WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 |

«МПС РОССИИ Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Ростовский государственный университет путей сообщения» Министерство путей сообщения Российской Федерации (РГУПС) ...»

-- [ Страница 2 ] --

- право работодателя не принимать во внимание мнение, выраженное с нарушением установленных сроков или немотивированное. Достижение согласия при ведении переговоров об условиях заключения коллективного договора может быть обусловлено юридическим фактом: внесением в текст договора требуемого. Достижение, например, соглашения между членами трудового коллектива и администрацией о воздерживании от проведения забастовок и решения всех спорных вопросов путем переговоров на срок действия коллективного договора, зависит от срока действия этого договора и по времени равно ему. С истечением срока действия коллективного договора истечет и срок соглашения о беззабастовочном решении проблем. Как и подавляющее количество действий, согласование может быть и неправомерным. Например, достигнутое согласие об отказе от части прав, предоставляемых работнику законом, считается юридически ничтожным, не влекущим никаких последствий для субъекта, его нарушившего. Особое положение в свете сроков различных видов согласований занимает согласование между руководителями о переводе работника из одного учреждения, организации, предприятия в другое. Ни Трудовым кодексом, ни иными нормативными актами эта процедура окончательно не урегулирована. Нигде не сказано, в течение какого времени один руководитель должен ответить на обращение другого. Более того, не существует обязанности отвечать. Должен ли на эти отношения распространяться месячный срок, который дается для получения ответа гражданам, обратившимся с жалобой, просьбой? Но ведь речь идет об отношениях между руководителями, то есть должностными лицами. Если учесть то обстоятельство, что в отношениях, возникающих между должностными лицами, несомненно, есть интерес гражданина, то надо признать: последний участвует в соглашении между руководителями опосредованно и провести параллель по срокам все же сложно. Таким образом, отношение о переводе работника из одного предприятия на другое по соглашению между руководителями может существовать неопределенное время. Из этого возникает проблема времени, в течение которого будет действительно согласие руководителя на перевод. Так как трудовое законодательство ответа не дает, логично предположить, что работник вправе рассчитывать на общий срок давности - три года. Следовательно, рассматриваемое отношение все же имеет свой срок существования, который, по принципу исключения, равен общему сроку давности. Но на этом проблема перевода работника по согласованию между руководителями не исчерпана. Как явствует из ст. 64 ТК РФ, работнику, приглашенному в порядке перевода, не может быть отказано в заключении трудового договора. Как же должен поступить руководитель, приглашающий работника? Из закона следует, что он должен либо в течение трех лет сохранять вакантную должность, на которую приглашается работник в порядке перевода, либо назначить кого-нибудь временно (на срок до трех лет) исполняющим обязанности. Если на это место будет принят другой работник, его следует уволить по п.2 ст.83 ТК РФ. Освобождение должности осуществляется любым способом - увольнением либо переводом на другую работу с согласия работника, которого можно считать невинно пострадавшим. Как мы видим, отсутствие четкой процедуры перевода работника из одного предприятия, учреждения, организации в другое по соглашению между руководителями порождает неопределенность, может привести к конфликту. Известно, что одной из сложнейших проблем трудового права является соблюдение законности при расторжении трудового договора по инициативе администрации. С целью исключения возможных нарушений закона именно в этой области необходима тщательно разработанная процедура. Понимая сложность ситуации, законодатель уделил ей много внимания. Уже с самого начала процедура регламентируется. Так, администрация должна решить, проводить сокращение численности или штата работающих. Решение должно обуславливаться производственными возможностями предприятия. Если речь идет о сокращении штата, следует остановиться на конкретной штатной единице, по которой будет проводиться сокращение. Далее определяется количество человек, подлежащих высвобождению и занимающих эту должность. Нельзя забывать, что в этом случае не могут быть сокращены работники, занимающие другие должности. При этом у администрации есть право произвести перестановку (перегруппировку) работников в пределах однородных профессий и должностей с переводом более квалифицированных работников, чья должность сокращается, на другую, уволив с нее менее ценного для предприятия. При этом требуется согласие переводимого. Такие переводы возможны в силу того, что проведение мероприятий по сокращению численности или штата осуществляется и для укомплектования наиболее квалифицированными кадрами. Проведение перестановки является правом, но не обязанностью администрации. Если проводится сокращение численности, то в первую очередь устанавливается количество человек, которые будут уволены по сокращению численности работающих и лишь после этого определяются конкретные кандидатуры. Закон, регулируя комплекс правоотношений по сокращению трудящихся, требует, чтобы они были извещены исключительно в письменной форме под расписку и не менее, чем за два месяца. Можно предположить, что немалый срок в два месяца установлен в интересах работника, чтобы он мог подыскать другую работу. Однако само выражение "не менее, чем за два месяца" является оценочным и не позволяет точно установить необходимое время предупреждения. Между тем, трудовое право является очень формализованным, и правильное применение сроков является одним из элементов правомерности увольнения работника. В противном случае работник, независимо от содержания отношения по освобождению от работы, приобретает право восстановления на прежнем рабочем месте. В такой ситуации возникает необходимость оценки возможности увольнения лица, предупрежденного об увольнении через два, три месяца, через полгода. Опять встает вопрос о сроках в трудовом праве, которые и в этом случае не оговорены. Видимо, вновь придется обратиться к общему давностному сроку трехлетнему. Но за такой период работник вправе посчитать, что у администрации отпала необходимость в проведении сокращения и он может отказаться от подысканной работы. Если есть вакансия, то требуется исполнитель. Ни один работодатель в современных условиях не сможет позволить себе такое количество времени ждать специалиста, даже в случае острой нужды именно в нем. Кроме того, как быть с правилом, согласно которому если ни одна из сторон не настаивает на расторжении срочного трудового договора по истечении времени его действия, он считается заключенным на неопределенный срок. Можно возразить, что в данной ситуации речь идет именно о срочном контракте, но ведь начало отсчета времени предупреждения о предстоящем увольнении реально переводит отношения в область срочных. Поставленный вопрос рассмотрен только с позиций трудового законодательства, а ведь есть еще и производственный аспект проблемы, нестабильность кадров приведет к нестабильным экономическим показателям, может надолго нарушить производственный процесс. Всего два слова в тексте нормативного акта порождают массу неудобств как для одной, так и для другой стороны трудового отношения. Администрация, не осуществившая увольнение предупрежденного работника через два месяца, вынуждена подстраховываться и вновь предупреждать работника о предстоящем еще через два месяца высвобождении. Еще более все усложняется, если после предупреждения о грядущем сокращении штата или численности работающих администрация убеждается в том, что деятельность сокращаемого необходима в течение большего времени, чем два месяца. Если не уволить уже предупрежденного, процедуру предупреждения надо повторить "на всякий случай", если все же провести сокращение, а затем на то же самое место принять кого-нибудь временно, уволенный может посчитать, что сокращение проведено только с целью избавиться от него лично и обратиться в суд с иском о восстановлении на работе. Трудно представить, как администрация сможет доказать, что это не так. Но на эпизоде предупреждения процедура сокращения не оканчивается. Администрации вменено в обязанность совершить хотя бы попытку иного трудоустройства своего работника: ему необходимо предложить все вакантные должности и работы, не противопоказанные работнику по состоянию здоровья и которые он может выполнять в рамках полученного образования. Понятно, что нельзя сокращаемому предлагать вакантную должность, требующую специального образования. Сложнее, если такую специальность можно приобрести в рамках переподготовки или переквалификации в пределах какого-либо срока. Неизвестно, будет ли такой срок сам по себе иметь какое-то значение. Сроки переподготовки работника в нормативных доку ментах не оговариваются, существует что-то примерное только для реализации отношений по переподготовке лиц, состоящих на учете в органах занятости и трудоустройства. Кроме того, неизвестно, должно ли предприятие оплатить переобучение своего работника. Гораздо экономичнее пригласить на свободную должность человека, владеющего необходимыми навыками. В целом можно сказать, что процедурные процессуальные нормы права направлены на решение конкретных управленческих ситуаций. Они создают возможности сторонам отношения выяснить существующие проблемы, определить свою позицию и с возможно меньшими имущественными и моральными потерями решить вставшую задачу. Несомненным достоинством процедурных норм права является их очень демократичный характер, что не совсем обычно для норм права, устанавливаемых жестко. В рамках существующего процессуального правоотношения стороны могут согласовать свои действия, сделав взаимные уступки и отказавшись от немедленного перенесения разногласия в судебные инстанции. Организационное отношение предоставляет предусмотренную самим законом возможность реализовать права и исполнить обязательства, что гораздо предпочтительнее. Юрисдикционная форма разрешения проблем требует значительных затрат времени и средств на реализацию. Кроме того, практика показывает, что в рамках судебного разбирательства не всегда удается достичь желаемого результата с абсолютной точностью. Этому препятствует целый ряд моментов. Так, сторона судебного процесса должна четко и однозначно сформулировать свои требования и притязания, так как именно они и будут предметом рассмотрения. Необходимо убедительно показать, какой порядок осуществления действий должен привести к желаемому результату. Иными словами, необходимо максимально четко изложить всю последовательность действий, иначе суд может не указать в решении порядок совершения действий, и обязанное лицо получит возможность действовать по своему усмотрению. Если такое усмотрение не будет удовлетворять получателя исполнения по судебному решению, это ничего не изменит, и надо будет снова обращаться в суд. Между тем, в рамках процедурной реализации прав или исполнения обязанностей, стороны имеют возможность оперативно влиять на последовательность совершения действий или их характер, смысл. Таким образом, можно однозначно утверждать, что процедурное отношение является не только более экономичным по сравнению с юрисдикционным, но и предоставляет участникам более широкие возможности. Можно приводить массу примеров использования законодателем процедурной формы. Однако совершенно очевидно, что процедура применяется во внесудебных действиях, имеющих признаки правовых отношений. Это выборы депутатов, назначение на должность, установление правомочий и компетенции органов и должностных лиц. Регламенты организаций, в том числе, осуществляющих законотворческую деятельность, также основаны именно на процедурных нормах. Характеризуются процедурные нормы полным наличием всех признаков, присущих правоустановлению. Так, нарушение регламента принятия решения является основанием к отмене этого решения независимо от содержания, которое может быть беспорочным. Некоторые правоведы настаивают на том, что юридические процедуры должны относиться только к материальному праву. Так, И.М. Зайцев и Н.А. Рассахатская утверждают, что юридические процедуры всегда составная часть материального права, так как регламентированы они материальноправовыми нормами в отличие от процессов, регулируемыми нормами процессуальных отраслей права.54 Со столь категоричным утверждением вряд ли можно согласиться, так как приведенные примеры из трудового права не дают такой возможности. Интересные взгляды на процедурные нормы имеет С.М. Яковенко.55 Автор выделяет главную цель правовой процедуры, которая заключается, по мнению автора, в реализации основной, то есть материальной нормы. Вме Зайцев И.М., Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма: понятие, содержание и значение // Государство и право, 1995, № 2. с. 50. 55 Яковенко О.В. Правовая процедура. Дис. … канд.юрид.наук. - Саратов, 1999.

сте с тем однозначно ограничить процедуру и процесс указанный автор не полагает возможным, так как эти два понятия – явления соотносимые, тесно взаимосвязанные, но, тем не менее, не идентичные. Процедурные нормы выступают основой протекания юридического процесса, который шире и может включать в себя какую-либо комплексную процедуру. В зависимости от конкретных условий правореализации процедуру можно рассматривать и как самостоятельную, предписанную нормами права последовательность совершения определенных действий, и как часть глобального юридического процесса. Соотношение процедурных и процессуальных норм устанавливается через введение понятия «макропроцедура» и «микропроцедура», где «микропроцедура» и есть непосредственно процедурные нормы, дальнейшая реализация которых порождает «макропроцедуру» - процесс. О.В. Яковенко выделяет признаки юридической процедуры, которые еще раз подтверждают, что это нормы права, установленные для достижения определенной цели56. В целом можно сказать, что процедурные нормы должны отвечать некоторым признакам. В отличие от всех других норм служебного характера они имеют неограниченное число вариантов применения, так как конкретные способы применения зависят от усмотрения субъектов отношения и их творческого потенциала. Процедурным нормам, как никаким другим, присущи признаки самореализации, истоки которой следует искать в общих принципах самостоятельных действий в свою защиту, иными словами, процедурные нормы являются мерами самозащиты прав. Процедурные нормы, независимо ни от чего, продолжают оставаться нормами служебными, следовательно, они не должны выходить за рамки, ус Там же. С. 43-44.

тановленные их назначением, то есть, они должны быть соотносимы со всеми другими правовыми средствами разрешения конфликта. Более того, процедурные нормы должны быть направлены на достижение общей цели правореализации – разрешения спора. Одной из весьма существенных проблем, определяемых в отношении процедурных норм, является проблема санкций. Однако эта проблема была рассмотрена в первой главе, и нет дополнительных оснований, по которым нормы права, даже если по классификации они относятся к служебным нормам, должны привести к признанию санкций не существующими. Другое дело, что особенности санкций процессуальных норм все-таки существуют. Они могут иметь какие-то особые формы, применяться в особом порядке. Например, следует считать санкцией в жилищном праве признание ордера недействительным или в трудовом праве санкцией будет отмена решения по трудовому спору. 2.3. Процессуальные нормы. Процессуальные нормы по отношению к процедурным менее распространены, но имеют большое значение. Они регулируют порядок рассмотрения спора, не разрешенного на предшествующем этапе – процедурном. Процессуальные нормы во многом сходны с процедурными, что объясняется едиными целями и задачами, стоящими перед служебными нормами права. Сфера действия процессуальных норм намного уже, чем сфера действия процедурных, однако можно сказать, что процедурные нормы более широко распространены, а процессуальные – более глубоко регулируют те отношения, которые доходят до стадии юрисдикционного рассмотрения спорного правоотношения. Процессуальные нормы - самостоятельный вид норм права со всеми признаками и свойствами, характерными для норм права. Отличительной особенностью процессуальных норм является то, что они регулируют юрисдикционный процесс в отличие от процедурных норм, регулирующих нормальное положительное движение материальных норм права. Процессуальные нормы специализированы по субъекту применения. Они носят властный характер, регулируют отношения, один их субъектов которого обладает правомочием по применению норм права, в том числе и материальных. Между тем процедурные нормы предназначены, в основном, для использования теми субъектами отношения, которые сами выступают и участниками отношения, и субъектами применения норм права. Известно, что основной функцией процессуальных норм является правоохрана. Однако охранять право можно, лишь когда оно нарушается. При совершенном нарушении право необходимо не охранять и не защищать, а восстанавливать. Иные способы возмещения ущерба применяются в случаях, когда восстановление неосуществимо. Поэтому представляется возможным говорить о двух основных функциях процессуальных норм - правоохранительной и правовосстановительной. В юрисдикционном процессе принимают участие нормы различных отраслей права, наиболее часто - процессуальных. Это объясняется тем, что рассмотрение споров, в зависимости от обстоятельств, осуществляется различными способами, в том числе и такими, в которых принимают участие не только судебные органы, но и иные, управомоченные на правоприменение. Например, в трудовом праве в качестве правоприменителя на стадии принудительного рассмотрения спора могут выступать: а) органы, созданные на предприятии;

б) судебные органы;

в) вышестоящие в порядке подчиненности органы;

г) вышестоящие государственные (хозяйственные) органы по согласованию между собой.

Первый вид рассмотрения обеспечивается в основном нормами трудового права, но ввиду участия в процессе общественности используются и нормы общественного характера. Второй вид обслуживается нормами трудового и гражданскопроцессуального права. Третий и четвертый - нормами трудового права, а также нормами, содержащимися в Уставах о дисциплине и различных Положениях, стандартах предприятий, Правилах внутреннего трудового распорядка, учредительных документах организаций. При разрешении дел любыми их указанных субъектов возможны отношения, не регламентированные процессуальными правилами и регулируемые обычаем, корпоративными нормами, Положениями, утверждаемыми на локальном уровне. Особенностью рассмотрения споров в трудовом праве во внесудебном порядке является именно возможность применения норм такого уровня, который в принципе не характерен для процесса в узком смысле этого понятия. Это касается рассмотрения индивидуальных трудовых споров комиссиями по трудовым спорам, которые действуют на основании Положений. В данном случае правоприменительная практика обслуживается нормами локальными, что крайне редко встречается после прохождения разногласия стадии процедурного урегулирования. Вместе с тем, нельзя однозначно определить рассмотрение разногласия в комиссии по трудовым спорам как перешедшее в процессуальную стадию, потому что тот же самый орган может принять участие и в процедурном урегулировании правоотношения, так как сторона, возбудившая производство в КТС, вправе его прекратить. Стоит немного остановиться на правовой природе рассмотрения спора в трудовом праве. В отличие от других отраслей, трудовые правоотношения могут найти приемлемое решение не в обычном двухзвенном разрешении, а в трехзвенном. Помимо добровольного нахождения взаимоприемлемого результата спора его сторонами, спор может быть передан в комиссию по тру довым спорам, а уже после нее – в суд. Следует отметить, что не все трудовые отношения имеют такую возможность, есть определенные категории дел, которые комиссия по трудовым спорам решать неправомочна, и тогда действует обычная система из двух стадий рассмотрения спора. Еще более интересная ситуация с коллективными трудовыми спорами, которые имеют собственную систему достижения соглашения между противоборствующими сторонами.57 Она предусматривает три стадии рассмотрения спора, и в качестве крайней меры трудового конфликта, может иметь место забастовка. Забастовка не является, исходя из текста закона, процедурой разрешения коллективного трудового спора, однако вытекающие из нее последствия довольно часто поступают на рассмотрение суда. Речь идет о таких последствиях забастовки, как причинение имущественного вреда. В каждом конкретном случае суд должен определить правомерность забастовки, следовательно, косвенно вынужден оценивать и правомерность действий участников забастовки в ходе разрешения противоречий на дозабастовочной стадии. Складывается уникальная ситуация, когда огромное количество норм различного уровня, призванных урегулировать спорное трудовое отношение, направлено на одну и ту же цель, применяется последовательно, и находит окончательное решение в суде. Некоторыми особенностями обладают нормы жилищного права, в котором спорные вопросы решаются гражданско-процессуальным законодательством, но некоторая часть проблем регулируется непосредственно материальными процедурными нормами. В качестве примера можно привести порядок получения разрешения собственника при обмене неприватизированного жилья, споры по поводу стоимости жилых и нежилых помещений, находившихся на земельном участке, изъятом для государственных и муниципальных нужд, выяснение отношений жильцов коммунальных квартир.

Федеральный закон «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» от 23.11.1995. № 175-ФЗ (в ред. от 06.11.2002. № 142-ФЗ ) //СЗ РФ, 27.11.1995, № 48, ст. 4557.

В некоторых случаях непосредственно процессуальные нормы должны учитывать нормы общественного характера, применение которых на сегодняшний день скорее можно отнести к остаткам социалистических отношений, чем к проявлению демократизма процессуальных норм. Процессуальным нормам, в отличие от процедурных, в большей степени присуща императивность предписания. Данное обстоятельство объясняется тем, что этот способ реализации права представляет участникам правоотношения гораздо меньше вариантов поведения, деятельность рассматривающих органов строго регламентирована в целях недопущения противоправности решения, так как юрисдикционный процесс - последняя возможность реализации законных интересов личности или организации. Справедливо высказывание, определяющее предписание процессуальной нормы категорическим по отношению к субъекту, уполномоченному организовать правоприменительный процесс и содержащее диспозитивные начала по отношению к заинтересованным участникам процесса. В отличие от процедурных предписаний, которые могут быть реализованы посредством использования, исполнения, соблюдения, процессуальные нормы осуществляются путем исполнения. Как было показано выше, процессуальные нормы делятся на общие и специальные, не принято выделять локальные нормы, так как они связаны с использованием элемента принудительности, которым обладают только государственные органы и должностные лица, а также специальные правоприменители, уполномоченные государством на определенные виды деятельности. Однако, как уже отмечалось, существуют обстоятельства, которые позволяют подвергнуть сомнению такую точку зрения. Процессуальные нормы, как и вообще все нормы права, можно разделить на общие и специальные. Среди процессуальных норм не принято выделять локальные, так как локальный процесс не может существовать в качестве общего правила. Однако наличие в некоторых отраслях права локальных процессуальных норм мы рассмотрели. По-прежнему одной из важнейших задач норм права и правоприменения в более широком смысле является установление единообразного применения законов, что и призвано обеспечить истинно демократические начала судопроизводства, и существование некоторых исключений скорее подтверждает общее правило, а не опровергает его. Трудно представить себе существование самостоятельных для разных, например, субъектов права, правоприменительных процессов, это совершенно явно нарушило бы один из основных принципов правосудия. Можно только выделить специальные нормы, на которые следует возложить процессуальные функции, имеющие какую-то специфику. Это может быть порядок процессуального рассмотрения в порядке подчиненности, существующий в некоторых отраслях права, обязательность санкции на некоторые действия общественной организации (профсоюза), наличие мер воздействия (наравне с чисто юридическими и мер общественного или медицинского характера). Отсутствие локальных процессуальных норм является своеобразием этого вида норм, отличием их от процедурных, в которых локальное регулирование не только допускается, но и широко применяется, более того, следует говорить о преимуществах именно локальных процедурных норм, которые максимально обеспечивают взаимные интересы субъектов отношения и позволяют с наибольшей долей вероятности избежать негативного развития ситуации. Процессуальные нормы содержатся в источниках любой отрасли права. Это обусловлено большой значимостью самого процесса, а также тем, что понятие юрисдикционного процесса как способа решения споров методами государственно-властного принуждения, осуществляемого специальными органами, сложилось традиционно, то есть, имеет временную историю и большое количество материала, позволившего из массы выбрать лучшее. Назначение процессуальных норм в том, что они не могут противоречить или коллидировать с основными нормами, реализацию которых обес печивают, основная их задача, так же, как и любых служебных норм – обеспечить надлежащий порядок их воплощения. Если для процедурных норм нормальным является осуществление их разными способами, то для процессуальных разнообразие применения нехарактерно, скорее наоборот, они отличаются жесткой установленностью и детальностью предписаний. Процессуальные нормы права имеют ясно обозначенного адресата. Можно говорить о том, что в первую очередь им выступает субъект правоприменения, и лишь потом – стороны спорного отношения. Самих субъектов отношения исключить из адресатов процессуальных норм не представляется возможным, так как на них также возложены некоторые процессуальные функции, они должны совершить определенные процессуальные действия, без которых невозможно начало юрисдикционной деятельности. Вместе с тем, из данного правила есть исключения, например, в уголовных отраслях права существуют такие признаки преступления, при которых управомоченные государственные органы не просто могут, а обязаны возбудить уголовное разбирательство, прежде всего, следственные действия. В цивилистических отраслях права такое положение не предусмотрено законом, необходимо совершение каких-либо действий заинтересованной стороной, которая является катализатором последовательной реализации ряда процессуальных норм. В литературе существует мнение, что процессуальными нормами могут считаться только такие, которые применяются в специальной процессуальной форме, обеспечивающей законность решения по делу.58 При такой постановке вопроса иным нормам вообще нет места в правоприменительном процессе, однако уже отмечалось, что в некоторых отраслях права это утверждение нельзя считать однозначным. В подтверждение можно привести позицию таких известных ученых, как Л.С.Явич и А.И. КороВалеев Д.Х. Процессуальное положение лиц, участвующих в исполнительном производстве. Автореф. дис. …канд.юрид.наук. -Казань, 1999. с. 10.

лев, которые писали, что многие нормы права для своей реализации нуждаются в соответствующей деятельности специально управомоченных компетентных государственных органов и организаций, которая имеет присущие именно этой деятельности формы, отличающиеся от общепринятых чисто процессуальных.59 В целом существование процессуальных норм не вызывает сомнения, однако, некоторые авторы считают, что процессуальные нормы имеют более сложное содержание, чем было принято считать ранее. Так, М.С. Поройко полагает, что процессуальные нормы следует называть правоприменительнопроцессуальными, если они направлены на разрешение дела, дошедшего до судебного рассмотрения, или разрешаемого другими специально уполномоченными органами.60 Вероятно, что правоприменительно-процессуальные будут отличаться от правоприменительно-материальных, однако автор не развивает эту мысль. Видимо, следует предположить, что именно необходимость отличия двух норм, регулирующих течение спорного дела, и побудило названного автора конкретизировать название норм, на которые он хотел указать как на процессуальные. Можно выделить и такое мнение, высказываемое в литературе, которое максимально сужает содержание процессуальных норм, сводя их к судебному праву, к обеспечению судебного разбирательства.61 Данная точка зрения подверглась существенной критике, приводить которую нет смысла, ведь ранее уже приводились примеры наличия в нашем праве таких норм, которые участвуют именно в процессуальном рассмотрении, но не являются процессуальными в привычном их виде. Помимо того, что они осуществляются нетрадиционными для процессуальных норм субъектами, они могут иметь и нетрадиционную для рассматриваемых норм форму и источник.

Теория государства и права/Отв.ред. Королев А.И., Явич Л.С. с.282. Поройко М.С. Обязывающие и управомочивающие нормы в уголовном праве. Дис. …канд.юрид.наук. - Ярославль, 2000. с. 45. 61 Проблемы судебного права / Под ред. В.М. Савицкого. - М., 1983. с. 28.

60 Определяя место процессуальных норм среди других норм права, обратимся к мнению Т.Ю. Баришпольской, которая разделяла процедурные и процессуальные нормы права, называемые ею несколько иначе, на основании соотносимости с материальными нормами. Поскольку процессуальные, так же, как и процедурные нормы, имеют служебный характер, они имеют задачей воплощение материального предписания. Если служебная норма связана в конкретном правоотношении с регулятивной, она будет процедурной, если служебная норма связана с охранительной, она будет процессуальной.62 Развивая свою мысль, цитируемый автор делает вывод, что охранительные отношения и нормы всегда имеют специального субъекта – управомоченный орган, осуществляющий правоприменение. Интересна мысль о том, что субъектный состав правоотношения зависит от того, «вертикальную» или «горизонтальную» структуру оно имеет. С этим выводом можно согласиться, однако следует иметь в виду, что «горизонталь» отношения приведет не к возникновению процесса, а к применению процедурных норм. Возможно, было бы правильнее говорить о том, что субъектный состав, к которому обращены процессуальные нормы, должен определяться содержанием регулируемого правоотношения, а не его направленностью. Определяя субъектный состав, имеющий право на реализацию процессуальных норм, следует определить двойственность содержания правоотношения. С одной стороны, оно существует между участниками отношения, которые, обратившись за помощью в специальный орган по рассмотрению споров, не перестали быть субъектами этого отношения. Процессуальные нормы адресованы и к ним самим, требуя соблюдения определенных формальностей и последовательного совершения процессуальных действий. Более того, про Баришпольская Т.Ю. Гражданские процесс и процедура: (Понятие, служебная роль, проблемы теории и практики). Дис. …канд.юрид.наук. - Томск, 1988. с. 99.

цессуальное положение сторон в судебном процессе совершенно различно, каждая из них имеет свои права и должна выполнять свои обязанности. С другой стороны, правоотношение, переданное на рассмотрение компетентного органа, должно быть рассмотрено независимым арбитром. Соответственно, он не может не иметь собственных процессуальных прав, обеспечивающих проведение различных действий, и обязанностей, которые будут направлены на защиту права каждого участника отношения на соблюдение его законных прав. Таким образом, двойственность процессуальных норм определяется наличием в судебном рассмотрении спорящих и судящего, правовое положение которых обеспечивается различными процессуальными нормами. Вместе с тем, не следует забывать о том, что не все нормы, определяющие ход судебного или иного, имеющего те же задачи, рассмотрения, являются строго процессуальными. Среди них обязательно будут присутствовать такие, которые мы назвали организационными. Их существование совершенно необходимо для решения вопросов, определенным образом влияющих на ход разбирательства. Содержание таких норм было рассмотрено в первом параграфе данной главы. Представляется возможным высказать предположение, что все служебные нормы имеют единую направленность воздействия на правовые отношения, так как все имеют единую цель – разрешение возникшего противоречия на различных стадиях его существования. Исходя из этого, само понятие направленности вряд ли может служить основанием какой-либо классификации в рамках служебных норм, критерий следует искать, как отмечалось выше, в содержании норм и объеме правомочий адресатов. Одним из непременных участников правоприменения на стадии судебного или иного, обеспеченного принудительностью реализации решения, рассмотрения, без всякого сомнения, выступают юрисдикционные органы. Иные субъекты правоприменения возникают как результат специфичности порядка рассмотрения спора, который сами его участники по взаимному согласию разрешить не смогли в некоторых отраслях права. Судебные органы являются безусловными субъектами юрисдикционного разрешения спора и участвуют в нем не как сторона, а как наделенный специальными полномочиями представитель государства. Таким образом, процессуальные нормы права представляются самостоятельным видом служебных норм права, регулирующим только юрисдикционное разрешение споров.

ГЛАВА 3. Социальное назначение служебных норм права 3.1. Социальные предпосылки исполнения служебных правовых норм Возникновение представлений о служебных нормах права обусловлены определенной ситуацией, когда существующие теоретические воззрения перестали соответствовать реальному положению вещей. Так, с развитием правовой осведомленности участников правоотношений в ряде случаев становится более выгодным самостоятельное исполнение принятых на себя обязательств, чем претерпевание результатов принудительного осуществления предусмотренных законодательством мер. В целом правовое регулирование в конечном итоге и преследует эту цель - показать целесообразность самостоятельного исполнения правовых предписаний и побудить к их добровольному и добросовестному исполнению. Каждый из субъектов права имеет собственные представления по поводу необходимых действий в целях надлежащего исполнения своих обязательств. Даже тогда, когда предписания закона сформулированы однозначно и не допускают сомнений в способе их осуществления, восприятие указаний зависит от личности исполнителя. Именно он должен оценить веление как обязательное и принять решение действовать соответствующим образом. Ситуация намного усложняется, если норма права сформулирована как диспозитивная, и субъект действия должен не только понять ее и оценить как допускающую инвариантность поведения, но и принять решение о совершении чего-то определенного. Порядок осуществления таких действий зачастую не регламентирован. Иногда текст закона сформулирован недостаточно ясно или конкретизация правил поведения содержится в других нормах. Возможен и такой случай, как подразумевание чего-то достаточно распространенного, что не является столь понятным какому-либо субъекту отношения. И, наконец, очень редко, но конструкция юридически значимого поступка может определяться через неправовые представления или категории, не имеющие легального определения. Все отмеченное и является первопричиной возникающей спорной ситуации. При наличии установленного порядка действий не возникало бы проблем с целесообразностью и очередностью действий участника отношений, а при его отсутствии каждый, попавший в ситуацию, не имеющую решения в действующей системе права, должен полагаться на собственные понятия о должном поведении, которые могут расходиться с понятиями того субъекта права, в пользу которого предназначено само действие. В последнее время обозначенную ситуацию в литературе стали называть правовым вакуумом, который, по определению А.А. Малиновского, характеризуется переходом от права наличного к праву необходимому.63 При правовом вакууме необходимое право отсутствует, а вновь возникшие общественные отношения не регулируются. Ситуация правового вакуума с необходимостью будет стимулировать активное поведение субъектов права, у которых просто нет иного выхода, как порождать на бытовом уровне явления нормотворчества. Конечно, понятие «нормотворчество на бытовом уровне» крайне условно, ибо создание норм права – самостоятельная и очень сложная последовательность действий совершенно различных управомоченных органов и должностных лиц, обладающих разной компетенцией и выступающих в ходе создания нормативных предписаний на разных стадиях. Ведь если принять во внимание исходное положение о том, что норма права формализуется как результат выявленной потребности в регламентации общественных отношений, как правило, уже существующих, то следует допустить, что изначально общие черты будущего обязательного поведения складываются именно на бытовом уровне.

Малиновский А.А. Правовой вакуум – новый термин юридической науки. //Государство и право, 1997, № 2. с.109-112.

Социальные отношения, не урегулированные в определенный момент существования, являются ничем иным, как бытовыми взаимодействиями людей, в данном случае не являющимися субъектами правоотношений. Если учитывать невероятную сложность социальных отношений в обществе и переплетение разных правовых отношений, их взаимосвязь и взаимопроникновение, то все равно без наличия права, применяемого к отдельно взятому отношению, нельзя абстрагироваться от социально-бытового истока возникновения правовой нормы. В случаях, когда законодателю удается предвидеть направление общественного развития и урегулировать отношения до того, когда они возникают реально (а это бывает крайне редко), подоплека появления нормы остается зависимой от бытовых условий, в которых норма будет применяться. В конечном итоге независимо от пути, который проходит норма права от своего появления до практического воплощения, она все равно обязана и своим появлением, и своим существованием бытовой необходимости регулирования складывающихся общественных отношений. Таким образом, бытовое нормотворчество предлагается рассматривать в двух аспектах:

- как проявление отсутствия необходимого правового предписания;

- как действия людей в ходе отношений между собой, направленные на разрешение ситуаций, основанные на субъективном общем фоне правового сознания. Первый аспект отмеченного явления становится сигналом управомоченным органам и должностным лицам о существовании лакун в праве и необходимости их скорейшего устранения. Второй аспект может указать на возможный вариант регулирования выявленного пробела. Одновременно действия потенциальных субъектов права уже являются показателем реакции социума на возможную правовую регуляцию. Норма права не создается для единичного отношения, явление должно иметь устойчивость и повторяемость, поэтому можно предположить, что вариант взаимоотношений людей, не применяемый ими до установления нормы права, будет воспринят с меньшим энтузиазмом, чем тот, к которому пришли сами участники спора. Гораздо вероятнее, что новая норма права будет исполняться с большей готовностью и желанием, если она справедлива и удобна с позиций самих субъектов отношения, а не только законодателя. Социальные возможности бытового нормотворчества в конечном итоге выходят за рамки моральных или нравственных правил и приобретают статус правовых. Тем не менее, социальный потенциал реализуется через категорию субъективного права, которая получает дополнительный аспект содержания. Правовой нормой потребность в регулировании каких-то способов взаимодействия людей в обществе становится при наличии соответствующей близкой по смыслу конструкции. Абсолютно новое отношение может быть урегулировано только в рамках общетеоретических представлений о мере возможного, допустимого принципами соответствующей отрасли права. Представление о «бытовом нормотворчестве» в какой-то мере перекликаются с теориями западных правоведов, сложившихся к началу двадцатого века о праве и нещадно критиковавшихся представителями социалистической системы как буржуазные и реакционные, затушевывающие сущность классовой борьбы. Одним из представителей рассматриваемого направления развития научной мысли Германии является Е.Эрлих, который определял нормы права как «нормы самодействующего порядка, вытекающие из непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев и привычек, из организационных и уставных положений различных союзов, как признанных законом, так и игнорируемых и даже отрицаемых им». Эрлих Е. Основания социологии права. Мюнхен и Лейпциг, 1913, с. 29-30.

Теория Е. Эрлиха была неприемлема для социалистического права, однако, если взять не все высказывание, которое действительно противоречило и в полном варианте неприменимо к пандектной системе права, где верховенство принадлежит закону, а только первую его часть, то можно выделить интересный нюанс. Он заключается в том, что «нормы самодействующего порядка» действительно можно допустить как существующие, но вытекают они не из тех отношений, которые обозначил германский мыслитель, а из ситуации, когда участники отношений как раз не имеют ни установлений закона, ни норм уставных положений, то есть в ситуации абсолютного отсутствия каких-либо указаний со стороны государства о желаемом регулировании отношений. Отсутствие нормативного определения правил поведения в самом общем виде подпадает под понятие пробела в праве. Не претендуя на рассмотрение такого сложного правового явления, отметим только, что пробелы могут быть трех видов: 1. Отсутствие закона для возникших отношений. 2. Отсутствие нормы права для возникших отношений. 3. Устаревание правовых предписаний в результате изменения общественных отношений, ранее существовавших. Первый случай наиболее сложный, так как он не позволяет субъекту права ориентироваться в имеющемся казусе. Невозможно при выборе поведения опереться на что-нибудь, кроме собственного представления о допустимом. В такой ситуации и будет представлено поведение субъектов права, выводимое из комплекса, условно названного как «бытовое нормотворчество», или интерпретация смысла какой-либо отрасли права на самом общем уровне, соответствующем бытовому толкованию. Отмеченное толкование будет направлено не на нормы права, а на смысл отраслевого регулирования отношений, а потому не может называться бытовым толкованием. Последнее уже по содержанию и предполагает только оценку правовой нормы членом общества, не оказывает непосредственного воздействия на активное поведение. Отсутствие нормы права – следующий по сложности случай. Он предполагает умение субъекта правореализации найти что-то подобное. Только вряд ли можно назвать такое положение правореализацией в полном смысле слова, ведь осуществлением правомочий это может быть только по мнению действующего, так как неизвестно, это действительное правомочие или понимание как таковое, изначально не укладывающееся в общие нормы закона. Несмотря на трудности вывода о должном поведении, субъект не оставлен один на один со своей проблемой, можно найти достаточно похожее. Наконец, устаревшие правовые нормы дадут самый больший объем информации о том, что можно сделать. В этом случае определяется, по меньшей мере, одна граница, которую можно рассматривать как нежелательное поведение. Чаще всего оно не является недопустимым как абсолютно противоправное, но не способно удовлетворить стороны в конкретной ситуации. При устаревании правового предписания нет оснований считать, что неприемлемо само направление существовавшего ранее регулирования. Если субъект права оценивает ситуацию как изменившуюся в части, даже большей, можно продвинуться по прежнему направлению регулирования, но пойти дальше, вплоть до достижения удовлетворительного итога. Оценка положения как изменившегося коренным образом, информирует о том, что развивать бывшее регулирование ни к чему, следовательно, можно избрать противоположное развитие отношений. Таким образом, какая-то определяющая индивида веха присутствует, и даже может указать направление возможного выхода в сложившейся ситуации. Создать стереотип поведения в условиях отсутствия внимания законодателя к тем или иным общественным отношениям возможно только на уровне общеправовых понятий активно действующего лица, если его правовая куль тура достаточно высока, можно говорить о прецеденте, который возможен к повторению другими участниками отношений. Отсутствие правового регулятора поведения, которое, как уже отмечалось, получило название правового вакуума, перед субъектом права ставит дилемму: либо разрешить ситуацию в соответствии с его собственными представлениями о должном и справедливом, либо воздержаться от каких бы то ни было действий. Второй вариант на первый взгляд более безопасен, но это только в том случае, когда сложившиеся обстоятельства терпят бездействие. Кроме того, общеправовая презумпция ориентирует участников правоотношений именно на активные действия в рамках закона, на полную реализацию предоставляемых системой права возможностей. Следует предположить, что законодателю более предпочтительна правомерная активность, чем пассивная покорность. Это вытекает из известного правила: разрешено все, что не запрещено. Такой подход к правовому регулированию обусловливается тем, что невозможно предусмотреть колоссальное количество социальных связей, приводящих к необходимости применить право. Если отношения не представляют общественной опасности, можно дать их участникам возможность самостоятельно определять условия, надо только указать им допустимые пределы. Все эти предпосылки укладываются в метод диспозитивного правового регулирования. Именно в силу того, что этот метод как нельзя лучше отвечает потребностям и общества, и государства, он наиболее распространен. Только в уголовных отраслях права превалирует имперация, что объясняется специфичностью предмета регулирования. Обращает на себя внимание тот факт, что ни одна норма права не регулирует бездействие. Российская правовая традиция только указывает на него как на отсутствие действия, предписанного или в данной норме права, или в какой-то иной в качестве обязательной реакции. Нарушение прямого требования о бездействии по правовым последствиям приравнено к действию неправомерному, к нарушению требований обязательного действия, то есть, влечет неблагоприятные последствия для виновного. Вместе с тем ненаказуемо бездействие, если оно не предусмотрено как непременное условие надлежащего деяния, и законодатель однозначно не требует чего-либо не делать. Бездействие не имеет структуры, ибо она предполагает анализ явления, а отсутствующее явление проанализировать невозможно, можно лишь определять причины и условия, приводящие к полной пассивности. Бездействие, как способ участия в правовых отношениях, имеет массу недостатков. Так, бездействие не всегда возможно, ведь имеются ситуации, когда элементарные правовые действия необходимы. Кроме того, лицо, избравшее этот вариант поведения, должно положиться на другую сторону и надеяться, что отношение завершится так, как желается. Пассивность лишает возможности влиять на развитие ситуации, и если оно предоставляет какуюто сумму вероятностей, даже правильно оценив перспективы, можно дожидаться их наступления всего лишь в какой-то степени, собственная активность позволяет значительно увеличить шансы на получение именно того, что является наиболее привлекательным. Более того, некоторые правомочия могут быть реализованы субъектом права исключительно с помощью активных действий, бездействие же не способствует правореализации, оно только сохраняет уже достигнутое состояние. Бездействие можно назвать своего рода консервантом общественных отношений, никак не способствующим увеличению объема правомочий. В некоторых случаях возможно увеличение объема правомочий без усилий с чьей-либо стороны. Имеется в виду понятие дееспособности в цивилистических отраслях. С достижением определенного возраста происходит автоматическое, предусмотренное законом изменение правового статуса субъекта права. В других столь же немногочисленных случаях, которые нельзя относить к общему правилу, наблюдается обратный процесс – сокращение объема правомочий безотносительно к поведению субъекта права. Такое положение можно проследить на примере категорий, связанных со сроками ис ковой давности, истечение которых лишает каких-то прав, связанных с конкретными обстоятельствами. Приоритет активности проявляется и в том, что в правовых конструкциях непосредственное требование воздержаться от действий встречается достаточно редко, гораздо чаще предполагается, что с предоставлением правомочия субъект права предпочтет его использовать, то есть совершить действие. Бездействие, не имеющее конструкции, определяется через признаки корреспондирующего ему действия65 и может рассматриваться либо тогда, когда должна была присутствовать активность, либо тогда, когда бездействие не просто рекомендовано, а сформулировано как императив. В условиях отсутствия четких предписаний немаловажное значение приобретает степень осознания индивидом ситуации, в которую он попал, а также его представления о должном и справедливом. Четкое понимание сложившегося положения возможно на уровне интеллекта человека. В то же время интеллектуальная оценка чего-либо зависит как от рационального, так и от эмоционального восприятия действительности. Эмоциональная оценка правового явления происходит на уровне психологических переживаний и не всегда соответствует тому результату, на достижение которого рассчитывал законодатель. Рациональная составляющая действий субъекта правоотношения во многом зависит от целого ряда индивидуальных моментов: знаний, возраста, жизненного опыта, социального статуса, образования и даже состояния здоровья. В условиях повышенной психологической некомфортности вполне может случиться так, что рациональное уступит эмоциональному, и тогда субъект права полностью станет зависим от собственного отношения как к праву в целом, так и к отдельным его положениям.

Кудрявцев В.Н. Право и поведение. – М., Юрид. лит. 1978. с. 9-10.

Более того, вероятно, что в конкретных обстоятельствах излишняя эмоциональность не позволит оценить возникшие отношения, хотя по общим показателям субъект с большой степенью вероятности способен и оценить их, и избрать адекватный способ реагирования. Вместе с тем нельзя допустить, чтобы случайность стала доминантной, следовательно, необходимо сформировать у участника правоотношения определенное базовое восприятие права до того момента, когда он будет поставлен перед выбором. Можно говорить и о том, что законодатель в какой то мере провоцирует бытовую нормотворческую активность субъектов права, приняв и закрепив понятие охраняемого законом интереса. Упомянутое понятие расплывчато, имеет только в общих чертах определенные границы, а одним из элементов понятия «интерес» является представление участника правоотношения о его праве. В ситуации, имеющей большую или меньшую степень неопределенности, приобретает значение усмотрение субъекта права относительно допускаемого поведения. Но важно не только поведение участника общественного правоотношения, но и конечный результат, к которому он стремится. Эффективность действия прямо зависит от его результата, поэтому необходимо таким образом откорректировать действие или их совокупность, чтобы они с наибольшей степенью вероятности привели к желаемому результату. Следует отметить, что ни одно из существовавших в истории и ни одно из существующих государственных образований не в состоянии абсолютно регламентировать деятельность своих граждан, следовательно, свобода действий субъекта права присутствует всегда, но с разными степенями самостоятельности. Отсутствие четко установленной последовательности юридически значимых действий, с необходимостью приводящих к заранее запрограммированному итогу, автоматически предусматривает существование «второго эшелона» регуляторов поведения участников правоотношений, которые ха рактеризуются меньшей определенностью, обратно пропорционально связанной с усмотрением сторон, вплоть до полного отсутствия ограничений. Но и при таком положении дел нельзя говорить о полном отсутствии запретов, так как под запретами будут пониматься общеправовые установления, принципы права, действующие на основе аналогий как закона, так и права. Неопределенность ситуации в какой-то мере устраняется с помощью не жестко закрепленных правил поведения, а общих понятий непричинения вреда при осуществлении своих прав и охраняемых законом интересов. При отсутствии установленных правовых предписаний действия людей, направленные на достижение каких-то целей, будут регламентироваться не государством, а их представлениями о допускаемых общественным мнением способах получения желаемого. При этом для одних социальное мнение значимо, и они стремятся действовать таким образом, чтобы «вписаться» в моральные и этические требования, другие же игнорируют возможную негативную реакцию социальной среды на свое поведение. В случаях, когда общественное мнение выступает одним из регуляторов поведения личности, достаточно важным фактором становится связь между поступком, обществом и тем, кто является объектом социального воздействия. Субъект права, анализирующий свои действия с позиций, допускаемых или недопускаемых, в данной социальной среде, ставит себя на место других членов сообщества и отдает отчет в том, что его активность вызовет негативную реакцию окружающих. Ориентация на социализированное поведение требует не только самооценки факта, но и подразумевает существование отношений между индивидом и выразителем мнения большинства по поводу деяния. Иными словами, для поддержания устойчивого воздействия общественного мнения необходимо, чтобы реакция общества имела конкретную на правленность, а тот, кто стоит по другую сторону, имел возможность откорректировать свое поведение. Само по себе общественное мнение следует рассматривать как ценность, но гораздо более значимо желание индивида исправить уже совершенное, чтобы изменить позицию в отношении себя. Лишение человека возможности изменить мнение социальной группы наполовину уменьшает воспитательное значение оценки обществом какого-либо факта. Человек, как социализированное существо, стремится сформировать у членов своего окружения положительное отношение к себе, поэтому важно не только то, что мнение существует, но и то, что его можно изменить, вернуть себе статус достойного участника отношений. Стремление переориентировать стереотип восприятия в отношении самого себя является одним из сильнейших побудительных мотивов, к пробуждению которого сводятся в основном усилия тех, кто призван помогать в изменении ценностных установок личности. Иногда между поступком и мнением общества имеется достаточно большой период времени, в течение которого происходит ознакомление членов общества с поступком и формирование его восприятия. Если субъект не заблуждается по поводу своего поведения, время доведения до него оценки социумом деяния значения не имеет. Другое дело, когда поведенческое проявление неоднозначно для самого участника общественного отношения. В этом случае быстрое ознакомление его с реакцией общества может стать серьезной причиной перестройки конкретного отношения и даже стиля поведения. При этом чем больше социализирована личность и значимее общественное мнение, тем меньший период времени проходит с момента совершения предосудительного поступка до прекращения неприемлемых действий и совершения других, направленных на нейтрализацию тех, которые не были приняты как допустимые. Имеют значение и способы доведения до активно действующего субъекта оценки его действий. Так, форма реагирования социальной среды, отражающая мнение большинства, скорее заставит пересмотреть свою позицию на спорный вопрос, чем та, которая свойственна лишь каким-то объединениям внутри социума. Таким образом, время реагирования на факт и доведение этой реакции в надлежащей форме в течение минимально возможного времени позволит не только известить индивида об отношении к его поступкам общества, но и оказать влияние на принятие решения о прекращении действия или вызвать потребность в совершении других поступков, способных реабилитировать действовавшего недопустимо. В любом случае скорость доведения до субъекта оценки общества состоявшегося поступка имеет положительное значение, позволяя соотнести действия со своим статусом в социуме. Осуждение, не связанное с возможностью применения государственновластных мер принуждения возможно в двух случаях:

- когда человек оценивает свое поведение, как не укладывающееся в рамки допускаемого, но сознательно игнорирует последствия неприятия обществом используемых им средств;

- когда человек в силу объективных или субъективных причин не предполагает о том, что его поведение считается предосудительным. Как и в первом, так и во втором случае значительную роль в самооценке образа действия в какой-либо социальной среде играет правовая установка. Понятие правовой установки Н.В. Щербаковой определяется как «предрасположенность личности к восприятию содержания нормы права, его оценке, готовность к совершению действия, поступка, имеющего юридическое значение или же как вероятность того или иного варианта поведения (деятельности) в сфере правового регулирования.»66 Необходимо отметить, что так же, как норма правовая и норма социальная, связаны понятия установки социальной и установки правовой. Дав определение правовой установки, надо отметить, что она напрямую зависит от Щербакова Н.В. Правовая установка и социальная активность личности. - М., Юрид. лит., 1986, с.8.

установки социальной, которая складывается раньше правовой и активно влияет на формирование второй. Самооценка личностью своего поведения предполагает знание не только социальных норм, но и определенного к ним отношения. Социальные нормы являются средствами непосредственного воздействия на человека в ходе повседневного бытия, значимость их влияния определяется постоянностью и продолжительностью. Социум в силу постоянности способен формировать требующийся тип поведения и воспитывать востребованные свойства личности своих членов. При этом и психологи, и социологи утверждают, что на формирование представлений индивида и способов его реакции на окружающее особое влияние оказывает ближайшее окружение.67 Если такое окружение негативно относится к праву или принятым в обществе правилам поведения, эти элементы негатива постепенно проявляются у всех или подавляющего большинства членов социальной группы. В процессе общения сложившегося постоянного коллектива индивид перенимает взгляды окружающих, приспосабливает свои нравственные и правовые представления под общие. Формирование у себя подобия общему называют конформностью, степень которой зависит от степени включенности отдельного человека в конкретную обстановку. Если круг общения человека диктует негативное отношение к праву или нравственно-социальным ценностям, со временем наблюдается подавление целостного представления о необходимости исполнения предписаний закона. При этом в ситуациях, не урегулированных правом, индивид наиболее вероятно будет действовать в соответствии со своими воззрениями, то есть можно с высокой степенью вероятности ожидать, что на бытовом уровне его активные действия не создадут условий для предотвращения потенциально право Новик Ю.И. Психологические проблемы правового регулирования. – Минск, 1989.

вого противостояния. Иными словами, маловероятно, что негативная социальная или правовая установка позволит человеку разрешить ситуацию в направлении, развитие которого приведет к созданию некарательной нормы права. Заблуждение относительно оценки своих действий может иметь как случайный характер, так и необходимый. Отсутствие знаний или опыта не всегда ведут к нарушению общепринятых правил, ошибка может исключаться устоявшимся положительным восприятием самой необходимости подчиняться широко распространенным правилам. Однако не всякое широко распространенное представление, влияющее на поведение членов социальной общности, нужно рассматривать с правовых позиций. Право интересуют только такие поведенческие акты, которые связаны с ответной реакцией общества на человека, оценкой его поведения либо положительно, либо отрицательно. Положительная оценка может как иметь, так и не иметь продолжения, которое выражается в поощрении, имеющем различные формы. Неприменение мер поощрения не изменяет отношение к поступку, а делает понятие ответной реакции более коротким. Это следует считать общим правилом. Поскольку право является общесоциальной ценностью, сам факт признания за правилом поведения статуса правового предписания требует предположить, что оно должно выполняться без дополнительной поощряющей стимуляции. Установление в ряде случаев какого-либо вознаграждения связано не просто с исполнением правовой нормы, а с приложением для достижения желательного законодателю результата дополнительных усилий, помимо тех, которые требуются для нормальной правореализации. Возможно, получение награды сопряжено с нехарактерной степенью трудности или даже опасности, отсутствующих в обычных условиях правомерного поведения. Вместе с тем субъекты правореализации, для которых повышенный риск является нормальным, не должны рассчитывать на вознаграждение. Отрицательная оценка поведения индивида наоборот, скорее всего, приведет не только к констатации негатива, но в силу самого отрицания развития подобного отношения, должно повлечь его продолжение, целью которого является нейтрализация всего, что не признается приемлемым. Следует помнить о том, что оценка обществом того или иного поступка имеет место не просто как констатация факта сама по себе, она предполагает доведение оценки до адресата. Виновник ненадлежащего поведения мог совершить поступок случайно или преднамеренно. При этом реакция окружения на конкретный случай поведения служит показателем отношения общества к конкретному факту. Вместе с тем нельзя забывать, что субъект права, к которому обращена реакция социума имеет определенную степень эмоционального, чувственного восприятия, которое обладает свойствами обобщать. Если отсутствует положительное отношение к конкретному поступку, можно предположить, что и другие акты поведения, преследующие сходные цели или способы их достижения также будут восприняты как негативные. Вместе с тем, в конкретной ситуации неприятие может быть связано только с каким-то моментом в поведении и его изменение кардинально изменит отношение окружающих к факту. Излишняя способность к обобщению может стать препятствием к осуществлению субъективных правомочий и отрицательно сказаться как на всем поведении индивида, так и на отдельных сферах его деятельности, если вывод будет сделан путем обобщения какого-то вида общественных отношений или приемов и способов их урегулирования. Аналитическое осмысление происшедшего может иметь и имеет огромное положительное значение, когда на примере отдельно взятого конкретного случая в целом делается вывод о том, что для общества желательно, что допустимо, а что вообще не может рассматриваться как имеющее право на существование. Эмоциональное отношение к каким-либо актам поведения может способствовать формированию у члена социальной общности целостного представления о правовой характеристике явления как правомерного или противоправного. При устойчивом восприятии правовых предписаний как общеполезных требований, чувственное восприятие субъекта права уже сориентировано на определение поведения как правильного, соотносящегося с понятием справедливого с точки зрения права и неправильного, вступающего в противоречие с законом, следовательно, плохого. Законопослушное поведение позволяет совершать не только допускаемые поступки, но и те, которые не должны, с позиций общих представлений о правильном, противоречить нормам права. Поведение, оцениваемое тем, кто его совершает, как неправильное, противозаконное на основе общего впечатления о соотносимости с правом, скорее всего выйдет за рамки допускаемого и встретит осуждение. Стремление уйти от отрицательного восприятия себя окружающими побуждает члена общества корректировать свое ежедневное поведение не с конкретными нормами права, а именно с общей, чувственной характеристикой собственных действий как правильных. Адекватно осмыслить имеющуюся ситуацию можно не только с позиций однозначного понимания и знания закона, но на основе общих понятий, из которых складывается так называемая социальная установка, в целом показывающая отношение социализированной личности и общества. Содержание и понятие социальной установки не является сферой непосредственного интереса правоведов, это область изысканий социологов, психологов и философов, поэтому обратимся к трудам ученых перечисленных специальностей. Так, В.С. Комаровский считает, что социальная установка – это «сложившаяся готовность индивида к определенной форме реагирования на социальные объекты: предрасположенность индивида, побуждающая его действовать в отношении этих объектов определенным образом скорее, чем каким-либо другим».68 Как видно из приведенных определений правовой и социальной установок, они во многом схожи, но правовая отражает отношение человека к специфичной отрасли существования общества, поэтому она более специализирована. Тем не менее, смысл двух определений сводится к тому, что индивид практически в любой момент может действовать как в соответствии с устоями и традициями социума, так и вопреки им. Требует пояснения временная готовность к действию. Вероятно, нет смысла оспаривать тезис о том, что человек всегда способен к каким-либо действиям, значимым или не имеющим значения, но уровень действий зависит от субъективных моментов. Так, новорожденный ребенок, уже став субъектом некоторых действий, отдельные из которых могут носить и юридическое значение, еще не способен предпринимать самостоятельных мер к реализации большинства принадлежащих ему с момента рождения возможностей. С возрастом и приобретением жизненного опыта он будет расширять свои возможности, осуществляя все большее количество действий, все более активно включаясь в сферу общественных отношений, часть которых будет иметь правовой характер. Поэтому, говоря о готовности индивида к действию, с точки зрения права следует уточнять, что эта готовность подразумевает два критерия:

- сознательный, когда человек не только совершает юридически значимые действия, но и осознает их как таковые;

- бессознательный, когда человек совершает юридически значимые действия, но в силу объективных причин не осознает их имеющими правовые последствия. Для целей управления обществом, безусловно, крайне желательно, чтобы в ходе повседневного бытия люди осознавали свои действия, но этого ма Комаровский В.С. Некоторые проблемы измерения социальных установок. //Вопросы философии, 1970, № 7. с.24.

ло, необходимо, чтобы они положительно относились к установленным социальным правилам сосуществования. Еще важнее, чтобы они воспринимали действующее законодательство как несомненную социальную ценность, что должно вести к результату – соблюдению права. Самая последняя степень сознательного и желаемого государством отношения к установленной правовой системе – это не только исполнение правовых предписаний, но и способствование их реализации со стороны других субъектов права. Формально все правоустановления одинаковы для всех субъектов права, и их осуществление происходит внешне одинаково, но мотивы правомерного поведения значительно отличаются, что неоднократно подчеркивалось разными правоведами: это и страх наказания, и сознательное исполнение права как чего-то, имеющего значение всеобщего блага, и даже привычка пассивно исполнять указание. Причины, приводящие к поведенческому акту, определяются установкой личности. Каждый субъект права, способный мыслить, по-своему воспринимает складывающуюся ситуацию, дает ей свою собственную внутреннюю оценку, принимает решение, и только после всего этого совершает деяние. Интеллектуальный процесс, приводящий к поступку с юридическими последствиями, интересует не только самого индивида, но и тех, кто озабочен проблемами соблюдения законов. Именно потому необходимо определить структуру юридически значимого поведения, чтобы иметь о нем четкое представление, знать, на каком этапе осмысления действительности возможно вмешательство и какой результат такого воздействия может иметь место. В.Н. Кудрявцев полагает, что существуют два вида поведения, на которые разбивается поведение субъекта права: 1. Поведение общественно полезное, желательное с точки зрения интересов общества. 2. Поведение нежелательное и социально вредное. Эти виды поведения представлены как результат осмысления ситуации и проявления его вовне. Однако имеет значение и последовательность внутреннего процесса подготавливания поведения, которую следует рассматривать не как что-то монолитное, но как совокупность более дробных моментов. Можно выделить следующие составные части поведенческого акта: 1. Ознакомление с ситуацией и выделение в ней значимых для субъекта права узловых деталей. 2. Эмоциональная оценка ситуации в целом как создание общего фона. 3. Преломление выделенных как значимые элементов через призму собственных правовых знаний. 4. Соотнесение оценок различных моментов и приведение своего мнения к упорядоченному восприятию целого события. 5. Выбор варианта поведения как итог анализа ситуации и готовность к действию. 6. Непосредственное действие, являющееся проявлением способности вписывать свое поведение в структуру социальной общности, по факту которого будут судить о возможностях индивида и о его ориентации на подчинение законам или на противостояние им. В указанной работе В.Н. Кудрявцев определил поведение субъекта с помощью схемы,69 в которой отправным моментом является нейтральное поведение. От него обозначены два направления: в сторону желательного для государства и общества поведения и в сторону запрещаемого – преступления. Соответственно этапы подготовки к действию идут от нейтрального поведения через использование прав, выполнение обязанностей к социальноправовой активности. С другой стороны, от нейтрального поведения можно идти через неиспользование прав и невыполнение обязанностей к преступлению.

Цит. соч., с. 40-41.

Таким образом, нейтральное поведение рассматривается как некая черта, отправной пункт, позволяющий характеризовать поведение члена общества. Вместе с тем, сам автор далее отмечает, что не нейтральное поведение является пределом, который значим для законодателя, а другой этап – невыполнение обязанностей, который идет не сразу после нейтрального поведения, а через элемент. Можно ли в подобной ситуации рассматривать отправную точку именно как поведение? Поскольку поведение понимается как совокупность каких-либо проявлений, позволяющих судить о человеке как участнике общественных отношений, представляется не совсем ясным, что следует понимать под нейтральным поведением и насколько оно возможно без проявления склонности субъекта права к одному из отмеченных направлений. Если это поведение, то оно должно характеризовать того, кто совершает поступки либо как законопослушную личность, либо как антисоциальную. Иными словами, поведение, так или иначе, обозначает позицию человека, следовательно, трудно воспринимать поведение как абстракцию, еще труднее вести себя подобным образом. Видимо, можно сказать, что понятие нейтрального поведения отражает не вид общественных поведенческих актов, а условно допускаемую точку отсчета, реальное существование которой крайне затруднительно. Действительно, возможно совершение какого-либо поступка или даже нескольких, которые не позволят точно определить направленность личности, но определять как нейтральное поведение не представляется возможным хотя бы потому, что действует общеправовая презумпция, согласно которой сомнение трактуется в пользу человека, а все, что не противоречит закону считается правомерным. Проведя аналогию, надо признать, что если субъект права не нарушает закон, то он действует допускаемым образом. Отсюда вывод, что любое поведение, которое не подпадает под определение нарушения права, автоматически относится к законопослушному. Нейтральному поведению, как способу реального осуществления, использования или неиспользования правомочий нет места, оно является правомерным поведением, направленным к социально-активному образу действия. Содержание нейтральности поведения – достаточно сложного вещь, основным смыслом которой будет неиспользование прав, то есть, отсутствовать будет само поведение, рассматриваемое как проявление активности. Отсутствие активности является бездействием, а бездействие возможно как способ существования, а не поведения. Вместе с тем, для построения любых конструкций, в том числе и теоретических, необходим фундамент, основополагающие моменты, с помощью которых возможно определение дальнейших шагов. Именно такую методологическую функцию и выполняет конструкция нейтрального поведения. Единичный поведенческий акт чаще всего не позволит определить внутреннюю готовность субъекта права к восприятию закона, поэтому оценочные суждения логичнее строить на некоторой совокупности поступков. Вполне вероятна и такая ситуация, когда под воздействием каких-либо факторов человек вынужден в течение определенного периода времени вести себя нехарактерно, не в соответствии с обычными для него способами отражения окружающего. С прекращением вынуждающих обстоятельств поведение может резко измениться, так как будет обусловлено не давлением, а свободным волеизъявлением участника действия. Для адекватности восприятия личности как негативной необходимо отследить поведение не как единичный факт и даже не как несколько фактов в ограниченном временном периоде, а как их совокупность на протяжении некоторого времени, границы которого должны отвечать отмеченным требованиям. Иногда достаточно сложно установить, имеет место воздействие на личность или нет. Обнаружение любого давления однозначно свидетельствует о том, что полученная информация утрачивает свойство достоверности независимо от вида принуждения. Можно лишь ставить под сомнение степень оказываемого давления, так как незначительное не обязательно изменит пове денческие акты. Если воздействие недостаточно активно и не направлено на совершение несовместимых с представлениями субъекта действий, поведение может отличаться какими-либо аспектами в рамках, в основном отвечающим самоопределению подвергшегося воздействию. В этом случае возможно иное расставление акцентов, но суть, то есть отношение к закону как необходимости, сохранится. Следует отметить, что государство стремится к формированию у граждан позитивного отношения к правовым установлениям с самого раннего возраста, организуя и постоянно поддерживая систему правового воспитания. Поэтому, к возрасту, в котором совершается основная масса сознательных поступков, имеющих правовое значение, у большинства членов общества складывается определенный стереотип, чаще всего связанный с пониманием необходимости соблюдения законов. Длительность его формирования делает привычку укоренившейся, и для того, чтобы она изменилась, требуется приложить серьезное усилие. Попытка изменить устоявшееся мировоззрение должна опираться на какие-либо существенные для личности моменты и предполагаемое изменение в состоянии человека только тогда состоится, когда с его позиций ценность нового перевесит блага привычного. Само привыкание к имеющемуся может сыграть отрицательную роль, так как то, что есть, редко отмечается как ценность, а воспринимается как исходная позиция, а все новое, что может появиться, рассматривается именно как новое, как то, чего не было, а поэтому видится увеличением объема прежнего состояния. Препятствием для противоправного поведения может служить понимание того, что в результате действия может ухудшиться наличествующее, и сопоставление количества новых благ и потенциально утрачиваемых определит склонность к совершению деяния. Данный случай следует рассматривать как проявление страха наказания, а не как рациональное осмысление последствий поступка. Если в результате действия не может произойти утрата чего-то уже принадлежащего человеку, категория сравнения выгоды отпадает, а с ней и сомнения в полезности поступка. Рационализм проявляется в ситуации увеличения благ без риска утраты имеющихся, как соотношение объема нового блага и объемом усилий по его получению. Рациональную составляющую поведения людей нельзя сбрасывать со счетов, но нельзя и переоценивать, так как она имеет второстепенное значение, и оказывает влияние на поведение при определенных условиях. Вместе с тем, некоторым личностям присущ излишний прагматизм. В этом случае рациональная составляющая поступка будет иметь большее значение, но представляется маловероятным, чтобы она заняла место, например, страху наказания или привычки соблюдать закон. Так сложилось, что в правовой литературе гораздо подробнее исследовано противоправное поведение, чем законопослушное. Это можно понять: антиобщественные проявления требуют немедленного реагирования, их необходимо не только выявить и устранить, следует устранить и причины, их порождающие. Поэтому, прежде всего, анализировались мотивы преступного поведения. Однако довольно обширные исследования этого вопроса приводили только к констатации того факта, что правонарушитель, имеющий отрицательное отношение к праву, требует повышенного, персонального внимания с целью переориентации имеющегося негатива. Установлены и причины, которые могут привести к противоправному поведению, предложен комплекс мер по их искоренению, что не всегда возможно. Видимо, надо предпринять атаку на проявления антиобщественного поведения с другой стороны, и исследовать причины, приводящие к правомерному поведению, разработать меры по их реализации, что должно привести к тому же результату, что и ранее – устранению правонарушений. Следовательно, нужно разобраться в тех аспектах поведения человека, которые вообще ведут к действию, в том числе, имеющему правовой характер.

Как отмечалось выше, значительную роль в проявлении поведенческой активности личности играет правовая установка. Она имеет свою структуру, состоящую из следующих компонентов.70 1. Когнитивный (познавательный) компонент. Он отражает уровень знания о нормах права. 2. Оценочный компонент. В отличие от первого он становится проявлением субъективного отношения человека к конкретной норме права или праву в целом, основанном на имеющемся личном опыте. 3. Коммуникативный компонент, отражающий взаимосвязь личности с государством, отношение к правам и свободам других граждан. 4. Сензитивный (эмоциональный) компонент. Автор предлагаемой классификации отмечает, что этот элемент не может являться главным, но его роль достаточно велика. Действительно, понятие аффекта весьма существенно, в уголовном праве оно не только влияет на степень наказания, но может определить судьбу человека. Кроме того, зачастую первое знакомство с нормой права происходит на уровне именно эмоциональном, особенно, если норма права регулирует отношения не в пользу того, кто с ней знакомится и с его точки зрения является не совсем справедливой. Только после того, как эмоции улягутся, приходит понимание смысла правила, а часто и восприятия его как действительно наилучшего. Социологи выделяют еще и праксический элемент, отвечающий за психологическую готовность действовать определенным образом. С позиций теоретизирования по поводу правовой установки готовность к деятельности действительно можно рассматривать как завершающий этап уяснения личностью нормы права, но с позиций практической реализации норм права этот момент становится определяющим, так как даже имея негативное отношение к праву, субъект может действовать законопослушно, что приводит к осуществлению выраженного в норме права требования. Тем не Щербакова В.Н. Цит. соч. С.23.

менее, некоторая принудительность может явиться первым признаком того, что в другой ситуации, по мнению индивида носящей неявный для правоохранительных органов характер, он может поступить противоправно, и в конечном итоге вся совокупность требований законодателя по поводу какоголибо типичного правоотношения в обществе реализована не будет. Можно сказать, что исполнение правовых предписаний только под страхом претерпевания неблагоприятных последствий отражает волю законодателя наполовину, ведь конечным итогом регулирования общественных отношений предполагается восприятие существующего законодательства как социальной справедливости, установленной в интересах всех и каждого, а следствием такого отношения к правовой системе – сознательное исполнение законов. 3.2. Соотношение юридического процесса и юридической процедуры Традиционно в юридической литературе рассматривался относительно установившийся порядок рассмотрения споров, который связывался с осуществлением правосудия и обеспечением принятого решения принудительной силой государства. При этом считалось, что правоприменительный процесс обязательно сопряжен именно с судебным решением и действиями силовых структур по его реализации. Порядок действий управомоченных должностных лиц признавался содержанием юрисдикционного процесса. Как правило, не только полномочия, но и последовательность совершения конкретных процессуальных действий четко регламентировалась нормами права и изменена без правовых последствий быть не могла. Обычным следствием нарушения установленного порядка осуществления действий являлась отмена состоявшегося решения полностью или частично даже при том, что применение норм материального права было безошибочным. Подобное положение существовало до шестидесятых годов, когда в юридической науке стала активно разрабатываться теория, получившая название «общего юридического процесса». Первые исследователи выявленной тенденции к новому пониманию сущности правореализационных действий отмечали, что эти взгляды не имели аналогов в мировой юриспруденции и являются достижением отечественной юридической мысли. Обращение к иному пониманию содержания реализации права было вызвано тем, что определенное количество правовых отношений, существовавших в правовой системе, не укладывались в сложившуюся систему классификации норм права. Другие, регулирующие осуществление каких-то правомочий, с трудом вписывались в отведенное им место. Основная идея общего юридического процесса выражалась в том, что юридический процесс как общественно-правовое явление не может быть сведен только к регламентации принуждения или разрешения споров в цивилистических отраслях права. В подтверждение этого высказывания приводились нормы из различных отраслей права, направленные на реализацию предписаний материально-правовых норм. Смысл таких предписаний, их структура и цель введения в какую-либо отрасль права заключалась в функциях, очень напоминавших цель и функции процессуальных норм в таких, без всякого сомнения, процессуальных отраслях, как гражданскопроцессуальное и уголовно-процессуальное право. Наличие процессуальных норм отмечалось и в административном праве.71 Более того, правоведы, специализирующиеся в административном праве, намного раньше, чем другие отраслевики, поставили вопрос о признании административного процесса как еще одной чисто процессуальной отрасли и разработке нового Кодекса – административно-процессуального. Примерно в середине шестидесятых годов ряд ученых (А.И. Ким, В.С. Основин, Ю.М. Козлов, А.Е. Лунев, Д.Н. Бахрах и др.) обратили внимание См.: Сорокин В.Д. Проблемы административного процесса. - М. 1958. Салищева Н.Г. Административный процесс в СССР. - М., 1964.

на то, что практически во всех отраслях существуют нормы, соответствующие тому же назначению. Однако не всеми учеными были поддержаны новые идеи, и возникла дискуссия по поводу содержания и объема понятий «процессуальные нормы», «процессуальное право». В целом разногласия на данную проблему заключаются в признании «узкого» или «широкого» понимания процесса. Смыслом «узкого» понимания процесса является признание за ним только того объема, который предусмотрен для юрисдикционной деятельности управомоченных государственных органов, а «широкое» толкование подразумевает выход за рамки юрисдикции и включение в это понятие всего того, что регламентирует урегулирование возникшего разногласия между участниками правовых отношений. Следует отметить, что две концепции понимания юридического процесса не приводят к единству внутри каждого стана. Например, одни сторонники «узкого» понимания юридического процесса считают, что в это понятие следует вкладывать только содержание, определяемое исключительно как гражданское и уголовное судопроизводство72. В рамках того же «узкого» понимания юридического процесса предлагается включать все виды правоохранительной деятельности независимо от субъекта правоприменения и способа реагирования на нарушенное право.73 Представлены и идеи расширения традиционных видов процессуального гражданского и уголовного права.74 Большинство ученых, поддерживающих идеи «широкого» понимания юридического процесса полагают, что смыслом такого понимания является Проблемы судебного права / Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М. Савицкий, А.А. Мельников. – М., Наука, 1983. с.28-29. 73 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. – М., 1981. Тадевосян В.С. Всегда ли необходима процессуальная форма для реализации материального права?//Проблемы соотношения материального и процессуального права./ Под ред. проф. М.С. Шакарян. – М., 1980. 74 Даев В.Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. – Л., 1982. с.6-10.

не только регламентация принуждения в рамках уголовного или гражданского процесса, но и любая деятельность по реализации предписаний материально-правовых норм. Среди представителей «широкого» понимания юридического процесса тем более нет единства мнений по поводу содержания и объема рассматриваемого понятия. Более того, представители этого направления не пришли к одному мнению относительно терминологии, которая должна использоваться при рассмотрении отдельных составляющих концепции. Наиболее сложными терминологическими проблемами можно назвать определение понятий «процесс» и «процедура», а также содержательное соотношение этих понятий. Некоторые авторы считают, что процесс включает в себя процедуру, другие – наоборот, доказывают, что процесс является одним из элементов процедуры, третьи вообще не различают этих понятий. В настоящее время наличие процессуальных норм доказано во многих отраслях: государственном,75 финансовом76, международном77, земельном78, хозяйственном79, трудовом80. В рамках гражданского права очень много работ, посвященных процессуальным нормам в отдельных институтах гражданского права, содержание которых нельзя свести к содержанию граждан Лучин В.О. Процессуальные нормы в советстком государственном праве. - М., 1976. Химичева Н.И. Проблемы развития финансового права на основе новой Конституции СССР. //Сов. Государство и право, 1980, № 2. с.27. 77 Пушмин Э.М. Примирительная процедура как процессуальная форма в международном праве //Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве. Вып. 1./ Отв.ред. В.М. Горшенев. – Ярославль, 1979. с.85-91;

его же: О процессуальной форме в международном праве// Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве. Вып. 2./Отв.ред. В.М.Горшенев. – Ярославль, 1980, с. 73-81. 78 Краснов Н.И., Иконницкая И.А. Процессуальные вопросы советского земельного права. – М., 1975. 79 Побитченко И.Г. Соотношение понятий «разрешение хозяйственных споров» и «защита хозяйственных прав» //Формы защиты права и соотношение материального и процессуального в отдельных правовых институтах. С.8;

Хозяйственное процессуальное законодательство. – М., 1976. 80 Скобелкин В.Н. Обеспечение трудовых прав рабочих и служащих (Нормы и правоотношения). – М.: Юрид.лит., 1982.

ско-процессуальных норм. Так, это наследственное право81, изобретательское82. Особое место среди работ ученых, разрабатывавших это направление в юриспруденции, принадлежит трудам В.М. Горшенева, который выдвинул идею о наличии в каждой отрасли права самостоятельной его части – процессуального права. Нормы процессуального права должны регулировать не только деятельность управомоченных органов и должностных лиц по реализации материальных предписаний, сопряженную с возможностью использования принудительной силы государства, но и устанавливать порядок, очередность действий в тех случаях, которые он назвал делами положительного характера. Иными словами, процесс как таковой имеет место всегда, когда осуществляется правоприменительная деятельность по реализации материально-правовых предписаний любых отраслей права. Правоприменительная деятельность – это и есть процесс.83 Традиционный юридический процесс имеет свои особенности. К ним В.М. Горшенев относит:84 1. Традиционный юридический процесс всегда и непосредственно связан с совершением операций с нормами права на основе стадий правоприменительной деятельности. 2. Традиционный юридический процесс осуществляется только компетентными субъектами, наделенными соответствующими властными полномочиями на ведение правоприменительной и иной властно-значимой деятельности. 3. Традиционный юридический процесс всегда заключается в деятельности по рассмотрению конкретных юридических дел и при81 Никитюк П.С. наследственное право и наследственный процесс. - Кишинев, 1973. с. 163-168. Миронов Н.В. Понятие советского изобретательского процессуального права и его место в системе права //Сов.государство и право. 1988. № 1. С 47-50. 83 Горшенев В.М. Функции и содержание норм процессуального права по советскому законодательству. – В кн.: Проблемы правоведения. - Новосибирск, 1967, с. 16-38. 84 Горшенев В.М. Природа юридического процесса как комплексной системы. – В кн.: Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве. - Ярославль, 1980. с. 3-11.

нятию соответствующих юридических актов, в том числе и правоприменительных. 4. Традиционный юридический процесс представляет собою форму деятельности, которая объективно нуждается в процедурнопроцессуальной регламентации. 5. Традиционный юридический процесс как правовая форма деятельности по делу в интересах его справедливого решения непосредственно связан с необходимостью использования различных методов и средств юридической техники. Вместе с тем, было бы преждевременным отвергать в целом идею о необходимости таких важных отраслей права, как гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное. Те нормы, которые предназначены на регулирование отношений, названных нормальным положительным течением процесса, должны способствовать разрешению противоречий, возникающих в рамках какой-либо отрасли в связи с самим существованием правовых отношений. Обогащение содержания процессуальной формы В.М. Горшенев видит в том, что ее свойства нельзя отрицать, но они могут приобрести иное значение. Необходима строжайшая процедурная регламентация всех видов государственной деятельности, и такая регламентация приведет к обогащению понятийного аппарата (к введению наряду с понятием «процессуальная форма» понятия «юридическая процедура»).85 Если в результате взаимодействия между отдельными субъектами права происходит пересечение интересов, которое не соответствует, по мнению его участников, какому-либо процессу, то применение норм процедурнопроцессуального характера должно разрешить возникшие противоречия в рамках отношения именно между самими заинтересованными лицами, без привлечения специализированных органов.

Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. - М., 1972. с. 214.

Обращение к нормам, которые традиционно относят к чисто процессуальным отраслям права, означает, что противоречия между участниками общественно-правовых отношений вышли за рамки столкновения интересов в обычной сфере. Надо полагать, что противоречия приобрели такой характер, когда сами участники отношения не в состоянии найти какое-то компромиссное решение, которое устроит все стороны отношения и позволит с минимальными потерями времени достичь желаемого результата. С позиций участников правоотношения оно приобрело характер неразрешимого. Однако существование самой социальной организации общества не может допустить, чтобы обычной считалась ситуация, которая создает напряженность между членами общества. Именно на такой случай общество выработало понятие социально-правовых институтов, направленных на урегулирование проблем, которые нельзя оставить нерешенными. Можно считать, что одним из указанных институтов и является возможность обращения к компетентным органам, которые на основе представлений о высшей справедливости, порой выходящей за понимание таковой в конкретном случае одной из сторон, найдет достойный выход из сложившегося положения. Сам факт существования специально созданных для решения общественно-полезных задач институтов базируется на предположении о том, что решаемые вопросы имеют сходную природу, следовательно, разрешение возникающих вопросов должно подчиняться какому-то единому порядку. Существующие в системе права процессуальные отрасли должны иметь универсальный, в определенном смысле, характер, то есть, предназначаться для решения максимально широких проблем. Две основные процессуальные отрасли и соответствуют своему назначению – определить максимально общий порядок разрешения споров, возникающих либо в сфере, связанной с обязательным государственно-властным принуждением (это уголовнопроцессуальная отрасль) либо с принуждением, допускающим диспозитивность в структуре отношения (это гражданско-процессуальная отрасль). Таким образом, существование в каждой отрасли права норм, имеющих процессуальный в какой-то степени характер, не посягает на фундаментальную сущность процессуальных отраслей и не может явиться условием либо основанием их упразднения. Нормы, существующие на данный момент в рамках материальных отраслей, не могут решать тех глобальных задач, которые поставлены перед чисто процессуальными нормами права и представляют собой как бы начало устранения препятствий в свободном пользовании субъектами права, принадлежащими им правами и обязанностями. Содержание таких прав и обязанностей является различным и зависит от того, что применяется для устранения препятствий в пользовании комплексом правомочий, которые принадлежат любому участнику правовых отношений. Предпосылки, требующие признания необходимости существования так называемого общего юридического процесса, отправляемого специальными судебными органами, явились основанием для другой части ученыхправоведов резко возражать против идеи «широкого» понимания процесса. Среди сторонников «узкого» понимания юридического процесса наибольший вклад в развитие данного направления внесли М.С. Строгович, Н.А. Чечина, А.Т. Боннер. Первый из указанных авторов занял не совсем последовательную позицию в рассматриваемом вопросе. Так, первоначально М.С. Строгович придерживался мнения о том, что в рамках общего юридического процесса можно выделить отдельный, который понимался как узкоспециализированное административное судопроизводство. Оно заключалось в рассмотрении дел способом, который нельзя отнести ни к уголовному, ни к гражданскому судопроизводству, регламентированному определенными нормами процессуальных кодексов.86 Впоследствии взгляды на проблематику изменились, и произошло переосмысление ситуации.

Демократические основы советского социалистического правосудия. / Под ред. М.С. Строговича. - М., 1965. с. 67-68.

В более поздних своих работах М.С. Строгович стал считать конструкцию универсальности процесса искусственной, так как включал в нее слишком разнородные по своему содержанию проявления упорядоченности действия.87 В качестве возражения этому столь уважаемому ученому можно привести следующие доводы: необходимо отличать действия, способствующие реализации норм права в какой-то конкретной сфере и абсолютно все действия, имеющие своей целью привести общественные отношения в определенную систему. Если не различать целей и задач правового регулирования, можно вообще прийти к отрицанию дифференциации правовых норм по отраслям права. Кроме того, сама сущность правового предписания предполагает искусственность, так как нормы права в природе нет и быть не может, она создается в результате законотворчества управомоченных субъектов права или государственных органов. Н.А. Чечина полагала, что придание юридическому процессу несвойственных ему свойств и формы приведет к растворению процессуальных норм в правилах процедуры, а соответственно понизит требования и к их содержанию и к их соблюдению, то есть не будет способствовать укреплению законности.88 Представляется, что опасения Н. А. Чечиной и ее единомышленников напрасны. Четкая урегулированность процесса не может претерпеть эволюцию в сторону процедуры, так как для этого потребовалось бы изменение самих процессуальных норм. С другой стороны, уменьшение внимания к юрисдикции увеличит число отношений, находящих свое завершение в рамках процедуры. Такое «растворение» можно только приветствовать, ибо оно будет свидетельством возросшей эффективности права, уменьшения издер Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. – М., Наука, 1983. с. 19. 88 Чечина Н.А. Основные направления развития гражданского процессуального права. – В кн.: Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. - Ярославль, 1978. с. 114.

жек и экономичности в регулировании общественных отношений, повышения правосознания их участников. Вместе с тем следует оговориться, что уменьшение внимания к юрисдикции должно рассматриваться не как отсутствие интереса со стороны законодателя, а именно в том понимании, которое вкладывается в увеличение такого интереса к процедуре. В целом законодатель должен быть заинтересован в расширении сферы применения норм процедуры, так как это автоматически ведет к уменьшению реализации чисто процессуальных норм, к которым определенная часть отношений, нашедших разрешение в рамках процедурных норм. А.Т. Боннер считает, что чрезмерное увлечение псевдопроцессуальной формой может привести к отрицательным явлениям (усложнению и удорожанию правоприменительной деятельности, известному отрыву управленческих органов и должностных лиц от населения, формализации и бюрократизации правоприменительного процесса).89 В противовес приведенным представлениям можно сказать, что распространение процедурной формы разрешения возникших противоречий приведет ни к удорожанию и излишней формализации и бюрократизации рассмотрения споров, наоборот, самостоятельные действия участников правовых отношений будут способствовать более экономичному процессуальному судопроизводству, ведь не каждый спор дойдет до рассмотрения в суде, а это будет означать экономию государственных средств, выделенных на осуществление деятельности профессионалов высочайшего уровня – судей. Усложнение разрешения споров, возникающих в ходе правоотношений, избежать просто невозможно, ведь течение общественных процессов должно быть направлено на развитие и совершенствование, а, следовательно, и на усложнение их как реальной действительности. Иными словами, объективно усложнение рассмотрения споров вызывается усложнением самих рассматриваемых отношений. Кроме того, разобраться в интересах участников правовых Боннер А.Т. Маркс о соотношении материального права и процесса. //Правоведение, 1978, № 4. с. 31.

отношений прежде всего могут они сами, а только после них – правоприменительные органы, и участие специализированных общественных институтов, стоящих между субъектами отношения, по необходимости усложняют правореализацию в силу просто своего вмешательства, пусть и позитивного в течение отношения. Делая некоторые обобщения в отношении понимания процесса в «узком» смысле можно сказать, что простое отрицание подобных отношений в настоящее время бессмысленно, так как реально такие отношения существуют не только в практических ситуациях, но и в правоприменительной деятельности, а потому отворачиваться от объективных общественных отношений и неразумно, и недальновидно, ведь совершенствование правоприменения, вызвавшее к жизни рассматриваемые нормы, будет вынуждено столкнуться с ними и в дальнейшем. Вместе с тем, в стане сторонников «узкого» понимания юридического процесса нет единомыслия, можно выделить два направления в рамках отмеченного. Так, некоторые считают, что юридический процесс должен пониматься традиционно в качестве судебного права, урегулированного нормами, относящимися именно к судопроизводству, имеющими четко определенную сферу использования и четко установленную форму. Один из представителей этой группы ученых, А.М. Васильев пишет, что процессуальная форма как юридический феномен установлена законом не для каждой правоприменительной процедуры, а только для такой, в которой охраняемые права и интересы требуют дополнительных гарантий и средств защиты через суд как особый орган, специально управомоченный на применение наказаний, определенных административных и гражданских санкций, а также на разрешение споров по гражданским, трудовым, семейным и другим делам.90 Другая часть ученых этого направления полагает, что следует признать, что настолько ограничительное понимание юридического процесса несколь Васильев А.М. О правоприменении и процессуальном праве// Проблемы соотношения материального и процессуального права. – М., 1980. с. 13.

ко устарело, и к нему можно отнести все виды юрисдикционной (правоохранительной) деятельности независимо от того, каким органом она осуществляется. Наиболее четко представления этой группы правоведов выразили С.С. Алексеев, В.С.Тадевосян, Н.Г. Салищева, В.К.Субботенко, В.Н.Протасов, Р.В. Шагиева. Общий смысл взглядов на рассматриваемую проблему этих ученых можно проиллюстрировать высказыванием С.С. Алексеева, позиция которого в ходе участия в научной дискуссии претерпела значительные изменения. Он думает, что на основе правоохранительных отношений, имеющих материально-правовой характер, складываются и соответствующие процессуальные отношения, опосредующие порядок, процедуру применения государственно-принудительных мер юридической ответственности и защиты.91 Одним из наиболее серьезных аргументов в пользу ограничительного толкования юридического процесса является то, что иное не может иметь нормативного регулирования. Как справедливо отмечает А.Е. Шпагин, не всякая теоретическая конструкция должна непосредственно объективироваться в нормы права или нормативные акты, она может играть методологическую роль для совершенствования законодательства и, таким образом, реализовываться в праве.92 Достаточно часто рассматриваемые нормы существуют разрозненно, в виде отдельных норм, групп норм, институтов. Это объясняется и разнообразием регулируемых ими отношений и степенью разработанности данной проблемы в науке. В целом можно сделать следующий вывод: представления о юридическом процессе как только о способах разрешения правовых споров с участием специальных государственных органов устарело, не соответствует реалиям правовой действительности и нуждается в пересмотре основных пред Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. – М., 1981. с. 285. Шпагин А.Е. Правовое регулирование процессуальных отношений в сфере труда: Дисс. канд. юрид.наук. - Л., 1990, с. 28.

ставлений. Добавление в эту структуру положений о применении мер юридической ответственности существа идеи не меняет. Представляется, что более плодотворной позицией является позиция сторонников так называемого «широкого» понимания юридического процесса, обоснование существования которого дано И.А. Галаганом, который выделил следующие основные факторы, обусловливающие существование норм, не входящих в систему процессуальных отраслей права: 1. Усложнение в эпоху научно-технической революции политических, социально-экономических, организационных элементов и процессов государственной и общественной жизни, а также взаимосвязей между различными звеньями государственного и общественного механизма. 2. Значительное возрастание материально-правовой, сущностной основы правового регулирования на базе сплошной систематизации и кодификации законодательства в современный период, что объективно сопровождается увеличением количества и усилением роли процессуальных норм и институтов в различных отраслях права. 3. Процесс возрастания процедурно-процессуальных начал объективно обусловливается общей тенденцией укрепления правовых основ государственной и общественной жизни, механизма осуществления правовых форм деятельности государства. 4. Наличие таких объективно существующих процедурных форм государственной деятельности, как деятельность по формированию государственных органов, их ликвидации либо реорганизации. 5. Наличие так называемого правотворческого процесса, представляющего собой порядок осуществления юридически значимых действий по подготовке, принятию и опубликованию норматив ного акта, которые процессуально оформлены и юридически опосредованы, и носят официальный характер.93 Выделение условий, которыми обусловлено существование иного понимания проблемы, не снимает вопроса о том, какое содержание следует вкладывать в рассматриваемое понятие. Следует отметить, что единого мнения среди сторонников блока «широкого» понимания нет. Среди них также есть разные течения. Одни авторы считают необходимым включать в нее позитивное правоприменение, другие добавляют и правотворческую деятельность, третьи полагают, что деятельность любого субъекта по созданию и реализации (в любой форме) норм права есть юридический процесс. Вместе с тем неохватно широко трактовать юридический процесс тоже нельзя, иначе он может потерять свое функциональное назначение. При определении содержания процесса нужно учитывать, что существует большая группа общественных отношений, регулируемая нормами материального права и не опосредуемая в момент реализации процессуальными нормами, то есть, по мнению законодателя, вообще не нуждающаяся в специальной правоприменительной процедуре. В качестве примера можно привести нормы конституционного права или нормы непосредственно Конституции Российской Федерации. Как известно, они являются нормами прямого действия, следовательно, должны применяться без дополнительных правоположений, имеющих юридическую природу. Определяя содержание представлений защитников этого направления, надо помнить, что традиции в праве, как и вообще традиции, имеют достаточно стойкое восприятие, поэтому часть терминологии, используемой в дискуссии, требует уточнения. Далее, говоря о процессе, нельзя не учитывать, что процессуальная форма в традиционном представлении не распро Галаган И.А.Проблема общего юридического процесса в советской правовой науке //Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в «непроцессуальных» отраслях)/Под ред. И.А. Галагана. – Воронеж, 1985.

страняется на деятельность других субъектов права, осуществляющих правореализацию. Установив существование норм, не подпадающих под традиционное представление о материальных и процессуальных нормах, следует сказать, что, отмечая их наличие в различных отраслях, правоведы разошлись в определении понятия «процессуальные нормы». В литературе различные авторы употребляют, в основном, два термина – нормы процессуальные и нормы процедурные. При этом четкого разделения содержания этих понятий нет. В рамках одной работы в целях избежания тавтологии часто употребляется и то, и другое, а автор не задумывается над тем, однозначны используемые им понятия или нет. И «процесс», и «процедура» ассоциируются с представлением именно о какой-то совершающейся деятельности, подчиненной определенному порядку. Поэтому непросто объяснить, почему в одних случаях об определенном порядке деятельности по применению норм материального права следует говорить как о «юридическом процессе», а в другом – как о «юридической процедуре».94 Подтверждение неоднозначности указанных понятий можно найти в швейцарском праве, которое содержит целый институт нематериальных норм, определяющий принципы и порядок обращения граждан к представителям государства за разрешением каких-либо проблем. Так, в кантонах Швейцарии существует закон, в названии которого прямо использован термин «административные процедуры». Он предусматривает субъектов, имеющих право обращаться в установленном порядке в различные государственные учреждения.95 При этом структура закона такова, что она позволяет точно установить, что понимается под процедурой в швейцарском праве.

Яковенко О.В. Правовая процедура. Дис. канд.юрид.наук. - Саратов, 1999. с. 33. Закон об административных процедурах кантона Базель-Ланд (Швейцария). Систематизированное собрание законодательства № 175, хронологическое собрание законодательства 29.677 от 13 июня 1988г.

Среди тех, кто видит неоднозначность рассматриваемых терминов, нет единого мнения по поводу того, какой из них шире по содержанию, какой уже. Одни считают, что большее содержание имеет понятие «процесс», другие – что «процедура». Иногда, как уже отмечалось, эти понятия вообще не различаются. Есть и такие авторы, для которых эти понятия являются равнозначными. Например, Э.М. Мурадьян рассматривает различные судебные процедуры в судебном процессе. Совокупность всех процедур еще не составляет процесса, пишет он, тем не менее, ясно, что понятие «процесс» значительно объемнее по содержанию.96 В советской правовой литературе значительное место отводилось правовым традициям, представления о которых весьма существенно влияли на смысловую нагрузку категорий права. Это положение крайне актуально и для рассматриваемых В.Н.Скобелкин. С.С. Алексеев пишет, что не всякая урегулированная правом процедура совершения юридических действий может быть признана процессом. Юридический процесс – это не просто процедура, длящиеся, растянутые по времени юридические отношения, а особая процедура, которая является выражением специфических юридических режимов применения права. Следует не только сохранить категорию «процессуальная форма», но и утвердить в теории права понятие «юридическая процедура»97 Так, если речь идет о регламентации деятельности государственных органов, принято говорить о процедуре, если о деятельности судебных органов, упоминается понятие процесса. Это положение подтверждается уже упоминавшимся примером из права Швейцарии. Неспорные административные процедуры обычно начинаются и заканчиваются компетентным органом власти. Чиновник сам решает, возбу96 понятий, на что указывали и С.С.Алексеев, и Мурадьян Э.М. О судебных процедурах.//Советская юстиция, 1988, № 9. с. 10-11 Алексеев С.С. Структура советского права. - М., 1975. с. 237.

ждать производство по делу или принять акт власти, разрешающий ситуацию по существу. Возможное начало судебных действий может быть связано и с волевыми действиями заинтересованных лиц – в этом случае производство возбуждается по их инициативе. Если развитие событий удовлетворяет просителя – принимается соответствующий акт органа власти – процедура считается исчерпанной и она прекращается. Если принятое чиновником решение не устаивает ходатая, процедура все равно считается исчерпанной, так как в ее рамках нет иных возможностей для продолжения отношений между сторонами кроме тех, которые были использованы. При этом гражданин получает другие возможности для реализации или защиты своего права, но в рамках иных отношений, которые выходят за пределы, установленные на первой стадии реализации правомочий. Следующий этап развития событий – обжалование принятых органом власти решения, в том числе в федеральные органы власти. В тексте самого закона вторая глава носит название «Общие процессуальные принципы», то есть используется иной термин. Из текста нормативного акта трудно сделать однозначный вывод, чем же отличается понятие процедуры от процесса, но совершенно очевидно, что законодатель эти понятия связывает с этапами разбирательства отношения, возникшего по поводу интересов или прав граждан и организаций. Вряд ли можно объяснить отличия этих понятий особенностями швейцарского права, которые предусматривают принцип расследования поданных жалоб и обращений. Процесс появляется только на стадии, предусматривающей необходимость профессиональной помощи в рассмотрении дела. Более того, глава, имеющая в названии понятие « процесс» не использует это понятие при изложении порядка действий сторон. Таким образом, можно предположить, что понятие «процесс» используется для случаев, предусматривающих принятие решения компетентным органом, проявляющим властные полномочия при разрешении вмененных в его обязанности проблем. Еще большую сумятицу вносит название третьей главы закона «Процедуры обжалования». Если обжалование предусматривает продвижение рассмотрения дела дальше, то, видимо, должны быть подключены органы, обладающие большими правомочиями, способные применить больший объем власти. На этом этапе совершенно необходимо властное принуждение как гарантия обеспечения принятия решения. Властными полномочиями, обеспечивающими реализацию принятого решения, в российском законодательстве обладают, как правило, судебные решения, иначе – решения, принятые в соответствии с установленным процессуальным порядком действий. Современные правоведы расходятся даже в том, что следует понимать под термином "процедура". Одни полагают, что это понятие относится к проблемам исполнения и реализации норм права, другие вкладывают в это понятие совершенно другое значение, подразумевая в принципе неопределенно широкое понимание участия в нормотворческом процессе. Так, Л.Н. Завадская, исследуя проблемы реализации и исполнения законов в свете формального равенства субъектов права, действующих в общеправовой сфере, писала, что равенство может быть достигнуто только с помощью специальной процедуры, которая является своеобразным правовым пространством. Она опосредует связь материальной нормы, закрепленной в законе, с реальными отношениями, с правом.98 Сама процедура рассматривается в двух аспектах - как совокупность действий управомоченных субъектов права, опосредующих применение санкции при неисполнении закона и как использование охраняемых законом допускаемых действий для достижения целей, преследуемых законом. В приведенных высказываниях можно отследить тенденцию к признанию процесса в узком и широком смыслах, существующую достаточно длительное время.

Завадская Л.Н. механизм реализации права. – М., 1992.

Интересно замечание о том, что к процедуре следует предъявлять важное требование - она должна быть легитимной и обеспечивать равный доступ участников правоотношений к материальному праву. В целях большей эффективности законов предлагается ввести правовые процедуры в закон, соединить материально-правовые установления с процедурным механизмом, детально опосредующим их реализацию. С последним заявлением трудно согласиться полностью, хотя какую-то часть этой идеи следует реализовать. Невозможность полностью регламентировать процедурные аспекты деятельности субъектов права обусловливается в нашем понимании назначением процедуры - позволить участникам правоотношений с максимальной свободой, без излишних ограничений достигать желаемого результата, допускаемого законодателем. Подробная регламентация процедурных действий приведет к громоздкости таких построений, следовательно, к их неудобности, что может полностью свести к нулю положительные стороны процедуры. Вместе с тем указанный автор довольно четко разделяет этапы своей процедуры: первый - реализация законодательного установления и второй применение санкций, если установление не соблюдается. Можно сказать, что перед нами еще один сторонник идеи узкого понимания процесса, так как правореализация, состоящая из двух этапов - это ничто иное, как процедура и процесс. В целом прослеживается следующее: если рассматривается правоприменительная деятельность управомоченных органов, говорят о юрисдикционной деятельности и применяют понятие «процесс»99, если неюрисдикционная деятельность по урегулированию разногласий – говорят о «процедуре». Семенов В.М. К вопросу о ценности советского гражданского процессуального права и гражданской процессуальной формы. – В кн. Демократия и право развитого социалистического общества. Материалы Всесоюзной научной конференции 21-23 ноября 1973г. -М., Изд-во МГУ, 1975, с. 322-323. 100 Юдельсон К.С. Проблемы правового регулирования, унификация и дифференциация юридического процесса. – В кн. Демократия и право развитого социалистического общества. Материалы Всесоюзной научной конференции 21-23 ноября 1973г. -М., Изд-во МГУ, 1975, с. 91-95.

Интересна позиция, которую занимают И.М. Зайцев и Н.А. Рассахатская. Они считают, что в современном праве есть всего четыре процессуальные формы, установленные конституцией РФ (п.2 ст.118 Конституции). Все, что выходит за рамки, установленные этим пунктом следует признать процедурами.101 Есть и такие авторы, которые полагают, что разделять «процесс» и «процедуру» в принципе ненужно, так как форма юридической деятельности является процедурно-процессуальной.102 Обратимся к толкованию рассматриваемых терминов в словарях. Процесс – прохождение, продвижение – закономерное, последовательное изменение явления, его переход в другое явление.103 Но это определение с точки зрения философии. Посмотрим на специальное толкование, даваемое юридическим словарем. Процесс – (от лат. processus – продвижение) порядок рассмотрения дел в суде или административном органе, судопроизводство;

судебное дело.104 Процедура – (от лат. рrocedere - продвигаться) – установленный порядок ведения, рассмотрения каких-либо дел.105 Практически дословно определение повторяет Большой юридический словарь.106 Интересно определение процедуры, даваемое во французском праве. Пьер Сандевуар пишет, что процедура заключается в последовательности актов или операций, которые обычно должны быть осуществлены в определенном порядке в присутствии определенных представителей власти или частных лиц с целью добиться исполнения того или иного юридического акта. Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма: Автореф.дис. … канд.юрид.наук. Саратов, 1995. с.16. 102 Карташов В.Н. Юридическая деятельность: проблемы теории и методологии: Автореф.дис. … д-ра юрид. наук. -М., 1990. с. 22. 103 Философский словарь.- М., Изд-во полит.лит., 1986, с. 393. 104 Большой юридический словарь. - М., Инфра – М., 1999, с. 566-567. 105 Советский экциклопедический словарь. - М., Сов. энциклопедия, 1983, с. 1071. 106 Большой юридический словарь. - М., Инфра – М., 1999, с. 566. 107 Сандевуар П. Юридические процедуры во французском праве. Российско-французская серия учебных и информационных материалов № 29., Изд-во Французской организации технического сотрудничества, 1994.

Как видно из приведенного текста, французы связывают понятие процедуры как с действиями уполномоченных государством должностных лиц, так и с действиями частных лиц. Видимо, под частными лицами надо подразумевать самих участников отношения. Таким образом, можно сказать, что данный автор придерживается широкого понимания процесса, и, более того, разделяет в нем как деятельность государства, связанную с применением силы, так и добровольные действия участников отношения по реализации возложенных на них законом прав и обязанностей. Иными словами, допускается применение норм права без непосредственной угрозы вмешательства определенных представителей власти. Вместе с тем нельзя сказать, что государство вообще не влияет на развитие таких отношений. Поскольку речь идет о праве, французские представления о нем также связываются с возможностью принудительной реализации как с одним из признаков норм права. Как уже было выяснено. традиционно юридическим процессом считалась юрисдикционная деятельность управомоченных органов, непосредственно связанная с рассмотрением спора в суде и гарантированностью решения принудительной силой государства. Однако в настоящее время в юридической литературе сформировались идеи широкого понимания процесса как деятельности, направленной на реализацию предписаний закона не только с помощью принуждения. Именно в рамках широкого понимания процесса и появляются представления о процедуре, как начальном этапе рассмотрения отношения. В реальной действительности субъекты права вступают между собой в самые разные отношения. Часто в ходе реализации своих правомочий стороны не задумываются о мотивации или иных побудительных причинах, приводящих контрагента к взаимодействию. Это может вести к тому, что участники какой-либо деятельности реагируют на действия другой стороны не тем способом, на который она рассчитывала. При этом налицо несовпадение интересов сторон, однако, говорить о спорном правоотношении, правовом споре, а тем более судебном процессе рано. Вполне нормальной будет ситуация, когда стороны на основании согласований и взаимных уступок придут к приемлемому для всех варианту развития событий, своего рода «мировому соглашению». Урегулирование интересов сторон приведет к ненужности судебного разбирательства, обращения в суд за разрешением разногласий вообще не потребуется. Следует отметить, что понятия «процесс», «процедура» напрямую связаны с понятиями «спор» и «разногласие», и указанные пары имеют такое же соотношение. Если оставить за термином «процесс» именно судебное содержание, то, безусловно, речь идет о споре. Но и в этом случае понятие «спор» не совсем верно, ведь трудно говорить о споре в уголовном праве. Спор подразумевает какую-то равноправность сторон, их взгляды на одно и то же явление, которое предлагается к рассмотрению всеми участниками как должное. Совершение преступления только в очень редких случаях даже самими преступниками так оценивается. Как правило, они четко понимают противоправность своих действий, а потому оспаривают не само представление о деянии, а о мере реагирования общества и государства на него. Таким образом, понятие «спор» неприменимо, в основном, к уголовным отраслям права. Для рассматриваемой проблемы имеет значение еще одно понятие – «разногласие». Разногласием предлагается считать несогласованные взгляды участников правоотношения на способы достижения результата, удобного для всех сторон. Наличие разногласий еще не говорит о том, сто субъекты отношения обязательно придут к спору, а от него – к судебному разбирательству. В качестве примера можно привести известный порядок заключения гражданскоправового договора, при котором стороны определяют его допустимые условия. Однако если речь идет о различных условиях, понятно, что каждая из сторон имеет свое о них мнение. Как правило, мнение не формулируется однозначно, а существует как возможность, укладывающаяся во взаимно опре деленные границы, разногласия превратятся в урегулированные, то есть, устраивающие участников договора. Разумеется, ни одна из сторон не будет заинтересована в судебном рассмотрении проблемы, которой фактически нет. Таким образом, разногласие можно считать естественным проявлением индивидуальности конкретных субъектов права, каждый из которых имеет свои собственные интересы, потребности, способы достижения желаемого. Понятие «процедура» подразумевает такие взаимоотношения, при которых стороны обговаривают разные возможности, как бы примериваются к ним, убеждая друг друга в их приемлемости. В ходе поиска удовлетворительного развития ситуации стороны предлагают варианты, то есть действуют активно. При наличии процедурных действий каждая из сторон и по объему правомочий, и по сфере действия равна другой. Материально-правовое положение участников отношения всегда просматривается на стадии, когда возникшие противоречия еще не дошли до рассмотрения в суде и которую можно назвать процедурной. При передаче дела в суд положение сторон в рассматриваемой ситуации зависит уже от того, к какой отрасли права относится спор. В отраслях, где отношения сторон строятся на принципе власти и подчинении, в суде присутствует процессуальное равенство как возможность предлагать и отвергать способы доказывания, но материального равенства нет. В тех же отраслях, где основным является принцип равенства субъектов права, материальное равенство в ходе судебного разбирательства сохраняется. Если рассматривать понятия "субъективное" и "объективное" применительно к процессу и процедуре, необходимо определиться с этими понятиями на более общем уровне, на уровне, предполагающем общеправовое понимание этих терминов. В теории государства и права эти понятия имеют определенное соотношение, восходящее к пониманию изучаемых терминов в общефилософском плане. Субъективное определяется как присущее субъекту права допускаемая возможность, основывающаяся на гарантированных законом в широком смысле слова правомочиях. Объективное же - это те предполагаемые возможности, которые реализовались субъектом права. Таким образом, категории субъективного и объективного взаимозависимы, ведь не будь возможности, не имело бы смысла говорить о степени их реализации. Нельзя лишить понятие "субъективное" всякого самостоятельного значения и сделать его полностью зависимым от понятия "объективное". Взаимосвязь проявляется и в том, что не имело бы юридического смысла предоставлять субъекту права какие-либо полномочия, если не предполагать возможности их реализации, использования. Объем понятия "субъективное" определяется законом, понятия "объективное" - самим субъектом права. Степень реализации предлагаемых возможностей зависит от многих факторов: это и возраст индивида, и вид правоспособности юридического лица, степень гражданской или деловой активности, желание использовать предоставленные права, возможности, определяющиеся образовательным уровнем или уставными целями и задачами. Убрав понятие "объективного", законодателю не имело бы смысла использовать термин "субъективное", так как объем этих понятий полностью бы совпадал. В этом случае представляется проблематичным вообще целесообразность применения многих категорий права, определяющих использование прав и исполнение обязанностей, так как одинаковый объем правомочий с необходимостью порождает одинаковый объем прав. В такой ситуации основополагающие категории многих, если не всех отраслей права, размываются, не давая возможности определить, с какого момента можно применять право, с какого – осуществлять обязанность. Так, становится неясным возрастной критерий участия в правовых отношениях, ведь возраст - категория объективная. Именно с ней связывается для многих отраслей сама возможность применения норм и правил, их составляющих. Без определения возраста субъекта права нет и самого избирательного, например, права, так как оно целиком зависит от возможности избирать и быть избранным. Эта возможность наступает только по достижению определенного, установленного законом возраста. Для гражданского права абсолютно неясно, кто и когда может становиться участником гражданского оборота, с какого момента следует говорить об ответственности, а для уголовного теряет смысл основополагающее понятие об ответственности за совершенное преступление, более того, теряется смысл вообще определения понятие преступления, так как неясно, каким образом следует реализовывать ответственность за него. Итак, содержание понятия "субъективное" определяется комплексом правомочий, предоставляемых субъекту права, а понятия "объективное" - мерой использованных правомочий из общего объема предоставленного. Иными словами, объективное – часть субъективного, зависящая от индивидуальных особенностей субъекта права. Если обратиться к гражданскому законодательству, то примерно такое же соотношение прослеживается между понятиями "правоспособность" и "дееспособность". Правоспособность – это комплекс прав и обязанностей, предоставленных субъекту гражданского права с момента возникновения самой правоспособности, определяемой моментом рождения. Дееспособность это совокупность приобретаемых с возрастом возможностей использовать предоставленные с рождения правомочия. Субъективное содержание понятий "процесс" и "процедура" можно определить по той же схеме. При этом наиболее широкий объем должен принадлежать самому объемному понятию, каковым представляется "процесс", а часть процесса, имеющая самостоятельное значение для развития любого правоотношения соответствует пониманию процедуры. Необязательно процедура должна перерасти в процесс, спорное правоотношение может найти свое завершение в рамках как бы первого этапа процедурного, когда для получения желаемого результата совсем не требуется использование всего арсенала допускаемых законом средств. Так, состоявшееся мировое соглашение, удовлетворяющее обе стороны спора, делает невозможным и ненужным дальнейшее разбирательство, так как стороны достигли того результата, к которому стремились. В подтверждение высказанного предположения обратимся к рассмотрению основных понятий, составляющих процедуру и процесс. Прежде всего, в связи с чем возникает необходимость применения каких-либо средств для достижения задуманного результата. Очевидно, побудительной причиной начала какой-то деятельности служит потребность в желаемом результате. Сам результат представляется необходимым ввиду мнимого или действительного нарушения прав участника правоотношения. Возможно, не всегда следует говорить о правах, спорное правоотношение может возникнуть и по поводу охраняемых законом интересов. Отличия прав от охраняемых законом интересов не носят для рассматриваемой проблемы принципиального значения, но можно отметить, что право предполагает наличное, существующее право, имеющее определенные формы реализации или защиты. Интерес же предусматривает не только некоторое внутреннее состояние личности, но и стремление получить определенную пользу. Законный интерес не может преследовать цели, противные основным направлениям государственной деятельности, законодательству, а должен полностью им соответствовать, что и вызывает желание законодателя предоставить им определенную защиту.108 В.Н. Протасов выделил основные признаки процедуры, которая: а) ориентирована на достижение конкретного социального результата;

б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения, ступеней деятельности;

Хаманева Н.Ю. Теоретические проблемы административно-правового спора. //Государство и право, 1998, № 12. с. 31.

Pages:     | 1 || 3 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.