WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |

«На правах рукописи ГРИЦЕНКО ГАЛИНА ДМИТРИЕВНА ПРАВО КАК СОЦИОКУЛЬТУРНОЕ ЯВЛЕНИЕ (ФИЛОСОФСКО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ) Специальность 09.00.13 — Религиоведение, философская антропология, философия ...»

-- [ Страница 2 ] --

явилось то, что они стали заимствовать западные образцы без учета российской специфики. Конфликт между нормами и действительностью, правовыми программами и характером их реализации привел к неуверенности в правильности избранного курса, а затем – к его критике как неэффективного в условиях России. Дело в том, что, по мнению немецкого ученого, традиционное народное правосознание, в основе которого лежали нормы обычного права, столкнулись с рациональными нормами европейского права, в частности, в суде присяжных. Для победы последних был отменен институт мировых посредников с параллельным усилением органов исполнительной власти на местах. Однако рецепция западноевропейского правосознания и представления о правах личности дискредитировали существующую систему власти и обрекли реформу на провал1. Неэффективность «прививки» обусловлена также пропагандой единой, общей для всех государств идеальной правовой формы. Политико-правовые идеалы развитых и недостаточно развитых государств характеризуются рядом существенных различий. В недостаточно развитых государствах, к числу которых, очевидно, следует отнести и современную Россию, либерально-демократическая модель не годится в качестве образца политико-правового развития. Трудно не согласиться с мнением В. В. Лазарева2, который считает, что оптимальной формой демократией для развивающихся государств является такая, которая имеет тенденцию к аристократии. Только это, по всей видимости, может позволить (естественно, если не произойдет ее трансформация в олигархию) в относительно короткие сроки преодолеть последствия экономического и социально-политического кризисов, обеспечить эффективность и действенность проводимых См.: Баберовский Й. Самодержавие и юстиция. Соотношение правовой государственности и отсталости на исходе Российской империи (18641914).– Frankfurt am Main: Vittorio Klostarmann, 1996. 2 См.: Теория государства и права на рубеже веков: проблемы и перспективы // Правоведение.— 2000.— № 3.— С. 245.

государственной властью реформ, направленных в первую очередь на усиление государственной мощи и, как следствие, улучшение жизненного уровня населения. Либерально-демократический политико-правовой режим, доказавший свою эффективность в условиях социально стабильных государств Западной Европы, для России может оказаться гибельной формой государства прежде всего вследствие того, что его реализация потребует огромных финансово-экономических затрат. В неспособности российского правоведения разработать такую модель правовой системы, которая была бы адаптированной к особенностям российской правовой культуры и правосознания, также проявляется кризис теории права, необходимость преодоления которого в этом аспекте особенно актуальна сейчас. «Прививка» российской правовой действительности либеральных политико-правовых ценностей привела к превалированию индивидуалистических теоретических конструкций, к примату прав человека над любой социальной общностью и доминированию гражданского общества над государством, что, по убеждению определенной части теоретиков1, неизбежно способствовало утверждению в российском обществе «войны всех против всех». Рассуждая на эту тему, О.В. Мартышин делает еще более жесткий вывод: «Жизнь всякого мало-мальски организованного общества и государства предполагает согласование прав и интересов на основе их взаимного ограничения, отвечающего потребности сосуществования, а вовсе не утверждения приоритетов. Ставить свое право выше права части или всего общества — признак необузданного эгоизма и индивидуализма. Это антиобщественная позиция. Сторонники ее не задумываются над тем, на какую почву падает это семя в условиях глубочайшего кризиса, потрясшего Россию... Права и законные интересы граждан должны быть гарантированы государством (это очевидно), но не в ущерб интересам других людей, объединений и всего общества. Приоритет прав личности — общественно См.: Российское государство и право на рубеже тысячелетий: Материалы Всерос. научн. конф.— М., 2000.– С. 214.

опасный тезис»1, особенно, добавляем мы, в специфических российских культурно-исторических условиях. Такая оценка соотношения индивидуального и коллективного делает понятным утверждение Л. Воеводина о том, что «… надо отрешиться от предрассудка, смысл которого в том, что коллективное начало есть само по себе сосредоточение зла. Индивидуальное и коллективное – две стороны единого движения личности и общества к прогрессу»2. С точки зрения ряда теоретиков-правоведов3, юридическая наука за прошедшее десятилетие реформ выступает главным образом в роли «пожарной команды», откликающейся в срочном порядке на любую властную директиву, а не в роли дирижера, умело руководящего реформами, что также является проявлением кризиса российской теории права. К сожалению, приходится констатировать, что современное правоведение еще сохраняет традицию апологии существующего государственного строя и выполняет функцию обслуживания официальной идеологии. Чрезмерное усердие в служении власти привело к тому, что официально проповедуемый либерализм приобрел в российском обществе карикатурные формы. Например, реализация социально-экономических прав на «достойный образ жизни» в либерально-демократическом варианте возможна лишь в индустриально развитых странах и с соответствующей культурой. Поэтому многие статьи российской Конституции носят фиктивный характер. В результате понятия «права человека», «правовое государство» представляют собой такие же идеологические штампы, какими прежде были «общенародное государство» или «социалистическая демократия». Это означает, что возникает необходимость в уточнении понятия «права Мартышин О. В. Теория государства и права в постсоветское десятилетие: некоторые итоги // Право и политика.– 2000.– № 7.– С. 9. 2 Воеводин Л. Д. Индивидуальное и коллективное в конституционном статусе личности // Вест. Моск. госуд. ун-та.– Серия 11.– Право.– 1997.– № 5.– С. 19. 3 См.: Российское государство и право на рубеже тысячелетий: Материалы Всерос. научн. конф.— М., 2000.– С. 179-187.

человека» применительно к странам, обладающим иной культурой и иным социально-экономическим укладом. В последнее время приобретают все большее значение в правовом регулировании такие источники права, как нормативно-правовой договор, правовая доктрина, принципы международного права, которые отражают реально складывающиеся в мировом сообществе правовые отношения. Но так и не осуществлено теоретическое обоснование, какие источники права адекватны российской действительности. Детально не изучено, насколько широко можно признать в качестве источников современного права России обычай или договор, не санкционированные государством, которые в истории российского права играли важную роль в правовом регулировании, связывая право с жизнью. Таковы наиболее значимые черты кризиса мировоззренческих и методологических основ современного российского правоведения. Многоаспектный анализ кризисного состояния отечественной правовой системы указывает на то, что современные политико-правовые доктрины, заимствованные на Западе, не вполне отвечают запросам российского общества, отрицательно влияют на стабильность общественных отношений и правопорядок. Но есть и положительные моменты в эволюции российского правоведения. Постепенно, но настойчиво формируется здесь осознание неэффективности обращения к западноевропейским политико-правовым ценностям и понимание необходимости создания новой концепции права, учитывающей особенности российской культурно-исторической и правовой реальности, фундаментальные отличия российской правовой культуры от западноевропейской. Таким образом, современный социально-правовой мир в определенной степени остается неурегулированным или урегулирован неэффективно. Применяемая в современной западной и отечественной науке методология исследования и решения социально-правовых проблем не соответствует их содержанию, которое – гораздо богаче, сложнее, многограннее, нежели используемые в условиях методологического монополизма познавательные средства и методы. Традиционные методы исследования не в состоянии освоить новые правовые реалии, в частности, проблемы правовой глобализации. Во все большее противоречие с принципами права приходит современный смысл лежащего в основе правовой системы понятия «права человека» и др. Именно факты современной эпохи настоятельно требуют выхода методологии права за пределы юридического позитивизма, а также использования достижений философских наук, в том числе философской антропологии, сравнительного философии культуры, философии права, а также Только правоведения, социологии, культурологии.

интеграция различных методов позволит проникнуть в глубины столь сложного универсального феномена как право;

выдвинуть на широкое научное обсуждение ряда дискуссионных положений в области права.

1.2. Сущность и специфика философскоантропологического подхода к пониманию права Развитие современного правового мира в целом и российского права, в частности, убеждает в необходимости преодоления кризиса позитивного права на основе возрождения его как социокультурного феномена и обогащения духовными ценностями. Такой подход к проблемам правовой эволюции делает объективно неизбежным осмысление сущности права с философско-антропологической позиции. Причем о важности такого подхода к исследованию права говорил еще в XVIII в. Ф. Бэкон. В своем трактате «Великое восстановление наук» он утверждал, что правовые вопросы нужно рассматривать с философской точки зрения и с позиции тех наук, которые «прекрасно знают человеческую природу и природу общества, а также природу суждения общественного на основе блага, естественной и справедливости, как нравы различных народов, различные формы правления и способы вынесения принципов положений естественной справедливости, так и общественной пользы»1. Основой для разработки философско-антропологического подхода изучения права, с нашей точки зрения, может рассматриваться общее методологическое движение, в которое была вовлечена мировая философская мысль в XX веке. В сфере методологии социального знания на смену классическому этапу пришел неклассический, возникший под влиянием эволюции культуры, фундаментальных изменений в науке, а затем последовал постклассический этап. Характерными особенностями последнего принято считать: — «признание бессмысленности попыток реализации просвещенческих проектов освобождения людей через рационалистический критицизм и реформизм»2;

— отказ от жестких детерминистских схем в объяснении социальной реальности;

— формирование убеждения, что различные исследовательские парадигмы должны не исключать, а скорее дополнять друг друга, поскольку степень сложности социальной реальности такова, что требуется их взаимодействие;

— признание невозможности элиминации оценочного момента при изучении социального, необходимости обеспечения единства каузального и аксиологического подходов;

Бэкон Ф. Великое восстановление наук // Бэкон Ф. Соч.: В 2 т. Т.1.— М., 1971.– С. 507-509. 2 Ball T. Reappraising Political Theory: Revisionist Studies in the History of Political Theory. — Oxford, 1995.— P. 290.

— рост внимания к общенаучным методам и методикам, способным синтезировать в общей картине социальной жизни как объективные (циклы, ресурсы, стимулы, тенденции), так и субъективные (стереотипы, ориентиры, мотивы, оценки) основания социальной активности;

— понимание того, что в этой сфере действительности рациональность органически связана с социальными условиями: свободой, автономией, благосостоянием1. При постклассицизме, таким образом, не происходит никакого отрицания, а лишь появляются новые методы и способы интерпретации социальной действительности, которые, дополняя друг друга, открывают новые грани в ее бесконечной сложности. Это означает, что эпоха постклассицизма может рассматриваться как период методологического плюрализма. Движение к методологическому плюрализму, как справедливо резюмирует А. И. Демидов, предполагает: во-первых, расширение горизонта рациональности, признание ее несводимости только к аналитическим методикам;

во-вторых, представление о методологии как способе синтеза методов и их интерпретаций;

в-третьих, признание возможностей различных методов и их использование для оптимизации результатов познания2. Методологический плюрализм при изучении права, иных правовых явлений, следовательно, делает не только необходимым, но и возможным использование достижений самых разнообразных наук: философских, антропологических, социологических, культурологических, психологических, юридических и других3. См.: Plant R. Modern Political Theory.— Oxford (UK);

Cambridge (USA), 1992.— P. 245-254. 2 См.: Демидов А. И. О методологической ситуации в правоведении // Правоведение.— 2001.— № 6.— С.18. 3 Бачинин В. А. Антропосоциологические проблемы права: методология и эмпирия // Правоведение. — 2001.—№ 3;

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы.— М., 1999.– С. 9-13;

Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Данная методологическая посылка, с нашей точки зрения, позволяет сделать вывод, что в качестве магистрального направления развития современной методологии права может рассматриваться методологический синтез самых разных подходов. Именно в таком аспекте можно говорить о реальном и последовательном обновлении методологии права, в рамках которой можно получить новое знание о праве и аргументировано обосновать изменения, происходящие в современной правовой реальности. Довольно интересным в рассматриваемом контексте является взгляд на методологию права Н.Н. Алексеева, высказанный более ста лет назад. Хотя ученый оперирует привычными правовыми понятиями, он выразил общую тенденцию, а именно потребность в переосмыслении правовой методологии и переориентации правового мышления в целом. Он писал: «Все определения права, построенные и общей юридической теорией, и философией права, одинаково имеют характер некоторой одномерности. На самом деле сведение к одному основному моменту не может не быть неизбежной потребностью и эмпирических, и априорных теорий, ищущих определения права... В указанном смысле одинаково одномерны такие определения, как «право есть норма», «право есть воля», «право есть интерес», «право есть порядок», «право есть свобода» и т. д. Главное затруднение, исходящее из подобных определений, заключается в том, что правовые феномены во всей их полноте никак не могут в них уместиться. Не нужно прилагать особых усилий к тому, чтобы доказать, что ни одно из них не точно, что право может быть не только волей, но и нормой, не только интересом, но и свободой и т. д. — словом, что право не сводимо к одному измерению»1. Последнюю фразу следует расценивать как указание на необходимость использовать методологический синтез при исследовании права.

Правоведение.— 2000.— № 2.— С. 4;

Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодернизма // Правоведение.—2001.— № 3.— С. 45-52;

и др. 1 Алексеев Н. Н. Основы философии права.— СПб., 1998.– С. 71.

Однако здесь следует помнить о возможных проблемах понимания права. Выработанные на основе междисциплинарного подхода понятия права нередко приходят в противоречие с существующим механизмом его реализации, с практикой применения права. Различные концепции зачастую не разрешают проблему адекватного правопонимания, а лишь усложняют ее. Именно в несогласованности обновленного понимания права с категориальным аппаратом традиционной юридической науки кроются многие сегодняшние проблемы понимания права. Поэтому при разработке новых подходов к пониманию права в рамках методологического синтеза важно гармонично это новое вписать во всю правоведческую науку. В этом контексте наиболее адекватным выражением знаний о праве, как справедливо полагают некоторые правоведы1, должна стать концептуальная система, в рамках которой в единое целое объединятся философские, социокультурные, антропологические, аксиологические, психологические, собственно юридические и другие аспекты изучения права. Согласованность «новых» и «старых» правовых знаний может придать данной системе универсальный, всеобъемлющий характер, позволит ей стать своего рода возрожденной энциклопедией права, интегральной концепцией правоведения, с рамках которой можно было бы объяснить все многообразие проявлений права, понять право любого исторического периода или любого сообщества. Здесь следует напомнить о существующей в российском правоведении традиции2, согласно которой специфика методологии права заключается в том, что она по своему познавательному смыслу и природе – это понятийноСм.: Баранов В. М. Выступление на Всероссийской научной конференции «Российское государство и право на рубеже тысячелетий». 2-4 февраля 2000 г., Москва // Правоведение.— 2000.— № 3.— С. 246;

Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение.— 2000.— № 3.— С. 49-63. 2 См.: Нерсесянц В. С. Единство и взаимосвязи предмета и метода юридического познания // Проблемы общей теории права и государства.— М., 1999.– С. 10-12.

правовой метод познания действительности с позиции и в границах понятия права, что понятие права как юридическая формула есть тот принцип правового порядка действительности, по которому действует методология права и в соответствии с которым осуществляется юридизация познаваемой объективной действительности. Это означает, что говоря о методологическом синтезе, следует иметь в виду прежде всего только те подходы к исследованию права, которые дают возможность ответить на вопросы: что есть право в целом и в современном обществе в частности. Кроме того, синтезирующая юриспруденция в современных условиях может стать центром интеграции всего положительного, реализуя тем самым методологическую, мировоззренческую и прогностическую функции правоведения, лишь в том случае, с нашей точки зрения, если в качестве ее методологии выступит философско-антропологический подход как синтез разных методов к изучению права. Обусловлен антропологический такой метод выбор, с одной стороны, тем, что обладает значительным эвристическим потенциалом для изучения права. Именно в его рамках были разработаны наиболее важные для исследования современного права вопросы. Его применение выявило и актуализировало многие проблемы права как социокультурного явления, которые впоследствии более глубоко и последовательно рассматривались с помощью других методов, например, вопрос о внутренних санкциях правовых отношений, об идентификации права, о первичности происхождения права и др.

С другой стороны, лишь с помощью философского подхода возможно всестороннее и комплексное обобщение новых данных, полученных в области этнологии и социологии, культурологии и психологии, истории и сравнительного правоведения, так необходимых для исследования заметно глубинных основ права. Использование философско-антропологического подхода расширяет и обогащает диапазон, объем и содержание знаний о праве. Здесь речь идет прежде всего о синтезном, интеграционном изучении новых граней, проявлений, «образов» права, об углублении и развитии совокупных знаний о праве как специфическом социально-культурном явлении, об уточнении и конкретизации представлений о праве как регуляторе общественных отношений в многообразных социокультурных условиях на разных этапах исторического развития. Итак, положив в основу философско-антропологического подхода антропологического метода, рассмотрим более подробно его основные положения. В качестве исходного методологического принципа при изучении права как социокультурного феномена было взято положения антропологического метода о необходимости отказаться от ряда заблуждений. Во-первых, от того, что при изучении иного общества, чем собственное, считать его недоразвитым по отношению к своему;

во-вторых, от того, что все непривычное должно оцениваться как проявление варварства1. На этот принцип впервые обратил внимание К. Леви-Строс в своей блестящей книге «Первобытное мышление»2. Именно в рамках данного метода появляется возможность понять, что в различных обществах право может иметь разные формы, убедиться в невозможности изолировать право от социокультурной системы конкретного общества и обосновать, что формы существования права в каждом обществе свои. Подтверждением антропологическая такой точки Е. зрения может в быть культурнокоторой концепция Малиновского, рамках обосновывается следующее утверждение: в любом типе цивилизации право есть неотъемлемая составная часть культуры общества, и если уничтожить какой-либо элемент системы права (например, запретить вредный, с чьейлибо точки зрения, правовой обычай), то вся этнокультурная система, а значит, и народ, живущий в ней, могут быть подвержены угрозе деградации и 1 См.: Montaigne M. Oeuvres completes. V.1. — P., 1924.— C. 105. См.: Леви-Строс К. Первобытное мышление. — М., 1994.

гибели1. Такая жесткая оценка вытекает из убеждения Б. Малиновского, что право есть форма коллективной адаптации общности к среде ее обитания и что если уничтожить ту или иную норму, то социальный организм может лишиться своего защитного покрова и будет обречен «на медленный, неизбежный процесс умирания»2. В философской антропологии формулируется основная заповедь исследователя, которая гласит, что исследователь должен быть способен признать право другого быть другим, понять логику «инаковости». Причем здесь же определены условия, без соблюдения которых не выполнима эта заповедь. Во-первых, необходимо знать «язык» изучаемого предмета — категории и понятия, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Во-вторых, следует мобилизовать свои знания и свое воображение, чтобы погрузиться во время, которое подлежит исследованию. И, наконец, в-третьих, надо тщательно отбирать источники информации3. Исходя из данного положения антропологического метода, можно не только предполагать, но и утверждать о равнозначности «отдифференцированного» права Запада и «неотдифференцированного» права Востока как официальных регуляторов социальных отношений современного общества. Именно в рамках этого метода есть возможность констатировать, что граница между западным правом, основанным на текстах конституций, кодексов и законов, и традиционным правом, основанным на религиозных исследования. Антропологическая наука впервые поставила вопрос о содержании и качестве права и осуществила попытку ответить на него: необходимо См.: Малиновский Б. Религия и общество: Хрестоматия по социальной религии.— М., 1996.— С. 46. 2 Там же: С. 241-258. 3 См.: Леви-Строс К. Структурная антропология. — М., 1985.— С. 305-364.

и нравственно-этических установках, не является непреодолимой, что и постараемся мы доказать во второй главе нашего обратиться к духовному опыту человечества и попытаться найти синтез рациональных (собственно позитивистских) и иррациональных (нравственноэтических, религиозных) правовых знаний. Указанный путь разрешения проблем права привел к созданию антропологической концепции права, согласно которой право есть система взаимосвязанных обязательств, рассматриваемых как право на одной стороне и признаваемых как обязанность на другой стороне1. Следует отметить, что антропологическое определение права получило свое подтверждение и дальнейшее развитие в аналитической социологии П.А. Сорокина, который рассматривал наделение одного лица (субъекта права) тем или иным полномочием (правомочием), а другого лица (субъекта обязанностей) той или иной обязанностью в качестве первой и основной черты права и считал, что правом будет всякое правило поведения, которое обладает этим признаком2. Подобная трактовка права указывает на возможность существования права вне мер внешнего официального (в том числе, государственного) принуждения, а именно в условиях, когда правовые санкции характеризуются внутренним «обязыванием». Здесь можно говорить о добровольности исполнения субъектом права большей части взятых на себя обязательств, поскольку они, в конечном счете, соответствуют интересам и потребностям самого субъекта — быть членом определенного коллектива. В противном случае будут применены внутренние санкции, неизбежно ведущие к изоляции этого субъекта права: общество отказывает ему в праве быть членом данного сообщества. Рассмотрение права как системы взаимосвязанных обязательств позволяет, с нашей точки зрения, говорить о нейтральности содержания этих См.: Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. — L., 1926.— P. 58. См., например: Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства.– Ярославль, 1919. – С. 13, 14. См. также: Сорокин П. Человек, цивилизация, общество.– М., 1992;

Сорокин П. Социологические теории современности. – М., 1992.

2 обязательств, не связывать их приоритетно с индивидуалистическими интересами (то есть с частным правом) и предполагать, что они могут обладать коллективистским началом (то есть выступать в качестве публичного права). В рамках антропологической концепции права также возможно осуществить совершенно иной подход к проблеме становления права и его соотношения с государством. На основе огромного эмпирического материала было обосновано утверждение о том, что право возникло задолго до появления государства1. Так, французские профессора права Р. Пэнто и М. Гравитц, изучая труды известного антрополога и философа-структуралиста К. Леви-Строса, прежде всего его работу «Элементарные структуры родства»2, пришли к выводу: «Правовое появляется вместе с социальным и выступает как всеобщий элемент социального... Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка»3. В этой связи целесообразно вспомнить вывод, сделанный К. Марксом и Ф. Энгельсом под влиянием работ Л. Моргана и особенно его работы «Древнее общество». Они писали: «…история права показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти … фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом»4. Здесь же можно привести в качестве примера довольно реалистическую схему возникновения права и государства, созданную Ф. Энгельсом: «На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом См.: Hoebel Е. A. Man in Primitive World.— Cambridge, 1949;

Radcliff-Brown A. R. Primitive Law // Structure and Function in Primitive Society.— L., 1952;

Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribal Society.— N. Y.;

Toronto, 1965;

Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society.— L., 1926;

Jan Hogbin Н. Experiments in Civilization. The Effects of European Culture on a Native Community of the Solomon Islands.— N. Y., 1970;

и др. 2 См.: Levi-Strauss K. Les structures elemuntaires de la parente.— P., 1967. 3 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук.— М., 1972.— С. 54. 4 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3.— С. 336—337.

повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство»1. Необходимо отметить, что причины возникновения права и К. Марксом – Ф. Энгельсом, и Р. Пэнтом – М. Гравитцем рассматриваются через социальное. Ведь известно, что социальное есть результат совместной деятельности (взаимодействия) людей, а взаимодействие возможно только в условиях общественного разделения труда2. В приведенном высказывании Ф. Энгельса указан не только период возникновения права, но и последовательность этапов правового развития. Право возникло на догосударственном этапе развития человечества и функционировало в форме обычного права. С существованием государства тесно связано лишь позитивное право3. Это методологическое положение особенно актуально при исследовании новых явлений и процессов, происходящих в современной правовой реальности. Еще одной проблемой, которая рассматривается в рамках антропологической методологии права, является идентификация права4. Только здесь можно найти ответ на вопросы: что взять за первооснову правового бытия человека — норму или процесс? Руководствоваться ли испытанным временем нормативистским подходом, исследуя прежде всего норму, выраженную в законе, либо пойти по более зыбкому, но более приближенному к конкретной жизни пути анализа процесса применения 1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18.– С. 272. См.: Энциклопедический социологический словарь/ Общ. ред. Г. В. Осипов.– М., 1995.– С. 691-692. См. также: Осипов Г. В. Социология и социализм.– М., 1990;

Плетников Ю. К. О природе социальной формы движения материи.– М., 1971. 3 См. также: Макаров О. В. Соотношение права и государства // Государство и право.– 1995.– № 5.– С. 17;

Пушкин А. А. Актуальные проблемы современного права.– М., 1995.– С. 45;

и др. 4 См., например: Ковлер А. И. Антропология права.— М., 2002.– С. 36.

нормы, избрав функциональный подход? В качестве ответа на поставленные вопросы можно использовать высказывание М. А. Супатаева, специалиста в области обычного права, который справедливо считает, что техникоюридические качества и признаки права несводимы к формальной определенности и регулятивности, что с правовыми нормами входят в конкуренцию нормы политические, нравственные и др., — и делает вывод, который разделяют и ряд других антропологов-юристов1: «По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным (во многом близким римскому) правосознанием. В действительности же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя последнее в некоем неуловимом и «общем» чувстве права»2. В дополнение к сказанному необходимо привести точку зрения российского антрополога А.И. Ковлера, который убежден, что на разных этапах и в разных измерениях правового бытия человека на первое место выступает то та (норма), то другая (процесс) сторона права и поэтому вряд ли методологически оправдано их противопоставление3. Итак, предложенное антропологией решение проблемы идентификации права позволяет выделить в нем внутреннюю структуру, а именно: нормы права и правовые отношения. Всестороннее, более глубокое исследование вопроса о структуре права, с нашей точки зрения, предполагает использование институционального метода, в рамках которого существует возможность изучать как место, так и См., например: Ковлер А. И. Юридическая антропология как учебная дисциплина // Homo Juridicus: Материалы конференции по юридической антропологии.— М., 1997.— С. 58-65;

Тишков В. А. Антропология права — начало и эволюция дисциплины // Юридическая антропология: закон и жизнь: Сб. статей.— М., 2000.— С. 10-11. 2 Супатаев М. А. О понимании права // Юридическая антропология: закон и жизнь: Сб. статей.— М., 2000.— С. 46. 3 См.: Ковлер А. И. Антропология права.— М., 2002.— С.37.

роль каждого элемента права. Одним из первых, кто в отечественной науке в рамках институционального метода обосновал взгляд на право как на систему, в которой в прочном неразрывном единстве сосуществуют правовые идеи, правовые нормы и правовые отношения, был известный российский юрист Р.3. Лившиц1. Важным для нашего исследования является утверждение ученого о том, что, хотя идеи, нормы и отношения есть разные формы проявления права, их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому и не отрывая их друг от друга. Если будет отсутствовать даже один из элементов, то возникнет другой общественный феномен, но не право. При этом Р.3. Лившиц задает совершенно справедливый вопрос: если право, как принято традиционно его определять, является «системой только норм, тогда зачем оно, право?» В данном контексте необходимо процитировать высказывание одного из авторитетных компаративистов середины ХХ в. Р. Давида, сформулированное им на основе сравнительного анализа правовых систем различных стран: «было бы поверхностным и неправильным видеть в праве только лишь совокупность норм… Право – это значительно более сложное явление, выступающее как система»2. Отрадно, что рассмотрение права как сложной системы, состоящей не только из норм права, но и других элементов, свойственно и для компаративистского метода. Однако в рамках целей нашего исследования не предполагается использование этого подхода в полном объеме, хотя отдельные результаты сравнительноправового анализа будут нами применены в дальнейшем. Кроме того, надо сделать некоторое дополнение. Еще в 60-е годы ХХ века Я.Ф. Миколенко в работе «Право и формы его проявления» заявил о существовании трех составляющих права: правосознания, нормы права и См.: Лившиц Р. 3. Современная теория права.— М., 1994.— С.62, 65-66, 77-80. Давид Р., Жорре-Спиноза К. Осиновые правовые системы современности.– М., 1997.– С. 19.

правоотношения1. Но это утверждение оказалась невостребованной. И лишь в начале 90-х годов этого же столетия другой теоретик права О.Э. Лейст попытался доказать, что право есть совокупность трех составных частей. Вот как он обосновывал такой взгляд на право: «… цель законодателя – обеспечить перевод категорий «нравственного права» в нормативное право, выраженное в текстах нормативных актов. Деятельность правоприменителя (и реализации права вообще) – это переход от нормативных к социологическим понятиям, от правовых норм к правоотношениям. Задача политика – обеспечить перевод социальных потребностей, выявившихся в процессе функционирования правопорядка, в категории правосознания, способные найти признание в общественном мнении и воплощенные в законе»2. Однако и та, и другая трактовка права как совокупности трех форм его проявления имеет, на наш взгляд, серьезные неточности. Во-первых, правовое сознание – многогранное явление, которое может включать идеи, которые противоречат друг другу, и, следовательно, не могут быть положены в основу формирования нормы права одного и того же общества. Во-вторых, отождествлять норму права с законом, видимо, тоже не целесообразно, ибо норма может существовать в самых разных формах. Мы полагаем, что получить ответы на данные и близкие к ним вопросы: каково назначение каждого из трех элементов права, почему с неизбежной необходимостью должны присутствовать все три элемента и почему именно эти элементы – возможно лишь в рамках институционального метода. Итак, до формирования правила поведения в форме нормы права существуют представления людей о моделях регулирования общественных отношений, где под моделью понимается форма коллективной адаптации общности к определенной социокультурной среде ее обитания. Эти См.: Миколенко Я. Ф. Право и формы его проявления // Советское государство и право.– 1965.– № 7. 2 Лейст О.Э. Три концепции права // Советское государство и право.– 1991.– № 12.– С. 3-11.

представления выступают своеобразным идейным стержнем права, в котором содержатся оценки результатов адаптации человеческого сообщества к конкретным социальным и природным условиям, отражаются взгляды людей на характер взаимоотношений их друг с другом, о способах разрешения конфликтов и путях поддержания социальной стабильности и общественного порядка. Такая трактовка правовых представлений (идей) указывает на то, что они составляют ценностную сущность права. В них формулируется и концентрируется содержательная сторона права, его сущность. Однако идея обладает лишь властью авторитета, что для права как официального регулятора общественных отношений мало. Право имманентно включает и авторитет что власти в — такую нормативную важнейшей силу, которая содержит права потенциальную возможность официального принуждения. Общеизвестно, признание качестве отличительной черты потенциальную возможность общеобязательного принуждения является важным ключевым методологическим положением в теории понимания права. Такая возможность составляет отличительную особенность права, выделяющую его из системы социального регулирования, куда входят кроме права и другие регуляторы. Принудительная сила придается праву путем наделения правовых идей нормативной силой – силой норм. Поэтому право — это не просто та или иная правовая идея как представление людей о моделе социального мира и общественного порядка, но идея, получившая через официальное нормативное закрепление потенциальную возможность обязательного принуждения, идея, доведенная до уровня нормы, выраженной в той или иной официальной форме (правового обычая, закона, прецедента и т.д.). Важно подчеркнуть, что норма права сама по себе не обладает самостоятельным содержанием, она приобретает его благодаря правовым идеям. На эту взаимосвязь норм и идей обратил внимание еще в конце XIX века Н.М. Коркунов. В частности, он писал: «Определение юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм», то есть их общеобязательную нормативность1. Здесь мы подходим к вопросу о соотношении объективного и субъективного в праве, который исследовался разными философскими направлениями: феноменологическим, экзистенциальным, марксизмом и другими. В своем исследовании мы исходим из положения2, согласно которому в процессе правообразования правовые идеи как бы объективируются в норме права, выходят из субъективного ряда. Последнее возможно потому, что люди наделены способностью не только отражать объективное, но и объективировать субъективное. Отделившись от субъекта, его психики, выйдя за пределы субъективного, оно начинает жить самостоятельной жизнью. Будучи закрепленными в нормах права, правовые идеи приобретают общеобязательную силу. В зависимости от характера и способа объективирования в нормах права правовые идеи оказывают более или менее сильное воздействие на поведение людей. Например, в прецеденте идеи обладают большей силой, чем нормы, а в нормативном акте приоритетны нормы права. Итак, правовая идея — только пожелание, а норма права, даже основанная на самых гуманных идеях, остается моделью поведения и только. В то же время социальное назначение права — регулировать общественные отношения. выступают Следовательно, подлежащие неотъемлемой составной частью права официальному регулированию общественные отношения. Именно общественные отношения являются питательной средой Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права.– Спб., 1898.– С. 62. См., например: Остроумов Г. С. Правовое осознание действительности.– М., 1969;

Полянская Г. Н., Сапир Р. Д. Еще раз о соотношении объективного и субъективного в праве // Правоведение.– 1972.– № 4;

Рабинович П. М. Право как явление общественного сознания // Правоведение.– 1972.– № 2;

Фарбер И. Е. К вопросу об объективном в праве // Правоведение.– 1971.– № 5.– С. 105;

и др.

2 для рождения правовых идей. Именно в общественных отношениях непосредственно возникают правовые нормы. Именно к общественным отношениям обращены правовые идеи и правовые нормы. Если норма не реализовалась в общественных отношениях, то право не выполнило своей функции как социального регулятора. Действительная жизнь права невозможна без реализации норм, их претворения в человеческую практику. Только в этом случае можно говорить о функционировании права в качестве социального регулятора, направленного на достижение и обеспечение общественного согласия и порядка. Здесь уместно вспомнить, как охарактеризовал это процесс еще в 70-е годы двадцатого столетия В.К. Бабаев, сделав, безусловно, некоторое уточнение: право воспринималось в тот период развития советской юриспруденции только как норма права и поэтому в определении ученого она выступила в трех ипостасях. «…Норма права – это абстракции (как и все суждения) [то есть правовые идеи – Г.Г.], сформулированные людьми (в этом смысле они субъективны), – утверждал В.К. Бабаев.– Но такие абстракции, во-первых, есть отражение и обобщение действительности и ею обусловливаются (в этом их объективность) [то есть объективируются в моделях, нормах поведения – Г.Г.]. Во-вторых, они рассчитаны на урегулирование жизненных ситуаций [общественных отношений – Г.Г.], в чем и проявляется их специфика»1. Очень важным здесь является то обстоятельство, что при раскрытии структуры права, его элементов В.К. Бабаев не акцентировалось внимание на роли государства. Это, с нашей точки зрения, примечательно, поскольку означает, что связь между правовыми идеями, нормами права и правоотношениями осуществляется «автоматически самими элементами без государственного вмешательства», то есть на уровне саморазвития и саморегуляции. Причем естественность процесса взаимодействия составных Бабаев В. К. Нормы права как истинное суждение // Правоведение.–1976.– № 2.– С. 31.

частей процессе права между собой отмечалась было еще в период в господства И.Я. и социалистической правовой идеологии, когда значение государства в правообразования неоспоримым, синтез частности Дюрягиным1. Итак, комплексно методологический исследовать проблему антропологического права, а институционального методов предоставляет возможность более глубоко и идентификации точнее, рассмотреть право как систему, состоящую из тесно взаимосвязанных между собой определенных структурных элементов. С методологической точки зрения, важно подчеркнуть, что такая структура права — это не просто совокупность трех объективно существующих явлений правовой действительности, которая охватывает все эти явления одним понятием — понятием «право», но и указывает на то, что содержание права всегда отражается в его идеях и что в зависимости от этапа или исторической специфики правовой эволюции в праве на первый план могут выступать то нормы права, то правоотношения. В романо-германских правовых системах, где регулирование общественных отношений осуществлялось преимущественно через систему законодательства, право ассоциируется с нормами и поэтому, как правило, сводится к ним. В государствах с англо-саксонскими правовыми системами преобладает процесс (правовые отношения). Уже отмечалось, что правовые идеи как содержательный компонент права обусловливают его аксиологический потенциал. В связи с этим мы считаем, что для дальнейшего изучения роли и места правовых идей в праве, целесообразно использовать синтез институционального и аксиологического методов («новый институционализм»), который обогащает философскоантропологический подход новым методологическим содержанием. Выбор данного метода обусловлен тем, что для целей нашего исследования важным является возможность понять единство ценностей и институтов, См.: Дюрягин И. Я. Право и управление. – М., 1981.– С. 53, 55.

органическую связь нравственности и порядка. Эту возможность можно получить лишь в рамках данного метода1. Применение «нового институционализма» предполагает, что исследователь должен брать за основание положение, согласно которому «наиболее важным элементом при определении института являются не формальные структуры, правила и процедуры, а набор неких ценностей, на основе которых члены организации принимают решения и строят свое поведение»2. Реализация этого метода направлена на раскрытие содержания основных правовых ценностей таких, как справедливость, свобода, легитимность, легальность, безопасность, правопорядок, законность и т.д., на обнаружение механизма их влияния на правовое поведение людей, а также зависимость ценностей от факторов исторической и культурно-психологической среды. Появляется, таким образом, возможность рассмотреть проблему выбора фундаментальных правовых идей, составляющих содержательную сторону права. Первые попытки определить, какие правовые идеи являются наиболее существенными, были сделаны еще древнеримскими юристами, которые считали, что любое право очерчивает границы свободы его участников. Г. Гегель в своей знаменитой «Философии права» также утверждал, что свобода есть основная правовая идея. Он писал: «… система права есть царство осуществленной свободы»3. Значительный вклад в раскрытие идейной сущности права внесен В.С. Нерсесянцем. «Право по своей сущности, — пишет ученый, — и, следовательно, по своему понятию — это исторически определенная и См., например: Андросюк В. Г. Педагогика и психология в деятельности органов внутренних дел.– Киев, 1990;

Васильев В. Л. Психологическая культура прокурорско-следственной деятельности.– СПб., 1998;

Евдокимова Е. Г., Бачинин В. А. Морально-правовая философия // Правоведение.— 2001.— № 3;

Диденко Н. Г., Селиванов В. Н. Право и свобода // Правоведение.— 2001.— № 3.— С. 4-27;

Ромашов Р. А. Правовой режим законности: теория и практика // Правоведение.– 2001.– № 5.– С. 261-272. 2 Политические науки: новые направления.— М., 1999.— С. 221. 3 Гегель Г. Философия права. – М., 1990.– С. 67.

объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода»1. В другом месте он утверждает: «...Сам принцип формального равенства имманентен праву как таковому…»2 Но есть и еще одно высказывание В.С. Нерсесянца, в котором он сводит воедино свободу и равенство: «Право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях»3. Свобода и равенство рассматриваются как первостепенные правовые идеи и другими учеными, например В. Носиком, который равенства»4. Однако в последнее время В.С. Нерсесянц стремится обосновать, что самой важной правовой идеей выступает формальное равенство, которое является сущностью права и включает в себя три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимно предполагающих составных компонента. Это, во-первых, формальное равенство как всеобщая равная мера;

во-вторых, как формальная свобода;

в-третьих, как всеобщая справедливость. Именно с помощью так понимаемого формального равенства, по мнению ученого, можно преодолеть присущие юснатурализму и легизму антагонистические крайности при трактовке проблем различения и соотношения правовой сущности и правового явления. Вот как логически рассуждает В.С. Нерсесянц: «Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в правовом явлении действительности (общеобязательном законе), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство)»5. констатирует, что право есть «синтез свободы и Нерсесянц В. С. Право и закон.— М., 1983.— С. 342-343. Нерсесянц В. С. Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения.— М., 1989.— С. 52. 3 Нерсесянц В. С. Философия права.— М., 1997.— С. 20. 4 См.: Носик В. Демократия как проблема мира // Вопросы философии.– 1996.– № 7.– С. 86. 5 Нерсесянц В. С. Философия права.— М., 2000.– С. 27-40.

Безусловно, такой подход к интерпретации фундаментальной правовой идеи имеет право на существование. Однако достаточно трудно понять, почему в одном понятии «формальное равенство» ученый пытается сфокусировать три самостоятельные идеи: равенство, свобода и справедливость. С нашей точки зрения, взгляд Р.З. Лившица на идейную сущность права является более аргументированным. Так, по Р.З. Лившицу, хотя равенство и свобода являются подлинно правовыми идеями, но наиболее полно и адекватно воплощает суть права идея справедливости. Справедливость — одна из наиболее гуманных и плодотворных идей в истории человечества, которая в представлениях людей всегда увязывалась с правом. И эта точка зрения подтверждается этимологией слова. Корень «прав» содержится не только в словах «правильный», «правый», но и «справедливый». Причем в языках других народов встречаются аналогичные совпадения. Das Recht — по-немецки обозначает и юридическое правило, и право данного лица (Recht am Arbeit) и является однокоренным со словом справедливость (gerecht). В латинском языке jus, jure переводится как право (гражданское, естественное) и как то, что следует кому-либо по закону и справедливости (suo jure): juste — справедливо и законно, justitia — справедливость. По-английски justice обозначает и справедливость, и правосудие. Другим доказательством глубокой взаимосвязи права и идеи справедливости является стремление воплотить справедливость в законах и других юридических источниках права, хотя бы формально заявляя об этом, причем данное обстоятельство находило отражение в самых древних правовых источниках. Дигесты римского императора Юстиниана начинаются с определения Цельса: «Право есть наука о добром и справедливом». Даже один из жесточайших «кодексов» феодализма «Каролина» (1532 г.) охарактеризован его творцом — императором Карлом V как наставление о том, «каким образом надлежит осуществлять судопроизводство по уголовным делам в наибольшем соответствии с правом и справедливостью».

Конституция Индии 1950 г. среди целей на первое место также ставит обеспечение социальной, экономической и политической справедливости. В современной Конституции Испании (1978 г.) желание «установить справедливость» названо в числе главных стремлений народа, утвердившего Конституцию. Перечень примеров можно продолжить, но самое важное для нашего исследования проиллюстрировано: раскрыта этимологическая и историческая взаимосвязь права и справедливости. Следует подчеркнуть, что связь «право – справедливость» обусловлена правовой природой справедливости. По самым общим представлениям, справедливость для человека — это соответствие того, что человек отдает людям, и того, что получает от них, соответствие прав и обязанностей. А права и обязанности, как известно, составляют основу права. В этой связи целесообразно вспомнить общеизвестное определение права, сформулированное Б. Малиновским или П.А. Сорокиным. В частности, П.А. Сорокин писал, что право «всегда устанавливает определенную связь между двумя правовыми центрами (субъектом права и субъектом обязанности) и указывает, что может требовать один и что должен сделать другой …»1 Безусловно, близость справедливости и права особенно очевидна на индивидуальном уровне, но она проявляется и на уровне общества. Известно, что общество характеризуется противоречивыми интересами различных людей, социальных групп и слоев. Поэтому на уровне общества принятие справедливого решения заключается в учете различных интересов и отыскании компромиссов между интересами и потребностями отдельных людей и социальных групп. Нахождение согласия, компромисса, а не подавление одних интересов другими, не конфронтация людей составляют суть правового регулирования общества в как современных компромисс, условиях. и право, Социальная справедливость, понимаемая воспринимаемое как согласие, подтверждают свою близость. Социальное Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства.— Ярославль, 1919.— С. 13, 14.

назначение права как средства социального компромисса полностью соответствует природе социальной справедливости. Кроме того, компромисс предполагает определенную обязанность, в противном случае он невозможен. А это означает, что справедливость как компромисс также обладает потенциальной внутренней принудительной силой, что вновь подчеркивает тесную взаимосвязь права и справедливости. Итак, наиболее полно и адекватно суть права воплощается именно в идее справедливости, содержащей сочетание прав и обязанностей и обладающей потенциальным принуждением. Вместе с тем нужно подчеркнуть, что исходной методологической позицией «нового институционального» подхода к исследованию права является признание того, что как выбор той или иной идеи или идей в качестве основы права, так и смысловое значение выбранной идеи носят субъективно-объективный характер1. Это обусловлено тем, что в правовых представлениях любого общества не могут быть преодолены социальносубъективный, субъективно-ценностный и при этом всегда конкретноисторический аспекты. Безусловное признание ограниченности правовых идей субъективно-объективными рамками и обстоятельствами имеет принципиально важное методологическое значение, особенно при решении вопроса о возможном содержании права и о путях его развития. Объективность проявляется, главным образом, в том, что в содержании правовых идей отражается направленность права на порядок и стабильность в обществе. Субъективный аспект в содержании правовых представлений обусловлен социально-культурными и историческими особенностями представлений о социальной справедливости, которые в определенной мере зависят от религиозных, моральных, идеологических и иных ценностей, идеалов, убеждений. Более подробно о соотношении объективного и См.: Бережнов А. Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Вест. Моск. госуд. ун-та.— Сер. 11.— Право.—1999.—№ 4.— С. 3-13.

субъективного в праве мы рассмотрим при исследовании вопроса о соотношении правовых идей и правосознания, правовых идей и правового менталитета. В рамках «нового институционализма» появляется возможность обратить особое внимание и на то обстоятельство, что правовые представления не есть некая абсолютная самоцель, а есть объективно обусловленная форма выражения и одно из средств удовлетворения определенных духовных и материальных потребностей и притязаний людей. Но правовые идеи не являются исключительным, самодостаточным средством достижения социальных целей, идеалов, удовлетворения потребностей и интересов людей, в том числе собственно правовых. Религиозные, моральные, политические и иные корпоративные ориентиры также способствуют удовлетворению этих интересов и потребностей человека. Это означает, что правовые идеи должны быть относительно гармонично включены в систему социальных ценностей, тесно взаимосвязаны с другими социальными ориентирами и идеалами, то есть гуманность как идея права не может противоречить гуманности как идеи религии или морали. Иными словами, правовые конструкции по содержанию в немалой степени должны и могут совпадать с содержательным выражением других социальных регуляторов, прежде всего, как показывает опыт, моральных как наиболее универсальных и значимых. Видимо, по этой же причине в науке всегда имели место взгляды, отождествляющие право и мораль. С нашей точки зрения, именно включенностью права в систему социальных регуляторов обеспечивается его собственная общественная значимость, ценность и эффективность, с одной стороны, как одной из форм выражения потребностей и интересов индивидов и социальных структур, с другой – как относительно удовлетворения. самостоятельного специфического средства их В силу тесной связи права с другими социально-нормативными регуляторами — культурными традициями, обычаями, моралью, религией,— содержание которых не может быть одинаковым у разных народов, важно подчеркнуть, что правовые идеи и представления также не могут иметь везде и всегда одинаковое содержание. Понимание и развитие правовых представлений — следствие и одна из форм выражения фактического и потенциального содержательного разнообразия, неодинаковости социальнокультурной регуляции, которые обусловлены особенностями социальных ориентиров и культурных ценностей конкретного народа. Право, таким образом,— это не только часть системы нормативного регулирования, но и часть культуры определенного общества, его социокультурной системы. Следовательно, справедливость как идея права определенного народа должна соответствовать сущностным качествам справедливости как моральной или религиозной идеи этой же общности людей. Итак, включение в философско-антропологический дает возможность решить подход проблему институционального методов идентификации права: право есть органическое единство правовых идей, норм и отношений, содержание которого сосредоточенно в идеях, а использование институционально-аксиологического в рамках рассматриваемого метода подхода («нового позволяет институционализма») установить, какие правовые идеи выступают в качестве приоритетных, а также обосновать включенность правовых идей в систему духовных, социокультурных ценностей общества. Более глубокое проникновение в сущность права как духовнокультурного феномена, с нашей точки зрения, предполагает включение в философско-антропологический феноменологического, который подход вновь нового нас метода к – возвращает проблеме «субъективное – объективное» в праве. Видными представителями данного направления в России конца XIX — начала XX века были Н.Н. Алексеев и С.Л. Франк, чьи взгляды современны и в начале XXI века1. Методологически важной в рамках феноменологического метода является мысль С.Л. Франка о том, что природа общественного бытия, в частности, правового выходит за пределы антитезы «субъективное — объективное», являясь одновременно и тем, и другим: и субъективным феноменом, и объективным явлением. Для определения природы права целесообразно воспользоваться введенным С.Л. Франком понятием «идеалреализм», обозначающим, что общественное явление есть «объективная, сущая идея»2, познать которую можно только через внутреннее духовное соучастие в преобразовании социокультурной реальности, через сопереживание социальной действительности. Такой подход к понятию права дает возможность считать справедливым несколько своеобразное определение права, данное Н.Н. Алексеевым: право есть область ценного, а не истин чистого разума3. Конкретизировать, почему право есть «область духовно-ценного» и найти местонахождение этой области, можно путем рассмотрения феноменологической структуры права, которую Н.Н. Алексеев определил как совокупность актов ценностного восприятия объективно существующих социальных норм, реально наделяющих субъектов соразмерными правомочиями и обязанностями. Такая трактовка структуры права позволяет сделать вывод о том, что сущностную нагрузку в праве несут ценностные восприятия, которые и образуют область ценного. Следует особо отметить, что нормы здесь не рассматриваются как смыслообразующий центр права. Известно, что любая норма бессмысленна, См., например: Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение.— 2000.— № 2.— С. 523. 2 М.: Франк С. Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли.– Л., 1991.– С. 317, 319;

Франк С. Л. Введение в философию в сжатом изложении.– Пг, 1922.– С. 63. 3 См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права.– СПб., 1998.– С. 51-72.

если она не функционирует. Согласно феноменологическому методу, само же функционирование правовых норм возможно только при наличии ценностных отношений между ними и соответствующими субъектами. Только в этом случае «оправданы» права и обязанности участников правовых отношений. Только через ценностное наполнение правовые нормы и правовые действия (правоотношения) субъектов делаются сопричастными духовным идеям определенного общества и получают в нем социальное оправдание. Специфика же правовых ценностных отношений, согласно данному методу, заключается в том, что хотя сами отношения устанавливаются индивидуально, их ценностное содержание (ценностное восприятие) уясняется и психически переживается как социально данное и в этом смысле как объективное. Задача правового субъекта заключается в том, что ему надо «опознать» конкретные правовые ценности как социально значимые. Но поскольку сами ценности носят духовно-психологический характер и представляют собой трудно доказуемые с научной точки зрения предпочтения, обусловленные различными факторами формирования и развития конкретных обществ, то осуществить процесс «распознания» достаточно сложно. И может помочь в «распознании» ценностного содержания, на наш взгляд, обращение к правовому менталитету. Приведенное феноменологическое положение — права есть область ценного — имеет важное методологическое значение, поскольку игнорирование данного обстоятельства ведет к возникновению коренного недостатка тех правовых теорий, которые базируются на понимании права как воплощении каких-либо абстрактных, отвлеченных и в то же время абсолютных ценностей. В качестве таковых в западной правовой традиции чаще всего фигурируют идеи индивидуальной свободы, формального равенства, достоинства человеческой личности, прав человека и т.п. Все попытки представить эти и подобные им абстрактные и в то же время абсолютные ценности в качестве правообразующих означают некритическое смешение права, как оно есть, с правом, каким оно должно быть с точки зрения тех или иных социальных идеалов. Здесь происходит подмена онтологических основ права телеологическими. На пагубность такого смешения указывает методологическое положение феноменологического метода, «сущность которого состоит в открытии того, что само-себя-в-себе-показывает»1, а не предполагаемых или желаемых целей идеального развития общественного бытия. Утверждение Н.Н. Алексеева о том, что право есть там, где оно есть2, указывает на необходимость научиться видеть реальное права, точнее, видеть те акты ценностного восприятия объективно существующих правовых норм, которые реализуются в правовых отношениях субъектами, обладающими взаимными правами и обязанностями. Причем ценностная обоснованность правовых норм и правовых действий является социально значимым, объективным феноменом. И только после «распознания» права его можно теоретически описать — таков вывод, к которому подводит феноменологический метод. И вот здесь целесообразно констатировать, что о существовании ценностного восприятия общеобязательных правил поведения говорит и наш современник С.С. Алексеев. Поскольку он придерживается традиционной трактовки права: под понятием «право» подразумевает только «позитивное право», то вводит категорию «право при самом широком его понимании» Итак, С.С. Алексеев пишет: «Право при самом широком его понимании состоит в том, что оно дает признаваемую в данном обществе, его практической жизни обоснованность, оправданность определенного поведения людей, свободы (возможности) такого поведения. Причем обоснованность, оправданность, которые … так или иначе признаны в обществе, в его практической жизни… Главное же — именно широкое понимание слова «право» со времен античности во все последующие времена и есть причина того, что не только юридическое обоснование (в виде закона), но и другое достаточное обоснование поведения людей, и прежде всего 1 Heidegger M. Sein und Zeit.– Tubingen, 1960.– S. 37. См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права.– СПб., 1998.– С. 69.

естественное, «по природе», стало именоваться словом «право»1. Этот факт нам кажется отрадным, поскольку даже корифеи отечественного правоведения обратили внимание на необходимость не только юридического, но и культурно-духовного обоснования права. Дополнение философско-антропологического подхода феноменологическим методом, по нашему мнению, позволило определить право как объективно-субъективную систему, в которой и объективный, и субъективный смыслы обнаруживают себя, прежде всего, в духовном, социально-психологическом, ценностном восприятии правового мира. Исходя из предложенной в работе методологической посылки, следует признать, что есть все основания утверждать о существовании правовой реальности как в пределах общества, так и внутри мира человеческой психики. Известно, что люди вступают в правоотношения, движимые не только объективными интересами и условиями, но и руководствуясь определенными субъективными предпочтениями — ценностными восприятиями, представлениями о желательности или нежелательности тех или иных событий и явлений. Как справедливо отмечает М.В. Орзих, правовое воздействие рассчитывается непосредственно не на внешние поведенческие акты, а на внутреннюю «поведенческую» структуру, на духовно-нравственные свойства личности, определяющие ее поведение2. Это обстоятельство делает необходимой разработку проблем правовой психологии. Подобные разработки позволяют глубже проникнуть в сущность права через постижение природы психической жизни человека. С этой целью важно обратиться к теоретико-методологическим разработкам российского Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования.– М., 1999.– С. 412-413. 2 См.: Орзих М. Ф. Личность и право.– М., 1975.– С. 49.

правоведа конца XIX века Л. Петражицкого, его психологической теории права1. В социальном мире всегда встречается то, что не укладывается в стереотипные логические формы и не проверяется «алгеброй» социальных прогнозов. Наряду с внешними обстоятельствами это могут быть события внутренней жизни человека. Складывающиеся не только из осознаваемых движений мысли, чувств, воли, но также из скрытых под многослойными социокультурными напластованиями установок и интенций, эти события могут уходить своими корнями в глубины бессознательного. Область же «неназываемых», «непроименованных», область интуиции с большим трудом поддается рациональному освоению. И тем не менее она включается в контекст культуры и позволяет на внерациональном интуитивном уровне передавать непередаваемое и объяснять необъяснимое. Нравственно-психологические реакции, зарождаясь на бессознательнорефлекторном уровне, с необходимостью проходят процесс вербализации, что оказывается для них как обретением, так и утратой. Ведь известно, что, получая лексическую четкость, смысловую определенность рациональных формулировок, мы одновременно утрачиваем ощущение многомерности предмета и глубины восприятия его нашим «Я». Ограниченный тезаурус правовых понятий с легко исчислимым количеством словарных единиц не покрывает сущности нравственных переживаний, не передает всей их сложности или силы, тонкости или трагизма и т.д. То, что остается за пределами «прокрустова ложа» правовой лексики, настоятельно требует собственных форм, которые могли бы «транспортировать» его содержание на уровень рациональности. Там, где заканчиваются владения, в границах которых чувствует себя уверенно юридический разум, начинается бескрайнее пространство неопределяемых, а зачастую и невербализуемых реалий, у См.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности: Эмоциональная психология.— СПб., 1905;

Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1.— СПб., 1909.

которых, однако, тоже имеются смысловые, ценностные и нормативные измерения. И здесь человеку приходят на помощь те самые правовые эмоции-чувства и интуиции («интуитивное право»), о которых писал Л. И. Петражицкий в своих психосоциологических исследованиях права1. Вот почему в дополнение к уже перечисленным методам, составляющим сущность философско-антропологического подхода, с нашей точки зрения, следует присоединить психологический метод. Именно его использование дает возможность конкретизировать роль психологического опыта человека в формировании и функционировании права. Реализация правовой нормы сопровождается на практике в каждом конкретном случае соответствующими оценочными эмоциями, являющимися либо позитивными, либо негативными. Все дело в том, что не могут быть этически и психологически индифферентными акты совпадения или несовпадения всего присуща чьих-либо поступков с нормативно-правовыми предписаниями. Отношению индивидуального «я» к правовым нормам чаще эмоционально-этическая, нравственно-психологическая окрашенность. Такая окрашенность обусловлена чувством собственного или чужого долга, сопровождающегося убеждением, что другой человек имеет на это право. Главное, таким образом, что раскрывает саму суть правовых эмоций, заключается в том, что они являются императивно-атрибутивными в отношении притязаний (или прав) в одно и то же время. Именно эта связь императивных, повелительных (в отношении других лиц) притязаний и атрибутивных (обязательных для самого субъекта) притязаний существует в психологической сфере индивида и является психолого-правовым опытом. Такой подход к трактовке права вновь поднимает вопрос о внутреннем долженствовании и внутренних санкциях. Императивно-атрибутивные переживания позволяют нам распространить действие права на более широкую область, чем это См.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности: Эмоциональная психология.— СПб., 1905.

традиционно было принято, то есть за пределы позитивного права, в область обычного права. Это является важным с методологической точки зрения, поскольку позволяет выделить так называемое интуитивное право, которое не опирается ни на какие «авторитетно-нормативные» факты (законы, обычаи, судебные решения и т.д.). Интуитивное право является проявлением чисто психологического опыта. Оно развивается постепенно и симметрично, свободно варьируя и адаптируясь к изменяющимся условиям. Интуитивное право является действенным per se, поскольку эмоциональнопсихологические побуждения связаны с представлениями об определенном поведении как таковом, безотносительно к чьей-либо команде, согласно культурно-исторической целесообразности. Вследствие своей нефиксированности, независимости от нормативных фактов интуитивное право имеет специфический субъективный характер, который проявляется в сильной психологической мотивации. Интуитивное право играет решающую роль в определении поведения человека, причем оно даже может привести к изменениям в позитивном, официальном праве. Так, благодаря психологическому методу мы выходим на понятие «психологическая детерминация законопослушного поведения», которое гораздо глубже и действеннее императивов государственной власти. Способность правового мышления к интуитивному самоопределению в нормативно-ценностных контекстах социально-правовой реальности во многом опирается на бессознательные структуры человеческого духа. Правовые эмоции в силу своей древности и укорененности в человеческой психике позволяют людям иметь безошибочные интуитивные представления о справедливости как ключевой категории права. Внутренние противоречия, мотивационные конфликты являются важными психологическими аутодетерминантами как правового, так и неправового (девиантного, деликвентного, криминального) поведения личности. Методологически важным является психологический метод, как мы полагаем, и в связи с тем, что он позволяет отличать интуитивное право от других правовых явлений. Так, интуитивное право не есть право естественное, ибо последнее есть лишь проект рационального, желательного, «правильного» права. Интуитивное право отличается и от позитивного права тем, что императивно-атрибутивный опыт не относится к нормативным фактам. Содержание интуитивного права является социальнопсихологическим и, следовательно, характеризуется отсутствием четкой идеи нормативности. Понимая в такой трактовке интуитивное право, мы достаточно близко подходим к феномену, который именуется «менталитетом». Несмотря на то, что интуитивное право нельзя свести к объективной реальности, оно занимает определенное место в реально существующих правовых идеях. Причем здесь данное право занимает более высокое, определяющее положение и выступает в качестве важнейшего фактора общественной жизни. Более того, в некоторых областях общественных отношений действует исключительно интуитивное право: например, отношения между членами семьи. Даже в тех областях, где проблемы поведения рассматриваются и решаются позитивным правом, люди предпочитают руководствоваться не юридическим правилом (которое они не всегда знают), а своим интуитивным правом. И вот здесь необходимо сказать с должной категоричностью, что мы ведем речь об интуитивном праве как части права вообще, которое обладает нравственно-психологической стороной, всегда совпадающей с нравственно-психологической атмосферой в обществе. Такой подход позволяет нам предположить, что основой правового порядка может выступать при прочих равных условиях и интуитивное право, под которым подразумевается, как мы уже показали, не столько явление индивидуальной психики, сколько психологический уклад жизни конкретного общества. Императивно-атрибутивные переживания носят скорее социальный характер, чем индивидуальный. Они общественно признаны, легитимированы обществом, в противном случае взаимодействия субъектов права не происходили бы.

В итоге следует отметить, что правом может оказываться не только то, что находится вне ведения государства или не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и то, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, в подвергается время преследованию и искоренению, как нечто противоречащее праву в официально-государственном государственной властью смысле. Например, последнее и искореняется коллективизм насаждается индивидуализм в несвойственном для России варианте. Сосредоточив внимание с помощью рассматриваемого метода на психологической стороне формирования правомерного поведения, мы получаем возможность вывести в право за рамки цепи интеллектуальной правовых деятельности. Действительно, сложной перехода предписаний в качество фактического правомерного поведения чувства и переживания индивида, его психологические импульсы являются тем последним звеном, которое непосредственно соприкасается с конкретным поведенческим актом и определяет его. Право, следовательно, может регулировать поведение не только, а, может быть, и не столько через интеллектуальные, сколько через психологические свойства человека. Таким образом, философско-антропологический подход как синтез антропологического, феноменологического подхода выступает и институционального, психологического методов аксиологического, содержит логику которого рассмотрения права как социокультурного явления. Основой данного антропологический метод, применение позволило сформулировать основные аспекты современного понимания права. Во-первых, отрицается прямая зависимость права от государства и обосновывается обусловленность права потребностями общественного развития. Во-вторых, признается наряду с внешними санкциями внутреннее долженствование в праве, которое имеет ценностное, социально-культурное основание. В-третьих, право описывается как система, состоящая из трех неразрывно взаимосвязанных и взаимообусловленных элементов. В четвертых, в качестве сущностно-содержательной основы права рассматриваются правовые идеи. И, наконец, обосновывается так называемая включенность права в систему моральных, религиозных, этнических и иных культурно-духовных ценностей и подтверждается многообразие характеристик права, которое может проявляться через рациональные или иррациональные, позитивные или непозитивные свойства. Здесь же следует сделать некоторые уточнения. Во-первых, в данном параграфе с помощью предложенного методологического синтеза лишь обозначаются основные подходы и пути решения насущных правовых проблем, а более глубокий философско-антропологический анализ права как социокультурного явления будет осуществлен во второй главе данного исследования. Во-вторых, предложенный состав методологического синтеза не только не отрицает, но и предполагает использование при исследовании права других методов. Мы уже отмечали, что методологический плюрализм не означает отказа от так называемых «старых» методов. Поэтому необходимо, хотя бы в самом общем виде, подчеркнуть, что и они могут дать новое знание при исследовании права как социокультурного феномена. По-прежнему, например, велико значение системного подхода, который позволяет выяснить, насколько правовая система конкретного общества способна адаптироваться к изменяющейся социокультурной среде1. Несомненной механизмы эвристической ценностью обладает в формальносистему уже юридический метод, применение которого дает возможность определить включения нормативных предписаний действующих в социокультурной реальности отношений2.

См., например: Сорокин В. В. Правовая система и переходное время // Правоведение.— 2002.— № 1.— С. 180-195;

Бурлаков В. Н., Гомонов Н. Д. Патопсихологические особенности личности и механизм преступного поведения // Правоведение.— 2001.— № 3.— С. 157-162. 2 См., например: Власенко Н. А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила).— Иркутск, 2001.

В сфере правового познания еще только предстоит в полной мере использовать методологические возможности структурализма, позволяющего раскрыть двойственную природу закона как выражения объективных моментов бытия и как сформулированного людьми правила, нормы. Такая возможность вырастает из понимания значения мира человеческой субъективности как посредника между объективной и субъективной реальностью1. В последнее время все чаще исследователи стали пользоваться сравнительно новыми методами и подходами, например, принципами синергетики2, семиотики3, герменевтики4 и другими. Так, в свете синергетических представлений становится очевидным, что право входит в фундаментальные управленческие и организационные структуры, которые не только регулируют социокультурную реальность, но и учитывают процессы ее самоорганизации. Поскольку правовая реальность во многих своих проявлениях является знаковой, символической системой, которая несет определенный условный См., например: Крашенинников П. В. Субъекты права собственности и иных вещных прав на жилые помещения // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А. Л. Маковский.— М., 1998;

Молдабаев С. С. Субъект преступления в обычном праве казахов // Правоведение.— 2001.— № 5.— С. 179-188;

Фуко М. Надзирать и наказывать: рождение тюрьмы.— М., 1999;

Teubner G. The two Faces of Janus: rethinking legal Pluralism // Law and Power: Critical and Socio-Legal Essays. — Liverpool, 1997.— P. 119. 2 См., например: Венгеров А. Б. Синергетика, юридическая наука, право // Советское государство и право.— 1986.— № 10;

Ветютнев Ю. Ю. Синергетика в праве // Государство и право.— 2002.— № 4. С. 643-649;

Бобылев А. И. Современное толкование системы права и системы законодательства // Государство и право.— 1998.— № 2.— С. 22;

Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: новый диалог человека с природой.— М., 1986.— С. 28. 3 См., например: Язык закона / Под ред. А. С. Пиголкина, Г. Т. Чернобель.— М., 1990. 4 См., например: Малинова И. П. Философия права: от метафизики к герменевтике.— Екатеринбург, 1995;

Суслов В. А. Герменевтика права // Правоведение.— 2001.— № 5.— С. 4-12.

смысл, зависящий от ценностных ориентаций, уровня правовой культуры взаимодействующих субъектов, становится необходимым исследование права с помощью методов семиотики. Культурно-лингвистическая трактовка понятия правового текста позволяет существенным образом изменить устоявшиеся представления о том, что право связано только с письменной формой существования. В этом контексте заслуживает серьезного внимания гигантский культурный пласт тех архетипических форм, на которые веками наслаивались обычаи и стандарты поведения, создавая фундамент правовой реальности. Возрастает значимость герменевтического подхода к изучению права, поскольку в его рамках появляется возможность найти пути преодоления смысловой разобщенности между субъектом права и законодателем. В последнее время для России это становится особенно значимым. Без этого законы не могут получить общественное признание и стать легитимными. Все вышеперечисленные методы и принципы могут быть использованы в той или иной степени при рассмотрении права как социокультурного явления, но наибольшей значимостью, с нашей точки зрения, обладает философско-антропологический подход как синтез хотя и разных, но взаимодополняющих друг друга методов. Именно он особенно важен в настоящий момент, в условиях, с одной стороны, становления информационного общества, с другой — реформирования российского общества, когда право переживает переходный период, заключающийся в кардинальной смене методологической позитивистской установки1 и в См.: Демидов А. И. О методологической ситуации в правоведении // Правоведение.— 2001.— № 4.— С. 14-22;

Дроздов В. А. Информация как объект исключительного права // Дело и право.– 1996.– № 4.– С. 31;

Чичнева Е. А. Актуальные проблемы современного права, или новое правовое мышление (Взгляд философа) // Вест. Моск. госуд. ун-та.— Сер. 7.— Философия.— 2001.— № 2.—С. 85-110;

Якушев М. В. Информационное общество и правовое регулирование: новые проблемы теории и практики // Информационное общество.– 1999.– № 1.– С. 41.

переосмыслении базовых принципов права1. Примечательно в этом отношении высказывание юриста М.В. Якушева о задачах, которые предстоит решать правоведам в самое ближайшее время. «Очевидно, — пишет ученый,— выход в определении правового режима информационных отношений может заключаться … в разработке совершенно новых правовых институтов и механизмов, которые должны учитывать как предшествующий опыт разработки теоретических правовых понятий, так и специфику регулируемой сферы, во многом не имеющей аналогов в законодательном закреплении соответствующих правоотношений»2. Аналогичной позиции придерживается и философ В.А. Дроздов. С его точки зрения, вопрос о трактовке права необходимо поставить более радикально, поскольку «информация» представляет собой не просто новый объект правового регулирования, а объект, который занимает центральное, определяющее положение в жизни информационного общества. Речь здесь должна идти не столько о новых правовых механизмах, сколько о смене парадигмы правового мышления, о переосмыслении теоретических основ права в целом.3 В условиях информационного общества использование философскоантропологического подхода как синтеза разных методов позволяет осмыслить современные явления в области правовой реальности не просто Подробнее о ценностных изменениях см.: Инглхарт Р. Постмодерн: Меняющиеся ценности и изменяющиеся общества // Полис.– 1997.– № 4;

Ковлер А. И. Ценностные и стратегические перспективы правового плюрализма // Человек и право.– М., 1999.– С. 91-110;

Шацкий Е. Протолиберализм: Автономия личности и гражданское общество // Полис.– 1997.– № 5, 6;

Inglehart R. Culture Shift in Adanced Industrial Society.— Princeton (N. Y), 1990. 2 Якушев М. В. Информационное общество и правовое регулирование: новые проблемы теории и практики // Информационное общество.– 1999.– № 1.– С. 41. 3 См.: Дроздов В. А. Информация как объект исключительного права // Дело и право.– 1996.– № 4.– С. 31.

как проявления «квазиправа» или «суперправа», но как права в собственном смысле этого слова. Как уже отмечалось, одной из ключевых парадигм философскоантропологической методологии права является идентификация права, использование которой позволяет, во-первых, рассматривать в качестве первоосновы правового бытия человека единство и неразделимость правовых идей, норм права и процесса реализации норм (правоотношений), во-вторых, установить, что в зависимости от особенностей социокультурной реальности на первое место в праве может выступать то норма права как зафиксированная модель поведения, то правоотношение как деятельность людей по реализации своих прав и обязанностей. Исходя из этой философско-антропологической парадигмы становится понятным взгляд на право Г. Дж. Бермана1, который рассматривает право в информационном обществе как деятельность. Трактовка права как феномена, являющегося по своей сути динамичным явлением, а не фиксированной системой, позволяет понять те изменения, что свойственны правовой действительности информационной цивилизации, реальность которой характеризуется «потенциальной прозрачностью»2. Для своего функционирования в ситуации, когда единство реальности перестает быть очевидным свойство и как беспорным плюрализм, и приобретает право такое в фундаментальное нуждается действительности правовых актов. Решение тех или иных споров или проблем уже не может быть механическим применением общих правил к частным случаям и поэтому представляет собой не случайную деятельность, а нормотворчество в каждом конкретном случае. Рассматриваемая деятельность может быть содержательно описана как непрерывное созидание относительно новых отношений и введение новых ограничений, которые в 1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права.— М., 1994.— С. 320-322. См.: Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis as an Approach to a better Understanding of Postmodern Law.— San Domenico, 1999.– P. 9.

свою очередь создают возможность для возникновения новых взаимосвязей. Такое нормотворчество является одновременно деятельностью по поддержанию правовой системы и усилению ее автономности. Эта деятельность и охраняет систему, и поддерживает ее в рабочем состоянии. Следовательно, основной функцией права в информационном обществе является непрерывная деятельность по формированию жизнеспособных моделей, регулирующих те или иные конкретные взаимоотношения между субъектами. И чтобы ориентироваться в существующих взаимосвязях между операциями и иметь возможность использовать уже имеющиеся образцы в ходе непрерывного самоконструирования, право может пользоваться в этой ситуации только собственной историей – самоидентификацией. Важно, что здесь никакого единства заранее не предполагается;

а значит, оно (единство) в ходе процесса и не воспроизводится. В отличие от иерархичности, которая свойственна традиционным системам, такая правовая система «гетерархична», поскольку не образует фундаментальное единство. Правила, которые порождает такая правовая система, не могут соблюдаться иначе, как в самом процессе их реализации. У нее отсутствует абсолютное начало и нет фиксированного набора правил, который составлял бы основу процесса самосохранения и саморепродукции. Это означает, что в эпоху информационного общества приоритетным в праве становится процесс реализации норм права. Такая правовая система не состоит из жестко определенных компонентов, таких, как в системе законодательства, ее ядром являются частные, то есть не санкционированные напрямую официальным позитивным правом, правовые акты и в качестве базисной правовой реальности выступают правовые коммуникации1.

См., например: Волчанская Е., Терещенко Л., Якушев М. Интернет и гласность.– М., 1999.— С. 100-111;

Чичнева Е.А. Актуальные проблемы современного права, или новое правовое мышление (Взгляд философа) // Вест. Моск. госуд. ун-та.–— Сер. 7.— Философия.— 2001.— № 2.—С. 85110;

Чичнева Е.А. Право и Интернет // Вест. Моск. ун-та. Сер. 7. Философия.— 2002.— № 3.—С. 108-126: Якушев М.В. Информационное Обозначенная тенденция правовой эволюции была предсказана еще в 70-е годы прошлого века западным футурологом О. Тоффлером1. В частности, он утверждал, что огромное число непрерывно возникающих и исчезающих повседневные самостоятельных решения, групп будут не с вынуждены общими принимать сообразуясь нормативными стандартами, зафиксированными в законах и иных актах представительных органов или центральной исполнительной власти, а с внутренними императивами ситуаций, в которые вовлечены группы и входящие в них индивиды. Любое решение будет приниматься только для данного случая (ad hoc), оно будет неповторимо в той же мере, в какой неповторима и уникальна сама ситуация. Подобную систему принятия решений О. Тоффлер именовал эдхократией, полагая, что она и будет определять стиль правовой жизни информационного общества. Свободное соглашение и договор станут, по мнению О. Тоффлера, основой межгрупповых отношений, исчезнет слой профессиональных юристов, появятся самодеятельные формы судопроизводства, третейства, посредничества в спорах, сохраняющие широкое поле для маневра действующих в своих интересах групп. Несмотря на то, что в данном прогнозе внимание акцентируется на формально-процедурных, а не на содержательных моментах, в нем обозначено самое главное: право начинает возвращаться на путь своего саморазвития, который был сломан возникшим на определенной стадии социокультурного развития человечества законом, стремящимся подчинить право некоторому единому верховному началу, интегрировать его в общество и правовое регулирование: новые проблемы теории и практики // Информационное общество.– 1999.– №. 1.– С. 42;

Haberman J. Reconcilliation through the Public Use of Reason — Remarks on John Rawls’s Political Liberalism // Journal of Philosophy. 1995.— P. 117;

Ladeur K.H. Towards a New Theory of Supernationality — The Viability of the Network-concept // European Law Journal. 1991;

Guehenno J. M. The End of the Nation State.— Ann Arbor, 1995;

Welsch W. Vernunft. Die zeitgenoessische Vernunftkritik und das Konzept der transversalen Vernunft.— Frankfurt/M., 1996;

и др. 1 См.: Toffler О. The Future of Law and Order // Ecounter.– Vol. 41.– July 1973.– № 1.– P. 13-23.

широкую общность, контролируемую авторитарным субъектом — государством. Возвращение права на путь самоконструирования, по нашему мнению, неизбежно приведет к восстановлению исконного содержания рассматриваемого феномена. Право вновь обретет собственно правовое содержание, которое будет определяться процессом самосозидания, а он в свою очередь будет обусловлен особенностями социокультурной реальности. Следует подчеркнуть, что так трактуемое современное право может быть названо «системой» лишь условно, с многочисленными оговорками и отнесено к так называемой автопойетической (autopoietic)1 системе, которая обладает двумя фундаментальными свойствами — непрерывностью и самосозиданием — и не имеет жесткой иерархичности. Одними из первых, кто попытался рассмотреть право в качестве такой самопорождающейся системы, были Н. Луман2 и Г. Тойбнер3. Так, немецкий философ права Г. Тойбнер предлагает квалифицировать право как систему, способную к рефлексии, которая структурирована внутренними ограничениями в форме рациональной аргументации. Как автопойетическая система право репродуцирует себя посредством различения самого себя и тем, что правом не является. Такое право, по мнению Г. Тойбнера, обладает Понятие «автопойетическая система» появилось впервые в 60-е годы ХХ века в экспериментальных исследованиях чилийского биолога Х. Матурата по нейрофизиологии, а чуть позднее в работах его коллеги Ф. Варела. Разработанная ими когнитивная система вышла далеко за пределы намеченного (т.е. за пределы теоретико-информационных аспектов познавательной способности) и вызвала большой интерес в научных кругах Европы. 2 См.: Luhmann N. Soziale Systeme. — Frankfurt, 1984;

Luhmann N. The Autopoiesis of Social Systems.— L., 1986. 3 См.: Teubner G. Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society.— Berlin;

N.Y., 1988;

Teubner G., Febbrajo A. State, Law and Economy as Autopoietic Systems: Ragulation and Autonomy in a New Perspective European Yearbook in the Sociology of Law.— Milan, 1992;

и др.

процедурами правового осмысления передовых достижений в различных областях1. Поскольку в эпоху информационного общества реальность становится плюралистической, то, следовательно, отношения в условиях такого общества являются по своей природе неоднородными, комплексными и изначально не предполагают каких-либо однозначных и тривиальных решений, основанных на жестких нормативных актах. В связи с этим иерархия источников права как автопойетической системы может быть представлена следующим образом: в центре находятся частные правовые акты, затем следует судебная практика (включая все виды арбитражных и третейских судов), и, наконец, на периферии такой правовой системы располагается законодательство. Конечно, первостепенную роль законов никто не отменял и отменить не в силах, но они, с точки зрения теории автопойетической системы, не наделены такой ролью изначально, а становятся именно таковыми в той мере, в которой судья делает их частью конкретных практических решений. Не законы или другие нормативные акты сами по себе, принятые компетентными органами публичной власти, а лишь индивидуальные действия, имеющие или даже не имеющие возможные правовые последствия, составляют сердцевину правовой системы. К частным правовым актам в научной литературе относят прежде всего административные решения, обеспечивающие эффективную работу предприятия, преддоговорные споры, договоры присоединения, контракты и т.д., которые не имеют своим источником ни специальные законы или кодексы, ни международные конвенции, ни обычаи делового оборота. Кроме того, существует вполне самостоятельная область деятельности по выработке регулятивных правил для упорядочения той или иной сферы общественной Teubner G. How the Law thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law // Law and Society Review.— 1989.— P. 727,730;

Teubner G. Droit et reflexivite, ed Jurid.— Kleuver, 1995.

жизни, к которым можно В отнести так примера называемое актов «модельное «модельного законодательство».

качестве законодательства» можно назвать модальный Гражданский кодекс для стран СНГ или Модальный закон о сделках, обеспеченных залогом, принятый Европейским банком реконструкции и развития. Среди частных правовых актов можно выделить различные рекомендации, разрабатываемые авторитетными организациями, которые, главным образом, создаются для упорядочения той или иной сферы общественной жизни. Авторитетными организациями являются, например, специальная английской комиссия Торговой по выработке по рекомендаций, торговле созданная при корпорации ценными бумагами, международная и европейская организации по стандартизации: CEN (Comite Europeen de Normalisation) и ISO (International Standardization Organization)1. Специфическими чертами этих и подобных им организаций, как считают специалисты2, представления являются, во-первых, числа представительность интересов) и, (в смысле максимального во-вторых, квалифицированность, или профессионализм, который в конечном итоге и обеспечивает авторитет и широту реализации принимаемых такими организациями нормативных актов. Примером рекомендаций, в которых право может рассматриваться как автопойетическая система, следует признать Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)3, разработанные См.: Ladeur R.H. Towards a New Theory of Supernationality — The Viability of the Network-concept // European Law Journal.– 1997.– P. 58. 2 См.: Чичнева Е.А. Актуальные проблемы современного права, или новое правовое мышление (Взгляд философа) // Вест. Моск. госуд. ун-та.— Сер. 7.— Философия.— 2001.— № 2.—С. 96. 3 См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова.– М., 1996.

Институтом унификации частного права в Риме, и Принципы европейского контрактного права1. Чтобы понять, почему вышеперечисленные частные акты следует рассматривать в качестве права, с нашей точки зрения, целесообразно вновь обратиться к парадигмам философско-антропологической методологии права. Наиболее важными в данном ракурсе являются методологические положения, внутренними согласно которым, Эти во-первых, положения право позволяют есть система о взаимосвязывающих прав и обязанностей и, во-вторых, право обладает санкциями. говорить добровольности исполнения субъектом права взятых на себя обязательств. Практика применения административных решений, разработки и реализации «модельного законодательства» и рекомендаций, выработанных авторитетными организациями, показывает, что они созданы как правила поведения, предназначенные для использования участниками общественных отношений по их волеизъявлению. Данные документы не требуют никакого их одобрения со стороны государства и предназначены для применения к определенному контракту (договору) при условии, что его участники согласятся добровольно подчинить свои отношения таким документам и актам. Но самое важное в данном контексте – это то, что рассматриваемые частные акты отвечают основному правовому критерию, который может быть представлен как наличие определенной связи между двумя правовыми центрами (субъектом права и субъектом обязанности), а также взаимосвязи между непосредственным производством норм и их конкретной реализацией. В этом контексте необходимо вспомнить принципиальное методологическое положение, высказанное К.-Х. Ладером: «Социальные конвенции представляют собой не формы координации, которые лишены правового характера, а формы специального межорганизационного порождения взаимосвязывающих отношений, которые следует рассматривать См.: Принципы европейского контрактного права международного частного права.– 1999.– № 1 (23).– С. 40-70.

// Журнал в качестве нормативных (правовых) феноменов»1.

Таким способом созданные нормативные частные акты соответствуют всем формальным требованиям, предъявляемым к правовым нормам: общепризнанности, авторитетности (властности), конкретности содержания и другим. Стороны, принявшие на себя добровольное обязательство следовать соответствующим правилам, связывают себя правовыми последствиями и одновременно легализуют соблюдаемые ими правила. Причем нарушение данных правил влечет появление санкций, в том числе и судебных, которые применяются «собственными силами», например, третейским судом. Возрождение в праве как автопойетической системе внутреннего долженствования, внутренних санкций правовых отношений свидетельствует об актуализации еще одной парадигмы философско-антропологической методологии права — ценностного восприятия нормативных предписаний. Действительно, добровольное исполнение субъектом права взятых на себя обязательств предполагает соответствие содержания права представлениям субъекта о справедливости, равенстве, свободе и других правовых идеях. Это означает, что на первый план выдвигается вопрос о духовно-нравственном содержании права, о включенности представлений о правах и обязанностях в культурно-исторический контекст общественной жизни. В качестве примера культурно-духовной обусловленности права как автопойетической системы можно рассмотреть правовое регулирование достижений наук, возникающих на стыке социально-экономических, общегуманитарных знаний и знаний в области точных наук, например биоэтики. Право не может самоустраниться от значительных и тем более переломных открытий в сфере науки (например, клонирования), поскольку это серьезным образом может нарушить правовой порядок. Но право не может просто инкорпорировать научные достижения как некую данность, поскольку такое инкорпорирование уже с самого начала не может быть Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis as an Approach to a better Understanding of Postmodern Law.– San Domenico, 1999.– P.19.

нейтральным — «всеядность» будет означать всеприятие. Ведь в отличие от большинства других социальных явлений за правом закреплена функция обеспечения стабильного и справедливого порядка в общественной жизни, то есть право всегда в той или иной мере остается ответственным за происходящее. Это означает, что право должно, не теряя своей автономии, выработать собственное отношение к интеллектуальной компоненте жизни современного общества, при этом только на основе духовно-нравственной культуры. Особо следует подчеркнуть, что новые аспекты, которые субъекты права включают в двухсторонние или многосторонние договоры, прежде всего проходят неизбежную проверку практикой, доказывается опровергается их практическая целесообразность. В или результате квалифицированные правовые рекомендации оказываются чаще всего не только лучшим, наиболее эффективным, но и единственно приемлемым способом поведения в той или иной сфере общественных отношений. Эти рекомендации включают и то, «что предпочтительно является наилучшим решением, даже если оно еще не стало общепринятым».1 Причем — и в этом видится, возможно, главное преимущество негосударственного сектора нормотворчества — подобные нормы больше не нуждаются в процедуре признания их недействительными, поскольку их соблюдение осуществляется добровольно и время их жизни определяется коэффициентом их жизненной активности. Норме следуют до тех пор, пока она успешно регулирует те или иные отношения, и ей перестают следовать, если или когда жизненная ситуация делает норму непригодной. В последнее время в научной Комаров А. С. Предисловие // Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова.– М., 1996.– С.3;

См. также: Комаров А. С. Принципы УНИДРУА как источник регулирования международных коммерческих договоров // Экономическая жизнь – Юрист.– 2001.– № 4 (156);

Кукин А. Принципы УНИДРУА и процедура заключения международных коммерческих договоров // Законодательство и экономика.– 1999.– № 11.– С. 37-41;

Федосеева Г. Ю. Международное частное право.– М., 1999;

и др литературе право, создаваемое негосударственными структурами и обладающее главным правовым критерием, принято называть «мягким правом» («soft law»)1. Появление «мягкого права» как одного из способов правового регулирования подтверждает мнение ученых о том, что и право становится плюралистическим2. Это подводит к понятию так называемой «сетевой» («networklike») концепции права3, в рамках которой сосуществуют разнообразные горизонтальные связи и контакты между правовыми инфраструктурами. Именно здесь убедительно доказывается положение о множественности и принципиальной открытости источников права. Как новую разновидность источников права особо выделяют так называемые «смешанные источники», которые являются одним из наиболее гибких инструментов, позволяющих найти компромисс между государством, с одной стороны, и рынком — с другой4. Наиболее яркий пример такого источника можно найти во французском праве — это рекомендации «независимых административных авторитетов» («Autorite Administrative Independante», или A.A.I.). Первое упоминание о таком новом правовом институте встречается в ст. 8 «Закона об автоматической обработке информации, каталогах и связанных с ними правах» (1978 г.). Здесь говорится о том, что деятельность A.A.I. направлена на отстранение государства от прямого управления определенными секторами общественной жизни. A.A.I. появились в контексте предпринятых государством усилий, направленных на регулирование рыночной экономики и натолкнувшихся на См.: Slaughter A. M. International Law in a World of Liberal States // European Journal of International Law.– 1995.– P. 279. 2 См., например: Чичнева Е. А. Актуальные проблемы современного права, или новое правовое мышление (Взгляд философа) // Вестник Моск. госуд. унта.– Серия 7.– Философия. – 2001.– № 2.– С. 91. 3 См., например: Ladeur R. H. Towards a New Theory of Supernationality — The Viability of the Network-concept // European Law Journal. 1997.– P. 33;

Guehenno J. M. The End of the Nation State.– Ann Arbor, 1995;

и др. 4 См.: Slaughter A. M. International Law in a World of Liberal States // European Journal of International Law.– 1995.– P. 299.

проблемы, напрямую не связанные с имущественными ценностями и правами, но, например, касающуюся источников информации и ее распространения, защиты индивидуальных свобод в области информации и т. п. Согласно этому Закону была учреждена Национальная комиссия по информатике и правам, которой был присвоен статус «независимого административного авторитета». Появившись сравнительно недавно A.A.I. получает сегодня все большее распространение. Примеров здесь можно привести множество. «Независимым административным авторитетом» является Национальный комитет по оценке (C.N.T. — Comite National d’Evaluation), который курирует деятельность публичных учреждений национальной системы высшего образования во Франции (институтов, университетов, школ и т. д.). Орган («авторитет») по регулированию телекоммуникаций (A.R.T. — Autorite de regulation des telecommunications), созданный во Франции в начале 1997 г., также является разновидностью A.A.I. В своей регулятивной деятельности A.A.I. фактически берет на себя законодательные полномочия, что позволяет ему не только самому создавать нормы, но и в отдельных случаях изменять уже существующие предписания публичных властей. Образование таких «авторитетом» в самых различных сферах общества позволяет заинтересованным участникам вмешиваться в процесс нормотворчества и таким образом делать легитимной публичную деятельность. «Независимые административные авторитеты» возникли и существуют на пересечении двух субъектов права — частного сектора общественной жизни и публичной власти, и поэтому их создание позволяет в определенной степени разрешать противоречие, существующее между государством и гражданским обществом. Они являются фактически проводниками государственной политики, но их функционирование не выстраивается по ступенькам традиционной административной «лестницы» — от законодательного органа к министерству, от министерства к ведомству и так далее. Поскольку эти «авторитеты» наделены правом создавать нормы, обязательные к применению в сферах их компетенции, правоведы считают, что A.A.I. успешно соединяют и правотворческую, и правоприменительную деятельность1. Таким образом, в эпоху информационного общества, неотъемлемой характеристикой которого является плюрализм, когда «каждый гражданин волен делать выбор, какой системой ценностей руководствоваться в той или иной ситуации»2, некоторые проявления современного права могут быть описаны как проявления «мягкого права». Это обусловлено формированием новой тенденции правовой эволюции, содержанием которой является «наделение» решений независимых от государства структур правовой силой. Правовые отношения между субъектами частного права все в большей степени устанавливаются напрямую, вне правотворческой деятельности законодательных органов государства3. Поскольку в основе деятельности негосударственных структур лежит основной правовой критерий — взаимосвязь между производством норм и их конкретным применением, тесная связь между взаимными правами и обязанностями,— они становятся представителями и проводниками нового мирового правопорядка, который не связан непосредственно с волей государства. В информационном обществе первостепенное значение начинает приобретать взаимодействие позитивного права, установленного и «мягкого права», или санкционированного государством, создаваемого участниками гражданского общества. Из этого следует, что в позитивном праве нужно закреплять не только естественный процесс стандартизации гражданских правоотношений, являющийся отражением социальных конвенций или ожиданий, но и механизм активного содействия этому См.: Habermas Cf. J. Faktizitaet und Gel tung.—Frankfurt/M., 1992;

Ladeur K. H. Towards a New Theory of Supernationality — The Viability of the Networkconcept // European Law Journal. 1991;

Guehenno J. M. The End of the Nation State.— Ann Arbor, 1995;

и др. 2 Del Giudice F., Mariani F. Diritto Canonico.— Napoli, 1997.— P. 8. 3 См.: Slaughter A. M. International Law in a World of Liberal States // European Journal of International Law.— 1995.— P. 279.

процессу. Иными словами, эффективное функционирование правовой системы общества должно выражаться во взаимоналожении друг на друга «сети» судебных решений и законодательства, с одной стороны, и «сети» гражданских конвенций, с другой. Благодаря такому взаимоналожению может быть достигнуто равновесие между творческим потенциалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и правосудия. Описанные процедуры, утверждают эксперты, уже имеют место в наши дни1. В современной плюралистической реальности законодатель сам по себе, даже призвав на помощь «рациональную аргументацию», не может уже учитывать интересы в и стратегии непосредственных оборота, не участников способен например, гражданского, сложным частности, экономического стандартным образом регулировать общественные отношения, связанные со механизмом распределения ответственности, установления ответственности при банкротстве крупных международных корпораций, не может упорядочить новые феномены и связанные с ними возможности, которые непрерывно порождаются частным правом. И здесь на передний план выходит вопрос о самокоординации и саморегуляции частных субъектов права. Таково содержание современного этапа эволюции права. Таким образом, системное и комплексное изучение феномена права на основе философско-антропологического подхода как синтеза ряда взаимосвязанных и взаимодополняемых принципов и методов позволило сделать вывод об определенной цикличности в эволюции права. На начальном этапе своего возникновения и существования право в форме обычного права функционировало как самостоятельный нормативный регулятор социокультурной системы, в котором преобладали внутренние санкции. Для правовой эволюции в тот период был характерен процесс саморазвития и самоопределения, саморегулирования и самоуправления.

Slaughter A. M. International Law in a World of Liberal States // European Journal of International Law. 1995.— P. 279;

Ohmae K. The End of the Nation State. The Rise of regional Economics.— L., 1995.

Следующий этап развития права был непосредственно связан с государством, государственной властью и ее принудительной силой. Здесь происходит раздвоение пути развития права. В западной цивилизации устанавливается приоритет позитивного права, развивающегося на пути организованного вытеснения нормативной самодеятельности социальных сообществ и ограничения саморазвивающегося права. В восточной цивилизации преобладает по-прежнему обычное право, и лишь в области публичного права постепенно утвердилась его позитивная форма. На современном этапе, в чем мы имели возможность убедиться, приобретает официальную силу право, которое может быть названо как постпозитивное. Для него, во-первых, характерно господство индивидуальных правовых актов негосударственных структур, одобрения которых со стороны государства не предполагается. Во-вторых, вновь в нем преобладают внутренние санкции – добровольное исполнение правовых предписаний. В-третьих, происходит расширение понятия «норма» и в смысле отказа от жестко установленных правил поведения, и в смысле процесса легитимации норм и связанных с ним гарантий их соблюдения. И, наконец, в современном праве преобладает процесс реализации норм, оно ассоциируется с деятельностью и коммуникацией. В этих условиях можно однозначно констатировать, что право снова приобретает самодостаточность и самостоятельность, независимость от внешних насильственных факторов, в том числе и от государства. Такое право нередко называют «мягким правом» или «рефлексивным правом», «суперправом» или «квазиправом», мы его обозначили как «постпозитивное». Но независимо от терминологии, остается неизменным вывод, сделанный в результате анализа изменений современной правовой реальности — мы имеем дело с право в собственном смысле этого слова и должны рассматривать его как новую правовую форму. Итак, методологический урок ХХ века заключается в том, что при исследовании современной правовой действительности необходимо ориентироваться на методологический плюрализм, исходящий из признания невозможности осознать и интерпретировать правовую реальность информационного общества в рамках какого-либо одного метода. «Истина заключается в том,— резюмирует известный современный философ права К.Х. Ладер,— что право все более и более сталкивается с новыми проблемами, решения которых не могут быть выведены из установленных правил»1. Только методологический синтез разнообразных методов позволяет исследовать право как многогранное и многоаспектное явление, обращенное к личности, к интересам и потребностям человека. И в качестве такого методологического синтеза, с нашей точки зрения, целесообразно использовать философско-антропологический подход.

Таким образом, по итогам исследования, проведенного в первой главе, можно сформулировать следующие выводы. Во-первых, современный мир характеризуется, с одной стороны, кризисом позитивного права главным образом в странах Запада, с другой – наличием эффективных систем правового регулирования, в которых попрежнему используются традиционные формы права. Кроме того, сегодняшнее общество – это информационное общество, в котором возникают новые, не существующие ранее проблемы, нуждающиеся в правового регулировании. Выявленная противоречивость ситуации требует, во-первых, теоретического осмысления причин происходящих на современном этапе правовой эволюции изменений и преобразований, вовторых, осознания путей выхода из кризиса и поступательного развития права в достаточно сложной и многообразной социокультурной реальности. Достижение поставленных теоретико-методологических и практических задач предполагает исследование права с позиций методологического Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis as an Approach to a better Understanding of Postmodernlaw.— San Domenico, 1999.— P. 10.

плюрализма и прежде всего в философском культурно-антропологическом контексте. Во-вторых, российская правовая теория и юридическая практика характеризуются кризисными явлениями. Это обусловлено в основном глубоким расколом между российской действительностью и государственной правовой политикой, разрабатываемой в соответствии с либеральными западноевропейскими правовыми концепциями. Сложившаяся кризисная ситуация в отечественном праве требует выработки новых теоретикометодологических парадигм, с помощью которых могли бы быть изучены российское право и особенности его функционирования и развития в российской социокультурной реальности. В-третьих, всестороннее и комплексное исследование права в многообразной социокультурной реальности предполагает применение философско-антропологического подхода как синтеза разнообразных принципов и методов в их взаимосвязи и взаимодополняемости, в основу которого следует положить антропологический метод, поскольку именно в нем содержатся методологические принципы, позволяющие проанализировать основные проблемы понимания права как явления социокультурной реальности, которые (проблемы) предметно изучаются другими методами, предоставляя тем самым возможность для углубленного анализа социокультурных характеристик права. В-четвертых, использование философско-антропологического подхода привело к следующей трактовке права: это единство трех объективно существующих форм правовой действительности — правовых идей, правовых норм и правовых отношений,— основное содержание которого сконцентрировано в правовых идеях, являющихся неотъемлемой составной частью системы культурных ценностей общества. В-пятых, философско-антропологическое рассмотрение эволюции права как социокультурного явления позволило увидеть определенную цикличность, проявляющуюся в существовании трех взаимосменяющих и взаимодополняющих друг друга исторических типов права: обычного права – позитивного – постпозитивного, причем последний возрождает основные черты первого типа, например, внутренние санкции правоотношений, негосударственный источник происхождения, превалирование процесса (правоотношений) над нормой и др.

Глава 2. Культурно-антропологическое обоснование природы права 2.1. Антропологические и социокультурные основы правогенеза В современных условиях исследование права предполагает использование различных методов, которые, дополняя друг друга, позволяют получить более глубокие и всесторонние знания о столь сложном и многогранном явлении, каким является право. В рамках предложенного нами философско-антропологического подхода появилась возможность рассмотреть право не столько как собственно юридическое явление, сколько как социокультурный феномен. Обозначив философско-антропологический подход к изучению права как один из наиболее продуктивных, считаем необходимым и целесообразным более конкретно раскрыть культурноантропологическую сущность природы права, обосновать вариативность права и доказать ее обусловленность многообразием социокультурной реальности. В течение долгого времени одной из основных парадигм отечественной науки о праве было утверждение марксизма о детерминированности права экономическими, материальными отношениями. Такое положение на многие годы очертило и обусловило ту предметную область, в рамках которой не находилось должного места человеку, несмотря на то, что, как писал М. Хайдеггер, «науки как образы поведения человека имеют только способ бытия этого существа»1. Человек был предметом изучения советского правоведения лишь в той мере, в какой это способствовало объяснению Хайдеггер М. Бытие и время.— М., 1997.— С.11.

социальных компонентов человека, содействовало формированию «нового» человека. Естественно, познание сущности человека, его социальных чувств, установок, мотивов, потребностей и целей, самой ценности человека носило односторонний характер. Вследствие ориентации на классовые формы социальной практики ни философия, ни антропология, ни теория права не исследовали всесторонне проблемы человека во всем его многообразии. Однако нет ни одного социального института, ни одной социальной формы: языка, государства, религии, науки или права,– которые существовали бы исключительно для самих себя. Созданные усилиями человека, энергией его разума и воли, социальные институты, в том числе и право, как справедливо подметил М. Шелер, предназначены обслуживать его нужды, удовлетворять его интересы1. Возникшее и продолжающее существовать как результат целенаправленной деятельности социальных субъектов право, в конечном счете, замыкается своими функциями, содержанием и структурой на человеке, поэтому при исследовании проблем становления права на передний план выдвигает сугубо человеческий (антропный) фактор. В основу анализа правогенеза в рамках антропологии следует положить тезис о том, что вне зависимости от того, кто создал человека: бог или природа – ему не дали ни четко предопределенного в природе места, ни особого кем-то или чем-то созданного наследия2. В нем нет жесткой, однозначной предопределенности ни к определенному роду занятий, ни к определенному виду поведения. Но в то же время в человеке, как тонко подметил К. Ясперс, заложено семя для любой деятельности, зародыши Шелер М. Ordo asmoris // Шелер М. Избранные произведения. — М., 1994.— С.57. 2 См.: Губин В., Некрасова Е. Философская антропология.— М., 2000.— С. 415;

Шелер М. Ordo asmoris // Шелер М. Избранные произведения. — М., 1994.— С. 56-87;

и др.

любого образа жизни1. Таким семенем может выступить, с нашей точки зрения, неистребимое желание, стремление человека к расширению границ антропосферы, которые в науке нередко называются или антропностью, или трансгрессивностью2. Мы воспользуемся термином «трансгрессивность», который был введен в теорию права В.А. Бачининым. Известно, что антропосфера очерчивает круг существования «человека разумного», и выступает как триединство его витальности, социальности и духовности. Человек витальный — это естественный человек со всеми его прирожденными признаками. Человек социальный — это «политическое животное» (Аристотель), человек моральный и человек юридический. Человек духовный — это «символическое животное» (Э. Кассирер), способное ориентироваться в мире знаков, значений, символов и смыслов, от наиболее простых до самых сложных и высоких. Рассматривая трансгрессивность как способность человека переступать черту привычного или дозволенного, мы должны констатировать, что она по своему существу двойственна: имеет как позитивное, так и негативное измерение. С одной стороны, это желание и готовность устремиться за пределы известного к неизведанному, расширить знания, открывать новое, создавать нечто, ранее невиданное, чего нет в природе, но что полезно человеку. На этом пути возникают самые разные продукты человеческого творчества, появляются изобретения, художественные шедевры, совершенно новые формы мирообъяснения, научные открытия, философские модели мироздания. Но та же трансгрессивность способна порождать негативные социальные следствия. Так склонность к нарушению существующих норм, к их «переступанию» может проявляться в совершении аморальных или Ясперс К. Философская вера // Ясперс К. Смысл и назначение истории.— М., 1991.— С. 443-444. 2 См., например: Бачинин В. А. Антропосоциологические проблемы права: методология и эмпирия // Правоведение. — 2001.—№ 3.— С. 27-39;

Вернадский В. И. Начало и вечность жизни.– М., 1989.– С. 46-58, 83-96 и др.

противоправных действий. Исходя из положения, констатируем, что что человек извечно обладает трансгрессивностью, человеческое существование изначально характеризуется внутренней (биологической) нестабильностью и по сравнению с животными, которые подчиняются жестким законам природы, живут в относительно стабильных «закрытых» мирах и структуры которых биологически предопределены, не обладает биологически зафиксированным характером взаимосвязи с окружающей средой. Такая взаимосвязь, напротив, характеризуется открытостью миру, в котором человек должен сам, по своему усмотрению строить «отношения» с природной средой. Лишь один человек ничем не связан: может делать, что хочет, и быть по своему выбору тем, на что решится по своей воле. Он сам является собственным мастером и строителем своей судьбы, и сам формирует себя из материала, который сам и отбирает. Он может опуститься на низшую ступень животного мира, но может и подняться до вершин духовной деятельности. В то же время человеку свойственно стремление к определенной стабильности своего существования. Но поскольку человеческому организму, функционирующему в открытых мирах, недостает необходимых внутренних, биологических средств для своего стабильного существования, человек должен сам создавать условия для своей жизнедеятельности. Эта специфика человеческого организма и его взаимоотношений с окружающим миром была подробно раскрыта немецко-американскими социологами П. Бергером и Т. Лукманом1. Жизненно важные процессы органического развития, которые у животных завершаются в период внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем этой средой выступает как См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности.— М., 1995.— С.86-89.

природа, так и человеческая сущность1. Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных порядков, но социально детерминированы и жизненно важные процессы органического развития человека, основные его направления. Не существует человеческой природы в смысле некоего биологически фиксированного субстрата. Человеческая природа существует лишь в смысле антропологических констант, среди которых мы можем выделить, эти например, открытость миру, и трансгрессивность. Именно константы определяют границы возможности человеческих социальных образований. В рассматриваемом аспекте нам важно указать, что у человека не просто есть природа, а, что он сам конструирует свою собственную природу, сам создает самого себя. для и Понятие его «сам» дает нам возможность констатировать, что только от человека зависит степень обеспеченности стабильного окружения порядка существования, гарантированность регулирования. общественного успешность социального Стабильность (или нестабильность) в обществе существует лишь как продукт человеческой деятельности, создается человеком в процессе непрерывного человеческого производства. Человек, существуя в постоянно меняющемся природно-социальном мире, должен адаптироваться к этой вечно изменяющейся среде, непрерывно производя себя и раскрывая себя в самых разнообразных сферах деятельности. Так, мы постепенно от традиционного антропологического подхода, согласно которому, как известно, приоритетное место отводится человеку, переходим к антропосоциологическому методу2, позволяющему одновременно исследовать две равнозначные ценностные величины — человека и социум. Здесь можно полностью согласиться с В.А. Бачининым, который полагает, что без такого подхода к праву не удастся понять в полной См., например: Мэмфорд Л. Техника и природа человека // Новая технократическая волна на Западе.— М., 1986.— С. 228. 2 См., например: Бачинин В. А. Антропосоциологические проблемы права: методология и эмпирия // Правоведение. — 2001.—№ 3. — С. 27-39.

мере процесс возникновения в обществе права. В этом контексте целесообразно обратиться к теории институционализации, которая успешно была применена к генезису права А.В. Поляковым1. Взаимодействие людей между собой и с природной средой, в конечном счете, ведет к процессу опривычивания, который означает становление образца (привычки), осознаваемого человеком в качестве оптимальной модели деятельности в конкретных социокультурных условиях. Опривыченные действия в зависимости от их социального предназначения в определенных культурно-исторических условиях начинают субъектом классифицироваться, распределяться по определенным типам. Типизация опривыченных действий в свою очередь стимулирует образование институтов, создание которых одобряется членами сообщества как необходимых или желательных в определенных социально-культурных условиях и которые доступны для их понимания своей целесообразностью в конкретных ситуациях. Нужно подчеркнуть, что, устанавливая предопределенные образцы деятельности, социальные институты тем самым контролируют человеческое поведение, то есть контролирующий характер присущ институционализации как таковой, независимо от того, созданы ли какие-либо внешние механизмы санкций, случае, поддерживающих если процессы данный институт, или не нет. вполне В Первичный успешны, обществе социальный контроль задан самим существованием института, лишь в том институционализации контрольные формируются дополнительные механизмы.

постепенно устанавливается институциональный порядок как совокупность определенных внутренних связей (социальных ролей), возникающих между членами общества в определенных социокультурных условиях. Поскольку в основе институционального порядка лежат модели поведения, то эти связи между людьми по своей природе могут рассматриваться как нормативные. См., например: Поляков А. В Правогенез // Правоведение.— 2001.— № 5.— С. 216-234.

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.