. Гуденау, который содержит «образцы, помогающие решить, что существует и что может быть, существовать (взаимосвязи);

как относиться к тому, что есть и что может быть (ценности);

что с этим делать и как это делать (нормы)», а также каковы санкции, способствующие соблюдению данных образцов1. Итак, поводя итог рассуждениям о взаимосвязи культуры и права, можно утверждать, что нормы права— это один из видов культурных норм, правовые идеи – часть культурных отношений. ценностей, Причем а правоотношения свойства —часть и социокультурных и права сущностные культуры, сосредоточены в идеях, представлениях и ценностях. Это означает, что включение индивида в наличную систему общественных отношений, сопровождаемое овладением им в первую очередь всей системой культурных ценностей, в том числе и усвоение правовых идей–ценностей. Если усвоенное право становится чертой, собственной характеристикой личности, то соблюдение правил поведения правового характера обеспечивается как бы само собой, добровольно, без вмешательства со стороны кого бы то ни было, и государства в частности. Соотношение права и культуры анализируется также Толкоттом Парсонсом в рамках созданной им культурно-нормативной концепции права2. По Т. Парсонсу, право обладает тремя историко-логическими основаниями: формальным, реальным и полным. Формальное основание – это форма фиксации внешних сторон права, его свойств и знаменует собой См.: Goodenough W. Cultural Anthropological and Linguistics Language.— N.Y., 1964.—P. 36. 2 См., например: Parsons T. The Law and Social Control // Law and Sociology.– N. Y., 1962;

Parsons T. Structure of Social Action. A Study in Social Theory with Special Reference to a Group of Recent European Writers. Vol. 1-2.– N. Y.;

L., 1968.;

Rocher D. Talcott Parsonsa et la sociologie americaine. – Paris, 1972;

Американская социология: перспективы, проблемы, методы.– М., 1972, Посконин В.В. Культурологическое правопонимание Толкотта Парсонса: теоретико-методологический аспект: Дис …д-ра юрид. наук.– СПб., 1996.

уровень «узаконенного». Поскольку Т. Парсонс полагает, что право существует в любом обществе, то форма «узаконенного» может существовать в форме обычного права, форме позитивного и в форме постпозитивного. Реальное (содержательное) основание права связано с выявлением «порождающей причины права», в качестве которой, как считает Т. Парсонс, выступают действительные закономерности общественного поступательного движения, тождественные «культурной легитимации нормативной системы», точнее – общеобязательная «подсистема отчета», или интегративная система ценностей. Именно она содействует внутренней интеграции общества как определенной социальной системы в определенных условиях. Именно в результате постоянного согласования индивидуальных волевых устремлений и ценностей с ней (интегративной системой ценностей) идентификационные социальные притязания приобретают статус правопритязаний, которые являются «клеточкой» права1. Полное же основание права определяется во взаимодействии реального и фактического оснований, которое рассматривается как осуществление правового феномена в целом. В основе этого взаимодействия лежит «понимание», «осмысление» субъектом связи между ценностью (реальным оснований) и нормой (фактическим оснований), которое активизирует действительное осуществление ценностных ориентаций всеми, кто их разделяет. Трехструктурное основание права у Т. Парсонса созвучно нашему пониманию структуры права, причем введение понятия идентификации ценностей акцентирует в большей степени внимание на культурной сущности права. Сознательное соотнесение индивидуальных ценностей с ценностями сообщества дает возможность согласиться с Т. Парсонсом о том, что право – это такой элемент культурно-нормативной системы, на который возлагается задача смягчения потенциальных конфликтов, заложенных в См.: Parsons T. The Law and Social Control // Law and Sociology.– N. Y., 1962.– P. 57.

человеке (трансгрессивность) и социальной системе. И еще одним важным достижением парсонской концепции права является рассмотрение общеобязательной «подсистемы отчета», или интегративной системы ценностей, как результата объективного процесса развития и адаптации определенного общества к определенным условиям. На неизбежность и необходимость существования социальнокультурной основы права указывали и другие ученые, например, К. ЛевиСтрос утверждал: «Переход от природы к культуре … понуждал людей разнообразить свой способ жизни, чтобы можно было существовать в различной среде и множить свои отношения с природой. Но чтобы это разнообразие и это умножение могли повлечь за собой … социальные преобразования, им потребовалось стать для человека предметом и средством мышления», которое дифференцировало это разнообразие, официально закрепляя наиболее значимые его элементы1. А вот как по этому поводу писал А. Хёбель: «Каждое общество должно по необходимости отбирать лишь ограниченное число поведенческих моделей, соответствующих его культуре, и оно должно безоговорочно и диктаторски отвергать возможность принятия своими членами тех линий поведения, которые не совместимы с отобранными ими линиями, равно как и многих других, только на одном том основании, что они другие»2. Аргументирует это «долженствование» А. Хёбель тем, что живущие вместе люди должны иметь возможность предвидеть поведение других, живущих рядом с ними людей в типичных ситуациях. Если этого нет, жизнь людей превратится в хаос или сумасшедший дом. Причем, как замечает А. Хёбель, несмотря на то, что жесткость здесь характеризуется относительностью и в каждом отдельном случае имеет свои допуски, селекция все же и психологически, и социологически носит императивный характер. И это, 1 Леви-Строс К. Первобытное мышление.— М., 1994.— С. 105. Hoebel E. A. The Law of Primitive Man.— Cambridge, Massachusetts, 1954.— P. 12.

продолжает он, «очень важно иметь в виду любой теории права, так как главная проблема, стоящая перед всеми правовыми системами,— это отбор: какую линию поведения право должно поддерживать, а какую подавлять»1. Последняя фраза А. Хёбеля дает для нас особенно ценную информацию, поскольку подтверждает нашу точку зрения о социокультурной (по Хёбелю, психологической необходимости позитивного права. Но прежде чем продолжить рассмотрение проблемы взаимосвязи культуры и права, по нашему мнению, важно сделать следующее уточнение. Право не производит никакого отбора — отбор производит сама жизнь общества, взятая в едином своем социокультурном комплексе. Право же, если ставить его в связь с этим отбором, лишь закрепляет его на каждой стадии общественного развития соответствующими нормами. Право появляется и вступает в действие в качестве официального регулирующего средства лишь тогда, когда имеющиеся в обществе другие традиционные средства социального контроля, поддержания нормальной его жизнедеятельности и сохранения его культуры, а вместе с ней и самого общества, оказываются либо малоэффективны, либо вовсе недейственными. Говоря о праве как об одном из элементов культуры общества, важно не абсолютизировать значимость права и тем более не превращать его в некий, как справедливо констатирует А. Хёбель, автономный субъект, «использующий силу организованного общества для регулирования индивидуального и группового поведения, для предотвращения, исправления или наказания отклонений от предписанных социальных норм»2. Право не должно и не может быть субъектом, оно является результатом отражения признанных в обществе моделей поведения, характерных для конкретной См.: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man.— Cqmbridge, Massachusetts, 1954.— Р. 470-471. 2 Hoebel E. A. The Law of Primitive Man.— Cambridge, Massachusetts. 1954.— P. 4.

и эту социологической) обусловленность обусловленности учитывать при права и о формировании социокультурной реальности. В этом контексте целесообразно привести высказывание Р. Таппана о социальной роли и назначении права: «Сформулированное и применяемое людьми в обществе право через свой инструментарий отражает признанные правила групповой жизни. Помимо того оно намеренно и более или менее рационально применяется для создания норм поведения с целью решения проблем и потребностей, с которыми сталкивается общественная жизнь»1. Здесь, как видно из цитаты, право «отражает», а «не действует само»;

сопровождающие его глаголы, как это и должно быть, используются в пассивной, а не в активной форме. Только благодаря правильному языку многое становится на свои места. Поэтому, говоря о связи права и культуры, заметим, что любые институты культуры – семейные, политические, экономические, религиозные, национальные, профессиональные и т.д. – равно как и изменения в них, находят свое отражение в праве как средстве официального регулирования и поддержания социального порядка, притом не напрямую, а через соответствующие официально-властные механизмы отбора в рамках соответствующей формы общественного, в том числе государственного устройства, которые и сами являются проявлением специфической культуры. Такая трактовка соотношения культуры и права дает возможность понять, что в праве всего лишь закрепляется то, что происходит в обществе. Рассуждая в таком ракурсе, считаем необходимым исходит из важного методологического положения, согласно которому каждая культура исторически формировалась из множества черт, которые в процессе группового опыта отбирались и утверждались в качестве прежде всего способов мировоззрения и определенных моделей поведения. Учет этого тезиса подводит нас к выводу, что все стороны общественной жизни, в том числе и правовой, не являются какими-то отдельными, механически Tappan Paul W. The Sociology of Inheritance // Social Meaning of Legal Concepts.— New York, 1948.— P. слепленными автономными частями, а представляют органическое единство взаимосвязанных элементов. Хотя каждый аспект или «часть» целого имеет при этом свою специфическую форму, например, неодинаковы способы ведения дел в суде, или производстве, или торговле, но ни один из этих аспектов не существует в вакууме, сам по себе, как автономная изолированная часть. Каждый играет свою роль, и каждый является отражением общей культуры народа или общества. Органическая взаимосвязь всех сторон и проявлений культуры означает в то же время, что изменения всякой отдельной взятой стороны с неизбежностью вызывает либо существенные, либо вторичные изменения в других сторонах социокультурной реальности, что нельзя трогать, менять, реформировать, трансформировать какую-либо сферу жизни общества без того, чтобы за этим не последовали неизбежные изменения в других. Мы специально обращаем внимание на этот системный аспект культуры, поскольку, как показывает печальный опыт почти всех народов, всегда находятся невежественные и излишне ретивые реформаторы-политики, стремящиеся «улучшить», а то и просто изменить какие-то сферы социальных отношений с наивной уверенностью в том, что возможны такие изолированные манипуляции, «починки» и переделки общества, которые якобы представляет собой нечто вроде набора «детского конструктора», из деталей которого можно собирать по желанию любые социальные формы и механизмы. Даже при самом глубоком понимании и знании этих фактов чрезвычайно трудно предвидеть конечные социальные последствия любого искусственно вызванного изменения в культуре народа или в целом, или же в одной из ее сфер. Система социальных взаимосвязей слишком тонка и сложна, чтобы ее мог охватить человеческий разум, тем более он не способен предвидеть всех нежелаемых и вредных последствий их нарушения или изменения. В лучшем случае они окажутся нежелательны, в худшем же — а это, как показывает практика, и является типичным — разрушительны и непоправимы. Именно поэтому справедливо и актуально утверждение Э.

Дюркгейма о том, что «долг государственного человека не в том, чтобы насильно толкать общество к идеалу, кажущемуся ему соблазнительным;

его роль — это роль врача: он предупреждает возникновение болезней хорошей гигиеной, а когда они обнаружены, старается вылечить их»1. Известно, что большая часть правовых теорий создавалась в эпоху, когда наука развивалась в изоляции от общественных процессов, от социальных потребностей, когда в ней господствовали схоластика, атомистический, а не системный подход, когда ученые и философы строили свои умозрительные схемы, опираясь, главным образом, на догматы римского права и концепции естественного права, поэтоту возникла искусственная перегородка между правом и обществом как социокультурной реальностью, возник дуализм, в рамках которого право воспринималось как нечто стоящее над обществом, отдельно от него и даже впереди него и, соответствен о,— вне культуры в целом. Хотя эти представ ения значительно от тупили перед напором жизни, все же поразительн совокупность норм, независимую от по ыне сохраняется упорная склонность определять право как си у, как некую онкретных взаимоотношений человека в себе пецифики как Всякая же и природы, человека и социума. Тем более, что само право содержи имманентную склонность к догматизации вследствие своей средства, прит м средства нормативного и общеобязательного наука или дисциплина, имеющая дело с нормативными средствами,— военными, экономическими, внешнеполитическими и т д.,— быстро догматизиру тся, делается «цеховой» в силу собс венной природы и тем самым так или нач отрывается от конкретн й социальной жизни и ее субкултуры, но и непосредственных нужд и потребностей и создает в рамкахобщей к льтуры общества свои сп цифические не тольк контркультуры. Однак как бы ни были догматизированы или закрыты та или иная жизни общества, их толкование и сфера и и с оро а с циально Дюркгейм Э. О разделении общественного труда.— М., 1991.— С. 470-471.

понимание,†в т м числе и объяснение причин их закрытости, возможны только на основе исследован я общества как социокультур ой реалности, неотъемл мой и органической частью которого они являются, отража ка дый по-свое у уровень и осо енности общественного развития. Все сказанное без всяких изъятий относится и к проблемам изучения права. Встроенность права в целостную социокультурную систему и его органическую связь с этим целым подчеркивал еще Г. Гегель, указывая, что право «вообще и его особые определения следует рассматривать не изолированно и абстрактно, а как зависимый элемент одной тотальности в связи со всеми остальными определениями, составляющими характер нации и эпохи;

в этой связи они обретают свое истинное значение, а тем самым и свое оправдание»1. Наилучшее обоснование встроенности права в социокультурную систему принадлежит, по нашему убеждению, Б. Малиновскому, разработавшему культурно-антропологическую концепцию права, основу которого составляет принцип функционального подхода. Он гласит: в любом типе цивилизаций право как обязательный элемент культуры «выполняет некоторую жизненную функцию, решает некоторую задачу, представляет собой необходимую часть внутри действующего целого». Согласно утверждению Б. Малиновского, культура есть живое, органическое целое, в ходе развития которого вырабатывается некоторая система устойчивого «равновесия», где каждая часть целого выполняет свою функцию. И поэтому если уничтожить некую часть этой системы, например, какой-либо элемент права, то нарушится равновесие, вся социокультурная система начнет деградировать и в итоге может прекратить свое существование. Такая жесткая оценка вытекала из убеждения Б. Малиновского в том, что любая традиция, обычай есть форма коллективной адаптации общности к ее среде и что если уничтожить ту или иную традицию, то социальный организм лишится защитного покрова и будет обречен «на медленный, неизбежный Гегель Г. Философия права.– М., 1990.– С. 62.

процесс умирания»1. Безусловно, брать указанные положения культурно-антропологической концепции Б. Малиновского за основу исследования правовой системы необходимо с должной осторожностью, не абсолютизируя их. Но в то же время нужно помнить, что сказанное относится исключительно к праву, но не к законодательству, которое может являться не плодом естественноисторического развития, а продуктом сознательно-волевой нормотворческой деятельности государства. С учетом только что приведенных суждений следует указать, что законы становятся частью культуры лишь постольку, поскольку они совпадают с правом, санкционируя сложившиеся культурноправовые правила поведения. В качестве примера нарушения функционального равновесия Б. Малиновский приводит запрет на обычай «охоты за головами», совершаемый юношами в день инициации на одном из островов в Тихом океане2. Вскоре после запрета англичанами этого обычая как антигуманного в обществе аборигенов началась дезорганизация. Старейшины утратили авторитет, старым и больным не оказывалась помощь. Рисовые поля и хранилища остались без присмотра. Люди начали покидать обжитые места. Приглашенные на остров антропологи выяснили, что «инициации» и «охота за головами» были «пусковыми» событиями, обеспечивающими обязательность сельскохозяйственных работ и поддерживающими сплоченность между семьями и членами общины. После запрета «праздника инициации» и «охоты за головами» исчезли механизмы, приводившие в движение всю систему культурно-нормативных связей. Без рисосеяния за счет урожая фруктов и рыбной ловли, разумеется, можно прожить. Но для этой местности характерны регулярные неурожаи фруктов и периоды длительного отсутствия рыбы. Поэтому именно запас риса гарантировал Малиновский Б. Религия и общество: Хрестоматия по социальной религии.— М., 1996.— С. 46. 2 См.: Белик А. А., Резник Ю. М. Социальная антропология (историкотеоретическое введение).— М., 1998.— С. 73-74.

выживание племени. Регулярные полевые работы (необязательные с точки зрения сиюминутных потребностей) должны были поддерживаться внешними средствами. Таким поддерживающим внешним средством– символом и была «охота за головами». Запретом данного обычая не столько была нарушена церемония посвящения юношей во взрослое состояние, сколько была дезорганизована исторически сложившаяся иерархическая структура социальной организации общности. Этот пример, подтверждающий культурологическую обусловленность содержания права, а точнее обычного права относится к давно ушедшим в историю событиям, и поэтому будет целесообразно рассмотреть такую обусловленность в современном обществе, а именно рассмотреть «живое» право Японии. Традиционные нормы поведения в японском обществе принято называть «гири», которые понимаются исследователями японского права поразному1. Иногда они трактуются как кодекс чести, основанный на строго предписанном регламенте человеческих взаимоотношений и требующий подобающих поступков в подобающих обстоятельствах. В других случаях – как чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, невыполнение которого влечет за собой недовольство или разочарование определенного лица или группы. Но наиболее удачной, с нашей точки зрения, является трактовка гири как норм обычного права, которые находят свое безусловное отражение в механизме реализации и современного права в японском обществе. Например, в сфере договорных отношений контракт обычно определяет лишь наиболее важные моменты взаимоотношений сторон, все конкретные проблемы, которые могут возникнуть во время его действия, на стадии исполнения решаются исходя из норм обычного права — гири. Не случайно в договорах можно встретить оговорку о том, что при возникновении между сторонами спора о правах и обязанностях по договору См.: Еремин В.Н. Классификация права японскими юристами // Правоведение.— 1977.— № 1.— С. 39.

они будут честно обсуждать вместе спорные вопросы. В связи с этим японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, раскрывая понятие сделки, подчеркивают, что «ожидаемый результат достигается в известной мере благодаря действию не норм позитивного права, а обычая (гири)»1. Гири как нормы обычного права пронизывают и систему пожизненного найма рабочей силы, практикуемую в Японии2. Общеизвестно, что обычное право формировалось и господствовало в условиях функционирования кровнородственнных отношений, в условиях, когда основными субъектами права были род или большая семьи. Все общественные отношения в современной Японии по-прежнему уподоблены семейным отношениям и регулируются в определенной степени правилами, которые характерны для большой семьи. Частные компании, предприятия стараются своей социальноэкономической политикой поддерживать образ «большой семьи», которая проявляет постоянную заботу о своих «детях». В значительной степени именно этим объясняется то, что частные корпорации осуществляют профессиональную подготовку рабочей силы за счет собственных средств, предпринимают различные меры (могут оказывать помощь в случае женитьбы, в оплате жилья и др.) для закрепления рабочих и служащих на своих предприятиях. Поэтому и трудятся рабочие на одном предприятии, как правило, с окончания средней или высшей школы и до выхода на пенсию. Рассмотренные особенности японского права позволили Р. Давиду, говоря о будущем японского права, справедливо утверждать, что даже если японские институты обычного права будут полностью вестернизированы, а юридическая техника модернизирована, применение позитивного права все равно будет корректироваться традиционными принципами обычного права и в культурной сфере страны по-прежнему будут ощущаться их живучесть и Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии. Кн. 1.— М., 1983.— С.103. 2 См.: Hohmann H. Modern Japanese Law: Legal History Concept of Law, Public Law and Economic Law of Japan // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 1.— P. 210;

Овчинников В. Ветка сакуры. — М., 1975.— С. 97.

действенность1. Из этого следует, что область права, являющаяся для нас предметом исследования, представляет собой наиболее яркое и очевидное свидетельство отсутствия универсального содержания правовых ценностей. Несмотря на то, что используются одни и те же слова, понятия и термины, они в каждой конкретно-исторической общности наполняются разным социокультурным, духовно-ценностным содержанием. Например, в Японии согласно сложившейся правовой традиции, судебное разбирательство совершенно не соответствует представлению японцев о социальной справедливости2. Логический принцип противоречия, по которому одна сторона должна обязательно проиграть дело, если другая выиграет, не удовлетворяет японцев, всегда ищущих более гибкого исхода. Тяжущийся оппонент — японец предпочитает примирение, а не с судебное которым разбирательство. Обращение в суд показывает, по мнению ответчика, что его неразумный, недобропорядочный человек, невозможно договориться полюбовно. Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему причитается по закону, выглядит, как считает японец, несправедливым, бесчеловечным. Уважение заслуживает только кредитор, деликатно выясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями. Должник, тронутый таким поведением, сделает все от него зависящее, чтобы оправдать такую доброжелательность. Так выглядит «пояпонски» справедливое решение возникшей проблемы. Именно поэтому современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся сторонам возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе (ст. 136) примирительную процедуру. Согласно этой процедуре, компетентный суд создает по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в См.: David R. Le droit compare: Droit d’hier, droit de demain.— P., 1982.— P. 175. 2 См.: Stevens P. Modern Japanese Law as an Instrument of Comparison // Amer. J. Comparat. Law.— 1971.— Vol. 3.— P. 120.

составе двух или более неспециалистов под председательством назначенного в большинстве случаев профессионального судьи. Этот комитет вызывает и выслушивает тяжущиеся стороны, а затем пытается склонить их к полюбовному соглашению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. На практике примирительные процедуры имеют большое значение. Даже суды пользуются возможностью приостановить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет. Число отказов от судебных исков ежегодно составляет 50% общего числа дел, причем рассматриваемые в суде споры в подавляющем большинстве тоже разрешаются примирением. Представление японцев о правопорядке связано со стремлением сохранять размеренную общественную жизнь с помощью правил обычного права. Гири в гораздо большей степени соответствуют их характеру, чем нормы западноевропейского позитивного права. Для японца главная цель соблюдения норм обычного права — удовлетворить чувство компаньона или соперника, тем самым обеспечив общественное спокойствие и правовой порядок. Более значительно влияние гири в сфере семейного права1, вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд. Разводы по взаимному согласию составляют почти 90% общего их числа. Так же рассматриваются вопросы о разделе имущества, выплате алиментов или установлении опеки над детьми. Все эти проблемы решаются с помощью выбранных посредников или друзей супругов. Споры между соседями, участниками договоров об аренде разрешаются, главным образом, тоже путем полюбовной сделки. Примеры подобной зависимости содержания права, а точнее правовых идей от социокультурных особенностей конкретной цивилизации можно См.: Салтыкова И. В. Семейные суды в Японии // Советская юстиция. — 1972.— № 17.— С. 23;

Noda Y. Introduction to Japanese law.— Tokyo, 1984.— P. 113-121.

продолжить, но сами по себе примеры – не главное в нашем исследовании. Важен вывод, который можно сделать из анализа этих и подобным им примерам. Итак, культура как явление нормативное, одной из функций которого является регулятивная, обязательно содержит в себе право, которое закрепляет жизненно важные, наиболее сущностные аспекты конкретной социокультурной реальности, именно то, без чего общество не может нормально функционировать. Право охраняет от саморазрушения ту культуру и то общество, частью которых оно же и является. Оставаясь в любом обществе в большей или меньшей степени неотъемлемой составной частью культурного наследия народа, право различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. Причем в основе таких различий лежат базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни и на свой самобытный путь развития, с помощью которого они организуют свою культуру, ее элементы и общество как социокультурную реальность в целом. Исходя из предложенной логики рассмотрения соотношения культуры и права, необходимо отметить, что право — не просто явление культуры, в котором находят отражение особенности социокультурного развития конкретных народов, но и высокозначимое явление цивилизации. Давая себе отчет в существующих терминологических трудностях, связанных с определением понятий «культура» и «цивилизация», считаем необходимым ограничить предмет нашего рассмотрения1. Термин цивилизация будет Цивилизация (от лат civilis — гражданский, государственный) рассматривается в философском энциклопедическом словаре в трех основных значениях: 1) синоним культуры;

2) уровень, степень общественного развития, материальной и духовной культуры (античная цивилизация, российская цивилизация и т.д.);

3) ступень общественного развития, следующая за варварством (Л. Морган, Ф. Энгельс) (См.: Философский энциклопедический словарь.— М., 1983.— С. 765). Близкой ко второму определению цивилизации является точка зрения, которую мы разделяем и согласно которой цивилизация — это социально-культурный комплекс, характеризующий определенную стадию развития определенного общества (См.: Массон В. М. Первые цивилизации.— Л., 1989.— С. 6-7.).

использоваться в значении социально-культурного комплекса, характеризующего определенную стадию развития общества. Это проявляется в первую очередь в том, что право по своей исконной, изначальной Историческая природе миссия призвано права в быть носителем культуры высших жизни начал, основополагающих ценностей определенной (цивилизации). напрямую, общественной непосредственно продиктована глубинными требованиями общества к правовому регулированию, а именно: внести в остросложную социальную ситуацию, вызванную социально-экономической борьбой, этническими, религиозными и иными столкновениями, личностными конфликтами, постоянные и твердые (то есть начала, определенные, построенные обеспеченные, на принципах гарантированные) нормативные гражданского мира, согласия и учета различных интересов, взаимных и скоординированных установок. Исходя из названной потребности, и возникает этот удивительный феномен, социально мощное нормативное институциональное образование. Таков был императивный «заказ» и первейший «блок» цивилизации, «блок», без существования которого общество как саморазвивающаяся система не могло бы функционировать. Несмотря на то, что правовую ткань с самых первых памятников позитивного права разрывали социальные, в том числе и классовые противоречия, политические страсти, нередко своеволие и произвол правителя-законотворца, в ней неизменно проступало сущностное — нацеленность на установление стабильного и целесообразного порядка, на выявление разумного пути решения конфликтов, на учет интересов и потребностей различных субъектов правоотношений, на защищенность и гарантированность их прав и свобод. Все это находит свое проявление в основополагающих ценностях человеческой цивилизации, к которым, по мнению С.С. Алексеева, можно отнести: — свободу как право выбора определенного поведения в рамках дозволенного (именно поэтому право называется правом);

— справедливость, обозначающую, прежде всего, истину и правду (не случайно многие памятники права так и назывались — «правда»);

— мудрость, предполагающую единство знаний и опыта (недаром многие служители права и правосудия слыли мудрецами);

— реализм и жизненность как стремление проникнуть во все сложности жизни, коснуться деталей и подробностей человеческих отношений, учесть всевозможные жизненные интересы и потребности1. Здесь возникает потребность в некотором уточнении. Ни одна из вышеперечисленных цивилизационных ценностей не заменяет и не отменяет правовые идеи. Цивилизационные ценности и правовые идеи несут несколько отличную друг от друга смысловую нагрузку. Первые могут рассматриваться в качестве требований к праву как универсальному регулятору общественных отношений, а последние – как результат адаптации человека к конкретной социокультурной реальности. Такая интерпретация цивилизационных ценностей и правовых идей свидетельствует об их взаимообусловленности как идеала и реальности. Цивилизационные основы права в виде обобщающих формулировок уже можно встретить в древнейших правовых документах. Вот как, например, обосновывалось в XVII в. до н. э. издание Сборника законов царя Хаммураппи: «Для того чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить беззаконных и злых, чтобы сильному не притеснять слабого». В древнеиндийских законах Ману (II в. до н. э.) говорилось: «Если бы царь не налагал неустанно наказание на заслуживающих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле»2. В Древнем Риме право всегда трактовалось как искусство правды и справедливости. Конечно, тут присутствует в какой-то мере то, что называют красивой 1 См.: Алексеев С.С. Теория права.– М., 1993.– С. 51-60. См.: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. З. М. Черниловского / Сост. В. Н. Садиков.— М., 1996.— С. 25-28.

фразой, но весьма знаменательно, что подобные слова всегда присутствуют в положениях, обосновывающих издание законов, подчеркивая тем самым высокое социальное назначение права в обществе. Итак, можно с полной уверенность говорить, что изначальная, исконная природа права заключалась в том, чтобы гарантировать реальность доминирующим началам цивилизации и обеспечивать упорядоченность общественной жизни на началах справедливости. Причем делать это как в нормальном, так и конфликтном сценариях, с расчетом, в частности, на ситуации, когда происходит столкновение социальных интересов или политических действий. Да и само соединение упомянутых начал, в чем-то разноплановых (упорядоченность далеко не всегда совпадает со справедливостью, со свободой личности, их проявлениями), характеризует специфику правовой реальности, отличающуюся сложным сочетанием субъективных прав и обязанностей, свободы и запрета, мер защиты и ответственности. На то, что между правом и цивилизацией существует глубокая и органическая связь, указывает возможность рассматривать право в качестве института цивилизации, в котором фиксируются духовные ценности и достижения, накопленные человечеством,— нравственное совершенство и моральная чистота, милосердие и требовательность, житейская мудрость и практичность и т.д. Благодаря этому право может выступать «передаточным механизмом» духовного богатства. Именно через механизм правового регулирования духовные ценности могут получить общезначимую жизнь в мире объективированных явлений, зафиксироваться и реализоваться в социальных отношениях, в жизни людей, отражать качественное состояние общества. Только через право может воплотиться главное, что заложено в предназначении цивилизации, – реализоваться потенциал накопленных духовных богатств, призванных и способных оградить и защитить человека от непреклонных демонических сил природы и общества.

Итак, право есть и явление цивилизации как выражение высших духовных начал, и феномен культуры как отражение конкретной социокультурной реальности. Такое сочетание позволяет праву, хотя и в специфическом виде, отражать жизнь во всех ее сложных проявлениях, вбирать в свои формализованные нормативные положения целый мир очень сложных человеческих отношений — от глубинных слоев жизни (духовных основ общественной жизни, экономической организации общества, структуры власти, в том числе и политической и др.) до самых, что ни на есть прозаических, житейских, семейно-бытовых вопросов (отношений отца и сына, выбора невесты и др.), стремясь при этом утвердить в обществе начала справедливости, гармонии и порядка. Недаром правовые образцы далеких времен, например, Законы XII таблиц, Законы Ману, Русская правда, являются своего рода окошечками в прошедшие времена, позволяют увидеть существовавшие тогда отношения, нравы, конфликты, словом, наглядно и зримо увидеть мир прошлого. Цицерон считал правовые документы собранием мудрости. Он говорил, что «…в книгах понтификов, в XII таблицах, в частности, можно найти многообразную картину нашей древности» и что «для всякого, кто ищет сущность основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов»1. Проявляются цивилизационные и социокультурные начала права и в его тесной связи с искусством, литературой, театром. Так, в Древней Греции правовые проблемы, конфликты между правом и деспотизмом воплощались в трагедиях Эсхила, Софокла и выносились на сцену древнегреческого театра, столь авторитетного и массово посещаемого в то время. Напомним в этой связи трагедию Софокла «Антигона», в основу которой был положен конфликт между правом позитивным, созданным государством по своему усмотрению, и правом обычным, закрепившим объективно сложившийся в Цицерон. Три трактата об ораторском искусстве.— М., 1972.— Х. 112, 113.

обществе социокультурный уклад. Последнее вынуждено отступить перед первым, поскольку позитивное право охраняется мерами государственного принуждения. Однако оно торжествует лишь внешне и не сопровождается нравственной победой. Весьма показательным является то, что право несет в себе цивилизационную ценность, выступает в определенной степени единством история права и искусства, особенно в древних цивилизациях. Так, исторические факты свидетельствуют, что в Древней Греции и Древнем Риме судебное красноречие было одной из главных разновидностей риторики как важнейшей области духовной жизни — источником и фактором развития литературной речи. Цицерон в своих трактатах об ораторском искусстве, которые и ныне признаются одним из первых опытов словесности, указывает на право и на судебную речь как на основу риторики. Устами одного из персонажей «Трактатов» он говорит: «только судебные прения — это поистине великая и едва ли не величайшая из всех человеческих работ»1. Цивилизационный потенциал права проявляется и в том, что с правом сопряжено развитие культуры письменного слова. Древнейшие памятники письменности — это, прежде всего, правовые, законодательные документы. Для своего времени нередко эти документы отличались хорошо отработанным стилем, с наиболее совершенной формой изложения. Недаром в Древнем Риме детей учили читать по законодательным документам, в том числе по Законам XII таблиц. Велико значение и Гражданского Кодекса Франции (1804 г.), или Кодекса Наполеона как памятника письменной культуры. Так, Г. Флобер назвал язык, которым изложен Кодекс, «нормой французского языка». Еще более восторженные похвалы языку Кодекса давал Стендаль: «Пример единственный в истории — самому великому из полководцев Франция обязана устранением путаницы и противоречий, царивших в несчетном Там же. Х. 114.

множестве законов, которыми она управлялась»1. Цивилизационный потенциал права находит отражение в возрастании интеллектуальных основ права. В самую правовую основу проникают новые свойства цивилизации и культуры, прежде всего духовной, например, идеи прав человека. Принятие большого массива правовых актов по правам человека после Второй мировой войны произвело настоящую революцию в правовом бытии человека, сделав его впервые в истории существом универсальным. Однако следует указать, что, хотя права человека и становятся глобальным мерилом права, мировое сообщество признает необходимость учета в документах по правам человека национальной и региональной специфики, а также различных исторических, культурных и религиозных особенностей, что и зафиксировано в Венской декларации Всемирной конференции по правам человека (1993 г.)2. Международные стандарты прав человека получают региональное закрепление, например, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), Американской конвенции о правах человека (1969 г.) и Африканской хартии прав человека и народов (1981 г.). В то же время, рассматривая права человека как достижение цивилизации, необходимо помнить о нецелесообразности отрывать права человека от национально-региональной специфики, от культурноисторических основ права, о пагубности преувеличения и абсолютизации значения прав человека3. Идеологема прав человека лишь сохраняет свое гуманистически ориентирующее значение, но при переводе ее на язык права Боботов Б. В. Наполеон Бонапарт — реформатор-законодатель.— М., 1998.— С. 232, 243. 2 См.: Международные акты о правах человека: Сб. документов.— М., 1998.— С. 81. 3 См., например: Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение.— 2000.— № 2.— С.10;

Познер Р. Цена обеспечения юридических прав // Конституционное право. Восточноевропейское обозрение.— 1995.—№ 3.— С. 49;

Чиркин В. Е. Общечеловеческие ценности и современное государство // Государство и право.— 2002.— № 2.— С. 8-9;

и др конкретного общества она должна подвергаться принципиальной корректировке, исходя из особенностей социокультурной реальности. Например, есть право на жизнь, но существует и смертная казнь по приговору суда или официально разрешенная эвтаназия (в Нидерландах законом от 2001 г.). Свобода и личная неприкосновенность личности тоже могут «отчуждаться» на основе закона (в Индии «подозреваемого террориста» можно задержать сроком на 180 суток;

в США законом 2001 г. после террористических актов органам безопасности предоставляются большие права по вмешательству в частную жизнь граждан). Как уже отмечалось, новые социально-экономические права требуют больших затрат от общества, и поэтому известный американский исследователь Р. Познер предупреждает, что прежде чем их вводить, необходимо тщательно обсчитать их цену1. Без учета конкретной социокультурной действительности, особенно социально-экономической, реализация таких прав может порождать иждивенческие настроения. Следовательно, мы должны сегодня говорить о двояком подходе к разрешению проблем прав человека: учитывать и специфику социокультурной реальности конкретного общества, и особенности интеграционных процессов современной информационной цивилизации. В то же время, рассматривая право как явление культуры и цивилизации, следует учитывать его относительную самостоятельность, которая выражается в так называемом духе права или правовых началах. Дух права и есть тот заложенный в праве, а точнее в правовых идеях, потенциал, реализация которого означает утверждение и проведение в жизнь действительной справедливости и реального гуманизма, торжество высоко нравственных основ права, достижение фактической организованности и необходимого порядка в общественной жизни. Причем главным здесь является органическое единство всех правовых начал, выявление которых — одна из первоочередных задач философской См.: Posner R. Economic Analysis of Law. 5-ed.– N. Y., 1992.– P. 13.

науки. Многие из них довольно очевидны и, как правило, фиксируются в правовых аксиомах, правовых принципах. Однако эти начала как выражение собственной ценности права нельзя свести к какому-либо перечню или исчерпывающему списку такого рода формулировок. Правовые начала являются своего рода духовно-нравственной основой правового порядка и стабильности в обществе и отражаются в правовой культуре, правосознании и особенно в правовом менталитете. Итак, предложенная логика рассуждения позволила установить, что культура, с одной стороны, закрепляет степень адаптации человеческого сообщества к определенным (природно-климатическим и социальноисторическим) условиям, а с другой— регулирует деятельность людей. Те же культурные нормативные предписания, которые стали социально значимыми и необходимыми для стабильной жизнедеятельности общества в целом и отдельного индивида в частности, приобрели характер общеобязательных предписаний и приняли правовую форму выражения. Другие культурные нормы, которые хотя и носили общий характер, но имели ритуальное или нравственно-этическое значение, нашли свое выражение в нормах морали, религии и так далее. Следовательно, нормативная система конкретного общества исторически имеет единую культурологическую основу, составные части которой тесно взаимосвязаны между собой и нередко взаимодополняют друг друга. Такой подход к трактовке права позволяет нам понять то многообразие, с которым человечество сталкивается в правовой действительности. Зависимость права от культурно-исторических особенностей общества обусловливает разность правового содержания и неодинаковость форм проявления права в обществе. И здесь мы делаем очень важный, на наш взгляд, вывод: ни одно из проявлений права не может быть признано как наиболее эффективная или прогрессивная форма, поскольку форма права обусловливается объективносубъективными процессами, происходящими в определенном обществе, и не может вступать в противоречие с другими элементами системы социального регулирования конкретной социокультурной реальности. А поэтому то, что может быть эффективным для одного народа, для другого является путем к гибели;

или то, что для одного народа кажется проявлением варварства, для другого являются обязательной и неизбежной частью его жизнедеятельности. Именно этим объясняется то, что для одних народов автономия личности рассматривается как высшая правовая ценность, для других народов эта идея ассоциируется с проявлением крайней степени эгоизма. Фиксируя в институциональной форме духовные ценности и достижения, накапливаемые определенным социокультурным сообществом, право выражает качественное состояние этого общества и тем самым подчеркивает его самобытность.

2.3. Плюрализм цивилизаций и разнообразие форм права Использование философско-антропологического подхода как методологического синтеза разнообразных методов, где основой является антропологический метод, позволило нам обосновать взгляд на право как на социокультурное явление. Основное содержание так понимаемого права отражено в правовых идеях, которые выступают неотъемлемой частью духовной культуры общества. Философский культурно-антропологический анализ права, его генезиса, функционирования и развития показал, что право отражает и закрепляет все многообразие социокультурной деятельности человека, обладающего трансгрессивностью. Именно трансгрессивность и лежит в основе различных вариаций человеческого существования. Именно социальное творчество обусловливает неповторимое, вариативное, характерное лишь для культуры данного сообщества, что и позволило Ф.

Боасу утверждать: «Человеческий род один, цивилизаций же много»1. Понятия справедливого и несправедливого, доброго и злого, хорошего и плохого относительны. В каждой культуре они имеют свое специфическое содержание и своеобразный смысл. Именно поэтому всякие обычаи, манеры поведения, взгляды на жизнь имеют истинность и силу лишь в рамках ограниченного культурного ареала;

за его же пределами они нередко выглядят для представителей других культур непонятными, одиозными, экзотическими и даже вызывают раздражение. Все это в полной мере относится и к праву. Оно, и это мы пытались обосновать теоретически, различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. И в основе этих различий лежат базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни и к тому, как им лучше организовать свою экономику, культуру, семейные отношения, свой образ жизни в целом. Причем эти базовые ценностные постулаты не всегда могут восприниматься другими народами в силу несоответствия или противоречия их миропониманию. Признание проявления и понимание реально цивилизационного объективную права плюрализма дает возможность исследователю обосновать существующее разнообразие форм права, увидеть аспектов обусловленность социокультурной сущностно-содержательных действительностью. Считаем, что исходя из принципа цивилизационного плюрализма можно понять, почему при изучении того или иного народа, его культуры и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, языка, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание», на что обращают внимание культурологи2, различные «парадоксы чуждой» эпохи и культуры, коренное отличие изучаемых представлений от так называемых естественных, общепринятых. Именно признание при изучении проблемы Boas F. Anthropology and Modern Life.— Westport (Conn.), 1928. Repr. 1984.— P. 25. 2 См.: Розин В. М. Культурология.— М., 2000.— С. 204-206.

взаимосвязи цивилизации и права цивилизационного плюрализма, как справедливо считает известный современный философ права Синха Сурия Пракаш, позволяет выделить наиболее фундаментальный правовой принцип жизни каждой цивилизации, то есть центральный принцип ее социальноправовой организации1. С учетом вышесказанного попытаемся обосновать и проиллюстрировать зависимость множественности проявлений права от многообразия культур и цивилизаций. Можно с уверенностью говорить, и это подтверждается историческими данными, о том, что для западной цивилизации основным принципом социально-правовой организации общества является позитивное право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. В китайской, индийской, японской или африканской культурах центральная роль долгое время принадлежала, да и сейчас еще принадлежит, особенно в частном праве, другой форме права — обычному, которое непосредственно не связано с государством. Прежде чем приступить к анализу взаимосвязи цивилизации, культуры и права сделаем некоторое уточнение. С силу разных и объективных, и субъективных обстоятельств центр научной мысли особенно в Новое время переместился в Европу. Поскольку здесь важное место в общественной жизни принадлежало позитивному праву, то вполне естественно, что западноевропейские мыслители более углубленно занимались изучением природы позитивного права и сравнением его с естественного правом. Именно этим объясняется тот факт, что большинство теорий позитивного права, хотя и не все, появились на почве западной культуры. Кроме этого, официальная, политизированная юридическая наука в Западной Европе не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве официального социального контроля, который См.: Синха С. П. Юриспруденция. Философия права / Пер. с англ.— М., 1996.— С. 10-11.

осуществлялся государством, и поэтому системы норм негосударственного происхождения, если даже существовали доказательства, что они выполняют правовые функции в своих культурах или субкультурах, не рассматривались как нормы права и не принимались во внимание при историческом анализе правовых институтов. Более того, историю западного права принято вести не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание «романо-германской правовой семьи» к XII — XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать лишь элементы, из которых создаются правовые системы. Говорить тогда было еще рано не только о системе, но, может быть, даже о праве1. Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе в XI—XII вв. Но в отличие от Р. Давида он считал, что основы права закладывались не государством, а католической церковью. Базовой европейской системой права выступило каноническое право как итог папской революции XI века. В качестве основного корпоративного юридического образования утвердилась политически независимая римская церковь под эгидой папства2. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но также оставляет за рамками анализа процессов формирования западной традиции правовое регулирование более ранних обществ и культур, в основе которого лежало обычное право. В то же время в странах так называемых незападных цивилизаций проблемы правового регулирования рассматривались лишь в рамках теории морали или религии, и, следовательно, создавались не сугубо правовые, а См.: Давид Р. Основные правовые системы современности.– М., 1996.– С. 50, 52. 2 См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования.– М., 1994.– С. 9.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.