WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 6 |
-- [ Страница 1 ] --

На правах рукописи

ГРИЦЕНКО ГАЛИНА ДМИТРИЕВНА ПРАВО КАК СОЦИОКУЛЬТУРНОЕ ЯВЛЕНИЕ (ФИЛОСОФСКО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ) Специальность 09.00.13 — Религиоведение, философская антропология, философия

культуры ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора философских наук

Научный консультант: доктор философских наук, профессор В.А. Авксентьев Ставрополь — 2003 2 ОГЛАВЛЕНИЕ ВВЕДЕНИЕ 3 ГЛАВА 1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИЗУЧЕНИЯ ПРАВА КАК СОЦИОКУЛЬТУРНОГО ФЕНОМЕНА 1.1. Правовая теория и практика правоприменения в современном обществе............................................................................................................. 25 1.2. Сущность и специфика философско-антропологического подхода к пониманию права............................................................................................... 71 ГЛАВА 2. КУЛЬТУРНО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКОЕ ОБОСНОВАНИЕ ПРИРОДЫ ПРАВА 126 2.1. Антропологические и социокультурные основы правогенеза............. 126 2.2. Право в системе культуры....................................................................... 161 2.3. Плюрализм цивилизаций и разнообразие форм права......................... 194 ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ПРАВА В 235 СОЦИОКУЛЬТУРНОЙ РЕАЛЬНОСТИ 3.1. Правосознание как идейно-ценностная основа права.......................... 235 3.2. Правовой менталитет в системе функционирующего права.............. 265 3.3. Особенности российского правового менталитета и проблемы эволюции права в современном российском обществе............................... 297 ЗАКЛЮЧЕНИЕ БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ ЛИТЕРАТУРЫ СПИСОК 354 ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. Проблемы понимания права можно отнести к числу вечных. На протяжении всего времени существования права научный интерес к нему не только не исчезает, но и постоянно возрастает. Задача постижения сущности права актуальна и в настоящее время. Это обусловлено, прежде всего, сложностью и многогранностью права как социокультурного явления, в исследовании которого всегда имеется перспектива обнаружить новые грани и свойства права, например, право как ценностное отношение, и, следовательно, прийти к новому в трактовке его пониманию. Особенно возрастают возможности расширения и углубления правовых знаний в условиях общего методологического движения, возникшего в философии XX века, а именно: перехода от классического к неклассическому и далее к постклассическому этапу. Для последнего этапа характерен методологический плюрализм, который сегодня может рассматриваться как магистральное направление развития методологии права. Именно в его рамках появляется перспектива говорить о реальном и последовательном обновлении трактовки права. Всесторонний культурно-антропологический анализ правовых систем, например в странах Востока, дает основание утверждать о наличии в них достаточно эффективной правовой регуляции, хотя она значительно отличается от западноевропейской. Встает серьезная проблема: как оценить западное, «отдифференцированное», и восточное, «неотдифференцированное», право, каковы критерии такой оценки. Можно ли рассматривать эти формы права как равнозначные или последняя форма есть более низкая ступень развития права, чем первая? Получить исчерпывающие ответы на поставленные вопросы в рамках юридического позитивизма не удается. Складывающаяся в правовой теории и практике ситуация указывает на необходимость обратиться к философско антропологическому анализу. Рост философского интереса к праву обусловлен также переходом современного общества в качественно иное состояние, которое предполагает другие характеристики права и правовой реальности. В сложившихся новых социокультурных условиях информационного общества, когда накоплены многочисленные данные о непозитивных проявлениях права, возникает потребность в уточнении и конкретизации понятия права. Например, расширение состава субъектов нормотворчества за счет «независимых административных авторитетов», рекомендации которых обязательны к применению в определенных сферах общественной жизни, предполагает уточнение их роли и места в структуре всех субъектов правотворческой деятельности, определение правового статуса результатов их «законотворческой» деятельности. В связи с тем, что новые субъекты нормотворчества являются субъектами гражданского общества, а не публичной власти, анализировать их деятельность целесообразно не с точки зрения специфики политико-правового строя, а с учетом особенностей социокультурной реальности определенного сообщества граждан, которые наиболее адекватно можно познать в рамках культурно-антропологической философии. Активизация исследования проблем понимания права обусловлена и тем, что в современных социокультурных условиях, несмотря на некоторое повышение роли права в жизнедеятельности общества, происходит падение его авторитета в общественном мнении и в решении практических дел. Усиливается былой расчет на власть, которая воспринимается как едва ли не единственное средство обеспечения «безупречного правопорядка» и «строгой законности». Постепенное перемещение права с центра на периферию в системе социального регулирования предполагает осмысление следующих вопросов: каково содержание права, авторитет которого падает в социальной практике;

насколько оно соответствует представлениям о праве людей, живущих в разных социокультурных системах;

что заставляет их отказываться от права в пользу власти. Провести анализ вышеперечисленных проблем вне философско-антропологического подхода не представляется возможным. Возрастание интереса к проблемам права вызвано также тем, что в нынешних исторических условиях набирают силу феномены, являющиеся прямыми противоположностями права, — произвол и насилие. Именно сегодня решается коренной вопрос современности: какая социальная сила — право или насилие — займет центральное место в жизни общества. В этой связи возникает и другой вопрос: возможно, не право, как объективно складывающееся явление, не способно обеспечить общественный порядок, а тот феномен, который обозначается понятием «право». Следует найти более адекватное современным реалиям понимание права. Чтобы учесть все многообразие социокультурного мира, необходимо выйти за пределы традиционного юридического позитивизма и в полном объеме использовать философский культурно-антропологический подход. Актуализация вопросов права в современных условиях обусловлена и так называемой драмой позитивного права, суть которой состоит в том, что юридические формы и принципы в высших значениях понятия права становятся предпосылкой для формирования явлений антиправового характера, следовательно, новых форм насилия. Почему такое происходит, результатом какого процесса является переживаемая позитивным правом драма, учитывает ли данное право реальные, самые разнообразные социокультурные ценности людей, их представления о справедливости, о предназначении права — эти и подобные им вопросы требуют комплексного исследования права в контексте современной философскоантропологической и социокультурной проблематики. Культурно-антропологическое решение проблемы понимания права актуально и значимо в сложной и противоречивой сегодняшней жизни еще и потому, что широкий диапазон явлений современной социальной практики:

компьютеризация правовой информации, правовые вопросы надгосударственной защиты прав человека, правовые проблемы современной семьи и т.д.— требует правового регулирования. Все это и многое другое напрямую подвело человечество к осознанию возможности синтеза философских, антропологических, социокультурных и теоретико-правовых знаний с целью системного и комплексного изучения права. Повышенный интерес к изучению права как социокультурного явления определяется и кризисом российской правовой действительности, который заставил ученых задуматься над проблемой понимания сущности и эволюции российского права, эффективности отечественной правовой системы и др. Заинтересованность в системном исследовании правовой реальности обусловлена и недостаточно удачным реформированием законодательства в условиях перехода России на демократический путь развития. Возникает потребность в теоретико-практической корректировке правовой политики с учетом особенностей российского права. Итак, теоретико-методологические трудности, с которыми сталкиваются исследователи при изучении изменений, происходящих в современной правовой действительности, указывают на социокультурные концепцию права. Степень научной разработанности проблемы. Рассмотрение права как социокультурного сложную явления и представляет многоаспектную собой широкую и Это многогранную, проблематику. знания, создать необходимость привлечь для постижения природы права философско-антропологические и философско-антропологическую обусловливает необходимость, с одной стороны, междисциплинарного подхода к самой проблеме, а с другой стороны, учета воздействия субъективных факторов на общественные явления. Поэтому исследование данной темы в философии невозможно без привлечения антропологических, культурно-антропологических, социокультурных, социологических, психологических и юридических концепций. Для реализации замысла диссертационного исследования использовались достижения как отечественной, так и зарубежной научной мысли. Вопрос о праве является одним из наиболее актуальных в философии и юриспруденции XVIII – XXI вв. и привлекает к себе пристальное внимание ученых, которые затрагивают в своих исследованиях различные аспекты исследуемой темы. Несмотря на то, что исследование права берет свое начало еще с эпохи древневосточных цивилизаций, антропологический подход к праву наметился лишь в XVIII веке в работах К.А. Гельвеция «О человеке, его умственных способностях и его воспитании» и И. Канта «Антропология»1. Значительный Первые вклад крупные в развитие работы по антропологического исследованию права метода с внес выдающийся русский ученый первой половины ХХ века В.И. Вернадский2. позиции антропологии появляются во второй половине XIX века. Среди них можно назвать труды Г. Дж. Самнера-Мэна, И.Я. Бахофена, Дж. Фрэзера, Л.Г. Моргана3. «Парад идей» конца XIX века завершают работы Ф. Энгельса («Происхождение семьи, частной собственности и государства», 1884) и Г. Поста («Основы этнологической юриспруденции», 1890). Хотя эти работы отличались несколько прямолинейным эволюционизмом, они предвосхитили наиболее важные для исследования права дискуссии о связи права и государства, об идентификации права, о культурной вариативности права. В первой половине ХХ века проблематика права стала предметом рассмотрения таких крупнейших антропологов, как Ф. Боас, К. Леви-Строс, См.: Гельвеций К.А. О человеке, его умственных способностях и его воспитании.— М., 1938;

Кант И. Соч. В 6 т. Т. 2. — М., 1964. 2 Вернадский В.И. Начало и вечность жизни.– М., 1989;

Вернадский В.И. Научная мысль как планетарное явление.– М., 1991. 3 Самнер-Мэн Г. Дж. Древнее право. 1861;

Бахофен И.Я. Материнское право. 1861;

Фрэзер Дж. Золотая ветвь. Исследование магии и религии. 1880;

Морган Л.Г. Древнее общество. 1877.

Б. Малиновский1. В их работах были обоснованы культурно-правовой плюрализм и положение, согласно которому право может быть понято лишь как историческое явление, несущее в себе печать конкретных условий его эволюции. Кроме этого Б. Малиновский сосредоточил свои усилия на анализе правового бытия человека как части его культурного бытия, творчески применив к явлениям культуры метод психоанализа З. Фрейда. Он выстроил облик человека на основе культурных ценностей общества, накладывая культурную в целом и правовую в частности матрицу на психологические характеристики индивида. Позиция данных исследователей во многом обусловила специфику понимания роли права в современном обществоведении. Во второй половине ХХ века антропологические исследования права были продолжены в работах М. Гравитца и Р. Пэнто, Л. Посписила, Е. Хоубела2. С именем Л. Посписила тесно связана разработанная им кросскультурная реалистическая концепция права, или плюралистическая теория права, в которой доказывается функционирование некоторого множества правовых систем внутри единого общества. Е Хоубелл обосновал См.: Boas F. Indianische Sagen von der Nord-Pacifischen Kuste Amerikas.– Berlin, 1897;

Boas F. The Social Organisation and Secret Societies of the Kwakiult Indians.– Wash., 1895;

Boas F. Handbook of American Indian Languages.– Wash., 1916;

Boas F. The Mind of Primitive Man.– N. Y., 1940;

Boas F. Race, Language and Culture.– N. Y., 1945;

Леви-Строс К. Структурная антропология.— М., 1985. Леви-Строс К. Печальные тропики.— М., 1984. Леви-Строс К. Первобытное мышление.— М., 1994;

Levi-Strauss K. Les structures elementaires de la parente.— P., 1967;

Малиновский Б. Религия и общество. Хрестоматия по социальной религии.— М., 1996;

Malinowski B. Argonauts of Western Pacific.— L., 1922;

Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. — L., 1926. 2 См.: Гравитц М., Пэнто Р. Методы социальных наук.– М., 1972;

Pospisil L. Kapauku Papuans and Their Law.— New Haven, 1964;

Pospisil L. Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human Societies // The Journal of Conflict Resolution.— 1967.— Vol. XI.— N 1;

Pospisil L. The Ethnology of Law.— Menio Park, 1978;

Hoebel Е. A. Man in Primitive World.— Cambridge, 1949;

Hoebel Е. A. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics.— Cambridge, 1954.

роль легитимированной принудительной власти в понятии права. М. Гравитц и Р. Пэнто доказали становление права как объективно-субъективного явления. В конце ХХ столетия в условиях обострения глобальных проблем современности антропологический подход к праву обосновывается Н. Руланом и А.В. Ковлером1. Культурологическое обоснование права с ярко выраженной социальноисторической направленностью в современной философии нашло отражение в работах Л. Мамфорда, и С.П. Синхи2. Исследование права с духовнонравственной позиции было осуществлено прежде всего в трудах таких современных западных философов, как Г. Дж. Берман, М. Хайдеггер и О. Шпенглер3, а также отечественных философов и правоведов: Н.А. Бердяева, С.С. Алексеева, Д.А. Керимова, В.Н. Кудрявцева, Р.З. Лившица, Г.В. Мальцева, В.С. Нерсесянца4. См.: Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000;

Ковлер А.И. Ценностные и стратегические перспективы правового плюрализма // Человек и право.— М., 1999;

Ковлер А.И. Антропология права.— М., 2002. 2 См.: Мэмфорд Л. Техника и природа человека // Новая технократическая волна на Западе.— М., 1986;

Синха С. П. Юриспруденция. Философия права.— М., 1996. 3 См.: Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии.— М., 1999;

Хайдеггер М. Что такое метафизика // Хайдеггер М. Время и бытие.— М., 1993;

Heidegger M. Sein und Zeit.— Tubingen, 1960;

Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. В 2 т.— М., 1998. 4 См.: Бердяев Н. А. Творчество и объективация.— Минск, 2000;

Алексеев С.С. Теория права.— М., 1993;

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи.— М., 2000;

Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. — М., 1999;

Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М. 2001;

Керимов Д.А. Основы философии права.— М., 1992;

Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. В 3 т.— М., 2001;

Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права.— М., 1995;

Лившиц Р.З. Теория права.— М., 1994;

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999;

Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы государства и права. Проблема догосударственного права // Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца.— М., 1999;

Нерсевянц В.С. Право и закон.— М., 1983;

Нерсевянц В.С. Право — Расширение предметного поля философии требует разработки социологических, психологических и юридических основ решения проблем. В связи с этим особую значимость приобретают научные труды Н.Н. Алексеева, П. Бергера, Т. Лукмана, Л.Н. Гумилева, П. Сорокина, С.Л. Франка1. Здесь были рассмотрены возможности социологического, в частности феноменологического и социокультурного подходов к правогенезу и понятию права, подчеркнута роль ценностного отношения в функционировании права. Отдельные психологические аспекты диссертационной проблемы в той или иной степени затрагивали в своих работах М. Бубер, М. Мерло-Понти, М.В. Мосс, Х. Ортега-и-Гассет, М. Фуко2. Среди отечественных математика свободы.— М. 1996;

Нерсесянц В.С. Философия права.— М., 1997. 1 См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права.— СПб., 1998;

Гумилев Л. Н. Этносфера. История людей и история природы.— М., 1993;

Гумилев Л.Н. Этногенез и биосфера земли.— Л., 1990;

Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности.— М., 1995;

Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства.— Ярославль, 1919;

Франк С. Л. Душа человека: Опыт введения в философскую психологию // Франк С. Л. Предмет знания. Душа человека.— СПб., 1995;

Франк С.Л. Непостижимое: онтологическое введение в философию религии // Франк С.Л. Сочинения. — М., 1990;

Франк С. Л. Духовные основы общества: Введение в социальную философию // Франк С. Л. Духовные основы общества.— М., 1992;

Франк С. Л. Введение в философию в сжатом изложении.— Пг., 1922. 2 См.: Бубер М. Проблема человека // Бубер М. Я и Ты.— М., 1993;

МерлоПонти М. Человек и противостоящее ему // Человек и общество: проблемы человека на XVIII Всемирном философском конгрессе. Вып. 4. — М., 1992;

Merleau-Ponty M. Phenomenologie de la perception.— P., 1990;

Мосс М. Общество. Обмен. Личность. Труды по социальной антропологии.— М., 1996;

Ортега-и-Гассет Х. Человек и люди // Ортега-и-Гассет Х. Избранные труды.— М., 1997;

Ортега-и-Гассет Х. Восстание масс // Ортега-и-Гассет Х. Эстетика. Философия культуры.— М., 1991;

Фуко М. Надзирать и наказывать: рождение тюрьмы.— М., 1999. Фуко М. История безумия в классическую эпоху.— СПб., 1997;

Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти, сексуальности.— М., 1996.

исследователей следует особо отметить Л.И. Петражицкого,1 исследования которого были направлены на обоснование императивно-атрибутивной сущности права. Большое значение для исследования проблематики диссертации имеют работы Э. Рабеля, А.Х. Саидова, Ю.А. Тихомирова, К. Цвайгерта и Х. Кетца2, в которых проведен сравнительный анализ правового бытия человека разных эпох и разных географических зон, что позволяет увидеть все многообразие правовой реальности в зависимости от специфики социокультурного, культурно-исторического процесса развития определенного сообщества. В связи с тем, что понятие права изучается с помощью категорий «правовое сознание» и «правовой менталитет», в том числе российское правосознание и российский правовой менталитет, особую значимость приобретают фундаментальные исследования И.А. Ильина, Е.А. Лукашевой, П.И. Новгородцева, М.А. Рейснера, П.И. Стучки, И.Е. Фарбера3, в которых См.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Эмоциональная психология.— СПб., 1905;

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.— СПб., 1909. 2 См.: Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения / Науч. ред. Б.М. Гонгало.– Екатеринбург, 2000;

Rabel Ernst. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel Ernst. Gesammelte Aufsatze.— Bd. III, 1967;

Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира.— М., 1993;

Саидов А. X. Сравнительное правоведение. — М., 2000;

Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996;

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.— М., 1995. 3 См.: Ильин И.А. О правосознании // Русская философия права: философия веры и нравственности (антология) / Сост. А.П. Апьбов, Д.В. Масленников, А.И. Числов, С.В. Филиппова.— СПб., 1997;

Лукашева Е.А. Социалистическое право и законность.– М., 1973;

Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. – М., 1996;

Рейснер М.А. Теория Л.И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология.– СПб., 1908;

Рейснер М.А. Право (Наше право. Чужое право. Общее право.).– М.-Л., 1925;

Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права.– Рига, 1964. Стучка П.И. 13 лет борьбы за революционную марксистскую теорию права.– М.,1931;

Фарбер И. Е. Правосознание как форма общественного сознания.– М., 1963.

обоснованы понятие и структура правового сознания. Позиция данных исследователей во многом обусловила специфику современного понимания взаимосвязи и взаимодействия права и правосознания, нашедшую отражение в работах В.Д. Бакулова, Т.И. Демченко, Е.А. Жукова1 и др. К освещаемой в диссертации проблеме имеют непосредственное отношение труды представителей «школы Анналов»: М. Блока, Л. Февра, их сторонников и последователей (например, А.Я. Гуревича2), в которых были рассмотрены вопросы ментальности и показана ее связь с разными сторонами общественного бытия и национального духа. Проблемами ментальности в отечественной научной литературе занимались К.А. Абульханова, А.В. Брушлинский, М.И. Воловикова, И.Г. Дубов, В.А. Авксентьев3, сделавшие попытку на основе прежде всего психологического анализа обосновать особенности российского менталитета. В последнее время появились работы, касающиеся проблем правового сознания и правового менталитета. Среди них можно назвать исследования Ю.А. Ананьевой, Р.С. Байниязова, И.А. Крыгиной, Л.М. Павкина, В.Н.

См.: Бакулов В.Д. Критический анализ правосознания интеллигенции в сборнике «Вехи» // Право и культура: проблемы взаимосвязи: Тезисы докладов и сообщений участников научно-практической конференции.— Ростов-на-Дону, 1996;

Демченко Т.И. К вопросу о мировоззренческой основе понимания правосознания // Правовая система России: история и современность (опыт правового регулирования).– Ставрополь, 2002;

Жуков Е.А. Тоталитаризм, национальное сознание и правосознание // Право и культура: проблемы взаимосвязи: Тезисы докладов и сообщений участников научно-практической конференции.— Ростов-на-Дону, 1996. 2 См.: Гуревич А. Я. Исторический синтез и Школа «Анналов».– М., 1993. 3 См.: Российский менталитет: вопросы психологической теории и практики /Под. ред. К.А. Абульхановой, А.В. Брушлинского, М.И. Воловиковой.— М., 1997;

Ментальность россиян. (Специфика сознания больших групп населения России) / Под общ. ред. И.Г. Дубова.– М., 1997;

Дубов И. Г. Феномен менталитета: психологический анализ // Вопросы психологии.— 1993.— № 5;

Авксентьев В.А. Феномен этнической ментальности: к вопросу анализа // Этнонациональная ментальность в художественной литературе: Материалы Всероссийской научной конференции.– Ставрополь, 1999.

Синюкова и В.А. Скрипай 1, в которых рассматриваются сущность и специфика правовой ментальности современного российского общества и ее связь с российским правом. Проблемам истоков отечественного права посвящены труды таких выдающихся русских ученых, как М.Ф. Владимирский-Буданов, А.А. Зимин, В.В. Кулыгин, Н. Ланге, А.Е. Пресняков, М.Б. Свердлов, А.О. ЧебышевДмитриев2. В их работах на основе культурно-исторического анализа обширного эмпирического материала доказано, что право у древневосточных славян имело высокий уровень развития, и обоснована преемственность российского права. Хотя в вышеперечисленных работах затрагиваются различные аспекты рассматриваемой нами проблематики тем не менее право в качестве социокультурного феномена не получило комплексного и системного исследования. В них либо сосредоточивалось внимание на праве как позитивном явлении, либо исследовалось культурно-антропологическое содержание только «примитивного» права. Однако в современных условиях развития социума, в том числе См.: Ананьева Ю.А., Крыгина И.А. Некоторые культурно-правовые аспекты российского менталитета // Право и культура: проблемы взаимосвязи: Тезисы докладов и сообщений участников научно-практической конференции.— Ростов-на-Дону, 1996;

Байниязов Р.С. Правосознание и российский правовой менталитет // Правоведение.– 2000.– № 1;

Синюков В. Н. Российская правовая система: введение в общую теорию.– Саратов, 1994;

Скрипай В.А. Правовая культура в структуре российской ментальности // Право и культура: проблемы взаимосвязи: Тезисы докладов и сообщений участников научно-практической конференции.— Ростов-на-Дону, 1996. 2 См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права.– Ростовн/Д., 1995;

Памятники русского права. Вып. 1 / Сост. А. А. Зимин.– М. 1952;

Кулыгин В. В. От Пути Прави к Русской Правде: этапы правогенеза восточнославянского этноса // Правоведение.– 1999.– № 4;

Ланге Н. Исследование об уголовном праве Русской Правды.— СПб., 1860;

Пресняков А. Е. Княжое право в Древней Руси: лекции по русской истории. Киевская Русь.— М, 1993;

Свердлов М. Б. От Закона Русского к Русской Правде.– М., 1988;

Чебышев-Дмитриев А. О преступном действии по русскому допетровскому праву.– Казань. 1862.

российского, назрела насущная потребность в комплексных философских, культурно-антропологических, социально-культурных исследованиях права в контексте новейших достижений философии и психологии, социологии и этнологии, философии права и сравнительного правоведения, которые могут служить предпосылками для концептуализации этой сложной и многогранной проблемы, а также ее актуализации в современной социальноправовой практике. Объект исследования составляет право как культурноантропологическая переменная социальной реальности. Предметом анализа является социокультурная обусловленность права как легитимного регулятора общественных отношений, рассматриваемого во взаимосвязи с правовым сознанием и правовым менталитетом. Цель исследования — проведение целостного и всестороннего анализа детерминации права в процессе социокультурного развития общества культурно-духовными факторами, в том числе правовым сознанием и правовым менталитетом. Для достижения сформулированной цели в работе поставлены следующие задачи: — проанализировать и систематизировать имеющиеся в науке теоретико-методологические подходы к определению природы права;

— обосновать актуальность, целесообразность и эвристическую ценность философско-антропологического подхода как методологического синтеза разных методов исследования права в целом и российского в частности;

— выявить парадигмальные формы объяснения права, которые позволяют определить сущность права как социокультурного феномена;

— реконструировать антропологическое содержание генезиса права в социокультурном контексте;

— охарактеризовать право как неотъемлемый элемент культуры общества и показать его органическую взаимосвязь с другими нормативными элементами культуры;

— рассмотреть правовое многообразие как сущностную черту права и показать множественность форм его эволюции в различных социокультурных условиях;

— проанализировать роль и место правовых идей в функционировании права и обосновать их значение для эволюции права, правосознания и правового менталитета;

— исследовать особенности российского правового менталитета как духовно-психологического детерминанта российского права;

— выявить возможности социокультурного понимания права для теоретического осмысления путей выхода из кризисного состояния российской правовой системы, в частности, системы законодательства, а также для обоснования основных направлений эволюционного развития российского права. Теоретические составляют прежде и всего методологические общефилософские основой основы исследования а именно принципы, диссертации всесторонности, историзма и конкретности. Теоретико-методологической выступает культурно-антропологический подход к анализу права, наиболее важным положением которого является признание права такой величиной, которая характеризуется, с одной стороны, относительным нормативным постоянством (существует и в догосударственном обществе), с другой – социокультурным плюрализмом. Для обоснования правового многообразия в современных условиях привлечены основные положения и принципы философии постклассицизма. При Для анализе правогенеза применялись и феноменологический и институциональный, а также социально-психологический подходы. обоснования социокультурного культурно-исторического содержания права использовались компаративистский метод, логикодиалектический анализ, метод единства исторического и логического, принципы системного подхода. Междисциплинарный исследования обусловил характер проблематики диссертационного методов, необходимость использования применяющихся в этнологии, культурологии, правоведении и других общественных науках. Научная новизна исследования состоит в следующем: — всесторонне проанализированы особенности происходящих в современную эпоху изменений в сфере права и показано, что правовая теория и практика переживают глубокий кризис, выход из которого требует раскрытия конструктивного потенциала права как специфического социокультурного регулятора и исследование его в философском культурноантропологическом контексте;

— применен философско-антропологический подход к изучению права как социокультурного явления, предполагающий методологический синтез всего многообразия методов анализа права, что явилось основой для исследования отношения «человек – право» как отношения изоморфизма;

— проведено комплексное культурно-антропологическое исследование права как многоаспектного и многовариантного явления, что позволило сформулировать теоретические основы авторской концепции понимания права как целостного социокультурного, конкретно-исторического феномена и дало возможность вычленить и проанализировать целый ряд вопросов, возникающих в пограничных сферах проявления рассматриваемого специфического явления;

— уточнено положение, согласно которому право антропоморфно, а человек юридичен;

исследован правогенез как своеобразный на ответ саморазвивающейся переменной;

— исследована внутренняя структура права и определено, что основной, сущностный элемент права — это правовые идеи, которые несут социокультурной системы трансгрессивность человеческой природы, выступающей в свою очередь социокультурной духовно-культурную нагрузку и обусловлены соответствующей системой культурных ценностей;

— проанализирован механизм включения права в систему культуры и доказано существование связи между плюрализмом цивилизаций и многообразием форм проявления права, а также установлено, что в разных культурно-исторических условиях одной и той же цивилизации наблюдаются разные формы существования права;

— предложена концепция правовой эволюции, согласно которой развитие права как социокультурного феномена характеризуется определенной цикличностью, проявляющейся в возвращении права на собственную почву саморегуляции, которая была прервана государственной стадией общественного развития;

развита идея о том, что эволюция права связана с функционированием трех его основных исторических типов: обычного права, позитивного и постпозитивного;

— изучен процесс исторической трансформации типов права, показана двоякая детерминация этого процесса: во-первых, социоантропологической (в конечном счете социокультурной) сущностью человека и, во-вторых, социокультурной реальностью;

доказана необходимость переосмысления понятия права на основе включения его в конкретный культурноисторический контекст;

— доказано, что драма современного права вызвана утратой позитивным, «отдифференциированным», правом духовно-культурной сущности, превращением его в «законничество», а также господствующей тенденцией рассматривать западный вариант права как универсальное общечеловеческое явление, не зависящее от конкретной социокультурной и исторической реальности определенного сообщества;

— показано, что социокультурная сущность права обусловлена природой таких явлений, как правосознание и правовой менталитет, и обоснован вывод, что при реформировании правовой системы общества и позитивного права, в частности, целесообразно учитывать специфику правового менталитета как духовно-психологического детерминанта права;

— проанализирована эволюция российского права и доказано, что оно по своей сущности и содержанию более близко праву восточной цивилизации, чем западной;

обосновано, что кризис современной российской правовой системы обусловлен, с одной стороны, советским прошлым, при котором право на практике отождествлялось с законом, а с другой – попытками реформировать современную правовую действительность России на основе западных концепций права;

— установлено, что при характеристике российского правосознания необходимо говорить не о правовом, а о юридическом нигилизме, поскольку нигилизм здесь проявляется по отношению к системе законодательства, но не к праву в целом, и доказано, что основной путь эволюции права в российском обществе связан с функционированием того права, которое объективно соответствует цивилизации. Основные положения, выносимые на защиту. 1. Для современного этапа развития цивилизации характерно стремление навязать мировому сообществу западный вариант понимания права как наивысшее достижение общечеловеческой культуры. Однако в условиях формальной становления свободы низводят информационного личности, право до уровня общества машины, абсолютизация и производящей преобладание рационализма своеобразной социокультурной реальности российской индивидуализма единообразные формы из весьма разнообразного материала человеческого поведения. Высокорациональное «техническое» право, пригодное для решения узкопрагматических задач, превращается в помеху социальному творчеству человека, становится неэффективным и даже вредным для свободного и справедливого взаимодействия людей, не соответствует тенденциям поступательного развития мирового сообщества. 2. Падение авторитета позитивного, отдифференцированного права, обращение к власти как наилучшему способу разрешения социальных проблем не являются случайными издержками, а есть проявление глубокого кризиса позитивного права, возникшего в результате технологических модификаций правовой действительности. Выход из кризиса требует формулировки новой мировоззренческой парадигмы права, коренного пересмотра правовых критериев оценки узловых мировых проблем, что возможно лишь в рамках новой социокультурной концепции права через обращение к современной философско-антропологической проблематике. 3. Философско-антропологическое исследование права во всей многогранности его проявлений в социокультурной реальности может быть реализовано на основе методологического синтеза ряда принципов и методов, взаимосвязанных и взаимодополняющих друг друга: антропологического, культурологического, психологического, феноменологического, компаративистского и других. Только в результате применения методологии синтезного исследования можно понять, что право есть один из результатов взаимодействия человека как трансгрессивной личности, стремящейся к расширению границ своей антропосферы, и общества как саморазвивающейся социокультурной системы, стремящегося поддерживать социальный порядок и стабильность. Право появляется в качестве призванных дополнительных уравновешивать, организационно-управленческих а при необходимости и средств, блокировать деструктивные проявления трансгрессивного поведения человека, когда они начинают угрожать социальному порядку. 4. Философско-антропологический анализ диалектической взаимосвязи человека и права позволяет рассматривать их в качестве социокультурных переменных. Трансгрессивная личность, адаптируясь к разнообразной природной и культурной среде с минимальным риском для себя, творит, с одной стороны, себя в качестве социокультурной переменной, с другой – многообразную социокультурную реальность в соответствии со своей сущностью. Право как результат социокультурной адаптации человека несет в себе печать человеческого присутствия, становясь таким же разноликим, как и трансгрессивная личность, а значит, антропоморфной, социокультурной, переменной. В то же время человек, адаптируясь к социокультурной реальности, ограничивает себя правовыми пределами, тем самым становясь Homo juridicus. 5. Смена мировоззренческих парадигм права и радикальная переоценка существующей правовой системы ценностей требуют обоснования новой системы воззрений на сущность права. В основу такой системы целесообразно положить не позитивистские, а культурно-антропологические аспекты. Философско-антропологический подход, как синтезированное интеграционное исследование, позволяет понять, что право есть сложное системное образование, состоящее из трех объективно существующих форм правовой реальности: правовых идей, правовых норм, правоотношений. Данный подход к трактовке права выдвигает в качестве его сущностной характеристики не нормы права, а правовые идеи, отражающие социокультурные параметры права, что способствует пониманию его как культурно одобряемой определенным сообществом системы правовых идей и представлений, объективированных в нормах права, которые наделяют субъектов взаимными правомочиями и обязанностями, и реализуемых в правоотношениях. 6. Для эволюции права как социокультурного явления характерна определенная цикличность, которая проявляется, с одной стороны, в возвращении права на путь саморазвития и саморегуляции, напрямую не связанный с государственным регулированием, и с другой – в возрождении права как духовного феномена, обусловленного особенностями развития социокультурной реальности. Выделяются три основных исторических типа права – обычное, позитивное, постпозитивное, каждый из которых характеризуется спецификой механизмов возникновения и формирования, особенностями взаимодействия с социумом и его различными социальными институтами. Однако данные исторические типы права — не просто определенные этапы правовой эволюции, а такие системы нормативной регуляции, которые, будучи социокультурными феноменами, могут существовать одновременно, взаимно дополняя и обогащая друг друга. При этом постпозитивному праву свойственны, хотя и на ином уровне, наиболее значимые черты и признаки обычного права: негосударственное правообразование, внутренние санкции правоотношений и другие. 7. Эволюция права как социокультурного феномена детерминирована внутренними закономерностями развития социокультурного мира. В силу этого право встроено в социально-культурную систему нормативной регуляции и для него характерно не абстрактно-идеальное, а конкретное бытие. Правовые ценности не являются абсолютными и самодовлеющими, а составляют неотъемлемую часть общей системы иерархически организованных социальных ценностей общества, получающую от них свое функциональное значение и конкретное содержание. В этом смысле право есть область ценностных отношений, динамично сосуществующих с моральными, религиозными, этическими и другими духовно-культурными общественными отношениями. 8. Право как социокультурное явление, сущностные аспекты которого сконцентрированы в правовых идеях, представляет собой неразрывное целое с такими социально-духовными явлениями, как правовое сознание и правовой менталитет, образующими духовно-культурный детерминант права. Правосознание как совокупность теоретико-идеологических представлений людей о правовой действительности составляет идейноценностную основу права. Правовой менталитет, представляющий собой глубокий пласт общественного сознания и объединяющий через «сквозные» правовые архетипы различные этапы эволюции права в одно духовное целое, является духовно-психологическим инвариантом права, так называемым «правовым духом». 9. Реформирование правовой системы общества, в том числе законодательства, требует учета не только достижений мирового опыта развития права, но и специфики эволюции национального права. Такой подход должен быть положен в основу создания новой системы российского законодательства. При этом следует исходить из тезиса, что российское право – это явление с ярко выраженным духовным механизмом регуляции поведения людей, особый жизненный стиль, своеобразная картина жизни, фиксирующая существующую в России социокультурную реальность. Взятое в «чистом» виде позитивное законодательство, пропагандируемое российским государством последние два века, не является полностью адекватным социокультурному миру российского общества. Это ведет как к массовому юридическому нигилизму, так и к криминализации общества, «правовому» беспределу, особенно в настоящее время. 10. Эффективность системы законодательства и правовой саморегуляции зависит от способности российской науки к осмыслению духовно-теоретической сущности отечественного права, которая отражена в правосознании и правовом менталитете. Для решения правовых проблем современного общества в России необходимо не просто заменить одни правовые стереотипы другими, а восстановить целостность российского правового бытия, его единство с многогранной национальной культурой, с объективно существующей социокультурной действительностью. Именно так можно раскрыть общечеловеческую ценность российского права, преодолеть тот юридический нигилизм, к которому привели многочисленные рецепиированные модели западноевропейского позитивного права. Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в дальнейшей разработке концептуальных и теоретико-методологических положений анализа права в философском культурно-антропологическом аспекте. Настоящая работа является одним из первых исследований проблем взаимосвязи права и культуры. Выдвинутое в диссертации понимание права предполагает новый подход к характеристике структуры и содержания права. Материалы исследования могут служить основанием для уточнения теоретико-концептуальной конструкции: право – правосознание – правовой менталитет.

Результаты исследования применимы для дальнейшего развития философского, антропологического, культурологического и правоведческого знания. Теоретические обобщения и выводы могут использоваться для разработки в высшей школе учебных, специальных и вариативных курсов по философской антропологии и антропологии права, философии культуры и культурологии, философии права и теории права, например: «Современные проблемы правопонимания», «Право в системе культуры» и др. Теоретические обобщения и результаты исследования могут представлять интерес для средств массовой информации, других социальных институтов, оказывающих влияние на формирование правового сознания людей и занимающихся вопросами правовой социализации личности в современном обществе и проблемами формирования новых мировоззренческих ориентиров в области права, адекватных современной социокультурной ситуации. Отдельные положения и выводы диссертации могут применяться управленческими структурами при принятии и корректировке решений в области правового регулирования общественных отношений современной России. Апробация исследования. Содержание и результаты работы отражены в двух монографиях, ряде статей, а также тезисах, докладах и выступлениях на семи международных, межвузовских и региональных конференциях: Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы российского права на рубеже XX – XXI веков», проведенной в Пензе в мае 2002 г.;

Российской Межвузовской научной конференции «Новая» Россия: национальные интересы в глобальном контексте» на базе Российского государственного гуманитарного университета в декабре 2001г.;

Межрегиональной научной конференции «Октябрь 1917 года в истории России и мира» в Ставропольский государственном университете в ноябре 1997 и др. Общий объем работ составил 45,9 п.л. Разработан специальный курс «Проблемы современного правопонимания», который читается студентам и аспирантам ряда вузов г.

Ставрополя. Отдельные разделы диссертации выполнены в рамках научной программы «Университеты России – фундаментальные исследования», проект № 990561 «Роль региональных элит в консолидации межнациональных отношений на Северном Кавказе» (2000 - 2003гг.). Объем и структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, содержащих восемь параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы, включающего 590 источников, в том числе 109 на иностранных языках. Общий объем – 385 страниц машинописного текста.

Глава 1. Методологические основы изучения права как социокультурного феномена 1.1. Правовая теория и практика правоприменения в современном обществе Конец XX и начало XXI веков воспринимается как переход общества в качественно иное состояние – в информационное общество, рассматриваемое как новый этап мировой истории. Известно, что преобразования общественного организма обусловливают видоизменения содержательных характеристик любого социального института, в том числе и права. В связи с этим общетеоретические вопросы такие, как: что есть современное право? каково его предназначение в информационном обществе? как будущее мироустройство может сказаться на праве? каков потенциальный «ответ» права на конструкцию современного мирового сообщества? каковы его возможности в разрешении возникающих глобальных и локальных проблем?— становятся на рубеже третьего тысячелетия не столько теоретико-методологическими, сколько вопросами сугубо практическими. Рассуждая на эту тему, известный теоретик права современности Г.В. Мальцев справедливо замечает, что юридическая мысль, побуждаемая практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о сущности права, обречена на поиск его определения1. Обусловлено такое утверждение, прежде всего, важностью и необходимостью самого права как регулятора общественной жизни во всей ее многогранности. Не подлежит сомнению тот факт, что с правом имеет Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы.– М., 1999.– С.3.

дело в своей жизни каждый человек, составляя о нем свое собственное представление, которое он и кладет в основу своего поведения. Вот как обосновывал неизбежность правового регулирования человеческой жизни виднейший русский теоретик права Н. М. Коркунов: «Можно, пожалуй, найти человека, во всю свою жизнь никогда не интересовавшегося вопросами естествознания и истории, но прожить свой век, никогда не задаваясь вопросами права, дело совершенно немыслимое. Каким мизантропом вы ни будьте, как ни чуждайтесь вы людей, вам не обойти вопросов о праве. По крайней мере, одно право, право личной свободы, не может вас не интересовать. Чуждаясь людей, вы должны же сказать им: здесь сфера моей личности, сюда вы не имеете права вторгаться»1. Особенно важно определиться с понятие «право» тем, кто профессионально занимается правовыми вопросами. Как не покажется странным, но приходится констатировать тот парадоксальный факт, что к настоящему времени ни в отечественной, ни в зарубежной правовой науке еще не выработано единого представления о праве. «Никто не знает,– писал в связи с поисками оптимального варианта решения проблемы правопонимания западными авторами американский ученый С. Форд, – сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется «правом». В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал он, был создан весьма внушительный список дефиниций права, но ни одно из них до сих пор не является вполне «дефинитивной», адекватно отражающей правовую реальность2.

Коркунов Н. М. Лекция по общей теории права.— СПб., 1909.— С.7. Ford S. The American Legal System. Its Dynamics and Limits.– St. Paul, 1984.– P. 1. См. также: Laries H., Holdcroft. Jurisprudence Text and Commentary.— L., 1991;

Harris J. Legal Philosophies.— N. Y. 1997;

Morrison W. Jurisprudence, from the Greeks to Postmodernism.— L., 1977;

Warld I. An Information to Critical Legal Theory.— N. Y., 1998;

ets.

Разумеется, учитывая многослойность и противоречивость правовой действительности, трудно дать универсальное понятие права, но мы разделяем мнение ряда ученых о возможности в той или иной степени определиться с некоторыми подходами к пониманию права1. Именно поэтому считаем необходимым приступить к исследованию избранной проблематики. Для этого прежде всего требуется всестороннее изучение тех процессов, которые обусловливают функционирование права в современном мире. В определенной мере анализ нынешней эпохи с точки зрения правовой эволюции содержится в работах таких известных российских и западных теоретиков права, как С.С. Алексеев, А.И. Ковлер, Г.В. Мальцев, Г.Дж. Берман, Н. Рулан, О. Тоффлер, А. Швейцер и др.2 Проведенный С.С. Алексеевым анализ современного этапа развития мировой цивилизации позволил сделать ему вывод о том, что эволюцию права нельзя рассматривать в качестве некоего единого и непрерывного потока позитивных С перемен, прерываемого равно лишь как и некоторыми с общим «издержками»3. в современных данным утверждением, действительно, методологическим подходом ученого нельзя не согласиться. Эволюция права условиях, характеризуется наличием См., например: Попов В.И. Правопонимание в советской юридической науке: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2001. 2 См.: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. — М., 1999;

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи.— М., 2000;

Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии.— М., 1999;

Ковлер А.И. Антропология права.— М., 2002;

Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы.– М., 1999;

Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000;

Швейцер А.. Благоговение перед жизнью.— М., 1992;

Toffler О. The Future of Law and Order.– «Ecounter».— Vol. 41.– July 1973.– № 1;

и др. 3 См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи.— М., 2000.– С. 76-101;

193;

188-202.

разнообразных, тенденций.

нередко противоположных, даже антагонистических Прежде чем приступить к рассмотрению современных направлений правового развития полагает, что надо сделать два уточнения. Первое уточнение касается того, что рассматриваемые тенденции правового развития характерны главным образом для права западного мира. Это замечание вытекает из исторически сложившейся реальности, в которой позитивное право занимает в жизни Запада одно из важных мест, и вполне естественно, что регулирование всех жизненно значимых процессов и явления в обществе носит ярко выраженный государственно-правовой характер. Кроме того, поскольку страны Запада занимают доминирующее положение в современном мире, международное право строится в основном по образцу и подобию западного позитивного права. С силу данных обстоятельств мыслители Запада более углубленно занимались и занимаются изучением природы позитивного права, чем те ученые, в чьих обществах такое право не играет центральной роли. Второе уточнение связано с тезисом, который мы отстаиваем в своей диссертационной работе, а именно, право есть система правовых идей, норм права и правоотношений, то есть второе замечание исходит из положения о неразделимости права как норм и как процесса их применения. Это означает, что мы будем анализировать не только правотворчество, но и правоприменение. Исследование содержания эпохи информационного общества дает нам возможность согласиться с мнением ряда ученых, считающих, что в качестве наиболее значимой тенденции правовой эволюции следует выделить возрастание роли права в жизни мирового сообщества1. Проявление данной См., например: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. — М., 1999;

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи.— М., 2000;

Ковлер А.И. Антропология права.— М., 2002.

тенденции можно обнаружить в формировании цивилизации правового государства, которая немыслима без права1. Известно, что ни один признак такого государства не может функционировать вне правовой формы. Это относится, главным образом, к таким чертам правового государства, как верховенство правового закона, гарантированность и реальность прав и свобод человека и гражданина, взаимная ответственность личности и государства друг перед другом. Еще одним свидетельством ценности роста значимости прав права в жизнедеятельности людей может быть то, что в качестве приоритетной общечеловеческой выступает культура человека. Многочисленные человеческие жертвы во Второй мировой войне, кровавые последствия тоталитарных режимов заставили мировое сообщество осознать, что человек, его права, свобода и достоинство должны стать основным показателем современного юрисдикции. правового бытия и высшим критерием прав правопорядка во всех странах. В мире начала утверждаться идея универсальной Международно-правовые гарантии человека, получившие свое правовое закрепление во Всеобщей декларации прав человека (1948г.), Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека (1950г.), Международном пакте о гражданских Совещания и по политических правах (1966г.), Заключительном акте безопасности и сотрудничеству в Европе (1975г.) и других документах, предусматривают создание разнообразных надгосударственных институтов защиты прав человека. К ним можно отнести Комиссию ООН по правам человека, Европейский Суд по правам человека и другие2. Нерсесянц В.С. Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения.— М., 1989;

2 См.: Международные акты о правах человека: Сб. документов.— М., 1998;

Гусейнов Л.Г. Международная ответственность государства за нарушение прав человека.— Киев, 2000;

Игнатенко Г.В. Международно признанные права и свободы как компоненты правового статуса личности // Правоведение.– 2001.– № 1;

Карташкин В. А. Международная защита прав человека // Общая теория прав человека.— М., 1996;

Энтин М.Л.

Сейчас, на рубеже третьего тысячелетия нарушение прав человека во многих странах оценивается в качестве деликта надгосударственного порядка, и вытекающие из него правовые последствия приобретают обязательную юридическую силу. Исчерпав национальные средства защиты своих прав, гражданин получает возможность апеллировать к международным органам, выступая тем самым с иском против своего государства. Бытие современного права постепенно раздвигает веками формировавшиеся границы национально-государственных правовых систем и приобретает глобальное измерение. Права человека становятся критерием цивилизованности того или иного государства. Перед каждой национальной правовой системой встает задача постепенного собственного преобразования по пути приоритетной защиты прав и свобод человека и гражданина в соответствии с принципами международного права, в частности, Всеобщей декларации прав человека. Кроме того, доказательством возвышения права в общественных делах может рассматриваться стабилизация политической жизни в ряде стран мира, где в недавнем прошлом господствовали авторитарные или военнополитические режимы, а в настоящее время происходит утверждение ценностей и идеалов демократии. Всесторонний анализ современных направлений правовой эволюции также позволил выявить и тенденцию, в решении противоположную практических только что рассмотренной. Ее можно обозначить как падение авторитета права в общественном мнении дел. События, происходящие в мире, нередко убеждают нас в том, что право испытывает бессилие перед сложными и жестокими реалиями жизни, снижается его престиж, происходит утрата безусловной веры людей в него как в универсальное и эффективно действующее средство решения социальных Международные гарантии прав человека: практика Совета Европы.— М., 1997;

Novak M.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary.— Kehl;

Strasbourg;

Arlington, 1993;

Rouget D. Le guide de la protection internationale des droits de l’homme.— Lyon, 2000.

проблем. К таким событиям, с нашей точки зрения, можно отнести неправовые пути решения северо-ирландской проблемы, «вечного» израильско-палестинского конфликта, вопроса о статусе Чечни, отношений между Абхазией и Грузией, Нагорным Карабахом и Азербайджаном и т.п. Общеизвестно, что история не приемлет пустот, поэтому снижение роли права в практических делах неизбежно ведет к возрождению авторитета власти как таковой, силы ее бюрократического и полицейского аппарата, вооруженных сил, оснащенных новейшей техникой. Все чаще в общественном мнении власть рассматривается как приоритетная социальная ценность и как основное средство установления правопорядка. События последнего года подтверждают этот вывод: большинство населения, например, в США и Великобритании поддержали свои правительства в их стремлении с помощью военных действий утвердить в Ираке демократический режим. Именно с силовыми, решительными акциями власти связывается в представлениях многих людей возможность решения острых проблем нашей действительности. Власть персонифицируется с сильным государством, способным обеспечить безупречный порядок и строгую законность. Распространение таких установок в обществе позволило основной массе жителей США спокойно воспринять решение властей о расширении полномочий правоохранительных органов в задержании людей после национальной трагедии в 2001 году. Происходит, по нашему мнению, своеобразная реанимация взглядов и убеждений идеологий тоталитарных и авторитарных режимов, далеких от ценностей и идеалов права, но с помощью которых быстро достигается некий желаемый образец общественной жизни — порядок и дисциплина. История учит, и анализ современной реальности подтверждает, что одновременно с возвышением власти набирают силу феномены, которые всегда сопровождают авторитарную власть и являются прямыми антиподами права — насилие и произвол. Свидетельством такой тенденции могут быть беспощадные региональные конфликты (например, Афганистан), жестокие и бескомпромиссные этнические и конфессиональные схватки (в частности, в Белфасте или Пенджабе), чудовищные по своим последствиям террористические акты (в России, США, на Ближнем Востоке). В рассматриваемом контексте считаем важным напомнить о том, что там, где распространяются произвол и насилие, из общественной жизни уходит право, ибо право и насилие несовместимы. В то же время только право является единственной и решающей силой, способной по самой своей природе и сути преодолеть насилие и произвол. Историческая миссия права в преодолении насилия и в борьбе с ним подмечена наукой уже давно. В частности, можно сослаться на авторитет И. Канта, который писал: «Насилие, которому подвергается народ со всех сторон, и проистекающие от него бедствия заставляют его, в конце концов, прийти к решению подчиниться тому принуждению, которое сам разум предписывает ему как средство, а именно подчиниться публичным законам и перейти к государственно-гражданскому устройству…»1. Причем немецкий философ убежден в том, что кроме права нет иного средства, способного противостоять насилию: «Против … насилия … нет никакого средства, кроме … права … которому должно подчиниться каждое государство»2. Однако анализ событий в мире показывают, что в большинстве ситуаций право не справляется со своей исторической миссией. По всей видимости, следует согласиться с мнением ряда ученых3, которые полагают, что на рубеже веков решается важнейший вопрос современности: какая социальная сила — право или насилие — займет центральное место в жизни Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 1.— М., 1994.– С.343. Там же: С.349. 3 См.: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. — М., 1999;

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи.— М., 2000;

Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии.— М., 1999;

Ковлер А.И. Антропология права.— М., 2002;

Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000.

общества, утвердится ли право или произойдет окончательный поворот к насилию и произволу. Пристальный взгляд на современное состояние дел в мировом сообществе убеждает нас в том, что преимущество пока на стороне власти, насилия и произвола. Так, противостояние права и насилия в сложившихся условиях начинает приобретать характер так называемой драмы права. Ее суть заключается в том, что юридические формы и принципы в высших значениях понятия права — в значении прав и свобод человека — могут стать предпосылкой и даже опорой для явлений антиправового характера, для новых витков насилия, ведущих к нарушению основных прав и свобод человека. Наиболее ярким примером проявления такой драмы права могут рассматриваться события 1999 г. в Югославии: жестокая военная акция НАТО против суверенного государства. Под благообразным прикрытием правовой категории высшей социальной значимости — прав человека — произошел новый прорыв насилия в жизни людей. Анализ и оценка данного события позволяют нам говорить о том, что действия вооруженных сил по «югославскому варианту» получили в ряде стран оправдание, причем не только психологическое, но и юридическое. Это означает, что способ разрешения югославской проблемы может в будущем стать своего рода прецедентом, образцом действий и в будущем. Под лозунгом защиты прав некоего человека можно попирать права другого человека, что, на наш взгляд, и произошло в апреле – мае 2003 года в Ираке, когда альянс США – Великобритания начал вооруженные действия против суверенного государства, одного из постоянных членов ООН. В этой связи целесообразно вспомнить слова О. Тоффлера, который, рассматривая современные тенденции правовой эволюции, справедливо полагает, что разрастающиеся беззаконие, преступность, жестокость и произвол свидетельствуют о том, что закон, хорошо послуживший человечеству в прошлом, сегодня превращается в помеху, становится несовместимым Итак, с растущей многоаспектностью социокультурной проявлений реальности, делается ненужным и даже вредным1. комплексное, исчерпывающее исследование основных тенденций развития современного права позволяет нам утверждать о том, что возвышенные представления о праве и его верховенстве в жизни демократического государства и гражданского общества — это всего лишь проявления правовой романтики. При характеристике сегодняшнего этапа развития права мы считаем, что целесообразно говорить о кризисе права как эффективном регуляторе общественных отношений. Ведь не только сохраняются достаточно острые вопросы правовой эволюции, но и возникают в современной реальности новые события и явления, которые требуют правовой оценки. Например, можно ли утверждать о том, что в государствах, где в недавнем прошлом господствовали авторитарные политические режимы, после провозглашения ценностей и идеалов демократии (согласно Конституции страны) произошла реальная стабилизация политико-правовой жизни? Как следует оценивать с правовой точки зрения избирательную кампанию последних президентских выборов в «самом правовом государстве» — в США? Какой вердикт может быть справедливо-правовым трибунале? Какие по достаточно аргументы сложному надо и запутанному чтобы и юридическому делу Пиночета или по делу Милошевича в гаагском правовые использовать, утверждать, что в условиях разрастания межэтнических конфликтов и социально-экономических потрясений сохраняются стабильность правопорядок? Безусловно, в рамках сложившейся прежде всего на Западе правовой теории и практики дать однозначные, четкие ответы на эти и подобные им вопросы невозможно. В то же время параллельно проведенный всесторонний и глубокий анализ правовых систем в странах Востока, в основе которых лежит См.: Toffler О. The Future of Law and Order // Ecounter.– Vol. 41.– July 1973.– № 1.– Р. 13-23.

«неотдифференцированное право», дает нам возможность говорить о том, что регуляция здесь имеет такое содержание, которое позволяет ей и в настоящее время во многих отношениях оставаться весьма эффективным социальным явлением. При этом важно помнить, что «неотдифференцированное» правовое регулирование, во-первых, сконцентрировано на уровне категорий, далеких от чисто позитивистскоюридических понятий, например, таких, как «совесть», «стыд», «чувство вины», «раскаяние», «покаяние» и др., во-вторых, имеет условием своей эффективности внутреннее обязывание и долженствование. Но мы считаем, что эти обстоятельства не делают его менее правовым. И здесь можно сослаться на авторитет известного французского антрополога права Н. Рулана, который, рассуждая об особенностях социального регулирования в восточных странах, утверждал: «Многие традиционные общества не только выработали в правовой области оригинальные концепции, но, более того, часто использовали то, что мы считаем нашим собственным изобретением: закон, суд, наказание, контракт…»1 Учитывая правовое содержание «неотдифференцированного права» и сохраняющуюся в современных условиях эффективность этого права, можно с полным основанием констатировать, что тезис о «кризисе права» относится не к праву вообще, а прежде всего к западному варианту права – «отдифференцированному», которое имеет ярко выраженный позитивистский характер. В связи с такой трактовкой понятия «кризис права» становятся ясным утверждения некоторых западных ученых, полагающих, что сегодня во многих частях западного мира наблюдается кризис права2. Рассмотрим наиболее существенные, кроме уже обозначенных, проявления кризисных тенденций западного правового мира. Здесь прежде 1 Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000.– С. 297-298. См., например: Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии.— М., 1999.– С. 33.

всего надо иметь ввиду, что современный мир— это эпоха информационного общества, целом. Так, в результате глобализации социальный мир испытывает давление разнообразных, нередко противоречивых друг другу технических и психологических сил (компьютеризации потоков информации, Интернета, интенсификации труда, «синдрома хронической усталости»), постепенно разрушающих его традиционные устои. Пытаясь удержаться от самораспада, современный мир создает дополнительные механизмы социально-правового регулирования путем принятия новых законов, что сказывается на резком увеличении нормативного массива, половина которого появилась за последние тридцать лет1. Количественный свою очередь рост к правовых предписаний сопровождается права и, появлением новых отраслей права, претендующих на свой предмет. А это в приводит специализации позитивного следовательно, его фрагментации: некогда целостный для восприятия правовой объект познания распадается на множество осколочных обломков. В результате сохранение в памяти одного человека даже общих идей этого многообразного правового массива становится невозможным, как, собственно, и руководство такими идеями в повседневной жизни. На смену единой и целостной правовой картины мира приходит мозаика картинок отдельных сторон человеческого существования, что неизбежно ведет к мозаичности правосознания и правовой культуры современного человека. Осознавая негативные последствия численного роста нормативных документов, мировое сообщество пытается упорядочить правовой массив путем компьютеризации правовой информации2. Но осуществляется это, как 1 характеризующаяся глобализацией, которая не может не отразиться на правовой реальности как отдельных государств, так и мира в См.: Ковлер А.И. Антропология права.— М., 2002. –С. 5, 8-9. См.: Дроздов В.А. Информация как объект исключительного права // Дело и право.– 1996.– №.4.– С.31-40;

Огородов Д.В. К вопросу о правовой охране показывает практика, путем низведения права до уровня обычного информационного потока, к которому могут быть отнесены, например, экономическая статистика и другие поддающиеся математической обработке данные. Классификация нормативной информации производится по формальным признакам и ключевым словам. А это предполагает, что осуществляется механистический внеценностный подход к правовому объекту. Происходит уравнивание смыслов правовой информации. В результате компьютеризации полученная правовой информации будет представлять собой в большей мере результат поисковой операции, проведенной по законам математической логики, в меньшей мере — результат юридической квалификации, в еще меньшей мере — акт юридического познания и совсем в ничтожной мере — акт юридического суждения, несущего определенный ценностно-правовой смысл. И в этом состоит, на наш взгляд, пожалуй, один из основных парадоксов современного права: чем больше юридический массив, чем больше средств его обработки и классификации, тем меньше права как действенного регулятора общественных отношений, имеющего определенную смысловую нагрузку. Появляется «новый человек» — человек нумерический, интеллектуальная способность которого замыкается в границах знаково-цифровых символов и, следовательно, резко снижается ее духовно-творческая, смыслосозидательная направленность. И как неизбежный результат – резкое снижение уровня правового мышления современного человека как Homo juridicus, о чем предупреждают социологи и антропологи1. Можно спрогнозировать, что если сохранится данная информации // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы.— М., 1998.– С. 81-89;

Якушев М.В. «Интернет» и право // Законодательство.– 1997.– № 1.– С. 70;

и др. 1 См.: Бачинин В.А. История философии и социологии права.— М., 2001;

Гриб В.В. Проблемы формирования правосознания молодежи: опыт прошлого, реалии настоящего // Юрист. — 1998.— № 5.— С. 38-40;

Ковлер А.И. Антропология права.— М., 2002. С. 4-6;

Лебедев Н.М. Базовые тенденция правового развития, то Homo juridicus исчезнет как исторический тип человека-гражданина уже через одно-два поколения, что в конечном итоге несовместимо с правовым прогрессом. Подтверждением нашего прогноза может быть высказывание выдающегося мыслителя XX века Альберта Швейцера, который следующим образом описал правовую ситуацию, складывающуюся в мире: «Наступило безотрадное время опровержения, выхолащивания и деморализации правосознания. Мы живем в период отсутствия права. Парламенты легкомысленно фабрикуют противоречащие праву законы. Государства обходятся со своими подданными, нисколько не заботясь о сохранении у людей хоть какого-то ощущения права»1. Да и юристы, продолжает А. Швейцер, уже не представляют себе живого и непосредственного понимания права, они довольствуются лишь чисто техническим правом. Такая ситуация неизбежно ведет к падению авторитета права и одновременно к усилению произвола, насилия и беззакония, о чем мы уже говорили в нашем исследовании. Как показывает анализ правовой реальности, современное позитивное право, регулируя отношения, как бы подталкивает их извне, привносит в них сверху цели, задания, требования, выработанные где-то вне этих конкретноисторических отношений мудрым и прозорливым законодателем. В действии права, особенно в последнее время, стал четко проявляться формальноюридический, механический характер воздействия на общество, его социальные отношения и структуры. Право начинает сводиться к так называемой регулятивной машине, «штампующей» единообразные юридические формы из весьма разнообразного материала человеческого поведения. Право вырождается в «законничество», превращается в некий технико-юридический агрегат, преимущественно оформительного порядка, ценности русских на рубеже XXI века // Психологический журнал.— 2000.— Т. 21.— № 3.— С. 73-87;

и др. 1 Швейцер А. Благоговение перед жизнью.— М., 1992.– С. 89.

призванный в основном адекватно с формальной стороны закрепить решения деловых проблем. Проведенный нами анализ тенденций развития правовой реальности позволяет констатировать, что еще одним результатом глобализации современного мира является создание различных международных союзов и объединений на основе униформизации правовой действительности. Например, одним из основных условий вхождение новых государств в Европейский Союз или Совет Европы является стандартизация их правовых систем и, следовательно, поэтапный отказ от национальных особенностей правовой жизни отдельных государств-наций. Некоторые ученые негативно оценивают тот факт, что современная история европейского права отныне пишется не в каждом отдельном государстве, а в Брюсселе или Страсбурге1. Национальному праву уделяется все меньше внимания. А это означает, что право по воле юристов и теоретиков, и практиков «устремилось» к поиску универсальных конкретного который схем, олицетворяющих «наивысшие» развития является достижения отдельных всеобщим, человеческого разума, но, как правило, не учитывающих особенности культурно-исторического о том, что процесса все, что народов. Невозможно не согласиться в данной ситуации с С. Кьеркегором, предупреждает универсальным, то всегда безлично2. А это особенно пагубно в правовой реальности, так как право регулирует не безличные отношения, а отношения между конкретными людьми. Однако в данном контексте необходимо сделать оговорку. Безусловно, в странах, имеющих общие или достаточно близкие культурно-исторические корни, процесс стандартизации может быть успешным, но там, где функционируют социокультурные явления, существенно отличающиеся друг от друга, униформизация предполагает отказ от собственной правовой 1 См., например: Топорный Б. Н. Европейское право.— М., 1998. Цит. по: Синюков В.Н. Российская правовая система (Вопросы теории): Дис…. д-ра юрид. наук.— Саратов, 1995.– С. 209.

системы и утверждение абсолютных правовых идей, что не может положительно сказаться на правопорядке. И в этом наблюдается, по нашему мнению, еще одно проявление драмы права. Среди направлений развития современной правовой действительности, с нашей точки зрения, следует выделить и тенденцию, которая ведет к установлению иной иерархии правовых норм, чем та, в которой протекала жизнь предшествующих поколений. Разрушаются исторически сложившиеся типы правосознания и правопонимания. Например, в последнее время смысл идеи прав человека существенно трансформируется, и права человека рассматриваются как безусловные притязания человека на самореализацию. Особенно это касается социально-экономических и культурных прав, так называемых прав второго поколения. В соответствии со стандартами современного человека информационного общества, как где «иметь» равносильно ученые«быть»1, они являются не столько правами (в смысле неотчуждаемых от возможностей), сколько, верно констатируют на правоведы, привилегиями, направленными «перераспределение национального дохода в пользу социально слабых»2. А это, безусловно, не соответствует исконной сущности права и содержанию таких правовых принципов, как формальное равенство или социальная справедливость, и, в конечном счете, противоречит социальному назначению самих прав человека. Кроме того, права человека приобретают совершенно иное звучание и в силу того, что их сфера действия в настоящее время существенно расширяется и требует правового разрешения. В качестве примеров можно привести следующие факты. Так, в условиях падения рождаемости в См.: Межуев В.М. О национальной идее // Вопросы философии.– 1997.– № 12.– С. 10. 2 См.: Михайловская И.Б. Права человека в массовом сознании.— М., 1997. С.25-29;

Российское государство и право на рубеже тысячелетий: Материалы Всероссийской научной конференции.— М., 2000.– С. 179.

развитых странах1 происходит «узаконивание» альтернативных способов зачатия («пробирочные дети»)2, распространение нелегализованного вынашивания детей биологической матерью и т.п. В этой ситуации возникает новый аспект в содержании прав человека, нетрадиционное в правовом статусе «родителей» и детей, «рожденных» одним из новых способов. В рассматриваемом контексте, на наш взгляд, необходимо указать и на обострение правовой проблемы момента возникновения прав человека, в частности, проблемы возможности прав у эмбриона. Здесь же следует отметить нерешенность правовых аспектов смены пола3, использования эвтаназии4 и другие. Так, вопросы генетики человека и биомедицинской этики вырастают в правовые5. Кроме того, в настоящее время возникает потребность в том, чтобы правовое регулирование было распространено на интимнейшую сферу отношений детей и родителей, поскольку появляется необходимость в дополнительной защите прав ребенка в связи с фактами, имевшими место до В целом в странах Запада на одну женщину приходится менее одного ребенка. (См.: Evolution demographique recente en Europe // Conseil de 1'Europe. 1999.– P. 12.) 2 См.: Рулан Н. Юридическая антропология.— М., 2000.– С. 257—263. 3 См., например: Pousson-Petit J. Une illustration: la cas de transsexuallisme // De la bioethique au bio-droit.– P., 1994.– P. 133;

Herve J., Lagier J. Les Transsexuelles.– P., 1992;

Lequeur Th. La fabrique du sexe: Essai sur le corps et le genre en Occident.– P., 1992. 4 См., например: Ардашев Н.А. Эвтаназия как метод искусственного прерывания жизни: правовые условия ее применения // Вестник Российской академии медицинских наук.– 1996.– № 2;

Дмитриев Ю. А. Конституционное право человека в Российской Федерации на осуществление эвтаназии // Право и политика.– 2000.– №.7;

Дмитриев Ю.А., Шлемова Е.В. Право человека в Российской Федерации на осуществление эвтаназии // Государство и право.– 2000.– № 11;

Ковалев М.И. Право на жизнь и на смерть // Государство и право.– 1992.– № 7. 5 См., например: Ковалев М.И. Генетика человека и его права: юридические, социологические и медицинские аспекты // Государство и право.– 1994.– № 1.

его рождения. Это относится в первую очередь к внебрачным и приемным детям1, детям из «неполных семей»2. В суды западных стран подаются иски от детей с врожденными физическими или психическими пороками, зачатых от родителей-наркоманов или алкоголиков. Сотни жалоб поступают в суды от детей, ищущих защиты от жестокого обращения с ними родителей3. Так, само понятие частной жизни, privacy, требует правового осмысления. Происходят серьезные изменения представлений о правах человека в семейно-брачных отношениях, которые вызваны процессами мутации семьи4. Например, раньше материальную основу семья как среды выживания составлял доход «кормильца». Сейчас же, когда до 85—90% европейских замужних Еще женщин одним работают, распределение изменений семейных в функций видоизменяется и требует юридического закрепления5. примером правовых семейно-брачных отношениях является постепенное разрушение вековых основ, на которых зиждилась семья6. Это происходит в результате того, что современное государство берет на себя многие функции прежней семьи, в частности, обеспечивает заботу о стариках, детях, инвалидах. В качестве образца такой политики можно использовать наследственное право. Так, многие государства сокращают число колен родства и Так, внебрачных детей в Исландии более 60 %, в Дании и Норвегии – 50%, во Франции – 40%, в Италии –10%. (См.: Evolution demographique recente en Europe // Conseil de 1'Europe. 1999.– P. 13.) 2 В Северной Европе лишь чуть больше половины женщин детородного возраста состоят в браке, против 90% еще десять лет назад. (См.: Evolution demographique recente en Europe // Conseil de 1'Europe. 1999.– Р. 12.) 3 См., например: Case of Z and others v. the United Kingdom (29392/95). Judgement, 10 May. 2001;

Case of T. P. and К. М. v. the United Kingdom (28945/95). Judgement, 10 May. 2001. 4 См.: Ковлер А.И. Антропология права.– М., 2002.– С. 411-425. 5 См.: Williams S. A Feminist Reassessment of Civil Society // Family, State and Law.– Vol. I.– Dartmouth, 1999.– P. 455-488. 6 См.: Thery I. Famille: une crise de l'institution.– P., 1996.

родственников, на которых распространяются правовые установления, связанные с получением наследства. Тем самым государство не только поощряет, но и подталкивает к разрыву родственных связей, в том числе и кровнородственных1. Нет сомнение в том, что проводимая в таком содержании правовая политика противоречит традициям отдельных народов и стран, а значит, ведет к разрыву устоявшихся социальных взаимодействий и нарушению общественно-правового порядка. Наиболее сильным примером модификации семейно-брачных правовых отношениях является также кризис «парной семьи». В настоящее время в среднем в мире на 100 браков приходится от 40 до 60 разводов2, что противоречит потребностям общества, заинтересованного в стабильности брака как социального института. Однако сам законодатель упрощает процедуру развода, и судья, несмотря на то, что «в его обязанности входит примирение сторон», штампует «разводные» постановления3. Процедура развода все более и более утрачивает гибкость в разрешении столь болезненной и деликатной проблемы, как развод. В Дании, например, до 90% разводов сводятся к чисто административной формальности — внесение записей в брачные регистры и выдача соответствующих справок разводящимся. Банализация развода становится распространенным явлением современной цивилизации и свидетельствует о снижении не только моральной, но и правовой ответственности супругов друг перед другом и перед детьми. Трансформация семьи проявляется и в том, что в сфере семейнобрачных отношений наблюдаются явления, противоречащие социальнобиологической сущности человека. Отмечается устойчивый рост числа так См.: The State and Family: Autonomy and Intervention // Family, State and Law.– Vol. I.– Dartmouth, 1999. 2 См.: Histoire de la famille. Vol. I—II.— P., 1986. 3 См.: Glendon M. A. State, Law and Family // Family Law in Transitionin the United States and Western Europe.– N.- Y., 1977.

называемых холостяцких хозяйств1. Растет число незарегистрированных браков. Появляются однополые пары2. Все это означает, что происходящие в условиях информационной цивилизации изменения представлений об образе жизни взрослого человека, нашедшие отражение, в частности, в создании квазисемейных образований, претендующих на статус семьи, нуждаются в правовом регулировании. В частности, во Франции уже предпринята попытка решить проблему однополых браков. В 1999 году был принят Гражданский пакт солидарности (Pacte civil de solidarite — PACS), несмотря на неоднозначное к нему отношение3. Причем для этого потребовалось положительное заключение Конституционного Совета Франции4. Сейчас еще рано оценивать результаты принятия Пакта. Но следует отметить, что уже в первые два года действия закона более десятка тысяч гражданских пактов о солидарности были заключены между двумя физическими лицами, независимо от их пола, для организации совместной жизни. Аналогичные законопроекты проходят обсуждение в Бельгии, Голландии, скандинавских странах — в странах, получивших репутацию смелых экспериментаторов в области прав человека. Новые сложно разрешимые задачи в области прав человека были поставлены перед правом и высоким уровнем развития медицины, позволившим широко использовать трансплантацию человеческих органов и тканей. К таким задачам, на наш взгляд, следует отнести следующие: вопервых, отрегулировать правовые взаимоотношения донора и реципиента;

во-вторых, определить юридическую ответственность за принуждение к Например, во Франции каждый восьмой житель (12,6% населения) ведет хозяйство в одиночку, причем это в 2 раза больше, чем 30 лет назад. В Париже каждое второе хозяйство — хозяйство одиночки. (См., например: Le Monde.— 2001.— 6 juillet.) 2 Например, однополых пар по оценкам на 1998 год в западном мире насчитывалось более 30 тыс. 3 См., например: Pour et centre le PACS // Supplement au «Monde».– 1998.– 10 octobre. 4 См.: Loi № 99/1944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarite // Journal Officiel. –1999.– 16 novembre.– No. 265.– P. 16959.

изъятию органов или тканей человека для трансплантации;

в-третьих, установить критерии правовой оценки добровольности и бескорыстности донорства;

в-четвертых, ввести правовые гарантии «ненанесения значительного ущерба здоровью донора» и другие1. Итак, проведенный нами анализ общего состояния тенденций и возможных перспектив развития информационного общества убедил в том, что само течение жизни в конце второго и начале третьего тысячелетия напрямую подвели человечество к мировым событиям, которые по своей сути существенно, если не радикально изменили матрицу правовых координат бытия современного Homo juridicus. Расширилась область общественной жизни, где право оказалось неспособным эффективно решать возникающие проблемы. К таким сферам следует в первую очередь отнести институт семьи во всей его многозначности, сферу международного публичного права, а именно отношения между государствами, этнические, конфессиональные отношения. Кроме этих двух областей общественной жизни право оказывается беспомощным и в сфере международного криминального мира – международные террористические организации и т.п. Все это предполагает основательный пересмотр представлений людей о праве. Человек, преодолевая известные предубеждения, идеологические штампы и догмы, должен попытаться увидеть в этом институте, таком уже привычном, обыденном, новые, еще неведомые, но весьма существенные для судьбы человеческого сообщества грани и аспекты. В рассматриваемом контексте приобретает актуальность призыв Н. Рулана к юристам Запада о необходимости им «научиться мыслить право подругому». Причем, характеризуя «мыслимое по-другому» право, антрополог См., например: Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Современное состояние законодательства Кыргызской республики по вопросам трансплантации органов, тканей, эвтаназии и ряду других проблем // Государство и право.– 1999.– № 10;

Жалинская-Рерихт А. А. Закон ФГР о трансплантации органов 1997: конституционные и уголовно-правовые следствия // Право и политика.– 2000.– № 7.– С.94-102.

убежден, что оно должно иметь более тесную связь с моралью, быть менее императивным, более гибким и менее объемным, должно вновь обрести «неотдифференцированное» содержание1. Это означает, что, исследуя логику функционирования современного права, мы не должны упустить из поля зрения действующие в нынешнюю эпоху «неотдифференцированные» правовые системы, которые могут быть, как справедливо подметил Ф. Боас, хорошими учителями для современных западных юристов2. Ученые разных научных направлений и школ прилагают значительные усилия по исследованию процессов, происходящих в современном информационном обществе, чтобы постичь причины кризисной ситуации в сфере правового регулирования. Так, размышляя о причинах кризиса позитивного права, А. Швейцер пришел к выводу, что «юристы допустили упадок права и правосознания. Но они здесь не при чем. Просто в мышлении их времени отсутствовало представление о том, на чем должно базироваться живое понятие права. Право стало жертвой отсутствия мировоззрения…»3 С такой точкой зрения, по всей видимости, следует согласиться, поскольку еще в начале XX века позитивное право, окончательно выведенное из-под власти философии и подвергнутое давлению позитивных наук, начинает терять свои культурно-исторические и идейные корни, как бы уходить от своей духовной основы, вырываться из мировоззренческих оков. По справедливому замечанию французского философа Поля Рикера, в современной философской культуре проблемы права преданы всеобщему забвению: их оставили юристам и судьям. Вопросы правосудия перестали подвергаться философскому рассмотрению, право окончательно стало Rouland N. Aux confines du droit.— P., 1991.– P. 29. См.: Boas F. Anthropology and Modern Life.— Westport (Conn.), 1928. Repr. 1984. 3 Швейцер А. Благоговение перед жизнью.— М., 1992.— С. 90;

См. также: Вернадский В. И. Начало и вечность жизни. — М., 1998.

позитивной наукой, полностью оторванной от морали, нравственности1. В результате в современных развитых формах права обнаруживается нечто явно однобокое, явно не согласующееся с исконной природой права, с его идеалами и ценностями. Рассуждая на эту тему, другой теоретик права Г. Харт не без оснований предупреждает о негативных последствиях разрыва между правом и моралью. Такой разрыв, по его мнению, открывает дорогу и утверждает пирамидальную предложенную решений, к «империализму государственного права»3. Разделяет точку зрения Г. Харта и автор фундаментальной работы по теории правового порядка Н. Боббио4, который также негативным результатом «отдифференцирования» права полагает, что от духовноструктуру в этатистско-юридического порядка, еще Г. Кельзеном2, приводит к подавляющему человека способу принятия культурных ценностей является «переворачивание перспективы развития гражданского общества», поскольку над гражданским обществом начинает довлеть самодостаточная норма, «Grundnorm»5, что неизбежно ведет к росту насилия, жестокости и произвола. С данной оценкой невозможно не согласиться, однако необходимо сделать уточнение: «чистое» право может функционировать и в демократическом государстве, при этом последствия его реализации также пагубны, как и в антидемократическом. Примером могут служить такие демократические государства, как США, Германия, Великобритании, в которых наблюдается не просто рост преступности, но преступлений против жизни человека. См.: Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопросы философии.– 1996.– № 4. – С. 27. 2 См.: Relsen H. Genegal Theory of Law and State.— N.- Y., 1961. 3 См.: Hart H. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958.— P. 593-629. 4 Воbbio N. Teoria dell'ordinamento giuridico.— Torino, 1960.– S. 137-139. 5 См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre.— Wien, 1960.— S. 3.

Предложенный нами ход рассуждения убеждает в справедливости точки зрения ряда ученых1, которые, видя причины кризиса позитивного права в его отрыве от духовных основ общества, связывают перспективы развития права с процессом его обогащения духовными ценностями, в том числе и теми или близкими к тем, которые сложились и утвердились в странах Востока. Одной из возможных ценностей Востока, которую следовало бы положить в основу возрождения права, по точному замечанию А. Швейцера, может быть «благоговейное» отношение человека к жизни как таковой. Он предполагал, что «лишь на почве нового мировоззрения право сможет снова возродиться. Оно должно вытекать из некоего основного представления о нашем отношении ко всему живому как таковому — из никогда не иссякающего и никогда не загрязняющегося источника. Таким источником является благоговение перед жизнью»2. О необходимости развития права на основе его взаимосвязи с легитимными в обществе духовными ценностями и идеалами говорил еще в 20-е годы XX века Ф. Боас в своей книге «Антропология и современная жизнь»3. Анализируя право традиционных обществ, антрополог пришел к выводу, что условием эффективности права и его способности противостоять силе и принуждению является внутренне убеждение субъекта в правоте действующего права. А это возможно лишь в том случае, продолжал Ф. Боас, если право соответствует социально-психологическим и культурноисторическим устоям общества. Причем мысль о необходимости внутренней См., например: Алексеев С. С. Восхождение к праву, поиски и решения. — М., 2001;

Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. — М., 1999;

Мальцев Г. В. Понимание права: подходы и проблемы. — М., 1999;

Rouland N. Aux confines du droit.— P., 1991;

Toffler О. The Future of Law and Order // Ecounter.– Vol. 41.– July 1973.– № 1;

и др. 2 Швейцер А. Благоговение перед жизнью.— М., 1992.– С. 90;

См. также: Вернадский В. И. Начало и вечность жизни. – М., 1998. 3 См.: Boas F. Anthropology and Modern Life.— Westport (Conn.), 1928. Repr. 1984.

убежденности в истинности именно данного содержания права сама по себе древняя, как мир, но, к сожалению, основательно забытая в настоящее время. Так, еще у Платона в диалоге с Калликлом Сократ говорил: «Порядок и слаженность в душе надо называть «законностью» и «законом», через них становятся люди почтительными к законам и порядочными»1. Но, рассуждая о том, что право должно иметь духовную социокультурную обусловленность, ученые чаще всего оставляли открытым вопрос о том, как это сделать, поскольку такие дискуссии проходили, как правило, в рамках юридического позитивизма. Ведь известно, что научное направление, ориентированное на позитивистское знание, не касается вопроса о качестве содержания права. Остается один путь — выйти за пределы формально-догматического духовный опыт метода исследования привлекая права, методы, использовать человечества, философские, культурно-антропологические, социально-психологические попытаться найти синтез позитивистских и философско-правовых знаний и, рассматривая право как социокультурный феномен, возродить его путем восстановления связи права с моралью, с духовной культурой общества. Спасти позитивное право от пустоты и бездушия могут только философия, антропология, культурология, психология, этика, религиозные верования людей, глубокое осмысление положения человека в мире и космосе. Здесь уместно вспомнить слова выдающегося мыслителя прошлого века Леонарда Нельсона, который по этому поводу писал: «Только через направленное возвращение … к честной метафизике права, то есть к учению о праве, основанному на обновленной критике практического разума, можно надеяться вновь прогнать из науки нечистый дух, который одолевает юриспруденцию наших дней, с тем, чтобы сделать учение о праве научно Платон. Горгий. 504 с-d.

здоровым и направлять его на плодотворный путь в высших целях практической жизни»1. Необходимость обоснования права как социокультурного явления особенно обостряется в условиях формирования информационного общества. Действительно, становление его институтов и структур в науке рассматривается как сложный противоречивый социокультурный процесс и называется «третьей модернизацией» современного мира2, одной из особенностей которой является понимание того, что в информационной среде регулирование поведения, относящееся ранее к компетенции глобальных институтов (государственно-правовых организаций), становится собственным делом автономных субъектов. Социальное регулирование, в том числе и правовое, здесь обусловлено двумя основными принципами современности: плюрализмом власти и свободой выбора в целях самосохранения идентичности. С точки зрения первого принципа, субъекты могут руководствоваться собственными целями лишь в той мере, в какой они учитывают в своей деятельности интересы и потребности других субъектов. Второй принцип предполагает повышение ответственности субъектов и, прежде всего, морально-правовой. Основными механизмами социальной регуляции здесь становятся такие виды деятельности, как саморефлексия, самоконтроль и самооценка3. И, чтобы определить, каково содержание социального, в частности, правового регулирования, важно знать те цели, оценки, ценности, которые человек кладет в основу своего поведения и взаимоотношений с людьми, что в свою очередь делает необходимым Nelson L. Die Rechtswissenschaft ohne Recht. 2 Aufl. Gottingen — Hamburg, 1949.– S. 207;

См. также: Вернадский В.И. Научная мысль как планетарное явление.– М., 1991. 2 См.: Белик А. А., Резник Ю. М. Социокультурная антропология (историкотеоретическое введение).— М., 1998. — С. 203-230.;

Баллер Э. А. Социальный прогресс и культурное наследие.– М., 1987;

Культурный прогресс: философские проблемы.– М., 1984;

и др. 3 См.: Бауман З. Социологическая теория постсовременности // Социологические очерки. Ежегодник. Вып. 1.— М., 1991.— С. 130-133.

исследовать оценки, идеи.

состояние духовной культуры конкретного общества в конкретно-исторический период, из которой и черпаются эти ценности, Такое понимание выхода из кризиса позитивного права созвучно культурно-нормативной концепции права Т. Парсонса, согласно которой правовая связь субъектов обусловлена приоритетом культурных ценностей. «Началом» права являются не просто притязания, даже понимаемые как социальные ожидания, а идентифицированные социокультурные притязания. Для возникновения взаимосвязи между субъектами как «суммы взаимностей» каждый из субъектов должен соотнести свои ценности с ценностями другого, только так, считает Т. Парсонс, идентифицированные притязания приобретают качество и статус правопритязаний1. В правильности намеченного нами пути изучения права как социокультурного феномена убеждает и сформулированное в научной литературе постклассицизма утверждение о существующем различии между социальными и культурными изменениями. Социальное относится к моделям ассоциации и отношениям, «при помощи которых люди влияют или воздействуют друг на друга…». Оно характеризует способы и формы взаимоотношений между людьми — социальные отношения, структуры и процессы их развития. Культурное выражает «некоторые результаты этих закономерностей в виде поддающихся регистрации ценностей, оценок и стандартов»2. Иными а словами, именно оно — охватывает ценности, результаты этих взаимоотношений, интересы, которые вырабатываются и поддерживаются людьми, а также опосредуют их взаимодействие. Такая трактовка позволяет представить соотношение социальных и культурных изменений в виде соотношения формы (взаимодействия людей) и содержания (интересы, цели, ценности, идеи, См.: Parsons T. Essays in Sociological Theory. Pure and Applied. – N.Y.;

London, 1966.– P. 206. 2 Современная западная теоретическая социология: Реферативный сборник. Вып. 3. — М., 1995. — С. 302.

оценки людей). Это означает, что при определении путей развития или реформирования права важно исходить не только из социальных изменений, происходящих в обществе, но и содержания культуры данного общества и изменений, происходящих в ней. Для дальнейшего хода наших рассуждений необходимо сделать следующее принципиальное дополнение. Современная эпоха — это не только мировая цивилизация, но и события, происходящие в одной отдельно взятой составной части этой цивилизации — например, в нашей стране. Именно поэтому, говоря об особенностях правовой ситуации в современном мире, целесообразно рассмотреть особенности развития правовой действительности в российском обществе. В отечественной юридической литературе сложилось относительно состояния современного российского общества две точки зрения. В рамках первой, хотя и признается наличие определенного кризиса в правовой системе российского общества, делается вывод о приближающемся выходе из кризиса и о том, что демократическая ориентация глубоко укоренилась в организационном констатировал, конституционный оформлении что «в правовой системы и общественном стабильный в правосознании россиян. В частности, В.А. Туманов еще в 1997 г. стране А сложился авторы достаточно порядок»1. монографии «Законность Российской Федерации» признавали наличие «пусть не безупречной, но достаточно сформированной системы правового регулирования отношений в сфере экономики»2. Однако мы считаем данную оценку в настоящее время преждевременной и придерживаемся второй точки зрения, которая оценивает российскую правовую действительность как кризисную. В этом нас См.: Российское государство и право на рубеже столетий // Государство и право.— 1997.— №. 12— С. 8. 2 Законность в Российской Федерации / Ред. кол.: В.Н. Кудрявцев, Ю. А. Тихомиров, Н. М. Колосова.— М., 1998.– С. 61.

убеждают результаты анализа состояние российского общества, которые и будут изложены в данном параграфе. Общеизвестно, что кризисные периоды в жизни любого общества характеризуются переоценкой прежних и бурным расцветом новых идей, которые могут быть положены в основу реформирования общественных отношений. Именно кризисные ситуации способны выявить, подчас в неожиданном ракурсе, все позитивное и негативное в теоретических построениях и постулатах, которые казались до этого бесспорными и использовались безоговорочно в практике. В то же время кризисы особенно болезненны для тех областей знаний, в которые входит изучение стабильных, устойчивых явлений и процессов. К таким отраслям знаний и относится юриспруденция. Ведь нормы права — островки стабильности в постоянно меняющемся мире. Правовые системы общества также малоподвижны, они меняются «скачками», порой опережая события, но большей частью отставая от текущей жизни. Современный кризис российского общества, как верно считают некоторые ученые1, можно отнести именно к таким ситуациям. В настоящее время в российской юриспруденции, как показывают работы в этой области, возникла достаточно сложная и противоречивая ситуация. С одной стороны, среди юристов-теоретиков и практиков2 сложились уже довольно устойчивые гуманистические представления по ряду вопросов правового регулирования, заметно отличающиеся от взглядов См., например: Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право.— 1994.— № 3.—С.3-8;

Сорокин В. В. Правовая система и переходный период // Правоведение.— 2002.— № 1.— С. 180-195. 2 См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М., 2000;

Лившиц Р.З. Теория права.— М., 1994;

Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы государства и права. Проблема догосударственного права // Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца.— М., 1999;

Нерсесянц В. С. Философия права.— М., 1997;

и др.

прежних лет. Это — убежденность в самостоятельной ценности права1;

в верховенстве закона и Конституции как высшего закона в юридической иерархии2;

в обязательности права для всех субъектов, в том числе для государства, его органов и должностных лиц3;

в важности утверждения и защиты прав человека4;

в недопустимости нарушений закона, чем бы они ни мотивировались5 и др. Были подвергнуты сомнению основные положения догматически понимаемой марксистской трактовки права: чисто государственное происхождение права6, в том числе прав человека;

полное См., например: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования.— М., 1999;

Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков).— Саратов, 2001;

Мальцев Г. В. Понимание права: подходы и проблемы. — М., 1999;

Честнов И. Л. Право как диалог: формирование новой онтологии правовой реальности.– СПб., 2001;

и др. 2 См., например: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность.— М., 1997;

Баранов В. М., Поленина С. В. Система права, система законодательства и правовая система.— Нижний Новгород, 2000;

Гаджиев Г. А., Пепеляев С. Г. Предприниматель — налогоплательщик — государство (Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации).— М., 1998;

и др. 3 См., например: Власенко Н. А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила).— М., 2001;

Тихомиров Ю. А. Действие закона.— М., 1992;

Кабышев В. Т. Российский конституционализм на рубеже тысячелетий // Правоведение.—2001.—№ 4;

и др. 4 См., например: Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право.– 2000.– № 10;

Матузов Н. И. Возможность и действительность в правовой сфере // Вопросы теории государства и права: новые идеи и подходы: Межвуз. сб. науч. тр. Вып.2 (11) / Под ред. М. И. Байтина.— Саратов, 2000.– С. 3-16;

Общая теория прав человека / Отв. ред Е. А. Лукашева.— М., 1996;

Права человека / Отв. ред. Е.А. Лукашева.– М., 1999;

Права человека и политическое реформирование (юридические, этические, социально-психологические аспекты).— М., 1997;

Ростовщиков И. В. Права личности в России: их обеспечение и защита органами внутренних дел.— Волгоград, 1997;

и др. 5 См., например: Состояние законности в Российской Федерации.— М., 1995;

Законность в Российской Федерации.— М., 1998;

и др. 6 См., например: Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы государства и права. Проблема догосударственного права // Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца.— М., 1999;

и др.

совпадение права и закона1;

верховенство государства над правом. «Право гораздо старше государства, — пишет, например, В. Г. Графский.— Первыми восстановителями этой истины стали авторы учебных курсов теории права и государства»2. Идеи гуманизации права, «расширения» его трактовки за счет сущностно-содержательных признаков образуют в последние годы устойчивую тенденцию в российской науке, на которую справедливо обратил внимание М.И. Байтин, считая, что для современной юридической науки характерен «процесс углубления нравственных начал отечественного права, сближения права и морали демократического общества»3. С другой стороны, в современной научной юридической литературе4 по-прежнему распространенным является представление о праве как о системе общеобязательных, неперсонифицированных, формально-определенных, установленных государством правил поведения, выражающих волю политических сил, стоящих у власти, и направленных на регулирование общественных отношений5. Именно на идее нормативного понимания права воспитываются в наши дни практически все юристы, поскольку, по убеждению ряда правоведов, она является само собой разумеющейся и потому непоколебимой. Философские корни такого понимания права следует искать в юридическом позитивизме. Согласно данному типу правопонимания, право есть закон. «Право всегда выражает государственную волю, возведенную в См., например: Нерсевянц В.С. Право и закон.— М., 1983;

Нерсевянц В. С. Право — математика свободы.— М., 1996;

и др. 2 Графский В. Г. Всеобщая история права и государства.— М., 2000.– С. XII. 3 Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права.— 1999.—.№ 1.— С. 99. 4 См., например: Комаров С. А. Общая теория государства и права.— 3-е изд., перераб. и доп.— М., 1997.– С. 41-42;

Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. // Под ред. М. Н. Марченко. Т. 1. Теория государства. — М., 1998.– С.83-85;

Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова.— М., 1995.– С. 17-18;

и др. 5 См.: Комаров С. А. Общая теория государства и права.— 3-е изд., перераб. и доп.— М., 1997.– С.41-42.

закон», — именно так описывается один из основных признаков права1. Ставя право в непосредственную зависимость от государственной воли, последователи нормативного типа правопонимания пытаются возродить сущностные положения юридического позитивизма. Правда, следует отметить, что сегодня некоторые нормативисты говорят о появлении в современном нормативном понимании права так называемого нового момента, который связан с обеспечением единства естественного и позитивного права в теории и на практике2. Отстаивая основное положение позитивизма «право есть закон», некоторые отечественные ученые пытаются аргументировано доказать нецелесообразность «устанавливать традицию «двойного» стандарта на уровне реализации юридических предписаний, поскольку это значит – создавать простор беззаконию, ведь в понятия свободы и справедливости можно вкладывать различный смысл, исходя из своих интересов, уровня культуры, правового сознания»3. Еще один аргумент в защиту неразличения права и закона привел Ю.А. Тихомиров, по мнению которого, общество, разрушая единую базу общеобязательности законов, порождает «указное» право, «в итоге, юридические коллизии и конфликты не уменьшаются, а разрастаются»4. Привлекательная на первый взгляд постановка вопроса о различении права и закона, как считает академик В.Н. Кудрявцев, может повлечь за собой ряд достаточно серьезных практических последствий, наиболее См., например: Комаров С. А. Общая теория государства и права.— 3-е изд., перераб. и доп.— М., 1997.– С.41-42. Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко.— М., 1996. С.288;

См. также: Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина.— М., 1997. С.83-85;

Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова.— М., 1995.– С. 17-18, и др. 2 См.: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). — Саратов, 2000.— С. 59, 62. 3 См., например: Баранов В. М., Поленина С. В. Система права, система законодательства и правовая система.— Нижний Новгород, 2000.– С. 8. 4 Тихомиров Ю. А. Юридические коллизии, власть и правопорядок // Государство и право.– 1994.– № 1.– С. 5.

значимый из которых — это игнорирование законов, их не выполнение или нарушение под лозунгом их неправового характера1. И, безусловно, прав академик, когда утверждает, что игнорировать закон под флагом «истинного права» могут и те, кому мешают правопорядок и законность, демократия и гуманизм. Однако как поступать в условиях, когда далеко не все ныне действующие законы — демократичны и справедливы, а некоторые — явно антигуманны, на что нередко указывают сами правоведы2. Каков выход: если выполнять такие законы, то тем самым будешь нарушать право;

если нарушать их, то можешь вступить в конфронтацию с властью?! В этой столь сложной ситуации, с нашей точки зрения, близок к истине В.С. Нерсенянц, который стремится убедить своих оппонентов в том, что «из осуществления фактически неправовой нормы правового отношения не получится. Действие неправовой нормы (ее осуществление в жизни) не может привести к праву и правопорядку, не может неправо превратиться в право»3. Полностью соглашаясь с данным утверждением, считаем, что теоретические споры о соотношении права и закона нецелесообразно переносить на практику правоприменения: закон необходимо исполнять. Основная ответственность должна ложиться на законодателя, стратегической целью деятельности которого должно быть максимальное приближение закона к объективно складывающемуся праву. Но об этой проблеме мы подробнее поговорим в третьей главе данной работы. Всесторонний теоретического анализ состояния позволил современного выявить не российского две в правоведения только значительной степени противоположные тенденции – гуманистическое и Кудрявцев В. Н. Правопонимание и законность // Государство и право.– 1994.– № 3.– С.5. 2 См., например: Яковлев А. М. Конституционных строй: социальный и правовой аспекты // Вопросы философии.– 1995.– № 10. – С. 9. 3 Нерсесянц В. С. Философия права.– М., 1997.– С. 313. См. также: Сырых В. М. Воистину ли нормы законов истинны? // Государство и право.– 1996.– № 7.– С. 28.

нормативистское, но и обнаружить симптомы кризиса российской теории права1. Чаще всего истоки этого кризиса в науке связываются с дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и с образовавшейся вследствие этого «черной дырой» в теории права, «заделывать» которую предстоит не одному поколению ученых. Не секрет, что слишком долгое время теоретикам права приходилось «укладывать» свои исследования в прокрустово ложе теоретических схем, одобряемых официальной сегодня, марксистско-ленинской науку и, в как идеологией. Ее теоретическое консервативной, своих постулатах наследие, по утверждению О.А. Пучкова, проявляется в правоведении и делая определенной следствие, в степени ряде затеоретизированной, несоответствующей изменившимся условиям2. В принципе нельзя не согласиться с утверждением о наличие симптомов кризиса, однако это можно сделать лишь с определенными оговорками. Во-первых, не совсем верным является стремление отнести симптомы кризиса только к российскому теоретическому сознанию, а тем более связать их появление исключительно с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов». Можно полностью согласиться с утверждением М.Н. Марченко, который указывает, что аналогичные российским проблемы правопонимания существуют, как было показано в данном параграфе, помимо пределов советского и постсоветского пространства и в западных, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем понимания права, а также в См., например: Пермяков Ю. Е. Лекции по философии права.— Самара, 1995;

Пучков О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы // Правоведение.— 2001.— № 6.— С. 4-13;

Черданцев А. Ф. Теория государства и права.— М., 1999;

Честнов И. Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия.— СПб., 1999;

и др. 2 См.: Пучков О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы // Правоведение.— № 6.— С. 5-6.

различных подходах и направлениях их разрешения1. кризису И, конечно, история специфичность современному российскому придает советского правоведения. Во-вторых, симптомы кризиса теории права появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, и не исчезли до сих пор. Итак, сделав необходимые уточнения относительно наличия симптомов кризиса в современном российском правоведении, постараемся разобраться, в чем же проявляются конкретно кризисные явления и как они сказываются на практике реформирования правовой системы России. Определенная часть ученых-правоведов оценивают как проявление кризиса возникший в современных условиях идеологический плюрализм, представленный правовыми конструкциями, которые не всегда имеют под собой твердые научные основания и нередко состоят из разных методологических и идейных постулатов. Например, А.Ф. Черданцев убежден, что наблюдается «элементарное эпигонство, повторение теорией других теорий в разном их сочетании, а иногда и прямая апологетика… Склонность к той или иной идеологии неизбежно отражается и на научных позициях отдельных авторов, в том числе авторов учебников и учебных пособий. Здесь мы видим приверженцев как марксистских взглядов на сущность государства и права, так и либерально-демократических. Зачастую наблюдается промежуточная позиция, иногда переходящая в эклектизм»2. Еще более критическую оценку отечественной правовой науке дает А.В. Поляков, который считает, что правоведение как система научного знания перестает существовать, поскольку большинство современных попыток модернизировать российскую теорию права представляют собой эклектичное сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся Марченко М. Н. Проблема правопонимания в связи с исследованием источников права // Вестн. Моск. госуд. ун-та.— Серия 11.— Право.– 2002.– № 3.– С. 15. 2.Черданцев А. Ф. Теория государства и права.— М., 1999.– С. 26, 200.

между собой и поэтому не удовлетворяющих элементарным требованиям, которые предъявляются к научным теориям1. В то же время существует и противоположное мнение. В частности, О.А. Пучков полагает, что после господства одной единственной теории, одного единственного подхода к трактовке правовых явлений возникшее разнообразие идей и подходов, даже определенную фрагментарность и пестроту отражения правовой реальности следует расценивать положительно2. Такая оценка, на наш взгляд, в большей степени отражает реальное положение дел в правовой науке, поскольку здесь мы можем столкнуться не только с эклектизмом, но и встретить научно оправданный плюрализм. Именно поэтому мы считаем справедливым утверждение М.Н. Марченко о том, что, «несмотря на отдельные эмоциональные, зачастую порожденные новой политической конъюнктурой в России всплески, в целом вполне естественный, обусловленный объективными изменениями в экономике, обществе и государстве процесс пересмотра некоторых прежних взглядов и подходов, а также зарождения и становления новых государственноправовых воззрений и доктрин проходит вполне достойно…»3 В качестве подтверждения определенных положительных изменений в юриспруденции является то обстоятельство, на которое обратил внимание Д.А. Керимов, а именно, «… стали появление труды по философии права, которая постепенно, но неуклонно обретает «право гражданства» в системе юридических наук, а со стороны широкой юридической общественности … осознается … действительным средством преодоления юридического См.: Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение.— 2000.— № 2.— С. 5. 2 См.: Пучков О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы // Правоведение.— 2001.— № 6.— С. 7. 3 Общая теория государства и права: В 2 т. Т. 1. Теория государства / Под ред. М. Н. Марченко.— М., 1998.– С. 2.

догматизма и позитивизма, методологической базой познания права, всех отраслей юридической науки»1. Таким образом, складывающийся в правоведении теоретический плюрализм, по-нашему мнению, не целесообразно рассматривать как проявление кризиса теории права. Однако в контексте данного исследования нас интересует, в чем все же проявляется теоретико-юридический кризис и какое он оказывает влияние на правопонимания и правоприменения. Проявлением кризисного состояния современного российского правоведения, с нашей точки зрения, является прежде всего сохранение проблемы концептуализации правовых знаний. Отсутствие в системе юридического образования в течение длительного времени таких учебных дисциплин, как философия права и социология права, сравнительное правоведение, привело к тому, что традиционную для теории права методологическую и отчасти прогностическую функцию выполняют в настоящее время отраслевые науки. Сегодня в юридической науке существует лишь множество «партикулярных» теорий. Теория права постепенно утрачивает значение фундаментальной, обобщающей юридической науки, способной в комплексной, упорядоченной форме изложить сущность основных понятий и принципов права. Современный уровень развития юриспруденции делает теорию права недостаточной основой для систематизации правовых знаний, ведет к изоляции науки от жизни, превращает представителей юридической науки, по образному выражению М. Н. Марченко, в «талмудистов»2. Фрагментарность теории права, «определенный спад теоретических разработок фундаментального характера негативно сказываются и на прикладных исследованиях», нередко приводят к нарушениям в юридической практике. Так, объявление Указом Президента РФ (т.е.

1 Керимов Д. А. Основы философии права.— М., 1992.— С. 3. См.: Теория государства и права на рубеже веков: проблемы и перспективы // Правоведение.— 2000.— № 3.— С. 244.

подзаконным нормативным актом) бессрочного моратория на применение смертной казни, установленной в законе, является недопустимым в государстве, которое декларирует верховенство закона. Именно поэтому сейчас, как справедливо указывает В.М. Синюков, в число приоритетных выдвигается задача теоретико-методологического осмысления системных, типологических характеристик права, в том числе российского1. Еще одним подтверждением переживаемого теорией права кризиса является стремление сохранить дуализм естественного и позитивного права. Например, с точки зрения известного российского теоретика права В.К. Бабаева, для того, чтобы уяснить суть права и его признаки, уместно сохранить старую, хорошо разработанную в дореволюционной юриспруденции идею деления права на позитивное и естественное. «Естественное право,— утверждает В.К. Бабаев,— представляет собой совокупность идеальных, глубоко нравственных и в высшей степени справедливых представлений о праве… Позитивное право — это право, которое выражено в принятых государством нормах, законодательстве, а также в других источниках права»2. Эту позицию В.К. Бабаев отстаивает и в более поздних своих работах3. Но здесь следует сделать одно уточнение. В дореволюционной теории права была и противоположная точка зрения. Так, известный российский правовед А. С. Ященко в монографии «Теория федерализма: опыт синтетической теории права и государства», изданной в 1912 году, объявляет ложным дуализм естественного и положительного права. Естественное право есть всего лишь логическая, рациональная сущность права, исторически реализуемого в зависимости от совокупности конкретных условий и, прежде См.: Синюков В. М. Российская правовая система и международное права: современные проблемы взаимодействия // Государство и право.– 1996.– № 2.– С. 10. 2 Бабаев В. К. Понятие права // Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева.— Н. Новгород, 1993.– С. 113-114. 3 См.: Бабаев В. К. Нормы права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева.— М., 1999.– С. 369.

всего, от нравственного сознания общества. В этом смысле естественное право тоже есть положительное (а не измышленное) право. Нет двух прав: положительного и естественного, констатирует ученый, а есть одно право, как есть одна нравственность, в которой естественная нравственность не противопоставляется положительной1. С теоретическим положением, признающим одновременное существование и права естественного, и права позитивного, так или иначе соглашаются и другие авторитетные российские правоведы современности2. Например, естественное право, утверждает С.С. Алексеев, само по себе не выражено в каких-либо особых нормах. Оно находится за пределами норм. «Существуя в качестве объективных требований, вытекающих из самой жизни, естественное право выступает в виде идей, представлений, а затем отражается в определенных нормах»3. Естественное право «представляет собой,— как утверждает ученый в других своих работах,— более глубокий, основательный, исходный в жизни людей феномен, источником которого является … либо «сама природа», либо естественный порядок вещей»4. В то же время, продолжает С.С. Алексеев, наряду «с естественным правом, выраженным в морали и в обычаях, потребовалось регулирование и в виде права как «установлений самих людей», именуемого позитивным правом». Причем позитивное право поддерживается «не только и не столько общественным мнением, не только и не столько привычкой и возможностью См.: Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма: опыт синтетической теории права и государства.– СПб., 1999.– С. 122. 2 См., например: Алексеев С. С. Теория права.— М., 1993.— С. 61;

Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежды и драма современной эпохи. — М., 2000.– С. 12;

Байтин М.И. Понятие права и современность. Вып. 1.— Саратов, 1998.– С. 5;

Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное права // Государство и право.— 2000.—№ 3.— С. 5-11;

и др. 3 Алексеев С. С. Государство и право. — М., 1994.– С. 54. 4 Алексеев С. С. Теория права.— М., 1993.– С. 61;

Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежды и драма современной эпохи. — М., 2000.– С. 12.

признания «греха», «недостойного поведения» и т.д., но, прежде всего, общественным (публичным) авторитетом государственной власти, мерами юридической ответственности, силой государственного принуждения». Таким образом, если позитивное право, по мнению С.С. Алексеева, всегда есть результат сознательной правотворческой деятельности государства и «носит в этом отношении искусственный характер»1, то естественное право выступает или в виде идей, представлений, или в виде морали и обычаев, что, безусловно, не одно и то же. Из данной логики рассуждения вытекает, что естественное право выступает как некая идеальная конструкция, призванная служить критерием оценки права позитивного. Однако это не соответствует исходному смыслу идеи естественного права, поскольку это такое право, которое принадлежит человеку имманентно. Именно поэтому, по-нашему мнению, справедливо утверждение некоторых ученых, в частности Я.В. Гайворонской2, которые считают, что признание существования некоего нормативного естественного права наряду с правом позитивным уводит исследователя в область идеальных абстракций, не верифицируемых эмпирически, и не имеет положительного познавательного потенциала. Абстрактность конструкции естественного права в данном случае необоснованно усложняет и без того сложную проблему понимания права. Причем этот подход не только не решает научно-теоретических проблем отечественного правоведения, но и не может найти практической реализации ни в законотворческой, ни тем более в правоприменительной деятельности. Мы согласны с оценкой А.В. Полякова3, которую он дал ситуации дуализма позитивного и естественного права. В частности, ученый считает такую конструкцию «идейным гибридом», который хотя и отвечает Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия.— М., 2000.– С. 13. Гайворонская Я. В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение.— 2001.—№ 3.– С. 39-45. 3 См.: Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение.— 2000.— № 2.— С. 7.

2 определенным политическим и идеологическим настроениям сегодняшнего дня, но с точки зрения развития правовой теории – «мертворожденное дитя». Следует подчеркнуть, что еще Л. Петражицкий критиковал деление права на два вида по признаку существования (позитивное право) и желательности существования (естественное право) и утверждал, что предлагаемое деление представляет собой такую же классификационную несообразность, как, например, деление собак на две породы: существующие собаки и «будущие», или «идеальные», собаки1. Необходимо указать, что в последнее время появились также теории права, в которых хотя и избегают употребления традиционных понятий — позитивное и естественное право, но в содержательном аспекте их подразумевают. В частности, российский правовед В.Н. Протасов2 пишет, что правом в собственном смысле можно считать единство правового содержания и официальных форм его объективирования, внешнего выражения и закрепления. Правовому содержанию В.Н. Протасов дает следующее определение: это правила, соответствующие природе права. А это есть не что иное, как естественное право. Официальные формы объективирования правового содержания, внешнего его выражения и закрепления есть не что иное, как позитивное право. Следовательно, можно сделать вывод, что, по Протасову, право «в собственном смысле» есть единства естественного и позитивного права. Доказательством существования теоретико-методологического кризиса российского правоведения может служить также глубокий раскол между позитивным правом и жизнью, обусловленный имеющейся тенденцией к чрезмерному правовому регулированию всех сфер общественной жизни. На этот путь формализации общественных отношений, как верно отмечает В.С.

Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1.— СПб., 1909.– С.477. 2 См.: Протасов В. Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства.— М., 1999.– С. 5, 133.

Синюков1, Россию поставила правовая реформа, которая реализуется без учета особенностей российского страны, правового сознания. развитие Как и западноевропейские политико-правовое которых принимается за образец, достойный подражания, Российская Федерация оказалась вовлеченной «в гонку правового вооружения». Избыточная формализация общественной жизни приводит к тому, что право утрачивает один из главных своих признаков — социальную значимость. придает либо Заформализованность правомерному социально-правовой неустойчивый действительности (конформистский поведению маргинальный) характер. Углубляющиеся на этом фоне социальные противоречия представляют угрозу для самого существования российского государства. Каковы механизмы, обеспечивающие оптимальное правовое регулирование жизнью общества, – таков еще один нерешенный вопрос теории права. Серьезной проблемой современного правоведения является неэффективность «прививки» российской правовой культуре либеральных политико-правовых ценностей. По справедливому замечанию С. А. Дробышевского2, многие западные концепции бездумно переносились на российскую почву, причем нередко та или иная политико-правовая модель механически копировалась без учета национально-исторических традиций и особенностей правовой культуры России. В то же время общеизвестно, что любая теоретическая конструкция инокультурного происхождения должна восприниматься критически. О нецелесообразности переноса на российскую почву западноевропейского правового опыта говорил, в частности, известный немецкий исследователь Й. Баберовский. Так, по его мнению, ошибкой реформаторов, которые проводили судебную реформу 1864 г. в России, См.: Теория государства и права на рубеже веков: проблемы и перспективы // Правоведение.— 2000.— № 3.— С. 246. 2 См.: Российскод государство и право на рубеже тысячелетий: Материалы Всерос. научн. конф.— М., 2000.– С. 165.

Pages:     || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.