WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     || 2 |
-- [ Страница 1 ] --

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ СТАВРОПОЛЬСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

на правах рукописи

БУШКОВ ДЕНИС ВАЛЕРЬЕВИЧ ТАЙНА ЛИЧНОЙ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ Диссертация на

соискание ученой степени кандидата юридических наук

Специальность 12.00.08 – уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право Научный руководитель – доктор юридических наук, Заслуженный юрист РФ А.Г. Сапрунов Ставрополь-2003 ПЛАН Введение Глава I. ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ТАЙНЫ ЛИЧНОЙ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ § 1. Понятие и содержание тайны личной корреспонденции § 2. Право на тайну личной корреспонденции как объект уголовно-правой охраны § 3. Основания ограничения права на тайну личной корреспонденции Глава II. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ТАЙНЫ ЛИЧНОЙ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ § 1. Объективная сторона нарушения тайны 3 14 14 41 60 85 85 107 133 личной корреспонденции § 2. Субъективные признаки нарушения тайны личной корреспонденции § 3. Нарушение тайны личной корреспонденции в уголовном праве зарубежных государств Заключение Список источников и литературы 147 ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. Тот факт, что любой человек имеет право на неприкосновенность своей частной жизни, не вызывает в настоящее время каких-либо сомнений. Обычно как в обиходе, так и в литературе утверждается, что частная (личная) и общественная жизнь человека - как бы «антиподы». Но ритм общественной жизни человека требует его большего самовыражения в жизни личной - ибо «не может быть активной и эффективной общественной деятельности без предоставления человеку возможности уединения, общения с близкими ему людьми, самовыражения».1 Полностью соглашаясь в данном суждении с И.Л. Петрухиным, отметим, что обе сферы существования человека неотделимы друг от друга и образуют своеобразное единство человеческой личности. Составляющей частной жизни любого лица является соблюдение тайны личной корреспонденции, содержащейся в переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях частных лиц. Данное суждение не вызывает возражений в настоящее время. Однако, казалось бы «очевидное» положение о необходимости юридической (в т.ч. и уголовно-правовой) охраны тайны личной корреспонденции было закреплено в законодательстве большинства развитых государств лишь только на протяжении второй половины ХХ века.

См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). - М., 1998. - С. 9.

Универсализация приоритетного подхода к защите прав и свобод личности выразилась в принятии Международного стандарта в области защиты прав и свобод человека (как стандарта ООН, так и стандарта Совета Европы), где право на неприкосновенность информации, содержащейся в личных переговорах, переписке и сообщениях считается действующим для всех государств вне зависимости, закреплено ли оно в национальном законодательстве или нет. В силу приоритетного действия норм международного права во многом произошла криминализация нарушения неприкосновенности тайны личной корреспонденции в уголовном законодательстве большинства развитых государств, в том числе и России (ст. 138 УК РФ). С другой стороны, право на неприкосновенность указанной тайны гарантируется до определенных пределов пока само лицо не нарушило законных прав и интересов других лиц, либо в случае существования законного публичного интереса по ограничению права на неприкосновенность частной жизни. Нельзя сбрасывать со счетов то обстоятельство, что научно-технический прогресс все в большей мере создает условия для произвольного вмешательства в сферу личной жизни человека (в том числе и и посредством нарушения до перетайны его переписки, переговоров и иных сообщений) – от «классических» сланий. Не смотря на резко возросший интерес к уголовноправовой охране личных тайн человека, в настоящее время 4 перлюстрации прослушивании хвата и дешифровки телекоммуникационных и сетевых по в отечественной науке остается недостаточно разработанным вопрос о пределах уголовно-правовой охраны личных переговоров, переписки и иных сообщений. Окончательно не выработан также концептуальный подход к пониманию тайны личной корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны и ее соотнесения с публичными интересами.2 Также практически не исследован вопрос о соответствии российского законодательства европейскому праву в плане защиты указанных тайн – а ведь для России уже более шести лет действует Европейский Стандарт в области прав и свобод человека. Изучение данных вопросов имеет большое практическое значение, так как в настоящее время отсутствует сложившаяся Все федеральная судебная практика применения и ст. 138 УК РФ. вышесказанное обуславливает необходимость актуальность проведения специального исследования, посвященного вопросам основания и пределов уголовно-правовой ответственности за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по российскому законодательству. Цели и задачи исследования. Целью данной работы является исследование юридического значения состава нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений в национальном Уголовном законодательстве России. Также в качестве цели Отметим, что в последнее время появились специальные работы, посвященные комплексному анализу уголовно-правовой защиты частной сферы жизни. См., например: Калашникова Е.Е. Уголовно-правовое обеспечение неприкосновенности информации о частной жизни.

Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2001.

исследования выступает изучение соответствия национального уголовного права предписаниям международного (в первую очередь, европейского) права в плане определения пределов уголовно-правовой защиты тайны личной корреспонденции. В работе специально оговорено, что не является целью исследования изучение признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ («Незаконные производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного 1) получения информации»). обоснование Достижение указанных целей возможно путем решения следующих задач: теоретическое социально-историче ской обусловленности уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции;

2) обоснование приоритета международно-правовых норм в регламентации оснований и пределов ответственности за совершение данного преступления;

3) сравнительно-правовой анализ соответствующих норм в уголовном праве России и зарубежных стран;

4) изучение объективных и субъективных признаков составов преступлений, предусмотренных в ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ;

5) разработка предложений по совершенствованию юридического определения тайны личной корреспонденции в уголовном законодательстве России. Объектом проведенного исследования являются общественные отношения и интересы, связанные с установле нием и реализацией уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции. В качестве методологической основы диссертационного исследования были избраны диалектический, логикоправовой, гие методы. Нормативной основой (предметом) исследования явились Конституция России 1993 года, Уголовный кодекс РФ 1996 года, Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 года, ряд федеральных законов (в частности, «О безопасности», «О государственной тайне», «Об информации, информатизации и защите информации», «Об основах государственной службы Российской Федерации», «Об оперативно-розыскной Деятельности», «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации», «О милиции»);

международные договоры и конвенции, участницей которых является Российская Федерация (в том числе: Всеобщая Декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических Конвенция о правах защите и протоколы человека к и нему, Европейская свобод) прав основных сравнительно-правовой, историко-правовой, системно-структурный, социологический и некоторые дру другие нормативные акты. Кроме того, в диссертации проведен сравнительный анализ действующего конституционного и уголовного законодательства ряда зарубежных стран (Великобритании, Германии, Нидерландов, Польши, Франции, США), касающегося изучаемой проблемы. В процессе исследования изучены исторические памятники 7 уголовного права РСФСР, СССР и ряда иностранных государств.

Эмпирическую таты выборочного базу исследования составили резульисследования, проведенного в г.г.

Ставрополе, Краснодаре. По специально разработанной анкете опрошено 200 практикующих специалистов в области уголовного права (судей, сотрудников правоохранительных органов, адвокатов). Проанализирована имеющая отношение к теме исследования практика Верховного Суда Российской Федерации (в том числе постановления Пленумов Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» и «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»), а также судов Южного Федерального округа. Особое значение при написании работы имели решения Европейского Суда по правам человека, в частности, по делам: Didier v. France, Goodwin v. United Kingdom, Klass & others v. Germany, Kruslin v. France, Niemietz v. Germany, Schenk v. Switzerland. При проведении диссертационного исследования широко использовались научные исследования отечественных и зарубежных авторов в области конституционного права, уголовного права. При права, этом и уголовного надо особо процесса, выделить ученых: Р. общей теории Д. труды следующих отечественных зарубежных Бернхардт, Гомьен, В.М. Жуйков, Л. Зваак, Е.Е. Калашникова, В.А. Карташкин, С.Г. Келина, А.Г. Кибальник, И.А. Клепицкий, А.Н. Красиков, И.А. В.Н. Ледях, Кудрявцев, Т.А. 8 Н.Ф. Кузнецова, С.В. В.Н. Кузьмин, Лесниевски-Костарева, Лопатин, И.И. Лукашук, А.В. Наумов, И.Л. Петрухин, А.А. Пионтковский, И.В. Смолькова, И.Г. Соломоненко, А.Н. Трайнин, В.А. Туманов, И.М. Тяжкова, Т. Устинова, Дж. Флетчер, Д. Харрис. Научная новизна работы заключается в том, что на монографическом уровне осуществлено одно из первых в отечественной науке уголовного права комплексное исследование, посвященное анализу основания и пределов уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции (переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений). При этом особое внимание уделено вопросам практического применения уголовно-правовых норм, содержащихся в ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ, а также обоснованию теоретического отграничения данного состава от иных преступлений против конституционных прав и свобод человека. Комплексная разработка данной темы осуществлена путем анализа сущностного характера социальной обусловленности уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции, а также системного анализа объективных и субъективных признаков данного преступления по национальному уголовному праву. Основные положения и выводы, выносимые на защиту: 1. Социально-историческая обусловленность установления уголовной ответственности за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в национальном уголовном законодательстве России и зарубежных стран. 2. Понятие тайны личной корреспонденции как юридически охраняемых сведений (информацию) и иных конфиденцисообщениях обеспечения ального характера, содержащихся в переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных частных лиц между собой. 3. Понимание юридического интереса права человека на тайну личной корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны и непосредственного объекта составов преступлений, предусмотренных в частях 1 и 2 ст. 138 УК РФ. 4. Сближение положений современного уголовного законодательства развитых стран в вопросе об уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции. Приоритетное значение решений Европейского Суда по правам человека в плане материально-правового понимания составов преступлений, предусмотренных ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ. 5. Обоснование пределов квалификации содеянного по ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ и отграничения данных составов от смежных и однородных. Обоснование позиции о декриминализации состава преступления, предусмотренного в ч. 3 ст. 138 УК РФ. 6. Обоснование пределов допустимого нарушения неприкосновенности тайны личной корреспонденции, основанном на предписаниях международного права, а также конституционного, уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Существование возможности такого вмешательства на основе наличия 10 юридического конфликта личного и публичного интересов. Возможность ограничения права на тайну личной корреспонденции в силу добровольного волеизъявления лица (например, по трудовому соглашению). 7. Определение деяния в виде «нарушения» тайны личной корреспонденции как любого нарушения конфиденциальности сведений, содержащихся в личной переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщений лица. 8. Обоснование необходимости установления в ч. 1 ст. 138 УК РФ такого криминализующего фактора, как отсутствие согласия лица на нарушение неприкосновенности тайны его личной корреспонденции. 9. Необходимость совершенствования положений ч. 1 ст. 138 УК РФ в соответствии с Европейским стандартом защиты прав и свобод человека. Предлагаемый текст соответствующих изменений. Практическая значимость работы состоит в том, что ее положения и выводы могут быть использованы для совершенствования уголовного законодательства Российской Федерации в области охраны конституционных прав и свобод личности. Результаты настоящего исследования могут быть использованы также в учебном процессе и научных исследованиях по тем вопросам Общей и Особенной частей уголовного права, которые сопряжены с проблемами взаимодействия конституционного и уголовного права, регламентации уголовной ответственности за преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина. Апробация выводы результатов отражены исследования. в трех Положения и диссертации научных статьях.

Теоретические выводы и положения докладывались на межвузовских конференциях и семинарах в г.г. Краснодаре и Ставрополе, а также на Ученом совете и на заседаниях кафедры уголовного права Краснодарского исследования юридического внедрены в института МВД России. Результаты проведенного учебный процесс Ставропольского филиала Краснодарского юридического института МВД РФ и Северо-Кавказского социального института при преподавании курса Особенной части уголовного права (тема «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина»). Кроме того, результаты исследования используются в практической деятельности подразделений ГУВД Краснодарского края. Структура диссертации отвечает основным целям и предмету исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав (шести параграфов) и заключения. В первом параграфе первой главы предложено понятие и содержание тайны личной как корреспонденции. объекта Второй параграф первой В главы посвящен изучению права на тайну личной корреспонденции уголовно-правовой охраны. третьем параграфе изучены юридические основания и пределы допустимости нарушения тайны личной корреспонденции, исключающие ответственность по ст. 138 УК РФ. Во второй главе рассмотрены проблемы уголовной ответственности за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных 12 и иных сообщений.

Первый параграф содержит анализ объективной стороны данного состава. Второй признаков параграф посвящен пониманию Далее субъективных сравниэтого преступления. проведен тельный анализ нарушения тайны личной корреспонденции в уголовном праве ряда развитых государств континентальной и общей систем права. В заключении приводятся основные выводы исследования. Завершает работу библиографический список использованных правовых источников и литературы. Диссертация ниями ВАК России. оформлена в соответствии с требова Глава I. ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ТАЙНЫ ЛИЧНОЙ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ § 1. Понятие и содержание тайны личной корреспонденции Понимание необходимости особой охраны личностных сведений, не подлежащей широкой огласки, имело место уже в самых ранних правовых памятниках. Появление этого правового института восходит к глубокой древности так, еще в Древнем Риме частные письма не распечатывались даже в тех случаях, когда ознакомление с ними принесло бы пользу правосудию.3 В общеевропейской (в т.ч. и российской) правовой традиции «краеугольный камень» в признании права человека на охраняемую правом личную жизнь («таинство» частной жизни) изначально связан с христианством – ведь именно христианская доктрина изначально несет в себе элемент таинственного, «таинства». Ореолом тайны окружены многие христианские обряды - крещения, исповеди, преображения. Многие авторы указывают на то, что именно христианство послужило фундаментом уважительного отношения европейской цивилизации к личности и личной жизни отдельного человека, имеющего, согласно Святой доктрине, свободную волю. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. – М., 1989. - С. 136. 4 Уколова В.И. Христианство, церковь и ереси в средние века // История Европы. - Т. 2. Средневековая Европа. - С. 569.

Конечно, это произошло далеко не сразу – тем не менее огромное значение имеет тот факт, что уже со времени Латеранского собора в каноническом праве Европы утвердилось положение о тайне личной исповеди, которую никто не вправе нарушить.5 Как видно, уже в средневековье в европейской правовой мысли стало признаваться право отдельного человека по сути на свою собственную индивидуальную жизнь, со своими индивидуальными секретами. В европейской историографии усиление правовой защиты индивида обуславливается также фактором развития городской цивилизации, в которой отдельный человек стал цениться как личность (хотя и включенную в городскую корпорацию),6 обладающая правом на тайну личной жизни как охраняемое правом благо. В российском праве одним из первых свидетельств особого правового отношения к информации личного характера в отечественных памятниках является дозволение не уличать себя самого, содержащееся в ст. 20 Псковской Судной Грамоты середины XV века (свидетель не давал клятвы говорить о себе только правду – присягой он лишь подтверждал свои показания).7 Таким образом, уже в средневековых памятниках существовал феномен особого правового статуса ряда сведений, относящихся к отдельным людям. Конечно, о полноценной уголовно-правовой охране личностной тайны в Дюби Ж. Европа в средние века. - Смоленск, 1994. - С. 152153. 6 Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. 2-е изд. М., 1984. - С. 325-326. 7 Российское законодательство X-XX вв. – Т. 1. – М., 1984. – С. 331-332.

средневековье серьезно говорить не приходится. Для нас же важен факт того, что уже в это время потребностями общественного развития обуславливалось в существование правом имеющих особый характер сведений личностного характера, эволюционировавших впоследствии защищаемые тайны личности (в т.ч. и в тайну личной корреспонденции в современном понимании этого термина). Например, Соборное Уложение впервые в отечественной истории непосредственно указало на существование защищаемой семейной и личной тайны, в которую не имеют права вмешиваться «государственные люди» при осуществлении правосудия.8 Но решающее значение в охране личных тайн в европейских правовых системах связано со становлением буржуазного гражданского общества, с его фундаментальным принципом «свободы, равенства, братства» каждого человека вне зависимости от социального или имущественного статуса. Отечественное законодательство об охране частных тайн ведет свою историю с середины XIX в., когда впервые в нормах Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, была установлена уголовная ответственность за нарушение тайны переписки, и иные подобного рода деяния. Демократическое развитие российского общества во второй половине XIX - начале XX вв. стало причиной коСт. 10.177: «А будет на суде ответчик пошлется на исцову жену, или истец пошлется на ответчикову жену, и по таким ссылкам жены не допрашивати». См.: Соборное Уложение 1649 года // Российское законодательство Х-ХХ вв. - Т. 3. - М., 1985. – С. 126.

ренной реформы уголовного законодательства. В литературе существует масса различных оценок как редакции 1885 года Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, так и Уголовного Уложения 1903 года. Отметим: на официальном уровне комиссия по составлению Уголовного Уложения полагала, что «весьма значительный … интеллектуальный и экономический рост страны … вызвал совершенно новые сложные юридические отношения, создавал ряд новых интересов – частных, общеуголовных, государственных, требующих государственной охраны и защиты…»9 Подчеркнем особо – среди «новых интересов», защищаемых уголовным правом на первое место поставлены интересы частные. Конечно, в тексте Уголовного Уложения 1903 года приоритет уголовно-правовой охраны был далеко не за личностными правами и интересами, но сама постановка вопроса подобным образом стала принципиально новой для российского общества. Недаром, по мнению Н.С. Таганцева, уголовное законодательство могло иметь «благотворное» влияние лишь в том случае, «когда в целесообразной системе запрещений находят себе достаточное обеспечение все главнейшие условия безопасности государственной, общественной и личной и когда в то же время запрещения эти не ограничивают без надобности область свободной деятельности населения»10 (курсив наш – Д.Б.).

См.: Уголовное Уложение с изложением рассуждений, на коих оно основано. – СПб., 1910. – С. 22. 10 См.: Журнал Особого присутствия Государственного совета, высочайше утвержденного для обсуждения проекта Уголовного уложения. – СПб., 1902. – С. 7-8.

«Личную безопасность» трудно себе представить без соблюдения прав человека на неприкосновенность тех или иных личных тайн – это положение в российской правовой традиции было отражено в XXIX главе Уголовного Уложения 1903 года, которая так и называлась – «Об оглашении тайн». В ст.ст. 541-546 данного документа, наряду с правом на неприкосновенность частной жизни человека как таковой, практически впервые защищалось право частных лиц на произвольное (без санкции властей) ознакомление с содержанием частной переписки.11 Итак, законодательству России до Октябрьской революции 1917 года уже была знакома тайна корреспонденции (тайна переписки) как объект уголовно-правовой охраны. Признание преступности посягательства на тайну личной переписки стало итогом развития в уголовном паве представлений о преступности нарушений личных прав человека. В свою очередь, это стало закономерным итогом эволюции гражданского общества в нашей стране, правовым результатом Первые буржуазно-демократических советские уголовные кодексы преобразований 1922 и 1926 второй половины XIX – начала ХХ века. гг.12 вполне соответствовали духу времени в плане уголовно-правовой защиты личных прав человека: указанные источники в принципе не признавали объектом уголовноправовой охраны ни сведения, составляющие личную и се Российское законодательство X-XX веков. Т. 9. – М., 1994. – С. 257. 12 СУ РСФСР. - 1922. - № 15. - Ст. 153;

СУ РСФСР. - 1926. № 80. - Ст. 600.

мейную тайну, ни сведения, составляющие тайну личной корреспонденции. В принципе это понятно - ведь коммунистическое государство всегда ставило выше всего свои собственные цели и цели революции, не ценя при этом отдельного человека и его внутренний мир. Принципиальным изменением в уголовно-правовой охране тайны личной корреспонденции, связанным с процессами некоторой демократизации в советском обществе 60-х годов («хрущевская оттепель»), явилось признание объектом уголовно-правовой охраны хотя бы части сведений, относившихся к личной жизни человека, а именно сведений, составляющих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений граждан. Эта, безусловно позитивная, новелла отечественного законодательства свидетельствовала о том, что государство начало ценить личность своих граждан не только в различного рода декларациях, но и в конкретных законодательно определенных ситуациях. Первоначальная редакция Уголовного кодекса РСФСР 1960 года13 предусматривала ответственность за нарушение тайны личной корреспонденции, которое составляли нарушение «тайны переписки» (ст. 135). Особо подчеркнем один факт: не смотря на то, что IV глава УК РСФСР 1960 года называлась «Преступления против личных и трудовых прав граждан», в доктрине советского уголовного права того времени посягательства Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1960. - № 40. - Ст. 591.

на личные права (в т.ч. на «тайну переписки» выделялись в самостоятельную классификационную группу.14 Развивая идею Всеобщей декларации прав человека 1948 года о том, что «никто не может подвергаться произвольным посягательствам на … тайну его корреспонденции» (ст. 12), Конституция СССР 1977 года установила, что «тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений охраняется законом» (ст. 56). После принятия Конституции СССР 1977 года Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 года редакция ст. 135 УК РСФСР 1960 года была уточнена и в ней, наряду с нарушением тайны переписки, стала предусматриваться граждан. Итак, несмотря на социальные изменения, в уголовном законодательстве советского периода была возобновлена защита тайны личной корреспонденции, выработанная русским уголовным законодательством. В этом можно видеть доказательство того, что признание тайны личной корреспонденции объектом уголовно-правовой охраны вызвано объективными социальными потребностями всемерной юридической охраны личных прав и свобод человека, которые в УК РФ 1996 года объявлены приоритетными задачами уголовного законодательства. Идея уважения частной жизни, а, следовательно, и тайны личной корреспонденции, насчитывающая уже более ответственность также за нарушение тайны «телефонных переговоров и телеграфных сообщений» См., например: Курс советского уголовного права. В 6 томах. Т. 5 / Под ред. А.А. Пионтковского, П.С. Ромашкина, В.М. Чхиквадзе. – М., 1971. – С. 211;

Советское уголовное право. Часть Особенная / Под ред. М.И. Ковалева, М.А. Ефимова, Е.А. Фролова. – М., 1969. – С. 208-209.

ста пятидесяти лет в правовой мысли зарубежных стран, прошла трудный путь становления в российском праве: от достаточно формального закрепления отдельных компонентов данного права, до реального претворения в жизнь идеи защиты информации о частной жизни на основе норм Конституции России 1993 года и закрепления системы гарантий неприкосновенности частной жизни в нормах различных отраслей права Российской Федерации. Одна из наиболее характерных черт демократического общества и государства – всемерная и всесторонняя охрана прав и интересов личности, в том числе и тех из них, которые входят в сферу частной жизни. Приведем красноречивую цитату из одного решения Европейского Суда по правам человека: «Суд не считает возможным или необходимым дать исчерпывающее определение понятию «личная жизнь». Было бы слишком строго ограничить ее интимным кругом, где каждый может жить своей собственной личной жизнью, как он предпочитает, и тем самым полностью исключить внешний мир из этого круга. Уважение личной жизни должно также включать до некоторой степени право устанавливать и развивать отношения с другими людьми. Более того … нет принципиальных оснований, чтобы такое понимание «личной жизни» исключало деятельность профессионального и делового характера;

именно в своей не работе большинство людей имеют шансов значительное, особенно в если наибольшее, человек количество имеет развивать отношения с внешним миром … Таким образом, случае, когда гуманитарную профессию, его работа в таком контексте может стать неотъемлемой частью его жизни до такой степени, что ста новится невозможным определить, в качестве кого он действует в данный момент времени…»15 Вряд ли можно лучше сказать о приоритетном значении личной жизни человека, даже если она переплетена с его профессиональной, общественной жизнью. Ст. 23 Конституции РФ провозглашает право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Это положение развивается и раскрывается правом каждого человека на тайну личной корреспонденции (переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений). Уголовное право, будучи охранительной отраслью национального права, присущими ей специфическими методами осуществляет ветственность понденции. Сразу оговорим один немаловажный момент в понимании тайны личной корреспонденции. В диспозиции ст. 138 УК РФ говорится о тайне переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений «граждан». С другой стороны, согласно ст. 23 Конституции РФ, «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений». Подчеркнем – «каждый», а вовсе не обязательно «гражданин». Более того, в Международном стандарте ООН по пра защиту за провозглашенных действия, Конституцией выразившиеся РФ в личных прав и свобод: ст. 138 УК РФ устанавливает отпреступные нарушении вышеуказанного права на тайну личной коррес Niemietz v. Germany. Судебное решение от 16 декабря 1992 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М., 2000. – С. 769-770.

вам и свободам человека говорится о том, что данное право принадлежит любому человеку, вне зависимости от его гражданского статуса: «Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам 1966 года).16 Вторит цитированному документу и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года,17 согласно ч. 1 ст. 8 которой, «Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни … и тайны корреспонденции». Учитывая, что Конституция РФ имеет прямое действия, обладает высшей юридической силой, является непосредственным источником уголовного права,18 а также признает приоритет норм международного права над национальным правом России (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), полагаем, что использование в диспозиции ч. 1 ст. 138 УК РФ термина «гражданин» является не просто анахронизмом, но и прямо противоречит и Основному закону, и Международному стандарту по правам человека. Действительно, если признать только «граждан» субъектами права на тайну корреспонденции, то «неграж на … тайну его корреспонденции» (ст.

Пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря Сборник стандартов Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия: Официальное издание ООН. – Нью-Йорк, 1992. – С. 294. 17 Российская газета. – 1995, 5 апреля. 18 В отношении необходимости законодательного признания Конституции прямым источником уголовного права России мы разделяем позицию В.П. Коняхина. См.: Коняхин В. Конституция как источник Общей части уголовного права // Российская юстиция. – 2002. - № 4. – С. 53-54.

дане» будут формально лишены этого личного права – а это прямое противоречие цитированным выше положениям. По этой причине представляется, что указание ч. 1 ст. 138 УК РФ на «тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений граждан» по меньшей мере юридически некорректно. В уголовном законодательстве речь должна идти об охране права любого человека на тайну его личной корреспонденции вне зависимости от гражданского статуса. Отметим, что в литературе последнего времени также говорилось о некоторой путанице в статьях 19 главы УК РФ, когда «право человека» иногда текстуально подменяется более узким определением «право гражданина».19 С другой стороны, в некоторых изданиях продолжает существовать утверждение о том, что на тайну корреспонденции имеют право только «граждане».20 Подчеркнем еще раз: исходя из понимания личных прав, в нашем случае нужно говорить о праве любого человека на тайну его личной корреспонденции, которое естественно и неотчуждаемо в силу факта существования самого человека («факта рождения»). В данном утверждении нас поддержали практически все респонденты (95%). Теперь попытаемся предложить понимание тайны корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны.

См., например: Курс российского уголовного права / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. – М., 2002. – С. 260. 20 Красиков А.Н. Преступления против личности. – Саратов, 1999. – С. 132;

Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3 / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. – М., 2002. – С. 340.

Понятие «тайна личной корреспонденции» в уголовном праве возможно определить через категориальное понимание термина «тайна» в уголовном праве. В русском языке «тайна» традиционно означает «все сокрытое, неизвестное, неведомое», а также «нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо».21 Практически так же понимается значение слова «тайна» в настоящее время – «нечто неразгаданное, еще не познанное» и «нечто скрываемое от других, известное не всем, секрет».22 Таким образом, в русском языке термин «тайна» имеет два смысловых значения: нечто абсолютно неизвестное всем и нечто относительно неизвестное для какого-либо круга лиц. Мы полностью поддерживаем позицию, что уголовно-правовое значение имеет только себе второе значение уготермина «тайна».23 Действительно, невозможно представить ловно-правовое отношение по поводу никому не известных фактов и обстоятельств - ведь в этом случае нельзя говорить ни об объекте, ни о субъектах правоотношения. Приведенные филологические определения отражают общераспространенный, житейский смысл термина «тайна». Однако с юридической точки зрения они недостаточны, поскольку чрезмерно расширяют пределы тайны. Исходя из содержания норм, регулирующих правовой режим различных видов тайн, можно выделить следующие Даль В.И. Толковый словарь живого Великорусского языка. Т. 4. - М., 1998. - С. 386. 22 Ожегов С.И. Словарь русского языка. 15-е изд. - М., 1984. - С. 700. 23 Кибальник А., Соломоненко И. Понятие и виды тайны в уголовном праве // Российская юстиция. – 2001. - № 2. – С. 53.

характерные признаки тайны как уголовно-правового понятия: 1. Тайна есть, прежде всего, сведения, информация о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст. 2 Закона РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 года в редакции Федерального Закона от 6 октября 1997 года;

24 ст. 2 Федерального закона РФ от 20 февраля 1995 года «Об информации, информатизации и защите информации»25). Указанные сведения (информация) могут быть отражены в материализованной (документы, схемы, карты, символы и т.д.) и нематериализованной форме (образы и пр.) 2. Сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц;

основанием известности сведений тому или иному лицу может быть профессиональная или служебная деятельность, семейно-брачные отношения и прочие основания. Свободный доступ к информации ограничен в силу предписаний федерального законодательства - именно поэтому эти сведения не подлежат свободному обращению и разглашению. 3. Разглашение сведений (информации), составляющих охраняемую федеральным законодательством тайну, влечет наступление негативных последствий для собственника, владельца, пользователя или для иных лиц. Кроме того, на неопределенном круге лиц может лежать правовая обязанность не иметь вообще никакого доступа к тем или иным сведениям. 4. За разглашение этих сведений или за сам факт нарушения неприкосновенности таких сведений (вследствие 24 Российская газета. - 1997, 9 октября. Собрание Законодательства РФ. - 1995. - № 8. - Ст. 609.

несанкционированного доступа к последним) законодательством устанавливается юридическая ответственность. Исходя из выше перечисленных признаков, категорию «тайна» в теории уголовного права предлагалось определить как сведения (информацию), доступ к которым ограничен или запрещен в соответствии с положениями международного права и (или) федерального законодательства России, и за несанкционированное нарушение конфиденциальности ность.26 Разделяя в целом приведенное определение тайны как уголовно-правовой категории, выделим основные характеристики тайны личной корреспонденции. 1. Сведения, составляющие тайну корреспонденции, должны носить частный (личный) характер. Частная жизнь как социальное явление представляет собой «физическую и духовную область, которая контролируется самим индивидом, то есть свободную от внешнего направляющего воздействия».27 Этот факт означает, что содержанием тайны корреспонденции могут быть сведения о фактах, событиях, явлениях, передаваемые одним человеком (людьми) другому человеку (людям) в частном порядке. Следовательно, не может считаться охраняемой тайной личной корреспонденции информация, содержащаяся в корреспонденции юридических лиц, государственных органов. Также отсутствует рассматриваемая тайна в корреспонденции которых установлена уголовная ответствен между людьми как частными лицами, с одной См.: Кибальник А.Г., Кузьмин С.В., Соломоненко И.Г. Тайна в уголовном праве. – Ставрополь, 2000. – С. 9-10. 27 Петросян М. Что такое неприкосновенность частной жизни // Правозащитник. - 1995. - № 1. - С. стороны, и юридическими лицами, государственными органами – с другой. Могут ли содержаться конфиденциальные сведения в корреспонденции, осуществляемой между частным лицом и юридическим лицом (государственной организацией)? Да, конечно могут – как, впрочем, конфиденциальная информация может содержаться и в корреспонденции между самими юридическими лицами и (или) государственными органами. Но такие сведения не могут именоваться «личными», так как субъектами личной корреспонденции, отправляемой и получаемой, могут быть только люди. В противном случае такие сведения теряют личностный характер и не могут составлять охраняемую тайну корреспонденции как личного, неотчуждаемого права любого человека.28 По этому поводу отметим справедливое суждение Э.С. Тенчова, хотя и имеющее несколько иное, нежели наше, обоснование: «переписка или переговоры граждан с государственными службами или иными организациями … не считаются предметом анализируемого деяния, поскольку в этих случаях сообщаемая гражданином информация по его собственной воле перестает быть тайной».29 2. Основанием конфиденциального ний, содержащихся в личной характера сведеявляется корреспонденции, конституционное право на неприкосновенность тайны такой корреспонденции, основанное на основополагающих принципах и нормах международного права.

Отметим, что в литературе встречаются и обратные суждения. См., например: Красиков А.Н. Преступления против личности. – Саратов, 1999. – С. 132. 29 Уголовное права России. Особенная часть / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. – М., 1999. – С. 140.

Изначально корреспонденции.

легальный доступ к данной информации имеют только лица, непосредственно являющиеся сторонами 3. Несанкционированный доступ к тайне личной корреспонденции информации). По существу, такие негативные последствия необходимо расценивать как незаконное вторжение в частную жизнь человека, охраняемую различными отраслями права. В силу личного характера права на тайну корреспонденции допустимо, что по воле лиц, участвующих в корреспонденции, конфиденциальность таких сведений может быть легально нарушена – в этом случае сам факт нарушения тайны корреспонденции не может иметь юридического значения. 4. Сведения, являющиеся тайной личной корреспонденции, могут содержаться в личной переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях частных лиц. Указанные способы передачи конфиденциальной информации являются опосредованными – при их использовании не происходит непосредственного контакта частных лиц, передающих информацию личного плана или обменивающихся такой информацией. Если сведения передаются частными лицами непосредственно друг другу, минуя опосредованный способ (средство) передачи информации, отсутствует личная корреспонденция как таковая. На основании приведенных выше посылок предлагаем определить тайну личной корреспонденции как юридически 29 влечет негативные последствия для лиц, участвующих в ней (как отправителей, так и получателей охраняемые сведения конфиденциального характера, опо средованно передаваемые частными лицами друг другу через использование любого способа передачи информации. Отметим, что предложенное определение поддержали 65 % наших респондентов. Далее мы полагаем необходимым кратко рассмотреть указанные в законе способы (средства) передачи информации, являющейся тайной личной корреспонденции. Под перепиской традиционно понимают письма частных лиц друг другу,30 написанные на бумажном носителе вручную либо машинописью (в т.ч. с использованием оргтехники – принтеров), и передаваемые лично, курьером либо посредством почтовой связи. При этом адресаты переписки могут выступать как в единственном, так и во множественном числе. Исторически нарушение тайны переписки стало первым проявлением нарушением тайны личной корреспонденции, что, кстати, было зафиксировано в отечественном уголовном законодательстве (приведем еще раз в пример первоначальную редакцию ст. 135 УК РСФСР 1960 года). Федеральный закон РФ «О связи» от 20 января 1995 года определяет почтовую связь как вид связи, представляющий собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.3. - М., 1998. – С. 74. 31 Собрание законодательства РФ. – 1995. - № 8. - Ст. 600.

Под почтовыми сообщениями подразумевают адресованную письменную корреспонденцию: последняя передается, принимается, выдается и доставляется предприятиями связи, которые несут ответственность за ее сохранность. Нетрудно заметить, что термины «переписка» и «почтовые сообщения» являются частносовпадающими – ведь переписка, осуществляемая через предприятия связи, по существу может быть определена и как «почтовое сообщение». Мы далее вернемся к этому вопросу, а пока лишь отметим этот факт. В соответствии с положениями Федерального закона «О связи», телефонные переговоры, телеграфные сообщения являются видами «электрической связи», которая, в свою очередь, определена как всякая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радиооптической и другим электромагнитным системам. Телефонные сведения, переговоры переговоры представляют собой устные связи. передаваемые абонентов посредством телефонной Говоря официальным языком, телефонные переговоры – это (включая односторонние передачи устной информации, например, на автоответчик) по: линиям телефонной сети общего пользования (местная, междугородняя, международная);

ведомственным сетям связи, имеющими выход на сети связи общего пользования;

выделенным сетям связи непроизводственного назначения;

сетям подвижной радиотелефонной связи и системам глобальной подвижной персональной спутниковой связи, которые предназначены для оказания услуг связи широкому кругу пользователей.32 Телефонная связь – вид электросвязи, предназначенный для обмена информацией преимущественно путем разговора с использованием телефонных аппаратов. Общеизвестно, что телефонную связь технологически представляет собой передачу на расстоянии речевой информации электрическими сигналами, распространяющимися по проводам или радиосигналам.33 Под определение «телефонные переговоры» подпадают также речевые сообщения, ведущиеся с иных переговорных аппаратов (устройств): селекторных, проводных, радио- и иных технических средств передачи речевой информации.34 Телефонная связь в настоящее время является самой распространенной. Не секрет, что технически наиболее просто прослушать как раз разговор по телефону (например, путем параллельного подключения, установки «жучков», сканирования и т.п.) По свидетельству ряда авторов, именно незаконное прослушивание телефонных переговоров составляет «львиную долю» нарушений неприкосновенности тайны личной корреспонденции.35 Телеграфные сообщения – это сообщения, отправляемые посредством телеграфа - системы связи для передачи См.: Правила оказания услуг телефонной связи. Утверждены Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. № 1235. 33 Большая Советская Энциклопедия. 3-е изд. Т. 25. - М., 1976. – С. 402. 34 Данилюк С., Виноградов С., Щерба С. Как прослушать телефонный разговор // Социалистическая законность. - 1991. - № 2. - С. 32. 35 См., например: Хорошавкина А. Телефонное пиратство // Экономика и жизнь. – 1999, 10 июня.

сообщений на расстоянии при помощи электрической энергии по проводам или радио.36 Данный вид связи осуществляется через телеграфистов, один из которых отправляет текст сообщения, а другой принимает его. Сообщение доходит до адресата на бумажном бланке. Наличие оператора связи при отправлении телеграфного сообщения (как будет отмечено ниже, равно и при осуществлении ряда «иных сообщений») требует дополнительных гарантий неприкосновенности тайны личной корреспонденции. Именно поэтому в ст. 2 Федерального закона РФ «О почтовой связи» от 17 июля 1999 года37 специально оговорено, что «тайна связи – это тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, не подлежащая разглашению без согласия пользователя услуг почтовой связи».38 В настоящее время известны (и доступны для корреспонденции личного характера) следующие виды связи, подпадающие под определение «иное сообщение»: а) Пейджинг – способ связи посредствам пейджера. Пейджер – устройство для передачи на расстоянии закодированного сообщения с использованием УКВ–частотных сиг Ожегов С.И. Словарь русского языка. 15–е изд. - М., 1984. - С. 704. 37 Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 29. – Ст. 3697. 38 В этой связи в литературе особо подчеркивалась обязанность операторов связи не допускать разглашения сведений, составляющих тайну личной корреспонденции, ставшую им известной в силу исполнения профессиональных обязанностей. См., например: Ларина Т.В. Проблемы правового регулирования оказания услуг в области электросвязи // Закон и право. 2001. - № 7. - С. 34.

налов, преобразуемых в текстовую, цифровую, или тональную информацию.39 Особенностью данного вида сообщений является тот факт, что абонент получает информацию на свой индивидуальный номер через посредника – оператора пейджинговой связи. Учитывая наличие оператора, можно говорить о тайне сообщения только для получателя пейджингового послания: с одной стороны, оператор является непосредственным обладателем информации, предназначенной для абонента сети, а с другой стороны, оператору не известно, кто и когда является пользователем того или иного пейджера, и кому предназначено сообщение. б) SMS-сообщения – текстовые сообщения между абонентами сотовых сетей. Сообщение можно послать посредством сотового телефона или персонального компьютера на номер сотового телефона любой сотовой сети. Этот вид сообщений в) исключает Электронные посредника, почтовые тем самым, обладая большей степенью конфиденциальности, чем пейджер. сообщения сообщения, приходящие на виртуальный почтовый ящик, находящийся на почтовом сервере. Данный вид сообщений характеризуется наличием электронного почтового ящика, через Они который имеют осуществляется общение пользователей Интернета и других электронных ного объема. г) Сообщения, приходящие по ICQ («интернет-пейджер») - суть данной связи заключается в двухсторонней (телекоммуникационных) сетей. возможность обмениваться электронными сообщениями раз Толковый словарь русского языка конца ХХ века. Языковые изменения. – СПб., 1998. – С. 459.

передаче коротких сообщений небольшого объема в компьютерных (телекоммуникационных) сетях. д) Сообщения, используемые при общении в чатах (в том числе и приват-чатах). Чат (chat) – одновременное общение и обмен информацией в компьютерной (телекоммуникационной) сети неограниченного круга лиц – следовательно, незаконный доступ в чат невозможен, так как любой пользователь Интернета в любой момент может подключиться к любому чату. Исключение составляет Private – разновидность или область чата, в котором общаются, как правило, два человека, передаваемая и получаемая информация должна быть недоступна другим пользователям сети. е) Телефонограмма - сообщение, текст которого диктуется адресату по телефону.40 Присутствие при этом телефониста ограничивает саму неприкосновенность тайны такого сообщения. ж) Сообщение, передаваемое по телетайпу. Телетайп – буквопечатающий аппарат в виде крупной пишущей машины, при помощи которого можно передавать текст на расстояние, причем приемка текста осуществляется механически.41 з) Факсимильное сообщение – осуществляется посредством факсимильной связи между абонентами по телефонным каналам. Для данной связи необходим телефаксимильный аппарат, аппарат со сканирующим и печатным устройством для данного вида сообщений. и) Сообщения с помощью телекса. Телекс – абонентская телеграфная связь, осуществляемая при помощи телеТолковый словарь русского языка. Т. 3 / Под ред. Д. Ушакова. – М., 1996. - С. 671. 41 Там же. - С. 671.

фонной сети. В любое время суток за считанные секунды, используя спутниковые каналы и системы электронной почты СОВАМ ТЕЛЕПОРТ, со своего персонального компьютера можно обмениваться информацией с партнерами в любой точке мира.42 Таким образом, «иное сообщение» – это любая корреспонденция, не являющаяся перепиской, телефонным переговором, почтовым или телеграфным сообщением, отправленная почтовой, электронной связью или иным способом. В частности, им может быть почтовый перевод денежных средств, т.е. услуга федеральной почтовой связи по приему, обработке, перевозке (передаче), доставке (вручению) денежных средств. Конечно, представленный перечень «иных сообщений» не является и не может являться исчерпывающим ввиду достаточно быстрого развития научно-технической мысли и возможности появления новых видов связи. Заметим: в литературе встречается утверждение, что указание на недопустимость нарушения тайны иных сообщений является «преимуществом» отечественного уголовного законодательства и учитывает возможность появления новых средств личной коммуникации.43 Рассмотрев средства передачи сведений, составляющих личную корреспонденцию, уместно остановиться на ряде предварительных выводов. 1. В действующей редакции ч. 1 ст. 138 УК РФ указывается целый ряд средств (способов), через которые Толковый словарь русского языка конца ХХ века. Языковые изменения. – СПб., 1998. - С. 625 43 Кибальник А.Г., Соломоненко И.Г. О соответствии уголовного законодательства Международному стандарту по правам человека // Государство и право. – 2001. - № 9. – С. 45.

передается конфиденциальная информация, являющаяся тайной личной корреспонденции. Ряд определений может частично совпадать друг с другом («переписка» и «почтовое сообщение») – и, например, при незаконной перлюстрации письма, отправленного по почте, не совсем ясно, нарушается «тайна переписки» или «тайна почтового сообщения». Действительно, осуществление переписки возможно экзотическими способами – например, «голубиной почтой»;

и в этом случае возникает трудноразрешимый вопрос об ответственности третьего лица, ознакомившегося с содержанием адресного письма, к которому «по ошибке» залетел голубь с посланием для другого человека. Понятно, что это рассуждение может вызвать улыбку, но и данное обстоятельство нельзя просто так «сбрасывать со счетов». Можно привести еще более умозрительный (и одновременно развлекательный) пример с отправлением адресных (!) посланий в бутылках. 2. Перечень средств передачи личной корреспонденции не является исчерпывающим («иные сообщения»). Вполне допустима ситуация появления в обозримом будущем новых средств передачи информации. Более того, нельзя исключать исчезновение также в недалеком будущем некоторых традиционных средств передачи информации. И каждый изменять редакцию уголовно-правовой нормы в целях соответствия закона научно-техническому прогрессу вряд ли уместно – закон должен иметь своеобразный «упреждающий» момент. Кроме того, одним из принципов законодательной техники является экономичность конструирования уголов но-правовой нормы, который вряд ли в достаточной мере соблюден в диспозиции ч. 1 ст. 138 УК РФ. 3. В любом случае, уголовная ответственность должна устанавливаться за нарушение тайны личной корреспонденции как таковой – а способ передачи такой конфиденциальной информации не имеет решающего значения. На это, как говорилось выше, указывают и Пакт о гражданских и политических правах, и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Примечательно, что в ряде решений Европейского Суда по правам человека также говорится о том, что не важно, какой способ передачи конфиденциальной информации был нарушен – основополагающее значение имеет то обстоятельство, что незаконно была нарушена тайна личной корреспонденции человека. Для наглядности процитируем выдержку одного из решений Европейского Суда по правам человека: «Хотя телефонные разговоры конкретно не указаны в п. 1 статьи 8 (Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод – Д.Б.), Суд считает … что такие разговоры входят в понятия «личная жизнь» и «корреспонденция», которые эта статья содержит».44 А в одном из самых нашумевших решений Европейского Суда по правам человека, связанных с предполагаемым нарушением права на тайну личной корреспонденции, а также в особых мнениях нескольких судей подчеркивалось, что См.: Klass & others v. Germany. Судебное решение от 6 сентября 1978 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М., 2000. – С. 173. См. также: Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практика ее применения / Под ред. В.А. Туманова, Л.М. Энтина. – М., 2002. – С. 129.

тайна личной корреспонденции «уважаема» вне зависимости от того, каким образом передавались сведения.45 Обобщая приведенные доводы можно утверждать, что юридическое значение имеет только тайна личной корреспонденции, а не отдельно существующие «тайны» переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и т.д. Повторимся – последние являются только способами (средствами) опосредованной передачи информации, обладающей качеством конфиденциальности. На основании всего вышеизложенного полагаем, что в ч. 1 ст. 138 УК РФ должен существовать запрет незаконного нарушения тайны личной корреспонденции как таковой, что будет соответствовать и международному праву, и Конституции России. Оговоримся сразу, что на основе тех же международного права и Конституции России возможно и законное нарушение тайны личной корреспонденции, не влекущее уголовную ответственность по частям 1 и 2 ст. 138 УК РФ, однако этому вопросу посвящен третий параграф настоящей главы. Полагаем, что название ст. 138 УК РФ и диспозиция ч. 1 ст. 138 УК РФ должны содержать скорее не перечень способов нарушения тайны личной корреспонденции (путем нарушения тайны переписки, переговоров, сообщений), а быть сформулированными следующим образом: «Незаконное нарушение тайны личной корреспонденции человека». Предлагая такие определения, мы солидаризируемся с точкой зрения Т.А.

Лесниевски-Костаревой о том, что См.: Schenk v. Switzerland. Судебное решение от 12 июля 1988 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М., 2000. – С. 602-609.

«перечни лишь загромождают определение и повышают риск пробела»46. Отметим, что предлагаемое изменение названия и диспозиции ч. 1 ст. 138 УК РФ поддержали почти 60 % наших респондентов. А сейчас рассмотрим проблему понимания права на тайну личной корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны.

Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. 2-е изд. - М., 2000. - С. 309.

§ 2. Право на тайну личной корреспонденции как объект уголовно-правой охраны Вопрос о праве на тайну личной корреспонденции является принципиально важным для понимания непосредственного объекта состава преступления, предусмотренного в ч.ч. 1 и 2 ст. 138 УК РФ. Для начала заметим, что в уголовно-правовой литературе обычно утверждается, что сведения (информация), составляющие ту или иную тайну, являются предметами соответствующих преступлений.47 Такая позиция не только вносит серьезную путаницу при уголовно-правовой оценке содеянного, но и вызывает ряд принципиальных возражений. В науке высказывалось мнение, что разграничение предмета и объекта преступления не имеет никакого прикладного значения по причине того, что сама необходимость в самостоятельном исследовании предмета преступления отсутствует, поскольку предмет преступления всего лишь составная часть объекта преступления.48 Исходя из сказанного в литературе делался вывод о надуманности самой проблемы теоретического отграничения предмета и объекта преступления.

Так, например: «Предметом данного преступления могут быть сведения, содержащиеся в письме, телеграмме или иных сообщениях». См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Бойко. – Ростов-на-Дону, 1996. – С. 323. А вот еще более категоричное суждение: «Предметом данного посягательства является принадлежащая гражданам тайна…» См.: Уголовное права России. Особенная часть / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. – М., 1999. – С. 139. 48 Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. - М., 1960. - С. 130-132.

Подобные точки зрения на вопрос о предмете преступления и его уголовно-правовом значении вызвали обширную и, на наш взгляд, вполне справедливую критику. Мы не будем подробно вдаваться во все тонкости этого теоретического спора, так как он находится вне рамок проводимого исследования. Отметим лишь, что в отечественной науке возобладала позиция, согласно которой необходимо разделять понятия «предмет преступления» и «объект преступления» не только в рамках доктрины уголовного права, но и в правоприменении - в первую очередь, при юридической оценке содеянного. К настоящему времени выработаны следующие традиционные подходы относительно того, что под предметом преступления понимается: 1. Вещь, в связи с которой или по поводу которой совершается преступление;

при этом вред причиняется не предмету, а объекту преступления - предмет преступления не терпит никакого вреда;

49 2. Вещь материального мира, воздействуя на которую, субъект причиняет вред объекту преступления;

50 3. Конкретный материальный объект, в котором проявляются (объекта определенные свойства путем общественных воздействия отношений который преступления), на причиняется вред в сфере этих общественных отношений. Трайнин А.Н. Общее учение 1957. - С. 179. 50 Загородников Н.И. Понятие ском уголовном праве / Труды 44. 51 Коржанский Н.И. Объект и раны. - М., 1980. - С. 103.

о составе преступления. - М., объекта преступления в советВЮА. Вып. 23. - М., 1951. - С. предмет уголовно-правовой ох Общим для всех этих позиций является тот факт, что под предметом преступления понимается какая-либо материальная вещь, имеющая физические характеристики. Конечно, нельзя о полностью что согласиться с позицией А.Н. Трайнина том, предмету преступления «никакого вреда» посягательством не причиняется. Реальное причинение вреда именно предмету преступления вполне возможно, но совсем не обязательно. Проанализируем Как уже понимание тайну предмета преступления составляют применительно к тайне личной корреспонденции. отмечалось, изначально какие-либо сведения, информация. Вопрос состоит в том, можно ли расценивать сведения (информацию) в качестве предмета преступления? Если предмет преступления - это, в первую очередь, вещь материального мира, то такими характеристиками может обладать какой-либо носитель информации: письменный документ, компьютерный диск, магнитная лента и т.п. В упоминавшемся Федеральном законе РФ «Об информации, информатизации и защите информации» (ст. 2) под информацией понимаются и нематериализованные сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, отраженные в образах, в том числе и вербальных. Действительно, вполне возможно нарушение тайны личной корреспонденции, которая не отражена в материальном носителе. Более того, в ч. 1 ст. 138 УК РФ подразумевается уголовное преследование как раз за нарушение тайны личной корреспонденции, вовсе не отраженной в материальном носителе.

Так, например, обстоит дело с нарушением конфиденциальности сведений, передаваемых посредством телефонных переговоров. Да и в случае с нарушением «иных сообщений» вопрос решается аналогично (электронные письма, пейджинговые сообщения, SMS-сообщения и пр.) В других случаях сведения, составляющие тайну личной корреспонденции, всегда зафиксированы на материальный носитель (письмо, телеграфное сообщение). Подчеркнем - речь идет о том, что содеянное квалифицируется по ст. 138 УК РФ вне зависимости от того, была та или иная конфиденциальная информация, составляющая тайну личной корреспонденции, объективизирована в материальном носителе либо нет. Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что сведения (информация), составляющие тайну личной корреспонденции, не могут расцениваться предметом преступления в общепринятом смысле этого определения. Для более наглядного примера обратимся к действующему законодательству. Так, в преамбуле Закона РФ «О государственной тайне» (в редакции Федерального закона РФ от 6 октября 1997 года)52 указывается, что настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации. Таким образом, тайна (в данном случае государственная) лежит в Российская газета. - 1997, 9 октября.

основе возникающих определенных отношений, общественных отношений.53 Полагаем, что и сведения, составляющие тайну личной корреспонденции также являются первоосновой возникающих на их основании отношений между субъектами, в данном случае - субъектами уголовного правоотношения, возникающего по поводу юридического факта - несанкционированного (незаконного) нарушения неприкосновенности тайны личной корреспонденции. Как известно, Уголовный закон считает своей основной задачей охрану определенных прав, свобод и интересов человека, общества, государства и человечества в целом (ч. 1 ст. 2 УК РФ). В то же время в теории уголовного права традиционно считается, что статьи Особенной части Уголовного закона берут под охрану те общественные отношения, которые в теории получили определение «объекта преступления». Подавляющее большинство авторов под объектом уголовно-правовой охраны понимает общественные отношения, которым преступлением причиняется вред или которые ставятся преступлением под угрозу причинения вреда. Такое общее определение объекта преступлений являлось исходной позицией для выявления признаков и сущности самих общественных отношений и определения объекта преступления на уровне конкретного посягательства. При этом подчеркивалось, что содержание общественных отношений составляет социально значимое поведение, включающее в себя все виды социального поведения;

а об Данный вывод был также сделан в литературе. См.: Кибальник А., Соломоненко И. Понятие и виды тайны в уголовном праве // Российская юстиция. – 2001. - № 2. – С. 53.

щественные отношения - специфическая форма всей жизнедеятельности людей, сама их жизнедеятельность.54 В советской доктрине, после появления в УК РСФСР 1960 года нормы о нарушении тайны переписки, обычно констатировался тот факт, что непосредственным объектом этого преступления является «гарантированное Конституцией СССР» право граждан на «сохранность» тайны их переписки.55 Применительно к составу преступления, предусмотренному в ч. 1 ст. 138 УК РФ, в современной литературе продолжает доминировать устоявшаяся позиция о том, что непосредственным объектом являются общественные отношения, «обеспечивающие право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений»;

56 «обеспечивающие тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений». Мокроносов Г.В. Методологические проблемы исследования общественных отношений. - Свердловск, 1972. - С. 14-15;

Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. - М., 1960. - С. 64. 55 См., например: Советское уголовное право. Часть Особенная / Под ред. М.И. Ковалева, М.А. Ефимова, Е.А. Фролова. – М., 1969. – С. 208;

Советское уголовное право. Особенная часть / Под ред. В.Д. Меньшагина, Н.Д. Дурманова, Г.А. Кригера. – М., 1971. – С. 212. Отметим немаловажный факт, что не смотря на защиту только «тайны переписки» в первоначальной редакции ст. 135 УК РСФСР 1960 года, в теории уже тогда говорилось о том, что объектом данного преступления должно также расцениваться право на тайну «телеграфной и радиотелеграфной корреспонденции». См.: Советское уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. Н.И. Загородников. – М., 1973. – С. 283. 56 Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3 / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. – М., 2002. – С. 340. 57 Уголовное право. Особенная часть. Т. 1 / Под ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова. – М., 1999. – С. 147.

Перечень цитат можно продолжить, но их смысл сводится к тому, что непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 138 УК РФ, продолжают считаться определенные общественные отношения. В настоящее время в теории уголовного права обосновывается позиция, что объектом уголовно-правовой охраны могут быть не только общественные отношения в традиционном их понимании. Так, А.В. Наумов последовательно доказывает позицию, согласно которой теория объекта преступления, исключительно как общественного отношения, «не срабатывает» в целом ряде случаев.58 Так, например, в преступлениях против личности объектом преступных посягательств необходимо считать не столько личность как совокупность общественных отношений, а личность человека в качестве абсолютной ценности. Таким образом, в уголовно-правовой теории наметился своеобразный поворот, возвращение к пониманию объекта правовой охраны не только как общественного отношения в узком смысле этого слова, но и как «реального блага, интереса» уголовно-правовой охраны.59 Полагаем, что такое понимание объекта преступления в большей мере соответствует новой иерархии задач уголовно-правовой охраны, переоценка которых произошла в УК РФ 1996 года.

Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М., 1996. - С. 147-149. 59 Марголин А.Д. Из области уголовного права. - Киев, 1907. - С. 138;

Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. - Т. 1. - М., 1994. - С. 116-117.

Как известно, буква Уголовного закона говорит о том, что под охрану взяты «права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй Российской Федерации, … мир и безопасность человечества» (ч. 1 ст. 2 УК РФ) как самостоятельные ценности, без обязательной их реализации в общественных отношениях как таковых - то есть в отношениях нескольких (минимум - двух) субъектов уголовного правоотношения. К тому же определение преступления в ч. 1 ст. 14 УК РФ («преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»), в отличие от уголовных кодексов советского периода, также прямо не указывает на тот факт, что объектом преступления должны расцениваться только общественные отношения в традиционном их понимании - ведь общественно опасное деяние может посягать и на общественно значимые блага и интересы как таковые. Все эти рассуждения об объекте уголовно-правовой охраны имеют самое непосредственное отношение к вопросу о тайне личной корреспонденции в уголовном праве. В литературе последнего времени предлагалось определить сведения (информацию), составляющие ту или иную тайну как объект уголовно-правовой охраны. По мнению ряда авторов, например, преамбула Закона РФ «О государственной тайне» (в действующей редакции) прямо указывает, что настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации. На осно Действительно, с одной стороны в основе общественных отношений, связанных с охраной тайны личной корреспонденции, находятся определенные правовые интересы. Так, тайна личной корреспонденции человека лежит в основе интереса обеспечения неприкосновенности частной жизни, на которую посягает целый ряд преступлений против конституционных и иных прав человека и гражданина, а не только преступление, состав которого содержится в частях 1 и 2 ст. 138 УК РФ. Например, если тайна личной корреспонденции разглашена, то содеянное вполне может быть квалифицировано по соответствующей части ст. 137 УК РФ. Практически общепризнанно, что в общественных отношениях тесно взаимосвязаны интересы личности, общества, государства. Эта связь весьма существенна, и в науке утверждается, что общественные отношения представляют собой форму реализации общественных благ и интересов;

а помимо общественных отношений эти общественные интересы просто не могут быть реализованы.61 Понятно, что реализация общественных благ и интересов возможна только в ходе соответствующего поведения субъектов уголовного правоотношения. Сами общественные отношения динамичны по своей природе - они характеризу вании этого делался вывод о том, что в основе регулируемых общественных отношений лежит правовой интерес по охране безопасности государства, обеспечиваемой, в свою очередь, установлением специальной охраны той или иной тайны. Подробнее см.: Кибальник А.Г., Кузьмин С.В., Соломоненко И.Г. Тайна в уголовном праве. – Ставрополь, 2000. – С. 15-17. 61 Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность. Автореферат дисс… д-ра юрид. наук. - Свердловск, 1971. - С. 18-21.

ются постоянным изменением, возникновением новых и отмиранием старых. С другой стороны, в науке говорится и о «статике» общественных отношений, то есть об их определенном постоянстве.62 Представляется, что в основе такой «статики» как раз и находятся общественные блага и интересы, одними из которых (а это для нас наиболее важно) и являются сведения (информация), отнесенные к тайне личной корреспонденции. Такая позиция соответствует доктрине о соответствии содержания и формы правового института. Применительно к объекту преступления можно говорить о том, что общественное благо (интерес) является содержанием объекта уголовно-правовой охраны, реализующийся и существующий в форме общественного отношения. Приведенное «композитивное» понимание объекта преступления наиболее полно отражает суть и задачи уголовно-правовой охраны, выработанных в современной доктрине уголовного дарств.63 Как известно, Конституция РФ признает человека, его права и свободы «высшей ценностью», а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина называет «обязанностью государства» (ст. 2). Итак, ность, право человека вне – высшая, от абсолютная того, ценохраняемая зависимости нарушено права как России, так и зарубежных госу данное право или нет.

Коржанский Н.И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. - М., 1980. - С. 41-42. 63 Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. - М., 1998. - С. 125-138, 163-169.

В ч. 2 ст. 23 Конституции РФ одним из таких абсолютных прав провозглашается право человека («каждого») на тайну его личной корреспонденции. При этом, как представляется, безотносителен тот факт, вступил обладатель данного права в какие-либо общественные отношения по поводу реализации последнего или нет: право на тайну личной корреспонденции всегда является охраняемым правом, в т.ч. уголовным. С другой стороны, право каждого на тайну личной корреспонденции в уголовном праве должно расцениваться как интерес (благо) уголовно-правовой охраны, реализующийся и существующий в форме общественного отношения по его защите. Подтвердим нашу позицию рассуждением. Как уже говорилось, в теории практически однозначно считается, что преступлением всегда причиняется вред объекту преступления (по крайней мере, объект ставится под угрозу причинения вреда). Действительно, незаконный доступ к сведениям, составляющим тайну личной корреспонденции, по своей сути имеет своим следствием потерю этими сведениями тайного характера, то есть причинение определенного вреда общественным благам и интересам по охране тайны личной корреспонденции. Без наступления такого вреда абсурдно говорить об оконченном преступлении, предусмотренном частями 1 или 2 ст. 138 УК РФ. Даже беглый обзор описанных в ч. 1 ст. 138 УК РФ деяний позволяет прийти к выводу, что в основе криминализации всех этих деяний лежат общественные интересы и блага по защите тайны личной корреспонденции, и в ре зультате совершения любого из указанных преступлений той или иной тайне причиняется вред. Институт тайны личной корреспонденции самым непосредственным образом связан с информационной безопасностью человека, под которой понимается состояние защищенности информационной среды личности, обеспечивающее ее формирование и развитие.64 При рассмотрении информации, составляющей тайну личной корреспонденции (как, в принципе и любую другую охраняемую тайну), в качестве объекта правоотношений в правовой системе, объекта отношений государства, юридических и физических лиц, за исходное берется определение информации как сведений и сообщений, поскольку, как верно заметил В.А. Копылов, «при движении информации в процессе ее создания, распространения, пользования и потребления подавляющее большинство общественных отношений возникает именно по поводу информации как сведений и сообщений».65 Итак, общественное отношение возникает по поводу «создания и движения» охраняемой информации. Но обладатель сведений, которые могут составить тайну личной корреспонденции – частное лицо, от реализации права которого будет зависеть, станут те или иные сведения тайной личной корреспонденции или нет. Соответственно, право на неприкосновенность такой информации необходимо считать «краеугольным камнем» вы Подробнее см.: Тер-Акопов А.А. Юридическая безопасность человека в Российской Федерации (основы концепции) // Государство и право. – 2001. - № 9. – С. 14. 65 Копылов В.А. Информационное право. - М., 1997. - С. 23.

деления непосредственного объекта составов преступле ний, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 138 УК РФ. На основе изложенного, с учетом положений Международного и Европейского стандартов по правам человека, а также Конституции РФ, полагаем, что юридический интерес неприкосновенности права каждого человека на тайну его личной корреспонденции (сведений конфиденциального характера, опосредованно передаваемых частными лицами друг другу через использование любого способа передачи информации) следует признавать объектом уголовно-правовой охраны и, в частности, непосредственным объектом составов преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 138 УК России. Данное определение поддержали более 60% опрошенных в ходе анкетирования. Сказанное приводит нас к ряду важных выводов. Во-первых, так как право на тайну личной корреспонденции принадлежит любому человеку, то и потерпевшим от незаконного нарушения этого права (в материальноправовом смысле) должен признаваться любой человек, вне зависимости от возраста и психического статуса. Другое дело, что в рамках уголовного процесса интересы отдельных категорий лиц, чья тайна личной корреспонденции нарушена), будут олицетворять представители – но это уже вопросы процессуального права. Во-вторых, исходя из понимания самого права на тайну личной корреспонденции, декриминализирующим фактором должно расцениваться согласие лица (лиц) на нарушение тайны личной корреспонденции. Действительно, раз данное право является абсолютным личным правом, то от волеизъявления лица зависит юридически значимый момент: в случае, когда дано согласие обладателя права на ознакомление с содержанием личной корреспонденции, состав преступления отсутствует. Уточним: для признания нарушения тайны личной корреспонденции непреступным речь должна идти о согласии хотя бы одной из сторон такой корреспонденции. В-третьих, право на неприкосновенность тайны личной корреспонденции является составной частью права на неприкосновенность частной (личной и семейной) жизни человека. Говоря иными словами, право на неприкосновенность тайны личной корреспонденции является более узким, специальным видом такого объекта уголовно-правовой охраны, как право на тайну личной (семейной) жизни. Соответственно, деяния, предусмотренные в ч. 1 ст. 138 УК РФ, могут выступать в качестве специальных относительно деяния, определяемого в ч. 1 ст. 137 УК РФ как незаконное собирание сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну Следовательно, если производится путем незаконное собирание сведетайны ний, составляющих личную или семейную тайну человека, нарушения неприкосновенности личной корреспонденции, то содеянное, в силу правила конкуренции общей и специальной норм (ч. 3 ст. 17 УК РФ), должно квалифицироваться только по соответствующей части ст. 138 УК РФ. Возникает закономерный вопрос: как квалифицировать собирание сведений о частной жизни, совершаемое путем нарушения тайны переписки, переговоров и сообщений, и последующее разглашение этих сведений? Ответ напрашивается сам собой: по совокупности указанных преступлений. С другой стороны, очевидно противоречие – если собирание сведений о частной жизни, не подпадающее под признаки деяний, описанных в ст. 138 УК РФ, и последующее разглашение таких сведений охватывается диспозицией ч. 1 ст. 137 УК РФ, не будет ли приведенное рассуждение противоречить смыслу уголовного закона? На это возможное замечание ответим - решение данной коллизии возможно, и возможно оно путем законодательного разведения деяний в виде собирания сведений о частной жизни и разглашения таких сведений по разным частям ст. 137 УК РФ. В противном случае дилемма правильной квалификации останется нерешенной. Весьма показателен тот факт, что в уголовном законодательстве многих европейских стран деяния в виде незаконного собирания и разглашения сведений о частной жизни лица «разнесены» либо по разным частям нормы (например, ст. 197 УК Испании66), либо вообще описаны в различных статьях (например, §§ 202, 202а, 203 УК Германии,67 ст.ст. 226-1, 226-2 УК Франции68). Полагаем, что опыт государств, имеющих несравненно больший опыт в плане защиты частной жизни (в т.ч. и тайны для частной корреспонденции), законодателя и будет весьма полезен во отечественных правоприменителя избежание подобных коллизий при применении ст.ст. 137 и 138 УК РФ.

66 67 Уголовный кодекс Испании. – М., 1998. – С. 66-67. Уголовный кодекс ФРГ. 2-е изд. – М., 2000. – С. 123. Новый Уголовный кодекс Франции. – М., 1993. – С. 96.

В-четвертых, предложенное понимание права на тайну личной корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны позволяет утверждать, что состав преступления, предусмотренный в ч. 3 ст. 138 УК РФ, не должен располагаться в данной статье. Отметим, что многие авторы говорят о ч. 3 ст. 138 УК РФ как о норме, содержащей самостоятельный состав преступления по отношению к частям 1 и 2 ст. 138 УК РФ.69 Эта позиция не вызывает возражений. Как известно, в ч. 3 ст. 138 УК РФ установлена преступность незаконного производства, сбыта или приобретения в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Создают ли данные действия угрозу нарушения тайны личной корреспонденции? Да, безусловно, такая гипотетическая угроза при совершении любого из деяний, указанных в ч. 3 ст. 138 УК РФ, существует. Процитируем одного из авторов: «Несколько в стороне от … деяний, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений граждан, стоит преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 138 УК, которое непосредственно не направлено на нарушение перечисленных личных прав граждан, но создает угрозу посягательства на них…»70 Однако, например, незаконное приобретение огнестрельного оружия (по букве действующего законодатель См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. – М., 2001. – С. 307. 70 Устинова Т. Нарушение тайны переписки, телефонных и иных сообщений граждан // Уголовное право. – 1998. - № 2. – С. 10.

ства, функционально предназначенного для поражения «живой мишени») тоже создает потенциальную угрозу убийства – но вряд ли кто-нибудь будет настаивать на включении в ст. 105 УК РФ части третьей, где устанавливалась бы ответственность за незаконные производство, приобретение, сбыт и т.д. «оружия, предназначенного для умышленного лишения жизни другого человека». Но даже не это соображение главное. В диспозиции ч. 3 ст. 138 УК РФ говорится о предметах («специальных технических средствах»), предназначенных для негласного получения информации. Но это ведь вовсе не означает, что такая информация всегда будет являться тайной личной корреспонденции. Указанные спецсредства с таким же «успехом» могут использоваться при шпионаже, незаконном получении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну и при совершении целого ряда других, абсолютно разнообъектных преступлений. А, с точки зрения действующего законодательства, любое незаконное изготовление, приобретение с целью сбыта, сбыт такого спецсредства расценивается как преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина. Абсурд – прибор изготавливается в целях, скажем, шпионажа, а квалификация происходит по статье, размещенной в 19-й главе УК РФ. Приведем наглядный пример из судебной практики Южного Федерального округа. Как указано в приговоре Пятигорского городского суда от 8 июля 2002 года, Г. в не установленное следствием время, месте, являясь инженером по стандартизации и лицензирования ООО «Техно-сервис» специально разработал и изготовил радиоэлектронное устройство, предназначенное для получения негласной информации. 20.10.01 г. он отправил с Пятигорского узла связи в третье отделение почтовой связи пакет № 946 В 9317, весом 1930 г. с описанием комплектности данного устройства, правилами пользования и рекомендациями в Республику Казахстан г. Сатпаев на имя Х. 30.10.02 г. на таможенном посту «Самарской ПЖДП» при проведении досмотра международного почтового отправления № 946 В 9217, отправленного из Пятигорска в г. Сатпаев, было обнаружено радиоэлектронное устройство, предназначенное для получения негласной информации, не заявленное в почтовой таможенной декларации и письмо с описанием комплектности, правилами пользования и рекомендациями, отправленное Г., которое было изъято из посылки. По заключению технической экспертизы изъятое из посылки Г. устройство предназначенное для получения информации. Допрошенный в качестве обвиняемого Г. свою вину признал и показал, что он действительно из любопытства собрал подслушивающее органам устройство. и Выдать его правоохранительным ройство в посылке.71 В приговоре суд признал Г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, нигде в приговоре не указав, для получения какой именно побоялся, поэтому решил его переслать сыну жены, которая и отправила это уст Архив Пятигорского городского суда Ставропольского края.

негласной прибор.

информации был изготовлен радиоэлектронный Полагаем, что лучшим выходом из описанной ситуации является исключение ч. 3 ст. 138 УК РФ как состава преступления, непосредственным объектом которого никак не может всегда расцениваться право на неприкосновенность личной корреспонденции. На описанный казус указывалось и в литературе, где предлагалось сформулировать состав этого преступления «в новой статье».72 Открытым остается вопрос о том, в какой главе УК РФ может располагаться норма, содержащая данный состав – но уж точно, что не в главе о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина. По этой причине ранее было оговорено, что изучение признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 действующей редакции УК РФ, не является целью проводимого исследования. Как ранее говорилось, право на тайну личной корреспонденции может быть нарушено на легальных основаниях – и изучению этой проблемы посвящен следующий параграф работы.

Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. – М., 2002. – С. 265.

§ 3. Основания ограничения права на тайну личной корреспонденции В соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ограничение права на личную корреспонденцию допускается «только на основании судебного решения». Однако сопоставительный анализ норм конституционного и международного права позволяет говорить о наличии системы оснований ограничения рассматриваемого права. В целом их можно классифицировать на следующие группы: 1) конституционные основания;

2) международноправовые основания. Конституционные основания ограничения права на тайну личной корреспонденции Итак, в соответствии с Конституцией, право на тайну личной корреспонденции может быть императивно (вне зависимости от воли личности) ограничено по судебному решению. деральном Это общее положение в детализировано первую 2001 очередь года,73 в феугозаконодательстве, 13 УПК РФ ловно-процессуальном. Статьтя дублируя конституционное предписание об обязательности судебного решения для ограничение права на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, почтовые и уточняет, что обыск, наложение и их на ареста выемка на в телеграфные могут отправления учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров производиться только основании Российская газета. – 2001, 22 декабря.

могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Соответственно, в «исключительных случаях», когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия «могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения». В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. Получив указанное уведомление, судья в срок не более 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми. Необходимо заметить, что еще до принятия нового УПК РФ, в ряде решений Верховного Суда РФ также подчеркивалась возможность ограничения права на личную корреспонденцию только в силу судебного решения. Например, в силу п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13 от 24 декабря 1993 года «О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации»,74 о или 61 судьей выносится провести действия, мотивированное постановление разрешении оперативно-розыскные следственные Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 3. – С. 2.

ративно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, либо об отказе в этом. Также в этом решении Высшей судебной инстанции специально разъяснено, что в случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд. В соответствии со ст. 185 УПК РФ, фактическое основание наложения ареста, производства обыска или выемки почтово-телеграфной корреспонденции заключается в наличии достаточных данных (доказательств), позволяющих полагать, что в почтово-телеграфных отправлениях, телеграммах, радиограммах, поступающих «конкретному лицу на определенный адрес», могут содержаться сведения, имеющие значение для уголовного дела.75 Процедура получения судебного решения о производстве указанных следственных действий такова: следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, их осмотр или выемку, а судья в течение 24 часов принимает решение об удовлетворении ходатайства. Далее, в ст. 186 УПК РФ регламентирована процедура контроля и записи переговоров, проводимая также только по решению суда. Условиями контролирования и (или) записи переговоров, осмотра и прослушивания фонограммы, являются:

Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. – М., 2002. – С. 471.

а) производство предварительного расследования по делу о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления или наличие реальной угрозы насилия, вымогательства или иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетелей, их родственников и близких лиц;

б) сведения, послужившие основанием к контролю и записи переговоров, должны содержаться в уже собранных по делу доказательствах;

в) на момент осмотра и прослушивания фонограммы должны быть персонально установлены лица, принимавшие участие в зафиксированном разговоре;

г) срок, на который установлены контроль и запись переговоров, не может превышать шести месяцев. Таким образом, в ст.ст. 185, 186 УПК РФ установлены конкретные формы ограничения права на тайну личной корреспонденции, которые могут существовать только в период производства предварительного следствия по уголовному делу, а именно: 1) арест, осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции;

2) контроль и запись переговоров. Основания ограничения права на тайну личной корреспонденции, порядок и длительность такого ограничения также зафиксированы в уголовно-процессуальном законодательстве. Однако ограничение права на тайну личной корреспонденции может иметь место не только в период производства предварительного следствия, но и при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии со ст. 6 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года (в действующей мероприятий, редакции), видами оперативнона тайну розыскных ограничивающих право личной корреспонденции, являются: 1) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

2) прослушивание телефонных переговоров;

3) снятие информации с технических каналов связи. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционное право на тайну личной корреспонденции, допускается на основании судебного решения и при наличии следующей информации: 1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

3. О событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотСобрание законодательства РФ. – 1995. - № 33. – Ст. 3349;

1999. - № 2. – Ст. 233;

2001. - № 13. – Ст. 1140.

ренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В любом случае, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение. При этом в ст. 9 данного закона оговорено, что судья обязан незамедлительно рассмотреть ходатайство о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего право на тайну личной корреспонденции. В федеральном законодательстве дублируются положения настоящего закона и определяется круг полномочий конкретных органов, имеющих право проведения оперативно-розыскных мероприятий (например, в ст. 6 Федерального Закона РФ «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» от 3 апреля 1995 года;

77 ст. 5 Закона РФ «О милиции» в редакции Федерального закона РФ от 31 марта 1999 года78). Особое правоприменительное значение имеет п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от № 8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»,79 в соответствии с которым результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказа77 78 Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 15. - Ст. 1269. Российская газета. – 1999, 8 апреля. Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - № 1. – С. 5.

тельств по делам, лишь тогда, когда они «получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством». Итак, на основе положений ст. 23 Конституции РФ, в федеральном законодательстве России существуют два императивных основания ограничения права на тайну личной корреспонденции, не зависящих от воли человека, непосредственно ограничиваемого в этом праве: производство предварительного следствия по уголовному делу и производство оперативно-розыскных мероприятий. Позволителен вывод о том, что в соответствии с федеральным законодательством, ограничение права на тайну личной корреспонденции возможно для решения задачи спасения (если можно так выразиться) публичного интереса, «в жертву» При которому может быть принесено сохранение изучаемой тайны. производстве предварительного расследования допускаются следующие следственные действия, ограничивающие исследуемое право: арест, осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции;

контроль и запись переговоров. Соответственно разрешены оперативно-розыскные мероприятия в виде контроля почтовых, телеграфных и иных сообщений;

прослушивание телефонных переговоров;

снятие информации с технических каналов связи. Универсальным требованием законности ограничения права на тайну личной информации является наличие судебного решения для проведения любого из следственных действий или оперативно-розыскных 66 мероприятий. Кроме того, в федеральном законодательстве установлены особые условия легитимности для каждого следственного действия (оперативно-розыскного мероприятия), зависящие от различных факторов (целесообразность как проведения;

тяжесть совершенного преступления основание ограничения;

срок действия ограничения и пр.) С другой стороны, также конституционным основанием ограничения права на тайну личной корреспонденции является личное волеизъявление лица. Право на тайну личной корреспонденции, наряду с правами на жизнь, свободу, честь, достоинство, тайну личной жизни в самом широком ее понимании, являются не просто неотъемлемыми правами человека, а его субъективными правами – «возможностями, имеющимися у каждого человека, «прикрепленными» к отдельному, автономному субъекту».80 Таким образом, у человека должно иметься «право на право» распорядиться своими естественными правами - если право на тайну корреспонденции является личным правом человека, закрепленным Конституцией, то любое лицо может добровольно ограничить себя в этом праве. Вряд ли кто-нибудь будет оспаривать, что объективно нарушается право на тайну личной корреспонденции, когда человек, например, дает прочитать третьему лицу свое письмо, полученную телеграмму и т.д. Однако также вряд ли кто-то будет требовать привлечения этого третьего лица к уголовной ответственности за объективный факт ознакомления с личным посланием другого человека.

См.: Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. – М., 1999. – С. 608-609.

Декриминализирующим фактором в данном случае выступает добровольное согласие лица на ограничение его права на тайну личной корреспонденции. Так как термин «корреспонденция» подразумевает наличие минимум двух адресатов – полагаем, что должно иметься такое согласие со стороны хотя бы одного из них. Интересен факт, что условием привлечения к уголовной ответственности за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ) в законе указано отсутствие согласия лица на собирание или разглашение сведений, составляющих его личную или семейную тайну. Аналогичное условие уголовной ответственности существует при нарушении неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ). Как мы говорили выше, по существу нарушение тайны личной корреспонденции является специальным случаем вторжения в частную жизнь (в виде незаконного собирания сведений, составляющих личную или семейную тайну). Поэтому законодательно должно быть закреплено то обстоятельство, что условием уголовной ответственности за нарушение неприкосновенности тайны личной корреспонденции выступает отсутствие согласия лица, ведущего такую корреспонденцию.81 Предлагаемая новелла, во-первых, отразит здравый смысл, законодательно закрепив право человека на распоряжение тайной его личной корреспонденции, и отразит личностный характер тайны корреспонденции.

В литературе указывалось на то, что буквальное прочтение ст. 138 УК РФ может привести к выводу о том, что нарушение неприкосновенности тайны личной корреспонденции «влечет уголовную ответственность без каких-либо оговорок». См.: Смолькова И.В. Тайна и уголовно-процессуальный закон. - М., 1997. - С. 93.

Во-вторых, она унифицирует уголовно-правовую рану личных прав человека.

ох В-третьих, указание на обязательность согласия лица на нарушение тайны его личной корреспонденции поможет разрешить вопрос о том, какая корреспонденция не обладает признаками личной тайны. С учетом вышеизложенных соображений и предложений, считаем, что название и диспозиция части первой ст. 138 УК РФ могут выглядеть следующим образом: «Статья 138. Нарушение тайны личной корреспонденции 1. Нарушение тайны личной корреспонденции, совершенное без согласия лица – наказывается …» Данное предложение нашло поддержку у 65% наших респондентов. Примечательно, что действующее федеральное законодательство знает примеры того, как личное волеизъявление человека может быть положено в основание ограничения его права на тайну личной корреспонденции. Так, в соответствии со ст. 9 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

В этом случае ограничение права на тайну личной корреспонденции основано на согласии, свободном волеизъявлении лица – суд всего лишь «уведомляется». Еще больший интерес в настоящее время вызывает вопрос о соблюдении тайны личной корреспонденции, исходящей со средств коммуникаций, предоставленных работодателем. Приведем заимствованный пример: в личном письме, отправленном сотрудником одной из компаний со своего служебного адреса приятелю, он позволил себе весьма негативно отозваться о новых веяниях в организации и об ее новом руководстве. На следующий же день он был вызван «на ковер», где подвергся допросу «с пристрастием» на предмет лояльности компании и ее руководителям. Самым шокирующим обстоятельством было то, что на столе у директора лежала распечатка письма, содержащая помимо оценки деятельности компании некоторую сугубо личную информацию. Беседа закончилась серьезным конфликтом. Работнику было предложено написать заявление об увольнении по собственному желанию. Особый оттенок придает этой истории то обстоятельство, что формальные правила использования служебной почты в данной организации отсутствуют, а также то, что о перлюстрации всей входящей и исходящей электронной корреспонденции работники предупреждены не были.82 С правовой точки зрения, просмотр личной корреспонденции работников работодателем - это не что иное, как специфическое ограничение права на тайну личной Терентьев А. Слежка на работе // www.emoney.ru корреспонденции. Задача же права как раз и состоит в том, чтобы дать четкие критерии отграничения правомерных, вызванных самой сущностью трудовых отношений, ограничений личных прав и свобод наемного работника от мер, являющихся произволом работодателя. В свое время профессор Таль дал очень емкую характеристику понятию трудового договора: «Трудовой договор - это единственный вид обязательственной сделки, при которой одна сторона попадает в подчинение к другой».83 Иными словами, имманентным признаком и самой сущностью трудового договора как правовой конструкции является власти личная зависимость или, в работника от хозяйственной современного работодателя терминологии трудового права, «подчинение внутреннему трудовому распорядку» организации (ст. 56 Трудового кодекса РФ 2001 года84). Таковое подчинение заранее предполагает, в том числе, подверженность работника известным ограничениям личной свободы и личных прав. Трудовой договор по своей сути является соглашением между работодателем и наемным работником. Соглашение – проявление свободного волеизъявления, реализация «права на право». Отсюда следует вывод о том, что применительно к рассматриваемой нами ситуации работники должны быть, как минимум, предупреждены о контроле, осуществляемом над их коммуникациями, или активностью и, как максимум, Цит. по: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. – Екатеринбург, 2002. – С. 145. 84 Российская газета. – 2001, 31 декабря.

определенно выразить свое согласие на проведение такого контроля. Прежде всего, нельзя обойти вниманием тот факт, что средства связи, используемые работником в личных целях, будь то телефонный звонок жене или отправка электронного письма другу, предоставлены и оплачиваются работодателем, причем не для частного использования, а для того, чтобы работник выполнял свою трудовую функцию. В принципе сам факт траты работником своего оплаченного рабочего времени для личных телефонных переговоров или написания частной корреспонденции является неправомерным с точки зрения норм трудового права. Между тем одно только то обстоятельство, что работодатель фактически оплачивает личные коммуникации работников, еще ни в коей мере не управомачивает его на получение свободного доступа к содержанию частных электронной корреспонденции или телефонного разговора его сотрудников. Поэтому нарушение тайны личной корреспонденции будет иметь место в случае, когда корреспонденция становится достоянием других лиц без согласия ее адресата. В то же время интересы работодателя также должны быть приняты во внимание. Сложно подвергнуть сомнению право работодателя знать, по служебной ли необходимости, либо по личному делу работник совершает телефонный звонок или отправляет электронное письмо, как он тратит свое рабочее время и не увеличивает ли он расходы компании на оплату телекоммуникационных услуг.

Само же содержание частного письма или телефонного звонка все равно должно быть признано конфиденциальной частной информацией, которая законодательно охраняется на конституционном уровне и доступ к которой может быть получен третьими лицами только на основании решения суда. Напротив, требование работника о безусловной конфиденциальности коммуникаций, осуществляемых им со своего рабочего места, вряд ли можно признать правомерным, ведь большая часть его корреспонденции должна иметь общекорпоративное значение и не может рассматриваться как конфиденциальные персональные данные. Однако частная переписка и общение работников, осуществляемое даже со служебных средств связи, все же должны быть в известной мере защищены от произвольного доступа работодателя. Каким же образом можно сбалансировать интересы работника и работодателя в рассматриваемой нами ситуации? Представляется вполне реальным следующее решение. Соответствующие отношения могут быть урегулированы на уровне индивидуальных трудовых договоров. В качестве основного принципа такого регулирования может быть предложено следующее правило. Работодатель при найме работника обязан поставить его в известность о том, что все его коммуникации в служебное время не являются конфиденциальными, а работник обязан подписать документ, подтверждающий его ознакомление и согласие с данными правилами. В противном случае вся корреспонденция работника должна быть признана конфиденциальной, а все действия работодателя по получению доступа к корреспонденции работника - неправомерными. В описанной ситуации мы опять имеем дело с добровольным ограничением человека в праве на тайну его личной корреспонденции, основанном на Конституции и реализованном в трудовом договоре. Международно-правовые основания ограничения права на тайну личной корреспонденции Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Таким образом, основополагающие документы мирового сообщества, определяющие права и свободы человека являются составной частью правовой системы России. Особое значение в понимании оснований ограничения права на личную корреспонденцию имеют положения ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и соответствующие решения Европейского Суда по правам человека, юрисдикцию которых признает Россия.

Защита прав человека в Европе носит региональный, наднациональный и, главное, обязательный характер и в этом смысле является уникальной системой гарантий прав человека в мировой практике. Конвенция создает для государств-членов обязательства объективного характера, 74 целью которых является всеобщая защита прав человека, выходящая за рамки интересов отдельно взятого государства.85 28 февраля 1996 года Россия официально стала 39-м членом Совета Европы. Вступив в эту европейскую организацию, Россия взяла на себя обязательство признавать «принцип верховенства закона и принцип, в силу которого любое лицо, находящееся правами под ее и юрисдикцией, основными должно пользоваться человека свободами» (ст. 3 Устава Совета Европы). Исследователи отмечают, что деятельность общеевропейского судебного органа, помимо гарантий защиты прав и свобод человека в государствах-участниках, становится фактором изменения национального правопонимания и правоприменения: «Национальные суды все больше обращаются к судебной практике Страсбурга, когда они должны вынести решение, связанное с правами человека».86 В обобщенном виде можно представить две точки зрения на значение международных норм прав и свобод человека для национальных законодательств. Первая заключается в признании их абсолютной ценностью и требовании скорейшей интеграции в национальные законодательства. Вторая заключается в признании необходимости адаптации «общечеловеческих ценностей» применительно к национальным мировоззрениям. Российская правовая модель в целом склоняется к первой точке зрения.

Славкина Н.А. Европейская конвенция о защите основных прав и свобод и национальные законодательства // Власть. 2000. - № 6. - С. 29. 86 Там же. - С. 34.

Оценивая роль Конвенции в деле защиты прав человека, председатель Европейского Суда по правам человека Р. Рисдал неоднократно подчеркивал, что за время своего существования она достигла уровня Конституционного закона Европы для всего континента - аналогично ее влияние и на российскую правовую систему. «Для России этот документ особенно важен, если учитывать пережитый ею длительный период тоталитаризма и наличие в стране сил, выступающих за возвращение в прошлое».87 «По своим правовым последствиям участие в Конвенции и Протоколах к ней явится для России самой настоящей правовой революцией».88 «Правовая революция» влечет за собой восприятие российским национальным правом (причем юридически обязательное) общеевропейских представлений о правах человека, в том числе о праве на тайну личной корреспонденции. По этой причине необходимо подробнее остановиться на тех решениях Европейского Суда по правам человека, где затрагивались вопросы допустимого ограничения права на тайну личной корреспонденции. Согласно ч. 2 ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, не допускается вмешательство со стороны государственных органов в осуществ Карташкин В.А., Ледях И.А. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и дополнительные протоколы. С научным комментарием. - М., 1996. - С. 6-7. 88 Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. - М., 1998. - С. 3;

Клепицкий И.А. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. – 2001. - № 3. - С. 65.

ление права на тайну личной корреспонденции, «за исключением вмешательства, предусмотренного законом и необходимого в демократическом обществе в интересах государственной безопасности и общественного спокойствия, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц». Итак, ограничение права на тайну личной корреспонденции, в соответствии с Европейским стандартом прав человека, допустимо при наличии следующих условий: 1. Предусмотренность такого основания национальным законом;

2. «Необходимость» ограничения рассматриваемого права в демократическом обществе для обеспечения того или иного публичного интереса, с которым в юридический конфликт вступает личное право на тайну корреспонденции. Во всех решениях Европейского Суда по правам человека постоянно говорится о необходимости установления этих обоих условий для признания ограничения права на тайну личной корреспонденции легитимным. Приведем несколько примеров. В апреле 1985 г. обвинительная палата Апелляционного суда Тулузы направила дело г-на Крюслена в суд ассизов департамента Верхняя Гаронна по обвинению его в пособничестве и подстрекательстве к убийству, краже при отягчающих обстоятельствах и попытке совершения кражи также при отягчающих обстоятельствах. Одной из улик явилась запись телефонного разговора, который заявитель вел по аппарату, принадлежащему третьему лицу. Запись была сделана по просьбе судьи, участвовавшего в судебном следствии в Сен-Годенсе в связи с другим делом. Жалоба г-на Крюслена в Кассационный суд относительно законности прослушивания его телефонных разговоров была отклонена. Г-н Крюслен заявляет, что в данном деле имело место нарушение статьи 8 Конвенции. Правительство оспаривает это заявление.89 В решении Европейского Суда по правам человека отмечены следующие важные для нашего исследования обстоятельства: 1. Хотя прослушивались телефонные разговоры г-на Террье, полиция попутно записала несколько телефонных разговоров г-на Крюслена. Один из них имел прямое отношение к возбужденному против него уголовному делу. Таким образом, данное прослушивание подпадает под определение «вмешательство публичной власти» в осуществление права заявителя на уважение его «тайны корреспонденции». 2. Формула «предусмотрено законом» в смысле статьи 8 п. 2 Конвенции требует, во-первых, чтобы рассматриваемые действия властей имели основания во внутреннем законодательстве. Одновременно данное положение имеет в виду и качество конкретного закона. Она требует, чтобы закон был доступен для заинтересованного лица, которое могло бы предвидеть последствия его применения в отношении себя, а также, чтобы закон не противоречил принципу верховенства права.

Kruslin v. France. Судебное решение от 24 апреля 1990 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М., 2000. – С. 668-674.

3. Прослушивание и другие формы перехвата телефонных разговоров представляют собой серьезное вмешательство в личную жизнь и корреспонденцию и поэтому должны быть основаны на «законе», который в этой части должен быть особенно точным. Требуются четкие и детально разработанные правила проведения подобных оперативных мероприятий, тем более что соответствующая технология постоянно развивается и усложняется. 4. Главным является то, что французская правовая система не позволяет предоставить достаточных гарантий против возможности различного рода злоупотреблений. Например, ни в одном документе не определены категории лиц, телефоны которых могут быть прослушаны по постановлению суда, равно как не определен характер правонарушений, при котором возможно прослушивание. Ничто не обязывает судью определить продолжительность данной меры. Равным образом не установлен порядок составления итоговых протоколов, фиксирующих прослушанные разговоры. Не оговорены меры предосторожности, которые должны приниматься для сохранения записей в целости и сохранности на случай возможной проверки их судьей (сейчас он с трудом может установить номер и длину оригинальных лент) или адвокатом. Не определены обстоятельства, при которых записи могут или должны быть размагничены, а также когда необходимо уничтожать ленты с записями (например, при снятии обвинения или при оправдании судом). Информация, предоставленная Правительством по этим вопросам, свидетельствует в лучшем случае о существовании определенной практики, которая не является обязательной за отсутствием закона и сложившейся судебной практики. Французское право, писаное и неписаное, не устанавливает с разумной ясностью соответствующие пределы усмотрения властей в данной сфере, а также процедуру и методы проведения специальных оперативных мероприятий. Все вышесказанное еще более соответствовало истине в тот период, когда прослушивались разговоры заявителя. Таким образом, г-ну Крюслену не была гарантирована минимальная степень защиты, на которую имеют право граждане в условиях верховенства права в демократическом обществе. В связи с этим Суд констатировал нарушение статьи 8 Конвенции. Приведем еще один пример. Г-н Шенк, начиная с 1974 г. вел бракоразводный процесс, который завершился разводом в декабре 1981 г. по соглашению сторон. Ранее, весной того же года, заявитель через рекламное агентство вступил в контакт с неким г-ном Поти, который выполнил несколько его поручений. В июне 1981 г., когда заявитель находился в больнице, г-н Поти встретился с мадам Шенк и сообщил, что имеет поручение мужа убить ее, после чего она обратилась по этому поводу к судебному следователю кантона Во. Поскольку Поти проживал во Франции, о начавшемся следствии было сообщено французским властям. Допрошенный во Франции в присутствии полицейских кантона Во г-н Поти подтвердил свое свидетельство, и г-ну Шенку было предъявлено обвинение в подстрекательстве к убийству;

он был предан суду 13 августа 1982 г. и на основании оспариваемой магнитофонной записи приговорен по первой инстанции к десяти годам тюремного заключения. Среди доказательств важное место занимала магнитофонная за пись разговора обвиняемого с г-ном Поти. Г-н Шенк безуспешно оспаривал приговор в Кассационной палате по уголовным делам суда кантона Во. В жалобе заявитель утверждал, что было нарушено его право на уважение личной жизни.90 В решении Европейского необходимо Суда по правам человека в указывалось, что соотносить находящиеся конфликте интересы - публичный интерес в установлении истины по делу и частный интерес в сохранении конфиденциальности телефонных переговоров. Прослушивание телефонных переговоров никогда не должно производиться противозаконно. Правительство не оспаривало того, что магнитофонная запись, о которой идет речь, была получена незаконно. Швейцарские суды, которые рассматривали данное дело, также признавали это. Федеральный суд Швейцарии отметил, что общественный интерес в установлении истины по вопросу о таком преступлении, как убийство берет верх над интересом Шенка в сохранении конфиденциальности телефонного разговора. Таким образом, Европейский Суд по правам человека признал допустимым императивной ограничение права на тайну личной корреспонденции, основанное на конфликте интересов – интереса публичного (в данном случае - предотвращение убийства) и интереса частного (неприкосновенность личной корреспонденции). Такая позиция подтверждена Европейским Судом в ряде новейших решений. Schenk v. Switzerland. Судебное решение от 12 июля 1988 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М., 2000. – С. 602-609. 91 Goodwin v. United Kingdom. Судебное решение от 27 марта 1996 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. – М., 2000. – С. 182-195;

Chalkley v. United В обобщенном виде императивное право на нарушение тайны личной корреспонденции (равно как и других личных прав) было сформулировано Европейским Судом в решении по делу Klaas & others v. Germany от 6 сентября 1978 года:92 «Право ведения тайного наблюдения за гражданами, которое характерно для полицейского государства, терпимо в соответствии с Конвенцией только тогда, когда оно строго необходимо для сохранения демократических институтов». Кроме того, «какая бы система наблюдения ни была принята, существуют адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений. Эта оценка имеет только относительный характер: мер, она зависит от всех обдля стоятельств дела, таких как существо, объем и продолжительность возможных оснований, необходимых санкционирования таких мер, органов, компетентных разрешать, выполнять и контролировать такие действия, и от вида средств Обобщив правовой изученные защиты, решения предусмотренных Европейского нациопо нальным законодательством». Суда правам человека, можно сформулировать следующие условия легального ограничения права на тайну личной корреспонденции, вводимого без согласия лица: 1. Юридическим основанием для такого ограничения должен быть реальный конфликт частного интереса сохранения тайны личной корреспонденции и более значимых публичных интересов государственной безопасности, общественной безопасности («Общественного спокойствия»), Kingdom. Судебное решение от 26 сентября 2002 года // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. – 2003. - № 2. – С. 18-19. 92 Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М., 2000. – С. 174.

экономической безопасности государства («экономического благосостояния страны»), предотвращения беспорядков, предотвращения преступлений, охраны здоровья или нравственности, защиты прав и свобод других лиц. 2. Вмешательство должно быть «необходимым» - то есть в каждом случае должно быть доказано, что без ограничения права на тайну личной корреспонденции вред защищаемым нуемо. 3. Ограничение права на тайну личной корреспонденции должно быть предусмотрено национальным законом, при этом в национальном законе должны быть четким и исчерпывающим образом указаны основания такого ограничения. Введение ограничения личного права может быть осуществлено только по решению компетентного судебного органа. 4. Ограничение права на тайну личной корреспонденции не может быть абсолютным – оно может осуществляться в течение строго определенного времени, законодательно должны быть установлены меры судебного контроля за данным ограничением. Сопоставив основания и пределы императивного ограничения права на тайну личной корреспонденции, сформулированные в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, решениях Европейского Суда по правам человека, с одной стороны, и в федеральном законодательстве России – с другой, полагаем, что законодательные основания ограничения права на личную корреспонденцию, указанные в национальном праве РФ, в целом соответствуют Европейскому стандарту прав человека. публичным интересам будет причинен неми И в этом утверждении нас поддержали почти 75% респондентов, опрошенных в ходе анкетирования. К сожалению, довольно качественный уровень российского законодательства еще вовсе не означает, что в реальном правоприменении в нашей стране стандарты ограничения личных прав человека выдерживаются – но это уже вопрос не уголовного права.

Глава II. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ТАЙНЫ ЛИЧНОЙ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ § 1. Объективная сторона нарушения тайны личной корреспонденции Традиционно в теории уголовного права принято рассматривать объективные признаки состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ в совокупности. Как уже было обосновано в первой главе, понимание объекта исследуемого преступления имеет принципиальное значение для целей настоящего исследования, поэтому он был рассмотрен в первой главе. Вследствие этого настоящий параграф будет посвящен исключительно объективной стороне нарушения тайны личной корреспонденции. Общепризнанно, что объективная сторона преступления – это внешняя сторона общественно опасного посягательства.93 В нее входят обязательные признаки: общественно опасное деяние, общественно опасные последствия и причинно-следственная связь между ними. Однако такое содержание объективной стороны характерно для составов с материальной конструкцией. Наступление общественно опасных последствий может не быть обязательным для наличия состава преступления, в случае, если состав преступления является по законодательной конструкции формальным.

См., например: Уголовное право. Практический курс / Под общ ред. А.Г. Сапрунова / Под науч. ред. А.В. Наумова. – М., 2003. – С. 36;

Российское уголовное право. В двух томах. – Т. 1. Общая часть / Под ред. А.И. Рарога. – М., 2003. – С. 117;

Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М., 1996. - С. 156 и др.

Исходя из законодательного конструирования ч.

ст. 138 УК РФ можно заключить, что исследуемое преступление как раз имеет формальную конструкцию, поскольку законодатель не требует наступления каких-либо последствий, для того чтобы можно было вести речь об оконченном преступлении. Следовательно, исследуемое преступление считается оконченным с момента совершения названного в диспозиции ч. 1 ст. 138 УК РФ деяния. Отметим, что законодательству советского периода были известны и иные конструкции подобного состава. Так, например, согласно УК КазССР для оконченного состава данного преступления необходимо было установить наступление тяжких последствий. По УК УзССР уголовная ответственность за данное преступление была возможна лишь после применения мер административного или общественного воздействия. Факультативными признаками объективной стороны преступления являются: место, время, способ, орудия и средства, обстановка совершения преступления, в случае прямого указания на него в диспозиции конкретной уголовно-правовой нормы. Сразу оговоримся, что ни один из факультативных признаков объективной стороны не введен законодателем в основной состав в качестве конструктивного, поэтому этот вопрос будет поднят позднее при рассмотрении ч. 2 ст. 137 УК РФ. Итак объективную сторону рассматриваемого состава образует деяние в виде нарушения тайны личной корреспонденции.

Общеизвестно, что общественно опасное деяние имеет две формы – действие и бездействие. Очевидно, что нарушение тайны личной корреспонденции прежде всего может осуществляться в форме активного поведения, то есть в форме действия. Возможно ли совершение данного преступления в форме бездействия? Этот вопрос заслуживает внимания. В науке уголовного права принято считать, что бездействие – это неисполнение лицом конкретных обязанностей, возложенных на него в силу закона, договора, должностного положения или вытекающих из предшествующего поведения.94 М.Д. Шаргородский предлагал помимо названных источников, из которых вытекает обязанность действовать выделить – личное отношение.95 Кроме этого в уголовно-правовой литературе было высказано мнение, что обязанность действовать основывается не только на правовых, но и на нравственных нормах и правилах поведения.96 Не останавливаясь на выяснении круга источников обязанности действовать, заметим, что по этому поводу в науке уголовного права существует определенная дискуссия. Однако данная дискуссия не является предметом данного исследования.

Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М., 1996. - С. 161;

Российское уголовное право. В двух томах. – Т. 1. Общая часть / Под ред. А.И. Рарога. – М., 2003. – С. 126. 95 Шаргородский М.Д. Вопросы Общей части уголовного права (законодательство и судебная практика). – Л., 1955. – С. 28. 96 Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. - М., 1998. – С. 148-149;

Уголовное право РФ. Обща часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. – М., 1996. – С. 137.

Далее заметим, что, например, работник узла связи имеет служебную обязанность сохранять тайну телефонных переговоров. Предположим, что вследствие технической неисправности доступ к телефонному разговору становиться свободным. То есть неограниченное количество людей, в том числе и он сам, получают возможность его слышать, а названный работник не предпринимает никаких действий для устранения подобной неисправности. Совершает ли такой сотрудник узла связи нарушение тайны личной корреспонденции путем бездействия? На этот вопрос можно ответить утвердительно. С высказанной нами позицией согласилось 72 % респондентов. Однако такой подход, на наш взгляд, можно применять лишь к ограниченному числу случаев, которые будут полностью соответствовать пониманию бездействия в уголовном праве. В этой связи абсолютно верным является утверждение В.Н. Кудрявцева считавшего, что «присоединение независимых сил или действий других лиц не исключает ответственности первого лица лишь тогда, когда на первом лице лежала специальная обязанность по предотвращению этого вредного результата».97 Итак, объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ, характеризуется нарушением тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. Как уже отмечалось в первой главе, такое нарушение имеет место в случаях незаконного ознакомления с перепиской, почтовыми и телеграфными сообщениями, прослуши Цит. по: Тер-Акопов А.А. Бездействие как форма преступного поведения. – М., 1980. – С. 135.

вания чужих переговоров, а также ознакомление с информацией поступившей по телетайпу, телефаксу и другим телекоммуникациям. Законными случаями ознакомления с перепиской, прослушивание телефонов граждан и т.д. являются случаи предусмотренные УПК РФ, ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 18.07.97 г., 05.01.99 г. и 20.03.01 г.),98 ФЗ «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» и т.д. УПК РФ устанавливает целую систему мер, предусматривающих защиту прав граждан. В первую очередь к ним относится деятельность органов прокуратуры как органов надзора за законностью, которые в необходимых случаях при обращении к ним граждан и организаций принимают соответствующие сигналы-жалобы и начинают действовать. Другим таким инструментом являются суды.99 Следует отметить, что прокурорский надзор должен быть направлен не только на выявление фактов нарушения закона при проведении самого прослушивания, но и на обнаружение случаев незаконного и необоснованного принятия решения на о производстве Такой самого данного вывод предмета оперативносделать, прокурорского розыскного основываясь мероприятия.100 анализе можно надзора, который включает:

Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под ред. А. Ю. Шумилова, 3-е издание – М.: Издатель Шумилова И.И. 2001г. С 43 99 Ефимичев П. С. Новый УПК России и защита интересов личности и государства // Журнал Российского права. 2003. № 2. С. 25 100 Лопухина Н. Г. Прокурорский надзор как одна из важнейших гарантий обеспечения конституционного права личности на тайну телефонных переговоров. // Закон и право.2001. № 6, с. соблюдение прав и свобод человека и гражданина;

установленный порядок выполнения оперативно розыскных мероприятий;

законность решений, принимаемых органами, осущеИтак, данное преступление будет оконченным с момента незаконного ознакомления с содержанием конфиденциальной корреспонденции, подслушивания телефонных переговоров и т.д.102 Еще раз отметим, что состав исследуемой нормы является формальным, так как в статье не предусмотрено наступление признака. Для уяснения содержания объективной стороны исследуемого денции. В теории принято считать, что нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений может выражаться в ознакомлении с почтово-телеграфной ров.103 и радиокорреспонденцией или иных сообщений, а также в прослушивании телефонных переговопреступления необходимо определиться, что же представляет собой «нарушение» тайны личной корреспонпоследствий, в качестве обязательного ствляющими ОРД. Осипкин В. Н. Организация и методика прокурорского надзора за соблюдением законности при осуществлении оперативнорозыскной деятельности: Учеб. пособие. - СПб.: СанктПетербургский юр. ин-т Генеральной прокуратуры РФ, 1997. С 17-18. 102 Уголовное право России т. 2, Особенная часть. Под ред. Игнатова А.Н., Красикова Ю.А. –М.: Издательская группа НОРМАИНФА М, 1998, с 155 103 Российское уголовное право. В двух томах. – Т. 1. Общая часть / Под ред. А.И. Рарога. – М., 2003. – С. 139.

Pages:     || 2 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.