WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 |

«Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации Российский государственный торгово-экономический университет На правах рукописи Бобков Станислав Александрович Правовое регулирование ...»

-- [ Страница 3 ] --

договора вытекает из п. 2 ст. 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК РФ. Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ и услуг), которые уже хорошо разрекламированы”182. Здесь, однако, следует отметить, что ГК РФ не предъявляет дополнительных требований к правообладателю (т.е. правообладатель не обязан быть производителем, продавцом товаров, работ, услуг) помимо того, что он должен являться коммерческой организацией, либо частным предпринимателем, а также быть обладателем определенного комплекса исключительных прав. Договор коммерческой концессии не всегда ориентирован на распространение товаров, работ и услуг, производителем или продавцом которых является именно правообладатель. Приведенная выше позиция, касающаяся цели договора коммерческой концессии, вероятно, обусловлена сопоставлением договора коммерческой концессии с франчайзингом первого поколения, т.е. товарным франчайзингом, в рамках которого франчайзер предоставлял франчайзи исключительное право на распространение товара франчайзера на определенной территории. По мнению автора, цель договора коммерческой концессии (который является аналогом договора франчайзинга бизнес-формата183) – предоставление пользователю разработанной правообладателем технологии ведения предпринимательской деятельности по реализации товаров (работ, услуг), а также прав на использование принадлежащих правообладателю средств индивидуализации участников гражданского оборота и других объектов исключительных прав, в обмен на долю в доходах, получаемых пользователем от использования такой технологии. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что “в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: “ПРОСПЕКТ”, 1997, С. 637. 182 Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. – М.: ИД ФБКПРЕСС, 2002, С. 399. использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя”184. Однако такая позиция оставляет без должного внимания другой весьма важный элемент договора коммерческой концессии – лицензионный, т.е. предоставление прав на использование объектов исключительных прав. Предоставление исключительных прав выходит за рамки оказания услуг (услуги – совершение определенных действий или осуществление деятельности – п. 1 ст. 779 ГК РФ). Если же рассматривать договор коммерческой концессии как договор, содержащий элементы и договора на оказание услуг, и лицензионного договора, напрашивается вывод о том, что договор коммерческой концессии является смешанным договором. Однако в конечном итоге, учитывая тот факт, что такие элементы договора коммерческой концессии, как предмет, объект, цель и содержание, образуют собой такое специфическое сочетание, которое характерно только для договора коммерческой концессии, представляется, что договор коммерческой концессии является новым самостоятельным видом договоров в российском гражданском праве. Определенной спецификой обладают требования законодателя к форме и регистрации договора коммерческой концессии. Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора коммерческой концессии влечет его недействительность (ничтожность) – п. 1 ст. 1028 ГК РФ. Представляется, что такие требования связаны со сложностью данной сделки, многообразием ее условий, закрепить которые иначе как в письменной форме не представляется возможным.

183 Об этом см. параграф 1.1. настоящей работы. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 968. Помимо письменной формы договора коммерческой концессии, законодатель также предъявляет требования по регистрации такого договора. Любой договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован в органе, осуществившем лица, регистрацию правообладателя в качестве Если юридического либо индивидуального предпринимателя.

правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в ред. Федерального закона от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ185), а также в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 Министерство Российской Федерации по налогам и сборам является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц. Соответственно, в случае, если в качестве правообладателя186 выступает юридическое лицо, регистрацию договоров коммерческой концессии осуществляют налоговые органы. Порядок регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии (субконцессии) утвержден Приказом МНС РФ от 20 декабря 2002 г. № БГ-309/730 "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)"187 (далее по тексту “Порядок регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии”). В связи с принятием Федерального закона от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О государственной регистрации юридических лиц” (Законом № 76-ФЗ в новой редакции изложено название упомянутого закона – “О государственной 185 “Российская газета” от 25 июня 2003 г. № 122. Либо пользователя – в случае когда правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве. регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей”), в соответствии с которым государственная регистрация предпринимателей без образования юридического лица возлагается на налоговые органы с 01 января 2004 года, с указанной даты регистрация договоров коммерческой концессии, в которых в качестве правообладателей выступают предприниматели без образования юридического лица, также осуществляется налоговыми органами. Таким образом, любой договор коммерческой концессии в соответствии с действующим законодательством РФ подлежит регистрации в налоговых органах. Кроме регистрации в органе, зарегистрировавшем правообладателя (либо в ряде случаев пользователя), согласно абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Учитывая то, что под “объектами, охраняемыми в соответствии с патентным законодательством” в данном случае подразумеваются не только объекты, охраняемые в соответствии с Патентным законом РФ, но также и товарные знаки и знаки обслуживания, использованная законодателем формулировка является не совсем удачной. Представляется, что в тексте ГК речь должна идти об “объектах, охраняемых в соответствии с патентным законодательством и законодательством о товарных знаках”188. В настоящее время федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков является Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Регистрация в Роспатенте договоров коммерческой концессии, в соответствии с которыми передаются права на использование объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, регламентируется Приказом Роспатента от 29 апреля 187 “Российская газета” от 25 января 2003 г. № 15 (специальный выпуск). См. также п. 3 Приложения 2 к настоящей работе. г.

№ "О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных"189 (далее по тексту “Правила регистрации договоров в Роспатенте”). Последствия несоблюдения требований о регистрации договора коммерческой концессии в органе, зарегистрировавшем правообладателя, и о регистрации договора коммерческой концессии о передаче объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством и законодательством о средствах индивидуализации товаров (услуг) в федеральном органе в области патентов и товарных знаков различны: в первом случае стороны не вправе ссылаться на договор в отношениях с третьими лицами до момента его регистрации, во втором случае договор считается ничтожным. К сожалению, не всегда органы судебной власти проводят такое различие: так, например Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа признал на основании ст. 165 ГК РФ ничтожным договор коммерческой концессии, не прошедший регистрацию в органе, зарегистрировавшем правообладателя190. Представляется, что такое решение вряд ли можно признать законным и обоснованным. Положения ст. 1028 ГК РФ можно считать специальной нормой по отношению к ст. 165 ГК РФ. При этом законодателем в ст. 1028 ГК РФ особо подчеркиваются различные правовые последствия несоблюдения формы договора коммерческой концессии, несоблюдения требования о регистрации договора коммерческой концессии в органе, зарегистрировавшем правообладателя и последствия несоблюдения требований о регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Кроме того, следует обратить внимание, что в то время как в ст. 165 ГК РФ речь идет о "Российская газета" от 3 июня 2003 г. № 106 (специальный выпуск).

государственной регистрации сделок, в ст. 1028 ГК РФ говорится о регистрации договора. В связи с этим предлагается внести корректировку в содержание ст. 1028 ГК РФ, поясняющую правовые последствия отсутствия регистрации договора коммерческой концессии и изложить абзац 3 п. 2 ст. 1028 ГК РФ в следующей редакции: “Несоблюдение требования о регистрации договора в соответствии с абзацем первым настоящего пункта не влечет его недействительности, однако при этом в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации (см. также п. 2 Приложения 2 к настоящей работе). Следует отметить, что на практике регистрация договоров коммерческой концессии вызывает нарекания у предпринимателей, которые считают данную процедуру бюрократической проволочкой, нарушающей их интересы191. Такие высказывания основываются на чрезвычайно узком понимании смысла регистрации сделок. Следует согласиться с позицией Н.В. Месяшной: “цель соответствующих требований (о регистрации договора коммерческой концессии – авт.) состоит в том, что они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания. Введение норм о государственной регистрации придают акту фиксации сделки публичный характер. Тем самым обеспечивается государственный контроль за содержанием сделки в интересах оборота и третьих лиц, помощь сторонам в понимании правовых последствий совершаемых юридических действий, а также получение информации заинтересованными лицами о совершенных сделках”192.

См. Постановление Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.2003 № Ф03А73/02-1/2898 // По данным справочной правовой системы “Консультант +”. 191 См., например, статью “Нужны изменения” // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50), С. 35-36. 192 Месяшная Н.В. Указ. соч., С.С. 125, 126. Исходя из содержания нормативно-правовых актов, посвященных регистрации договоров коммерческой концессии, следует отметить, что налоговые органы при регистрации договоров коммерческой концессии контролируют лишь РФ, соответствие проверяют предмета договора действующему законодательству принадлежность правообладателю исключительных прав на объекты, передаваемые по договору – фирменное наименование и/или коммерческое обозначение, а также проверяют правосубъектность сторон по договору (т.к. и правообладатель и пользователь должны быть либо коммерческими организациями, либо индивидуальными предпринимателями) – см. п. 1.3. Порядка регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии. Срок регистрации договора коммерческой концессии налоговыми органами не должен превышать пять рабочих дней с даты представления документов в регистрирующий орган – см. абз. 3 п. 1.2. Порядка регистрации налоговыми органами договоров коммерческой концессии. При этом регистрация договоров коммерческой концессии (а также их изменения и расторжения) осуществляется без взимания за это каких-либо платежей, сборов и т.п. Глава 5 Правил регистрации договоров в Роспатенте, посвященная особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) указывает, что Роспатент при регистрации проверяет: правосубъектность сторон договора, принадлежность правообладателю исключительных прав на объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством и передаваемые по договору коммерческой концессии, наличие в договоре положений о соответствии качества товаров (работ, услуг) пользователя качеству товаров (работ, услуг), производимых (реализуемых) федерального договора;

непосредственно органа правообладателем власти по и о контроле правообладателя за качеством. В соответствующем официальном бюллетене исполнительной сторон интеллектуальной договора;

объем собственности публикуются следующие сведения: дата и номер регистрации определение договора;

предмет передаваемых прав.

Следует отметить, что для российского законодательства традиционен подход, когда сделки с объектами исключительных прав, подлежащими обязательной регистрации, также подлежат регистрации под страхом их недействительности. Так, например, регистрации подлежит товарный знак и договоры о его уступке и передаче прав на его использование. Регистрации подлежат как изобретения, полезные модели и промышленные образцы, так и лицензионные договоры на их использование. Учитывая, что в соответствии с российским законодательством фирменное наименование как объект исключительных прав регистрируется органом, осуществляющим регистрацию юридических лиц, вполне естественно, что регистрация передачи прав на фирменное наименование по договору коммерческой концессии также осуществляется этим органом. Таким образом, требования о регистрации договора коммерческой концессии не являются проявлением особого подхода законодателя к специальному регулированию именно коммерческой концессии, а вполне согласуется с общими требованиями российского гражданского законодательства о регистрации сделок с объектами исключительных прав. Учитывая изложенное, государственная регистрация договоров коммерческой концессии представляется необходимой процедурой. В рамках такой регистрации проверяется право сторон на заключение договора коммерческой концессии (в т.ч. их правосубъектность, принадлежность передаваемых положительном исключительных результате такое прав право правообладателю) официально и при подтверждается компетентными органами путем регистрации договора. Такая проверка в первую очередь соответствует интересам сторон, т.к. позволяет многократно снизить вероятность возникновения конфликтных ситуаций (связанных, например, с отсутствием в действительности у правообладателя исключительных прав на передаваемый объект), возникновения серьезных убытков для сторон. С точки зрения публичного интереса, регистрация договоров коммерческой концессии является превентивной мерой, направленной на недопущение заключения договоров коммерческой концессии ненадлежащими субъектами, договоров, условия которых противоречат императивным нормам законодательства РФ (например, договора, в соответствии с которым передаются права на использование товарного знака, однако в котором при этом отсутствуют положения о требованиях к качеству товаров и о контроле правообладателя за качеством товара), а также на недопущение введения в заблуждение потребителей. Регистрация договоров коммерческой концессии, изменения и расторжения договоров коммерческой концессии способствует фиксации условий договоров (т.к. в регистрирующий орган направляется экземпляр договора, дополнительных соглашений к нему) и таким образом вносит некую положительную статику в соответствующие правоотношения – стороны не вправе “задним числом” расторгнуть, изменить договор коммерческой концессии, и, к примеру, таким образом дать возможность правообладателю соответствии со ст. 1034 ГК РФ. Все это позволяет признать несостоятельными предложения отдельных авторов об отмене требований по регистрации договоров коммерческой концессии. избежать субсидиарной (солидарной) ответственности, по требованиям, предъявляемым к нему в 3.2. Содержание договора коммерческой концессии Под содержанием гражданско-правового договора разумеется совокупность всех его условий193, которые, по сути, представляют собой способ фиксации прав и обязанностей сторон по договору. Договор коммерческой концессии является взаимным договором законодателем сформулированы общие обязанности правообладателя и пользователя соответственно, по договору коммерческой права концессии, стороны. которым, Общие корреспондируют другой обязанности правообладателя закреплены в ст. 1031 ГК РФ. При этом обязанности, сформулированные в п. 1 означенной статьи являются императивными, т.е. не подлежащими изменению по соглашению сторон, а обязанности пользователя, перечисленные в п. 2 статьи, имеют силу, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное. Итак, правообладатель обязан:

- передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Как было сказано выше, право на охраняемую коммерческую информацию являются одним из обязательных элементов объекта договора коммерческой концессии. Указанное положение закрепляет примерный перечень практических действий правообладателя, посредством которых он передает пользователю права на охраняемую коммерческую информацию по договору коммерческой концессии;

- выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. Следует особо оговорить, о каких лицензиях идет речь. Согласно ст. 7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"194 лицензия как специальное разрешение на осуществление соблюдении лицензирующим конкретного лицензионных органом вида деятельности и лицу или при условий, обязательном выданное требований юридическому индивидуальному предпринимателю, не может быть передана третьим лицам - вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. В абзаце 3 п. 1 ст. 1031 ГК РФ подразумевается выдача правообладателем пользователю и оформление в установленном порядке лицензий на использование товарного знака (знака обслуживания), принадлежащего правообладателю, в смысле ст. 26 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.)195, либо лицензии на иной объект интеллектуальной собственности (например, патент). Данная норма фактически дублирует обязанность правообладателя по регистрации договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (в случае, если такая обязанность возложена на правообладателя в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ), либо утрачивает смысл, если обязанность по регистрации договора коммерческой концессии возложена на пользователя: право на использование объекта промышленной собственности (лицензия) предоставляется правообладателем пользователю уже в силу заключения договора коммерческой концессии, содержащего соответствующее условие, оформление же лицензии в установленном порядке (т.е. регистрация договора в Патентном ведомстве) в последнем пользователем, а не правообладателем. случае осуществляется 193 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 986. "Российская газета" от 10 августа 2001 г. № 153. 195 Справочная правовая система “ГАРАНТ”. Учитывая изложенное, а также во избежание ненужного дублирования и путаницы по поводу термина “лицензия”, представляется, что указанная норма должна быть исключена из ГК РФ196. Кроме того, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель также обязан:

- обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Текущее содействие правообладателя пользователю является важным элементом коммерческой концессии, т.к. в процессе такого содействия правообладатель фактически совершенствует деятельность предприятия пользователя и приближает ее к желаемому идеалу, исправляет возникающие у пользователя в текущей деятельности ошибки и недочеты, а также сообщает пользователю об усовершенствованиях и новшествах, появляющихся во франчайзинговой системе правообладателя. - контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, Контроль оказываемых) за качеством пользователем товаров на основании услуг), договора коммерческой концессии. (работ, производимых пользователем, также является важным элементом коммерческой концессии и, несмотря на то, что контроль за качеством сформулирован в ГК РФ как обязанность правообладателя, на самом деле правообладатель в конечном итоге сам заинтересован в осуществлении такого контроля. Вот что пишет по данному поводу И.П. Янушкевич: “Существуют общие процедуры, свойственные хозяйственным методам ведения бизнеса. Эти элементы системы льготного предпринимательства (коммерческой концессии – авт.) разрабатываются головной фирмой (правообладателем – авт.). Довольный покупатель, чья лояльность завоевана товарами высокого качества или хорошими услугами, передвигаясь по стране, скорее отдает предпочтение См. п. 6 Приложения 2 к настоящей работе. тому бизнесу, который проявил о нем большую заботу, чем его конкурент. Несостоявшийся покупатель в одной торговой точке также потерян для всех других. Дисциплина и контроль, сопутствующие бизнесу – существенная часть механизма, с помощью которого достигается успех”197. Поддержание общенационального имиджа франшизы принципиально важно для ее успеха, контроль за качеством товаров и услуг в торговых точках является постоянной проблемой, поскольку низкое качество товаров и услуг хотя бы одного франчайзи может нанести огромный урон репутации франшизы198. Рассматривая вопрос об обязанностях правообладателя хотелось бы возвратиться к практике правового регулирования коммерческой концессии в иностранных государствах (более подробно об этом см. параграф 2.1. настоящей работы) в части обязательств правообладателя (франчайзера) по раскрытию определенной информации потенциальным пользователям (франчайзи). В связи с этим представляется обоснованным внесение изменений в гл. 54 ГК РФ и введение новой обязанности правообладателя по раскрытию определенного перечня информации потенциальным пользователям перед заключением с ними договора коммерческой концессии в соответствии с требованиями закона о раскрытии информации199 и принятие соответствующего федерального закона о раскрытии информации о коммерческой концессии на базе модельного закона о раскрытии информации о франшизе, разработанного УНИДРУА200. Данная позиция, вероятно, вызовет нарекания у предпринимателей, которые сочтут такую обязанность лишним препятствием на пути к распространению и развитию коммерческой концессии в Российской Федерации. Однако хотелось бы отметить, что в России стоит еще только проблема распространения коммерческой концессии (франчайзинга), а в США, например, в период становления франчайзинга обнажилась другая 197 Янушкевич И.П. Указ. соч., С. 9. Стэнворт Дж., Смит Б. Франчайзинг в малом бизнесе / Пер. с английского под редакцией Л.Н. Павловой – М.: Аудит, ЮНИТИ, 1996, С. 95. 199 См. п. 5 Приложения 2 к настоящей работе. проблема, мешающая его развитию – череда банкротств и мошенничеств в сфере франчайзинга, вызванная плохой информированностью пользователей (франчайзи). Именно поэтому автор данной работы предлагает учесть опыт стран, в которых франчайзинг уже получил широкое развитие, а также рекомендации УНИДРУА и ликвидировать потенциальную проблему злоупотреблений в сфере коммерческой концессии в корне. Также возможен следующий контраргумент против установления обязательств по информированию потенциальных пользователей: согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, пользователь является предпринимателем и сам должен нести всю ответственность за вступление в отношения коммерческой концессии. Однако, в данном случае следует учитывать, что в отношениях коммерческой концессии пользователь – по умолчанию более слабая сторона, кроме того коммерческая концессия ориентирована в основном на пользователей, которые являются малыми и средними предпринимателями, а поддержка малого и среднего предпринимательства, в свою очередь, является одной из наиболее задач для нашего государства в данный период времени. В связи с вышеизложенным представляется, что нормы о раскрытии информации в сфере коммерческой концессии должны быть приняты. Обязанности пользователя сформулированы в п. 1032 ГК РФ. При этом все указанные обязанности пользователя являются императивными, однако в первом абзаце статьи сделана оговорка о том, что данные обязанности исполняются пользователем с учетом характера и особенности деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии. Пользователь обязан:

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;

См. Приложение 3 к настоящей работе. - обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса внутреннего исключительных оформления прав тому, как он используется внешнего и используемых правообладателем, в том числе указания, касающиеся помещений, коммерческих пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии является возмездным. Соответственно, одной из основных обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии является выплата вознаграждения правообладателю. Основная идея современных форм франчайзинга бизнес-формата заключается в концепции честной сделки, при которой обе стороны получают взаимную выгоду от усилий друг друга и справедливо делят затраты и прибыли от совместной деятельности201.

О. Новосельцев. Указ. соч., С. 106. Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ). По сути, данная норма является диспозитивной, предлагая сторонам договора коммерческой концессии самостоятельно определиться с системой выплаты и размером вознаграждения и закрепить данные условия в договоре. Указанная статья, безусловно, выполняет позитивную функцию, предлагая сторонам договора коммерческой концессии наиболее очевидные варианты установления и взимания вознаграждения по договору. Традиционно франчайзеры первого поколения получали дополнительный доход от увеличения продаж своих товаров. Франчайзеры бизнес-формата все меньше зависят от продаж поставляемых товаров и все более – от суммы платы за управленческие услуги – основного источника дохода. Все отчисления (платежи) франчайзи (пользователя) франчайзеру (правообладателю) в соответствии с принятой в России классификацией и правилам бухгалтерского учета можно разделить на:

- разовые, первоначальные единовременные платежи (в литературе по франчайзингу их называют вступительным взносом), которые производятся из собственных (заемных) средств пользователя и рассматриваются как долгосрочные инвестиции капитального характера в нематериальные активы, совершаемые, как правило, до начала выпуска и реализации продукции или услуг по договору коммерческой концессии;

- периодические отчисления202 в зависимости от объемов продаж (оборота, прибыли), которые, в свою очередь, должны рассматриваться как текущие в соответствии с условиями договора, производственные расходы (платежи), связанные с производством и реализацией продукции, что В специальной литературе такие отчисления также именуются “роялти” - авт. позволяет включать эти периодические отчисления в себестоимость производства работ (оказания услуг). Размеры первоначального (вступительного) взноса различаются в каждом отдельном случае и могут составлять значительные суммы. Общепринято мнение, что не существует единых рекомендуемых значений первоначального (вступительного) взноса. Его размер, как правило, соответствует первоначальным затратам на организацию франчайзинга и обычно учитывает следующие управленческие услуги, которые оказываются правообладателем пользователю при покупке франшизы: оценка и подбор месторасположения торговой точки для деятельности;

- помощь в переговорах о лизинговом соглашении;

- помощь в подборе транспортных средств, финансирование или лизинг;

- комплекс предметов корпоративной идентификации;

- паблик рилейшн и отношения с прессой;

- обучение персонала;

- обучение управленческому учету и администрированию;

- руководство по управлению;

- учебные материалы и пособия;

- команда поддержки для “запуска” бизнеса;

- финансовое соглашение с банком;

- техническая и правовая поддержка. Как и в случае с размером вступительного взноса, не существует четкой (определенной, заданной) процентной ставки (суммы) для платежей за управленческие услуги или текущей платы за франшизу203. Следует, однако, порекомендовать сторонам договора коммерческой концессии как можно более детально описать в договоре систему О. Новосельцев. Указ. соч. С.С. 106-108. В указанной статье также рассмотрено несколько возможных схем исчисления вознаграждения по договору коммерческой концессии, которые могут быть полезными для потенциальных сторон договора коммерческой концессии. В настоящей работе данные сведения не приводятся. исчисления, размер вознаграждения, форму и периодичность уплаты вознаграждения, а также прочих платежей по договору коммерческой концессии, во избежание возникновения в ходе сотрудничества споров и судебных разбирательств. В этом смысле показательны решения судебных органов, отказывавших в исках о принудительном исполнении обязательств по совершению определенных платежей в соответствии с заключенным договором коммерческой концессии в связи с их недостаточной определенностью в тексте договора204. Статья 1033 ГК РФ прямо допускает возможность установления в договоре коммерческой концессии определенных ограничений прав сторон договора. С частности, договором может быть предусмотрено:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении пользователем предпринимательской с использованием деятельности, принадлежащих осуществляемой правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. При этом пунктом 2 указанной статьи прямо предусмотрен перечень условий, ограничивающих права сторон, которые при включении их в См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.12.1998 N Ф091100/98-ГК, от 28.09.1998 N Ф09-821/98-ГК // По данным справочной правовой системы “Консультант +”. договор заведомо являются ничтожными. Так, являются ничтожными условия договора коммерческой концессии в соответствии с которыми: правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Что касается запрета на установление ограничений, указанных в предыдущем абзаце, то такой запрет не вызывает сомнений – обратное означало бы возможность установления прямых дискриминационных условий в отношении покупателей (заказчиков), не удовлетворяющих определенным критериям, и монопольному разделению рынка. Запрет же на определение правообладателем цены реализации товаров (работ, услуг) пользователем представляется спорным. С одной стороны, пользователь по договору субъектом, коммерческой не зависимым концессии является от самостоятельным корпоративно правообладателя – в связи с этим он вправе самостоятельно определять цену реализации товаров, работ и услуг. При этом цена реализации формируется из себестоимости товаров, работ и услуг, прочих издержек пользователя, а также исходя из размера желаемой прибыли пользователя. В ходе конкуренции на рынке с другими продавцами аналогичных товаров (работ, услуг) пользователь заинтересован в снижении цены путем снижения издержек, либо собственной прибыли, как следствие – потребители приобретают товар по оптимальной для себя цене. С другой стороны, правообладатель, выступая с экономической точки зрения в роли оператора сетевого проекта, заинтересован в проведении определенной ценовой политики в своей сети, ее дифференциации исходя из конкретных условий (регион, место расположения торговой точки пользователя и т.п.).

Представляется, что предоставление правообладателю права определять цену товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется пользователем, не может по умолчанию привести к каким-либо негативным последствиям. Кроме того, запрет, содержащийся в абзаце 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ применительно к установлению цены на товар, можно преодолеть не включая условие о ценообразовании в договор коммерческой концессии. При этом условие об установлении правообладателем цены товара, реализуемого пользователем, возможно включить в договор комиссии, заключенный между правообладателем и пользователем, соответственно, как между комитентом и комиссионером – ведь по договору комиссии комитент вправе давать указания комиссионеру по какой цене продавать товар. В случае же реального нанесения ущерба конкуренции в действие могут вступить общие нормы, содержащиеся в антимонопольном законодательстве. Этому существует прямое подтверждение - последний абзац п. 1 статьи 1033 ГК РФ предусматривает общее правило, в соответствии с которым ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. Представляется, что такие условия могут быть признаны недействительными соответствующим судом в порядке искового производства. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии. Стороны договора коммерческой концессии несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в соответствии с общими положениями, предусмотренными ст. 393 ГК РФ, если какие-либо особые условия ответственности сторон не сформулированы в самом договоре коммерческой концессии. Определенная коммерческой специфика ответственности ст. сторон 1034 по ГК договору РФ для концессии предусмотрена правообладателя. Так, правообладатель:

1.

Несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. 2. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. При этом в первом случае правообладатель несет субсидиарную, т.е. дополнительную ответственность перед покупателями товаров (работ, услуг) (ст. 399 ГК РФ) и покупатели вправе предъявить претензии к правообладателю только в том случае, если их требования не были удовлетворены пользователем. Во втором случае правообладатель и пользователь являются солидарными должниками перед покупателями товаров (работ, услуг). При этом покупатели вправе требовать исполнения как от всех должников (в нашем случае - правообладателя и пользователя) совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга – п. 1 ст. 323 ГК РФ. Положения о субсидиарной и солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к должнику, подвергаются серьезной критике со стороны предпринимателей, осуществляющих и стремящихся осуществлять свой бизнес с использованием коммерческой концессии. Данные положения, в частности, называются в качестве одного из факторов, сдерживающих развитие коммерческой концессии в России205. Следует отметить, что такая критика не лишена оснований. С одной стороны, как верно отмечается некоторыми авторами, данные положения направлены на защиту прав потребителей. Вот что пишет по данному вопросу Л.А. Трахтенгерц: “Указанные положения направлены на повышение гарантий интересов потребителей. Вступая в отношения с См., например, статью “Нужны изменения” // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50), С. 35. пользователем, потребитель вправе рассчитывать на получение результата, эквивалентного тому, который он получил бы, имея дело непосредственно с правообладателем”206. Следует отметить, что в качестве покупателя концессионных товаров (работ, услуг) могут выступать не только потребители в смысле Закона РФ “О защите прав потребителей”207 (т.е. заказать или приобрести либо граждане, имеющие намерение приобретающие или заказывающие, использующие товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности), но и субъекты, приобретающие (заказывающие) товары (работы, услуги) для целей, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. Профессиональный предприниматель обязан самостоятельно оценивать все потенциальные риски, в т.ч. оценить своего контрагента: изучить его учредительные, финансовые документы и уяснить его статус, в т.ч. определить, что данный субъект использует исключительные права на основании договора коммерческой концессии. Таким образом, в случае, когда товары (работы, услуги) приобретаются у пользователя для целей осуществления правообладателя предпринимательской по требованиям, деятельности, к установление пользователям дополнительной (субсидиарной, либо солидарной) ответственности для предъявляемым субъектами предпринимательской деятельности, а не потребителями, представляется необоснованным. В связи с изложенным, предлагается внести коррективы в положения ст. 1034 ГК РФ, и оговорить, что правообладатель отвечает субсидиарно (солидарно) лишь по требованиям, предъявляемым к нему потребителями (в значении, определенном в Законе РФ о защите прав потребителей). Также, по мнению автора, целесообразно уточнить в ст. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный). – 4-е изд, испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики /Рук. авт. коллектива и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. – М.: Юридическая фирма “КОНТРАКТ”: ИНФРА-М, 2003, С. 744.

ГК РФ, что в случае удовлетворения правообладателем обоснованных требований со стороны потребителей товаров (работ, услуг) пользователя, правообладатель вправе предъявить пользователю регрессное требование о возмещении понесенных правообладателем расходов, связанных с удовлетворением таких требований208. В настоящий момент, при отсутствии данной нормы в ГК РФ, стороны договора коммерческой концессии вправе включить в него условие, в соответствии с которым, например, в случае предъявления соответствующих обоснованных претензий со стороны третьих лиц к правообладателю и удовлетворения возмещает с таких требований все правообладателем, определенном пользователь в связи правообладателю условий понесенные последним расходы, а также выплачивает неустойку в размере нарушением договора коммерческой концессии о поддержании качества товаров (работ, услуг). В ряде случаев правообладатель может передавать пользователю по договору коммерческой концессии не только право на использование комплекса исключительных прав в деятельности пользователя, но и право передавать этот комплекс (или его часть) в пользование третьим лицам. Подобная схема работы в мировой практике известна как мастерфранчайзинг. В терминологии российского законодательства речь идет о коммерческой субконцессии. Правовому регулированию коммерческой субконцессии посвящена ст. 1029 ГК РФ. Сделка коммерческой субконцессии является вторичной по отношению к сделке коммерческой концессии и как следствие – зависимой от нее. Выражается это в том, что: пользователь вправе передавать в пользование третьим лицам предоставленный ему комплекс исключительных прав (или его часть) на условиях, согласованных с правообладателем (либо закрепленных в договоре коммерческой концессии), Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" (с изменениями от 17 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г.) // Справочная правовая система “ГАРАНТ”. 208 См. п. 4 Приложения 2 к настоящей работе. договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании него договоры коммерческой субконцессии. Данные положения отвечают одному из основных принципов цивилистики “никто не может передать прав больше, чем имеет сам”. Зависимость сделки коммерческой субконцессии от сделки коммерческой концессии порождает зависимость вторичного пользователя от судьбы сделки коммерческой концессии. В связи с этим законодатель предоставил для вторичного пользователя определенные гарантии: в случае прекращения договора срок коммерческой (либо концессии, заключенного на неопределенный обязанности досрочного по прекращения договору договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок), права и вторичного правообладателя субконцессии переходят к первичному правообладателю, если последний не откажется от принятия на себя таких прав и обязанностей, т.о. происходит трансформация договора субконцессии в договор концессии между правообладателем и вторичным пользователем209. Однако, в договоре коммерческой концессии также может быть установлено ограничение на возможность такого перехода. В связи с этим участь вторичного пользователя представляется незавидной – даже в случае добросовестного исполнения им своих обязательств по договору коммерческой субконцессии он живет под страхом утраты права использования полученного комплекса исключительных прав в связи с нарушением вторичным правообладателем своих обязательств по договору с первичным правообладателем. Предоставление прав, полученных пользователем по договору коммерческой концессии, на условиях субконцессии в соответствии у Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) Под ред. О.Н. Садикова, С. 619. условиями договора коммерческой концессии может являться как правом, так и обязанностью пользователя – п. 1 ст. 1029 ГК РФ. В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено ограничение ответственности пользователя перед правообладателем за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей. По умолчанию пользователь отвечает перед правообладателем за такой вред субсидиарно – п. 4 ст. 1029 ГК РФ. Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются правила, предусмотренные для договора коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии и не противоречит сути субконцессии – п. 5 ст. 1029 ГК РФ. 3.3. Срок действия, изменение и прекращение договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии может быть заключен сторонами как на определенный, так и на неопределенных срок (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). По общему правилу, договор коммерческой концессии, заключенный на определенный срок может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон, по инициативе одной из сторон в случае существенного нарушения договора другой стороной, а также в других случаях, прямо предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором – ст. 450 ГК РФ. Договор, заключенный без указания срока (т.е. заключенный на неопределенный срок) может быть расторгнут по инициативе любой из сторон. При этом сторона, желающая расторгнуть договор, обязана уведомить другую сторону о расторжении договора за шесть месяцев до предполагаемой даты расторжения, если договором коммерческой концессии не предусмотрен более продолжительный срок – п. 1 ст. 1037 ГК РФ. Из указанной нормы следует, что стороны не вправе установить в договоре, заключенном на неопределенный срок, более короткий срок для уведомления о желании расторгнуть договор. Это, по всей видимости, связано с желанием законодателя внести стабильность в отношения сторон по договору коммерческой концессии, заключенному на неопределенный срок. Общие положения об изменении договоров закреплены в главе 29 ГК РФ. Статья 1036 ГК РФ, посвященная изменению договора коммерческой концессии, содержит прямую отсылку на нормы главы 29 ГК РФ, таким образом специальных норм об изменении договора коммерческой концессии (за исключением требований о регистрации изменений) не предусмотрено. Изменения к договору коммерческой концессии совершаются в той же форме, что и договор, т.е. в письменной форме. Законодателем предусмотрено, что подлежат регистрации210 в порядке, установленном пунктом 2 ст. 1028 ГК РФ: изменение договора коммерческой концессии (абз. 2 ст. 1036 ГК РФ). При этом в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее;

досрочное расторжение договора коммерческой концессии, расторжение договора, заключенного без указания срока – п. 2 ст. обязательной регистрации изменений договора заключенного с указанием срока;

1037 ГК РФ. Установление коммерческой концессии вполне логично (изменения договора коммерческой концессии являются его неотъемлемой частью, а сам договор подлежит регистрации) и преследует те же цели, что и регистрация договора коммерческой концессии. В широком смысле досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока и расторжение договора, заключенного без указания срока, также являются изменением договора (а именно – изменением условия о сроке договора), в связи с этим данные юридические факты также подлежат государственной регистрации.

В течение срока действия договора коммерческой концессии возможны различные изменения, связанные как с субъектами (сторонами) договора, так и с объектом договора коммерческой концессии. Правовые последствия некоторых таких изменений прямо предусмотрены положениями главы 54 ГК РФ. В частности, предусмотрены правовые последствия следующих изменений, касающихся субъектов (сторон) договора коммерческой концессии: объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037 ГК РФ). В данном случае договор коммерческой концессии прекращается. смерть правообладателя (п. 2 ст. 1038 ГК РФ). В этом случае его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства В зарегистрируется противном в качестве договор индивидуального предпринимателя. случае коммерческой концессии прекращается.

Данное положение относится к случаю, когда в качестве правообладателя выступает физическое лицо – индивидуальный предприниматель. Как было указано выше, законодатель предъявляет особые требования к субъектам договора коммерческой концессии – они должны быть профессиональными предпринимателями (юридическими лицами – коммерческими организациями, либо физическими лицами – индивидуальными предпринимателями). В связи с этим приобрести права и обязанности по договору коммерческой концессии может только наследник, обладающей вышеозначенной специальной правосубъектностью, либо приобретший ее в течение указанного в законе срока. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляется управляющим.

Более подробно о регистрации договора коммерческой концессии см. параграф 3.1. настоящей работы. Также в главе 54 ГК РФ предусмотрены правовые последствия отдельных изменений, связанных с объектами, права на использование которых передаются по договору коммерческой концессии: переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав (п. 1 ст. 1038 ГК РФ). Основаниями для такого перехода могут являться, например, реорганизация правообладателя с передачей фирменного наименования новому субъекту, либо уступка исключительных прав на товарный знак. Данный юридический факт не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, переданный по договору коммерческой концессии (ст. 1039 ГК РФ). В этом случае договор коммерческой концессии действует в отношении обозначения действия нового фирменного наименования пользователь или не коммерческого продолжения соразмерного вознаграждения. прекращение исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии (ст. 1040 ГК РФ). Такое прекращение может наступить в связи с истечением срока действия исключительного права (например, в связи с истечением срока действия регистрации товарного знака - абз. 1 п. 1 ст. 29 Закона РФ о товарных знаках), либо по иным основаниям (например, в связи с признанием недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку – ст. 28 Закона РФ о товарных знаках). В данном случае договор коммерческой правообладателя, если потребует расторжения договора и возмещения убытков. При этом, в случае договора, пользователь причитающегося вправе потребовать уменьшения правообладателю концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. При этом пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Изъятие из данного правила предусмотрено для случаев прекращения принадлежащих правообладателю исключительных прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение (абз. 2 ст. 1040 ГК РФ). В случае, если право на фирменное наименование или коммерческое обозначение прекращается вообще (т.е. без замены их новыми аналогичными правами), то наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 ГК РФ – договор коммерческой концессии прекращается211. Данное положение обусловлено тем, что в соответствии с диспозицией ст. 1028 ГК РФ права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение являются обязательным элементом договора коммерческой концессии. Согласно ст. 1035 ГК РФ, по истечении срока договора (заключенного на определенный срок – авт.) пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Правообладатель вправе отказать пользователю в заключении договора на новый срок лишь при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока договора он не будет предоставлять третьим лицам аналогичный комплекс исключительных прав (посредством заключения договора коммерческой концессии, либо посредством субконцессии) на территории действия старого договора. Если же в течение трех лет с момента истечения срока договора правообладатель пожелает предоставить кому-либо аналогичные права, он обязан предложить пользователю заключить новый договор (при этом условия нового договора должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия старого договора), либо возместить понесенные им убытки.

Следует отметить, что в диспозиции ст. 1040 ГК РФ, вероятно, допущена ошибка. В абзаце втором статьи идет речь о наступлении последствий, “предусмотренных пунктом 2 статьи 1037 ГК РФ”, а в п. 2 означенной статьи речь идет о регистрации расторжения договора коммерческой концессии. О Данное положение является по сути льготой, предусмотренной для добросовестного пользователя. Обусловлено это, вероятно, тем, что пользователь обычно после заключения договора коммерческой концессии и “вливания” в сеть правообладателя несет значительные расходы на аренду (или даже покупку), ремонт помещения, закупку оборудования и товаров. Однако при этом такое условие ограничивает интересы правообладателя и нивелирует условие об определенном сроке действия договора коммерческой концессии. Во-первых, если правообладатель решит не вправе отказать пользователю права в на заключении договора коммерческой концессии на новый срок лишь в случае, правообладатель передавать аналогичные определенной территории третьим лицами (т.е. вести дело на указанной территории самостоятельно, либо не вести его вообще). Следует отметить, что не всегда желание сотрудничать с контрагентомпользователем может ставиться в зависимость от формального надлежащего исполнения последним своих обязательств по договору коммерческой концессии. Таким образом правообладатель по окончании срока договора коммерческой концессии может быть заинтересован в сотрудничестве с пользователем, финансовые и прочие ресурсы которого могут позволить наладить более эффективный бизнес, нежели чем у предыдущего пользователя. Во-вторых, согласно положений ст. 1035 ГК РФ, условия вновь заключаемого договора коммерческой концессии должны быть не менее благоприятными (как минимум – теми же) для пользователя, что и условия прекратившегося договора. Данное положение необоснованно ограничивает волю правообладателя на формулирование условий договора. В конце концов, развитие бизнеса и повышение его доходности вследствие “раскрутки” комплекса исключительных прав могут дать основание правообладателю для пересмотра размера, либо системы уплаты прекращении договора коммерческой концессии в связи с прекращением прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение речь идет в п. 3 указанной статьи. вознаграждения по договору коммерческой концессии. С другой стороны, сам пользователь в течение срока действия договора коммерческой концессии также “раскручивает” комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, а также реализуя товары (работы, услуги) высокого качества в процессе надлежащего исполнения своих обязательств по договору коммерческой концессии укрепляет деловую репутацию правообладателя. Судя по всему право, на заключение договора на новый срок предоставлено пользователю также и по этому основанию. Однако не вполне обоснованным представляется право пользователя заключить договор на новый срок на тех же (либо не менее благоприятных) условиях. Как верно отмечает И. Минеева, требования ст. 1035 ГК РФ, по сути, являются дискриминационными по отношению к франчайзеру. “Договор франчайзинга заключается обычно на срок 5-10 лет, за это время экономическая ситуация может сильно измениться. Кроме того, франчайзер может иметь достаточно оснований не возобновлять договор с данным франчайзи”212. Здесь целесообразно провести аналогию с арендой – арендатор по истечении срока договора аренды имеет при прочих равных условиях преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок. В связи с этим представляется обоснованным включения аналогичного положения применительно к договору коммерческой концессии и изложить ст. 1035 ГК РФ в следующей редакции: “1. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии имеет право на заключение договора на новый срок. 2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на Ирина Минеева. Успех и неуспех франшизы – составляющие очевидны. // Газета “Бизнес Адвокат” № 6 (78) март 2000, С. 12. заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору коммерческой концессии, имеет при прочих равных новый срок”213. Следует отметить, что такое изменение по умолчанию, конечно же, в меньшей степени учитывает интересы добросовестного пользователя, который, по мнению отдельных авторов, является более слабой стороной в договоре коммерческой концессии214. Однако при этом расширяется возможность для сторон самостоятельно регулировать данный вопрос в договоре коммерческой концессии (в соответствии с основным методом цивилистики – диспозитивным), например, пользователь может настаивать на включении в договор условия о своем праве на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на не менее благоприятных для себя условиях. По итогам третьей главы работы представляется возможным сформулировать следующие основные выводы: 1. 2. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, Законодатель предъявляет особые требования к статусу субъектов (коммерческими организациями, либо взаимным, возмездным. договора коммерческой концессии – они должны быть профессиональными предпринимателями предпринимателями без образования юридического лица).

213 условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора на Об этом см. также п. 8 Приложения 2 к настоящей работе. См., например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 1019. 3.

Предметом договора коммерческой концессии являются действия, которые в соответствии с условиями договора должны совершить обязанные стороны (правообладатель и пользователь). 4. Объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, обязательными элементами которого в соответствии с действующим законодательством РФ являются: право на фирменное наименование и (или) право коммерческое обозначение и право на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными – право на товарный знак, знак обслуживание и иные объекты исключительных прав. Выделение законодателем таких категорий как “деловая репутация” и “коммерческий опыт”, которые не являются объектами исключительных прав, с обусловлено, вероятно, желанием законодателя подчеркнуть прав экономическую сущность договора коммерческой концессии, в соответствии которой посредством передачи комплекса исключительных правообладатель по сути делится с пользователем своим коммерческим опытом и позволяет использовать свою деловую репутацию. 5. Цель договора коммерческой концессии предоставление ведения пользователю разработанной правообладателем технологии предпринимательской деятельности по реализации товаров (работ, услуг), а также прав на использование принадлежащих правообладателю средств индивидуализации участников гражданского оборота и других объектов исключительных 6. прав, в обмен на долю в доходах, получаемых пользователем от использования такой технологии. Учитывая то, что предмет, объект и цель договора коммерческой концессии образуют собой специфическое сочетание, характерное только для договора коммерческой концессии, договор коммерческой концессии следует рассматривать как новый самостоятельный вид гражданско-правовых договоров. Из этого следует, что в правоприменительной практике в случае отсутствия специальных норм, регулирующих отношения коммерческой концессии, субсидиарному применению подлежат лишь общие нормы о договорах и обязательствах, а не нормы о других видах договоров. 7. По договору коммерческой концессии передается право на фирменное наименование, а не фирменное наименование, поскольку фирменное наименование неотчуждаемо от владеющего им субъекта, за исключением случаев реорганизации субъекта. При этом по договору коммерческой концессии обычно передается право на вспомогательную часть фирменного наименования (фирму), то есть оригинальное название, индивидуализирующее субъекта, указываемое после основной части фирменного наименования (организационно-правовой формы). Конкретные правомочия по использованию фирменного наименования, которые могут быть переданы пользователю по договору коммерческой концессии, закреплены в п. 8 Положения о фирме 1927 г.: право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т.п. 8. Несмотря на то, что в действующем законодательстве РФ содержится указание на коммерческое обозначение как на самостоятельный объект исключительных прав, в законодательстве отсутствуют нормы, регламентирующие его правовой режим. Средства индивидуализации субъектов гражданского оборота (фирменные наименования) и производимых ими товаров, услуг (товарные знаки и знаки обслуживания) уже охраняются российским законодательством. При этом у Российской Федерации отсутствуют международно-правовые обязательства вводить правовую охрану коммерческих обозначений. Учитывая это, представляется, что российский законодатель должен отказаться от категории коммерческого обозначения в пользу традиционных для российского права объектов интеллектуальной собственности – фирменных наименований и товарных знаков (знаков обслуживания) и внести соответствующие изменения в нормативно-правовые акты.

9.

В связи с неопределенностью правового режима коммерческого обозначения, потенциальными проблемами при защите исключительных прав на фирменное наименование, а также учитывая зарубежную практику правового регулирования франчайзинга, представляется необходимым скорректировать положения об обязательных объектах, передаваемых по договору коммерческой концессии, и в качестве договоров коммерческой концессии рассматривать договоры, в соответствии с которыми передаются права на фирменное наименование и (или) товарный знак (знак обслуживания) и охраняемую коммерческую информацию, а также внести в законодательство соответствующие изменения. 10. Под охраняемой коммерческой информацией, права на использование которой передаются по договору коммерческой концессии, подразумевается информация, составляющая коммерческую (служебную) тайну, одной из разновидностей которой является секреты промысла (ноухау), которые в подавляющем большинстве случаев и передаются по договору коммерческой концессии. Содержание охраняемой коммерческой информации, права на которые передаются правообладателем пользователю по договору коммерческой концессии, составляют определенные способы и методы осуществления предпринимательской деятельности (продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг), разработанные правообладателем и направленные на оптимизацию предпринимательской деятельности в определенной сфере, извлечение прибыли и достижения максимального эффекта от осуществления данного вида деятельности. С целью обеспечения охраны коммерческой информации, прав и законных интересов правообладателя, связанных с обладанием исключительных прав на нее, представляется целесообразным предусмотреть в договоре коммерческой концессии обязательства пользователя по включению в трудовые договоры со всеми своими сотрудниками условий о неразглашении охраняемой коммерческой информации, а также внести в договор коммерческой концессии неустойки в конкретном размере за незаконное разглашение такой информации по вине пользователя. 11. Представляется необходимым исключить из обязанностей правообладателя по договору коммерческой концессии предоставление лицензий пользователю и их оформление в установленном порядке, поскольку данная по обязанность, регистрации во-первых, договора дублирует на обязанность объектов правообладателя передачу промышленной собственности в Патентном ведомстве (либо лишается смысла в случае, когда обязанность по регистрации договора – т.е. “оформление лицензии в установленном порядке” возложена на пользователя) и, во-вторых, влечет за собой путаницу и смешение понятий “лицензия на право использования объекта промышленной собственности” и “лицензия – разрешение государства на право осуществления определенного вида деятельности”. 12. Представляется необходимым снять запрет на установление права правообладателя определять цену товаров (работ, услуг), реализуемых пользователем по договору коммерческой концессии, поскольку данный запрет необоснованно (так как данное условие по общему правилу не причиняет ущерба конкуренции) ограничивает условий волю сторон на формулирование взаимоприемлемых договора коммерческой концессии. Более того, на практике данный запрет возможно обойти заключением между правообладателем и пользователем договора комиссии, по которому правообладатель-комитент будет вправе диктовать условие о цене пользователю-комиссионеру. 13. Представляется необходимым установление обязанности правообладателя по раскрытию перед потенциальными пользователями перед подписанием договора коммерческой концессии определенной информации и закрепление перечня такой информации в соответствии с рекомендациями УНИДРУА, сформулированными в модельном законе о раскрытии информации о франшизе.

В условиях, когда законодательно требования по предоставлению правообладателем потенциальным пользователям определенной информации не закреплены, пользователю желательно самостоятельно до заключения договора коммерческой концессии затребовать такую информацию от правообладателя с целью принятия взвешенного решения о рациональности заключения договора коммерческой концессии. 14. Необходимо предусмотреть, что ответственность (субсидиарная, либо солидарная) правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, может наступать только в случае предъявления таких требований со стороны потребителей (т.е. граждан, приобретающих товары, работы, услуги для личных нужд, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности), а также предусмотреть право на предъявление правообладателем регрессных требований к пользователю. 15. Условие о вознаграждении по договору коммерческой концессии является существенным условием договора. В связи с тем, что законодатель предусматривает лишь возможные варианты установления вознаграждения по договору коммерческой концессии, условия о порядке исчисления и уплаты вознаграждения должны быть наиболее полно и точно определены сторонами в договоре. 16. Сделка коммерческой субконцессии является вторичной по отношению к сделке коммерческой концессии и как следствие – зависимой от нее. Выражается это в том, что: пользователь вправе передавать в пользование третьим лицам предоставленный ему комплекс исключительных прав (или его часть) на условиях, согласованных с правообладателем (либо закрепленных в договоре коммерческой концессии), договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.

если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании него договоры коммерческой субконцессии. 17. Законодатель предъявляет особые требования к форме и регистрации договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение формы договора коммерческой концессии влечет его ничтожность. Любой договор коммерческой концессии подлежит регистрации в органе, зарегистрировавшем правообладателя (в случае, если правообладатель расположен в иностранном государстве – то в органе, зарегистрировавшем пользователя). В настоящее время полномочия по государственной договора регистрации юридических в лиц и индивидуальных предпринимателей возложены на налоговые органы. Отсутствие регистрации коммерческой концессии органе, зарегистрировавшем правообладателя не влечет его недействительности, однако лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Договор коммерческой концессии, связанный с передачей прав на объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством и законодательством о товарных знаках (знаках обслуживания) подлежит регистрации в Роспатенте. Несоблюдение указанных в настоящем абзаце требований по регистрации влечет ничтожность договора коммерческой концессии. Требования по регистрации договора коммерческой концессии являются необходимой процедурой, поскольку в рамках регистрации проверяется правосубъектность сторон, принадлежность правообладателю объектов исключительных прав, права на использование которых передаются им в составе соответствующего комплекса по договору коммерческой концессии, что минимизирует возможность возникновения споров и разногласий между сторонами договора, возможность возникновения серьезных убытков для сторон и в конечном итоге отвечает интересам самих сторон по договору. С точки зрения публичного интереса, регистрация договоров концессии коммерческой на ненадлежащими концессии является превентивной условия мерой, которых направленной недопущение заключения договоров коммерческой субъектами, договоров, противоречат императивным нормам законодательства РФ (например, договора в соответствии с которым передаются права на использование товарного знака, однако в котором при этом отсутствуют положения о требованиях к качеству товаров и о контроле правообладателя за качеством товара), а также на недопущение введения в заблуждение потребителей. 18. Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока. Законодатель предусматривает ряд возможных изменений, связанных как с субъектами (сторонами) договора коммерческой концессии, так и с объектами, права на использование которых передаются по договору коммерческой концессии, и последствия данных изменений для договора коммерческой концессии (его изменение или прекращение). Изменение и расторжение договора коммерческой концессии подлежит регистрации в порядке, предусмотренном для регистрации договора коммерческой концессии. 19. Право пользователя на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях представляется необоснованным ущемлением прав правообладателя. Более справедливым представляется предусмотреть преимущественное при прочих равных условиях перед другими лицами право пользователя (при условии надлежащего исполнения им своих обязательств по предыдущему договору) по окончании срока действия договора коммерческой концессии заключить договор на новый срок (а не на новый срок на не менее благоприятных условиях). Следует отметить, что такое изменение по умолчанию, конечно же в меньшей степени учитывает интересы добросовестного пользователя, который по мнению отдельных авторов является более слабой стороной в договоре коммерческой концессии215. Однако при этом расширяется возможность для сторон самостоятельно регулировать данный вопрос в договоре коммерческой концессии (в соответствии с основным методом цивилистики – диспозитивным), например, пользователь может настаивать на включении в договор условия о своем праве на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на не менее благоприятных для себя условиях.

См., например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 1019. Заключение Проведенное исследование показывает, что коммерческая концессия является высокоэффективным способом осуществления предпринимательской деятельности, который обладает рядом неоспоримых выгод и преимуществ для связанных с ним участников: предпринимателей, потребителей, государства и общества. Сравнительный анализ позволяет сделать вывод о том, что понятие “коммерческая концессия”, сформулированное в действующем законодательстве РФ, не является синонимом понятия “франчайзинг”, широко известного в иностранных государствах. Коммерческая концессия является одной из разновидностей франчайзинга, а именно – аналогом франчайзинга бизнес-формата. Следует отметить, что в мире наибольшее развитие получил именно франчайзинг бизнес-формата. Таким образом, коммерческая концессия является аналогом того вида франчайзинга, который в настоящее время практически применяется в зарубежных государствах. При этом общие положения о франчайзинге применимы и к коммерческой концессии. Франчайзинг как способ осуществления предпринимательской деятельности в его современном виде впервые появился в США, после чего развивался стремительными темпами и получил признание во всех экономически развитых странах мира. Сущность коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской следующим образом. деятельность можно кратко сформулировать и успешно Правообладатель, разработавший испробовавший на практике определенную технологию осуществления предпринимательской деятельности, а также являющийся обладателем исключительных прав на хорошо известные потребителям средства индивидуализации субъектов гражданского оборота и производимых ими товаров (работ, услуг), предоставляет указанную технологию и права на использование средств индивидуализации пользователю (т.е. делится с пользователем своим коммерческим опытом и деловой репутацией) в обмен на долю в доходах, извлеченных полученных прав.

пользователем от использования Один из основных вопросов, затронутых в исследовании – влияние специального правового регулирования на состояние и развитие коммерческой концессии. История наглядно демонстрирует, что франчайзинг появляется там, где для этого, в первую очередь, созрели экономические условия, отсутствие специального законодательства не может сдержать развитие франчайзинга. Отдельные специалисты в области коммерческой концессии и предприниматели высказывают мнение, что наличие специального правового регулирования коммерческой концессии, напротив, сдерживает ее развитие. Однако при этом практика показывает, что специальное правовое регулирование коммерческой концессии обеспечивает большие правовые гарантии субъектам, вовлеченным в отношения коммерческой концессии, и направлено на предотвращение нарушений и злоупотреблений со стороны недобросовестных субъектов, а также на защиту ряда публичных интересов. В общественные отношения, возникающие в рамках применения коммерческой концессии, помимо предпринимателей, вовлечены также такие участники, как потребители, общество и государство. Таким образом, развитие коммерческой концессии как способа предпринимательской деятельности является не единственной задачей государства. Следовательно, коммерческая концессия требует сбалансированного специального правового регулирования. Российская Федерация относится к числу стран, имеющих специальное законодательство о коммерческой концессии, которое состоит, в основном, из норм главы 54 ГК РФ, посвященной регулированию договора коммерческой концессии. Анализ правоприменительной практики и теоретического материала показывает, изменения: что в действующее российское законодательство о коммерческой концессии необходимо внести следующие конкретные - изменить перечень обязательных объектов, передаваемых по договору коммерческой концессии: исключить из перечня таких объектов коммерческое обозначение, и, напротив, включить в него товарный знак;

- прямо предусмотреть, что несоблюдение требования о регистрации договора коммерческой установить, что концессии в органе, зарегистрировавшем дополнительную исключительно по правообладателя, не влечет его недействительности;

правообладатель или несет ответственность (субсидиарную солидарную) требованиям, предъявляемым к пользователю со стороны потребителей в соответствии с Законом РФ о защите прав потребителей, а после удовлетворения таких требований правообладатель вправе предъявить соответствующие регрессные требования к пользователю;

закрепить обязанность правообладателя по предоставлению потенциальным пользователям информации в соответствии со специальным законом о раскрытии информации о коммерческой концессии и принять соответствующий закон, основываясь на рекомендациях УНИДРУА, изложенных в Модельном законе о раскрытии информации о франшизе 2002 г. (см. Приложение 3 к настоящей работе);

- предусмотреть, что пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору коммерческой концессии, имеет при прочих равных условиях преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок (а не на новый срок на не менее выгодных условиях). Сравнительная таблица изменений в нормы главы 54 ГК РФ, предлагаемых автором, приведена в Приложении 2 к настоящей работе. До внесения в действующее законодательство соответствующих изменений, предприниматели могут оптимальным образом использовать действующие правовые нормы и вправе самостоятельно регулировать свои взаимоотношения может при помощи типовой договора договор коммерческой коммерческой концессии, концессии, составленного с учетом их интересов. В частности, определенную ценность представлять разработанный автором для регулирования отношений коммерческой концессии в рамках сети розничных книготорговых организаций (см. Приложение 4 к настоящей работе). Кроме этого, представляется возможным сформулировать следующие практические рекомендации для предпринимателей, работающих или желающих работать с использованием коммерческой концессии:

- в связи с тем, что действующим законодательством обязанности правообладателя желательно по предоставлению до потенциальным договора пользователям коммерческой информации о коммерческой концессии не предусмотрены, пользователю самостоятельно заключения концессии затребовать такие сведения (по перечню, изложенному в Модельном законе УНИДРУА о раскрытии информации о франшизе) от правообладателя с целью принятия взвешенного решения о целесообразности заключения договора коммерческой концессии;

с целью обеспечения целесообразно охраны включать коммерческой в договор информации коммерческой правообладателя, права на использование которой передаются пользователю, правообладателю концессии следующие условия: а) обязательства пользователя по включению в трудовые договоры со всеми своими сотрудниками условий о неразглашении охраняемой коммерческой информации, б) положения о неустойке в конкретном размере за незаконное разглашение такой информации по вине пользователя (в разглашением информации);

- в связи с тем, что законодатель предусматривает лишь возможные варианты установления вознаграждения по договору коммерческой концессии (ст. 1030 ГК РФ), условия о порядке исчисления и уплаты вознаграждения должны быть наиболее полно и точно определены сторонами в договоре во избежание последующих разногласий и споров сторон.

связи с проблематичностью доказывания размера ущерба, причиненного незаконным Представляется, что предложения и рекомендации, сформулированные в настоящем исследовании, в случае их реализации смогут улучшить правоприменительную практику в сфере коммерческой концессии, повысить правовые гарантии для предпринимателей – субъектов договора коммерческой концессии, а также для остальных участников отношений коммерческой концессии (например, потребителей) и установить наиболее оптимальный баланс их взаимных интересов. Это, в свою очередь, будет способствовать большего привлечению лиц, в отношения коммерческой концессии заниматься количества желающих самостоятельно предпринимательской деятельностью, развитию предпринимательства в России, и в конечном итоге – оказать благотворное влияние на российскую экономику в целом.

Список использованных нормативных правовых актов: 1. 2. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 голосованием 12 декабря 1993 г. – М.: “Юридическая литература”, 1993. марта 1883 г.) (по состоянию на 14 июля 1967 г.) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1996, № 2. 3. Конвенция, учреждающая Всемирную 14 Организацию июля 1967 г.). Интеллектуальной Собственности (Стокгольм, Ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 19 сентября 1968 г. Текст Конвенции официально опубликован не был. 4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая. – М: Издательство “СПАРК”, 1996 г. (с последующими изменениями и дополнениями). 5. Налоговый кодекс Российской Федерации часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (с изменениями от 30 марта, 9 июля 1999 г., 2 января, 5 августа, 29 декабря 2000 г., 24 марта, 30 мая, 6, 7, 8 августа, 27, 29 ноября, 28, 29, 30, 31 декабря 2001 г., 29 мая, 24, 25 июля, 24, 27, 31 декабря 2002 г., 6, 22, 28 мая, 6, 23, 30 июня, 7 июля, 11 ноября 2003 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 августа 1998 г. № 31 ст. 3824, Собрание законодательства Российской Федерации от 7 августа 2000 г. № 32 ст. 3340. 6. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (с изменениями от 24, 25 июля 2002 г., 30 июня 2003 г.) // "Российская газета" от 31 декабря 2001 г. № 256. 7. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О регистрации юридических лиц и индивидуальных государственной предпринимателей" (в ред. Федерального закона от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ) // “Российская газета” от 25 июня 2003 г. № 122. 8. Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (с изменениями от 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня 2003 г.) // "Российская газета" от 10 февраля 1996 г. 9. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с изменениями от 13, 21 марта, 9 декабря 2002 г., 10 января, 27 февраля, 11, 26 марта 2003 г.) // "Российская газета" от 10 августа 2001 г. № 153. 10. народных 11. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и депутатов Российской Федерации и Верховного Совета смежных правах" (с изменениями от 19 июля 1995 г.) // Ведомости Cъезда Российской Федерации от 12 августа 1993 г., № 32, ст. 1242. Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" (с изменениями от 17 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 15 января 1996 г. № 3, ст. 140. 12. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.) // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации № 42 от 22 октября 1992 г., ст. 2322. 13. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (с изменениями от 24 декабря 2002 г.) // Ведомостях Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации № 42 от 22 октября 1992 г., ст. 2325. 14. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изменениями от 24 июня 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г., 30 декабря 2001 г., 21 марта, 9 октября 2002 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 18 апреля 1991 г., № 16, ст. 499.

15.

Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (с изменениями от 24 июня 1992 г., 30 апреля 1993 г., 19 июня 1995 г., 21 марта 2002 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 7 мая 1992 г., № 18, ст. 961. 16. Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-I (с изменениями от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г., 7 февраля 2003 г.) // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 22 октября 1992 г. № 42 ст. 2319. 17. Постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" (с изменениями от 3 октября 2002 г.) // Собрание постановлений Правительства Российской Федерации, № 1-2, 1992 г., ст. 7. 18. Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 "Об федеральном государственную органе исполнительной юридических лиц в власти, лиц, качестве регистрацию физических уполномоченном осуществляющем крестьянских (фермерских) хозяйств, индивидуальных предпринимателей" (с изменениями от 12 августа 2002 г., 25 апреля, 16 сентября 2003 г.) // "Российская газета", 22 мая 2002 г., № 89. 19. Постановление Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 22 июня 1927 г. "О введении в действие положения о фирме" (в ред. от 17 августа 1927 г.) // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР, 1927 г., № 40, ст. 394, 395. 20. Постановление ВС РФ от 14 февраля 1992 г. № 2355-I "О порядке использования наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур" (с изменениями от 19 мая 1995 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 5 марта 1992 г., № 10, ст. 470.

21.

Приказ Минфина РФ от 16 октября 2000 г. № 91н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000" // "Экономика и жизнь", декабрь 2000 г., № 48. 22. Приказ МНС РФ от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09/730 "О договоров коммерческой концессии (субконцессии)" // регистрации 23. полезную права на “Российская газета” от 25 января 2003 г. № 15 (специальный выпуск). Приказ Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 "О Правилах модель, их промышленный образец, или товарный знак, знак регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и использование, полной частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных" // "Российская газета" от 3 июня 2003 г. № 106 (специальный выпуск). Обзоры судебной практики, постановления органов судебной власти: 24. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 мая 1992 г. № С"Об отдельных решениях совещаний по арбитражной 13/ОПИ-122 25. № 6. 26. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.2003 № Ф03-А73/02-1/2898 // Справочная правовая система “Консультант +”. 27. Постановление Федерального арбитражного суда Западносибирского округа от 02.10.2001 № Ф04/2965-975/А45-2001, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.09.2000 № Ф091427/2000-ГК // Справочная правовая система “Консультант+”.

практике"// Вестник ВАС РФ № 1, 1992 г. Постановление Президиума ВАС РФ № 4193/01 от 05 марта 2002 г. // "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", 2002 г., 28.

Постановление Федерального арбитражного суда Западно сибирского округа от 02.10.2001 № Ф04/2965-975/А45-2001 // Справочная правовая система “Консультант+”. 29. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.09.2001 № КА-А40/4873-01 // Справочная правовая система “Консультант +”. 30. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 января 2001 г. № КА-А40/6520-00 // Справочная правовая система “Гарант”. 31. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.09.2000 № Ф09-1427/2000-ГК // Справочная правовая система “Консультант+”. 32. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.12.1998 N Ф09-1100/98-ГК, от 28.09.1998 № Ф09-821/98-ГК // Справочная правовая система “Консультант +”.

Список использованной литературы: Книги, монографии: 1. 2. А.З. Майлер, С.А. Куликов. А.П. Сергеев. Право Пособие по франчайзингу. – М.: собственности в Российская Ассоциация развития франчайзинга, 2001. интеллектуальной Российской Федерации. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное. – М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Большой англо-русский словарь. Том I. – М.: “Русский язык”, 1987. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. Книга ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО. Учебник. Часть I / Под ред. Ю.К. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО. Учебник. Часть III / Под ред. А.П. Гражданское право. В 2 т. Том I: Учебник / отв. ред. проф. Е.А.

Зорькина, В.Е. Крутских. – М.: ИНФРА-М, 1998. третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: “Статут”, 2002. Толстого, А.П. Сергеева. – М.: Издательство ТЕИС, 1996. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: “ПРОСПЕКТ”, 1997. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1998. Суханов – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1998. 10. Гражданское право: В 2 т. Том II полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., переработанное и дополненное – М., 1999. 11. Довгань В.В. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса. – Тольятти: Издательская фирма “Дока-Пресс”, 1994. 12. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2000. 13. Каминка А.И. Очерки торгового права – СПб, 1912. 14. Комментарий к Гражданскому фирма КОНТРАКТ;

ИНФРА-М, 1997.

кодексу РФ, части первой (постатейный). Под ред. д.ю.н., проф. О.Н. Садикова. – М.: Юридическая 15. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) Под ред. д.ю.н., проф. О.Н. Садикова) – М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, издательская группа ИНФРА-М – НОРМА, 1996. 16. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный). – 4-е изд, испр. и доп. с использованием судебноарбитражной практики /Рук. авт. коллектива и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. – М.: Юридическая фирма “КОНТРАКТ”: ИНФРА-М, 2003. 17. Коммерческая концессия (франчайзинг). Учебное пособие / И.П. Янушкевич – М.: ИНИЦ Роспатента, 2000. 18. Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. – М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. 19. Мартин Мендельсон. Руководство по франчайзингу. - М.: “Сибли Интернэшнл, Инк.”, 1995. 20. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. М.: “Статут”, 2000. 21. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. – М., 2000. 22. Рыкова И.В. Франчайзинг: новые технологии, методология, договоры – М.: Современная экономика и право, 2000. 23. Стэнворт Дж., Смит Б. Франчайзинг в малом бизнесе / Пер. с английского под редакцией Л.Н. Павловой –М.: Аудит, ЮНИТИ, 1996. 24. С.И. Ожегов. Словарь русского языка. – М.: “Русский язык”, 1990. Диссертации, научные статьи и публикации: 25. А. Грибанов. Предприятие и фирменное наименование. // “Хозяйство и право” № 11 ноябрь 2000. 26. А. Майлер. Анализ правовых основ франчайзинга // Сборник. Материалы международной конференции “Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг”. - М.:, 2002. 27. А. Шишков. Франчайзинг в торговле. // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50).

28. В.А. Дозорцев. Понятие секрета промысла (ноу-хау) // Вестник ВАС РФ № 7 (104) июль 2001 г. 29. В. Бублик. Правовое регулирование предпринимательства: частные и публичные начала. // “Хозяйство и право” № 9 сентябрь 2000. 30. В. Бузанов. Право на фирму как объект гражданского оборота. // “Хозяйство и право” № 8 август 2002 г. 31. В.Ю. Бузанов. Правовой режим коммерческих обозначений. // “Законодательство”, 2002, № 8. 32. Д. Дьяченко. Фатальный успех концессии. // “Бизнес адвокат” № 5 (77) март 2000. 33. Д. Ивлиев. Плюсы и минусы коммерческой тайны // адвокат” № 12 (156) июнь 2003. 34. Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ. // “Хозяйство и право”, 1997 г., № 12. 35. Е. Дряхлов. Законодательство и нормы в области франчайзинга. // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50). 36. И. Рыкова. Споры о знаках на интеллектуальном фронте // “Бизнес адвокат”, № 5 март 2002 г. 37. И. Оборудование, Рыкова. рынок, “Коммерческая предложение, концессия цены = франчайзинг?” к // (приложение журналу “Бизнес “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50). 38. И. Рыкова. Особенности национального франчайзинга. “Бизнес адвокат”, № 11 2002 г. 39. Ирина Минеева. Успех и неуспех франшизы – составляющие очевидны. // “Бизнес Адвокат” № 6 (78) март 2000. 40. Иванов (50). 41. Л. Чиканова. Трудовой договор // “Хозяйство и право”, № 5 2002 г. В. Нужны изменения // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 № 42. Месяшная Н.В. Вопросы правового регулирования франчайзинга в России. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., 2000. 43. Мировая практика развития франчайзинга. Опыт франчайзинга в странах Европы и США. // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50). 44. Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии. // Хозяйство и право, 2000 г., № 3. 45. С.И. Ненашев. “Технологи франчайзинга: условия и принципы его успешного применения” // Сборник. Материалы международной конференции “Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг”. - М.:, 2002. 46. Франчайзинг в России // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50). 47. Э. Гаврилов. К вопросу об охране коммерческой, служебной и личной тайны. Гражданско-правовые аспекты. // Хозяйство и право № 5 май 2003. Литература на иностранных языках: 48. Franchising. Aspects of the Market Economy. // Stam Verlag, Koln, Munchen, 1996. 49. Kinch, John E. with Hayes, John P. Franchising: The inside Story. – Wilmington, TriMark Publishing Co. Inc., 1986. 50. Martin Mendelsohn. Franchising in Europe – London: Cassell, 1993. 51. Martin Mendelsohn. The Guide to Franchising – London: Cassell, 1996. 52. Sherman, Andrew. Franchising and licensing: two ways to build your business. – New York: AMACOM, 1991. 53. The Franchise Advantage. Make it work for you. By Donald D. Boroian and Patrick J. Boroian, Chicago, IL : Prism Creative Groups, 1987.

ПРИЛОЖЕНИЯ Приложение 1 Схемы Схема 1. Соотношение понятий “коммерческая концессия” и “франчайзинг” Франчайзинг Товарный франчайзинг Франчайзинг бизнесформата = Коммерческая концессия (в понятии, содержащемся в ст. 1027 ГК РФ).

Конверсионный франчайзинг Схема 2. Объект договора коммерческой концессии Комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), в т.ч.:

Обязательные объекты Факультативные объекты Право на фирменное наименование И (ИЛИ) Право на коммерческое обозначение И Право на охраняемую коммерческую информацию Права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания, права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, объекты авторских прав.

Схема 3. Охраняемая коммерческая информация Охраняемая коммерческая информация (п. 1 ст. 1027 ГК РФ) = Коммерческая (служебная) тайна (ст. 139 ГК РФ) Ноу-хау (секреты промысла) Приложение 2 Таблица изменений в нормы ГК РФ, регулирующие коммерческую концессию, предлагаемых автором № п.п. 1 Абзац, пункт и№ Действующая редакция статьи ГК РФ П. 1 ст. По договору коммерческой 1027 концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав знак, знак товарный обслуживания и т.д. Абзац 3 В отношениях с третьими п. 2 ст. лицами стороны договора 1028 коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Предлагаемая редакция По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) товарный знак (знак обслуживания) правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.

Первое предложение абзаца 4 п. 2 ст. Ст. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Правообладатель несет Правообладатель несет субсидиарную ответственность по субсидиарную ответственность по Несоблюдение требования о регистрации договора в соответствии с положениями абзаца первого настоящего пункта не влечет его недействительности, однако при этом в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с законодательством о патентах и товарных знаках, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков.

предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Абзац 2 передать пользователю п. 1 ст. техническую и коммерческую 1031 документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

Абз.

выдать пользователю предъявляемым к пользователю требованиям со стороны потребителей о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю со стороны потребителей как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. Под потребителями для целей настоящей статьи понимаются граждане, имеющие намерение заказать или приобрести либо заказывающие, приобретающие или использующие товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В случае удовлетворения обоснованных правообладателем требований, предъявленных ему со потребителей товаров стороны (работ, услуг) пользователя, правообладатель вправе предъявить регрессное пользователю требование о возмещении понесенных им расходов, связанных с удовлетворением таких требований. Считать абзацем 3 указанного пункта. Абзац 2 изложить в новой редакции: Правообладатель обязан до заключения договора коммерческой концессии довести до пользователя информацию в соответствии с законом о раскрытии информации о коммерческой концессии. В противном случае Пользователь вправе потребовать расторжения договора и (или) возмещения причиненных ему убытков в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, а также законом о раскрытии информации о коммерческой концессии. Исключить п. 1 ст. предусмотренные договором 1031 лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. Абз. 2 правообладатель вправе п. 2 ст. определять цену продажи товара 1033 пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

Ст. 1. Пользователь, 1035 надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. 2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и на заключение соглашаться аналогичных договоров субконцессии, коммерческой действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой прекратившийся действовал договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо понесенные им возместить убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.

Исключить.

1. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии имеет право на заключение договора на новый срок. 2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет на ту же распространяться территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока пожелает правообладатель предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору коммерческой концессии, имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора на новый срок.

Приложение 3 УНИДРУА МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНСТИТУТ УНИФИКАЦИИ ЧАСТНОГО ПРАВА ========================================================== МОДЕЛЬНЫЙ ЗАКОН О РАСКРЫТИИ ИНФОРМАЦИИ О ФРАНШИЗЕ216 Рим, сентябрь СТАТЬЯ 1 СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА (1) Данный закон применяется к франшизам, которые будут вновь предоставлены, либо возобновлены в рамках одного, либо нескольких франшизных предприятий на территории [наименование государства, принимающего закон]. (2) За исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим законом, его положения не влияют на действительность франчайзингового соглашения, либо его части. СТАТЬЯ 2 ОПРЕДЕЛЕНИЯ Для целей настоящего закона: Аффилированное лицо франчайзи - физическое, либо юридическое лицо, которое непосредственно, или косвенно управляет или управляется франчайзи, или контролируется иным субъектом, который управляет франчайзи;

Аффилированное лицо франчайзера - физическое, либо юридическое лицо, которое непосредственно, или косвенно управляет или управляется франчайзером, или контролируется иным субъектом, который управляет франчайзером;

Соглашение о развитии - соглашение, в соответствии с которым в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию, франчайзер предоставляет другой стороне право приобрести более, чем одну франшизу в рамках одной и той же франшизной системы;

Документ раскрытия - документ, содержащий информацию, предоставление которой обязательно в соответствии с требованиями настоящего закона;

Франшиза - право, предоставленное одной стороной (франчайзером), уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзором, которая включает в себя: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает существенный текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру. Под понятие франшизы также попадают: (A) права, предоставленные франчайзером субфранчайзеру в соответствии с соглашением о мастер-франчайзинге;

(B) права, предоставленные субфранчайзером субфранчайзи в соответствии с субфранчайзинговым соглашением;

(C) права, предоставленные франчайзером другой стороне в соответствии с соглашением о развитии. В понятие "прямая или косвенная компенсация" не включаются платежи в размере разумных наценок на оптовую цену товаров, предназначенных для перепродажи;

Далее приводится текст закона в переводе с английского языка, осуществленном автором. Франчайзинговое соглашение – соглашение, в соответствии с которым предоставляется франшиза;

Франчайзинговое предприятие - предприятие, управляемое франчайзи на условиях франчайзингового соглашения;

Под понятие франчайзи попадают также субфранчайзи в рамках отношений с субфранчайзером и субфранчайзер в рамках отношений с франчайзером;

Под понятие франчайзор попадает субфранчайзер в рамках отношений с субфранчайзи;

Мастер-франшиза - право, предоставленное франчазером другой стороне (субфранчайзеру) передавать франшизу третьим лицам (субфранчайзи). Существенное изменение в информации, которая подлежит раскрытию - изменение, которое может повлиять на решение франчайзи по приобретению франшизы;

Существенный факт - любая информация, которая может повлиять на решение франчайзи по приобретению франшизы ;

Предоставление неверной информации - неверное заявление, о несоответствии которого действительности сторона, делающее заявление, знало или должно было знать в момент заявление;

Сокрытие информации - сознательное сокрытие информации о факте, которая должна была быть раскрыта и об обязательном раскрытии которой сторона знала на момент сокрытия;

Понятие "государство" включает в себя все территориальные образования, входящие в данное государство (в государстве, имеющем территориальные образования);

Субфранчайзинговое соглашение - франчайзинговое соглашение, заключенное субфранчайзером с субфранчайзи в соответствии с условиями мастер-франчайзингового соглашения. СТАТЬЯ 3 ДОСТАВКА ДОКУМЕНТА РАСКРЫТИЯ (1) Франчайзер обязан предоставить каждому предполагаемому франчайзи документ раскрытия, к которому должен прилагаться проект франчайзингового соглашения, четырнадцатью днями ранее любого из изложенного ниже событий: (A) подписания потенциальным франчайзи любого соглашения, относящегося к франшизе, (за исключением соглашений о конфиденциальности предоставляемой информации);

или (B) платежа франчайзеру или аффилированному лицу франчайзера. (2) Документ раскрытия должен обновляться в течение [X] дней по окончании финансового года франчайзера. В случае существенных изменений в информации, раскрытие которой требуется в соответствии со статьей 6 настоящего закона, письменное извещение такого о таких изменения должно быть доставлено потенциальным франчайзи так скоро, насколько это практически возможно, но до наступления событий, указанных в подпунктах (1 (A) или (1) (B). СТАТЬЯ 4 ФОРМАТ ДОКУМЕНТА РАСКРЫТИЯ (1) Раскрытие информации о франшизе должно осуществляться в письменной форме. (2) Франчайзор может использовать любой формат для документа раскрытия, при условии, что информация, содержащаяся там, представлена единовременно в едином документе и отвечает требованиям, изложенным в настоящем законе. СТАТЬЯ 5 ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО РАСКРЫТИЮ ИНФОРМАЦИИ Документ раскрытия не требуется в следующих случаях: (A) в случае предоставления привилегии лицу, которое являлось должностным лицом или директором франчайзора или аффилированного лица франчайзора на протяжении как минимум одного года до момента подписания франчайзингового соглашения;

(B) в случае уступки, либо иной передачи франчайзи своих прав и обязанностей по договору третьему лицу, при условии, что условия договора не меняются и что франчайзор не играл какой-либо значительной роли при осуществлении такое уступки, кроме как ее одобрение. (C) в случае предоставления франшизы на продажу товаров или услуг физическому или юридическому лицу, которое было занято в таком же, либо подобном бизнесе в течение предыдущих двух лет, при условии, что стороны на момент заключения добросовестно предполагают, что в течение первого года действия франчайзингового соглашения совокупные продажи франчайзи не будут более, чем на 20 % превышать объем совокупных продаж франчайзи и его аффилированных лиц, существовавший до заключения франчайзингового соглашения;

(D) в случае предоставления франшизы, в соответствии с которой общие предполагаемые затраты франчайзи составляют более [X];

(E) в случае предоставления франшизы франчайзи, который вместе с аффилированными лицами составляет сеть размером более [Y] торговых точек или имеет товарооборот более [Z];

или (F) в случае возобновления или расширения сферы действия франчайзингового соглашения на тех же условиях. СТАТЬЯ 6 ИНФОРМАЦИЯ, КОТОРАЯ ДОЛЖНА БЫТЬ РАСКРЫТА (1) В документе раскрытия франчайзор должен указать следующую информацию: (A) фирменное наименование, организационно-правовая форма, юридический адрес франчайзера и адрес головного офиса франчайзера;

(B) товарный знак, фирменное наименование, или подобное наименование, под которым франчайзер осуществляет (или намеревается осуществлять) свою деятельность и под которым будет осуществлять деятельность франшизное предприятие франчайзи;

(C) адрес головного офиса франчайзера в государстве нахождения франчайзи;

(D) описание сути франшизы, которая предлагается потенциальному франчайзи;

(E) описание делового опыта франчайзера и его аффилированных лиц, которые предоставляют аналогичные франшизы, включая: (i) срок, в течение которого каждый из них вел бизнес, который предстоит вести франчайзи;

и (ii) срок, в течение которого каждый из них предоставлял франшизы на осуществление аналогичного вида бизнеса;

(F) имена, официальные адреса и должности высшего руководства франчайзера, имеющего отношение к осуществлению бизнес-операций в рамках бизнеса, франшиза на осуществление которого передается потенциальному франчайзи;

(G) уголовные осуждения, гражданские и арбитражные иски, связанные с мошенничеством, предоставлением неверной информации и аналогичными деяниями (в т.ч. находящиеся в судах в стадии рассмотрения) в отношении: (i) франчайзера;

и (ii) аффилированных лиц франчайзера, вовлеченных во франчайзинг, за последние пять лет;

(H) сведения о банкротстве, неплатежеспособности (в т.ч. о находящихся в стадии рассмотрения судебных процессах на данный предмет) или аналогичных обстоятельствах в отношении франчайзи и его аффилированных лиц, за последние пять лет;

(I) общее число франчайзинговых и корпоративных торговых точек франчайзера и его аффилированных лиц, которые предоставляют франшизы с аналогичными средствами индивидуализации;

(J) наименования, адреса и служебные телефоны прочих франчайзи франчайзера и его аффилированных лиц, использующих аналогичные средства индивидуализации, торговые точки которых расположены наиболее близко к предполагаемой торговой точке потенциального франчайзи, но во всех случаях не более, чем [x] франчайзи в государстве нахождения франчайзи и/или сопредельных государствах;

(K) информация о франчайзи франчайзера и его аффилированных лиц (которые используют аналогичные средства индивидуализации), которые выбили из франчайзинговой сети франчайзера в течение предыдущих трех финансовых лет с указанием причин выбытия;

(L) следующая информация об интеллектуальной собственности, права на использование которой будут переданы франчайзи, в частности, о товарных знаках франчайзера, патентах, объектах авторского права и программном обеспечении: (i) сведения о регистрации и/или о заявлении на регистрацию исключительных прав, (ii) наменование владельца прав на интеллектуальную собственность и/или наименование лица, подавшего заявление на регистрацию прав на интеллектуальную собственность;

(iii) дата, когда истекает срок охраны на передаваемые объекты интеллектуальной собственности;

и (iv) судебные разбирательства или другие процессуальные действия, которые могут существенно повлиять на право франчайзи (эксклюзивное, либо неэксклюзивное) использовать объекты интеллектуальной собственности в стране, где должен осуществляться бизнес франчайзи;

(M) информация о товарах и/или услугах, которые франчайзи должен купить и/или арендовать, с указанием: (i) должны ли они покупаться (приобретаться в аренду) у франчайзера, его аффилированных лиц, либо у поставщиков, рекомендованных франчайзером;

(ii) имеет ли франчайзи право рекомендовать других поставщиков, которых впоследствии утверждает франчайзер, (iii) информации о прямых и косвенных доходах, которые получит франчайзер от поставщиков товаров (услуг) в случае приобретения таких товаров (услуг) франчайзи. (N) финансовые вопросы, включая: (i) (a) оценка первоначальных инвестиций франчайзи, (b) предложения франчайзера по финансированию, если таковые имеются;

(c) финансовые отчеты франчайзера (баланс и отчет о прибылях и убытках) за предыдущие три года деятельности, а при наличии - отчеты независимых аудиторов о финансовом состоянии франчайзера ;

(ii) (a), если потенциальному франчайзи предоставляется информация об истории финансового состояния или о проектах финансового состояния корпоративных торговых точек франчайзера, его аффилированных лиц и прочих франчайзи, информация должна: (aa) иметь указание на период времени, когда такое состояние имело место быть;

(bb) включать допуски, лежащие в основе ее подготовки и представления;

(cc) содержать указание, основана ли данная картина на реальных результатах деятельности существующих торговых точек;

(dd) содержать указание, являются ли данные показатели результатом деятельности корпоративных точек франчайзера, либо прочих франчайзи;

и (ee) указывать в процентном соотношении количество торговых точек, соответствующих, либо выбивающихся из приведенных показателей. (b), если финансовая информация, упоминаемая в предшествующем абзаце, была предоставлено франчайзи, франчайзер должен заявить, что реальные показатели торговой точки франчайзи могут отличаться от показателей, предоставленных франчайзером. (O) описание: (i) состояние общего рынка товаров и услуг, которые являются предметом контракта;

(ii) состояние местного рынка товаров и услуг, которые являются предметом контракта;

(iii) перспективы развития рынка;

и (P) любая иная информация, необходимая для предотвращения неверной трактовки потенциальным франчайзи отдельных положений документа раскрытия.

(2) Приведенная ниже информация также должна быть включена в документ раскрытия. Если данная информация содержится во франчайзинговом соглашении, франчайзер в документе раскрытия может сделать ссылку на соответствующий раздел франчайзингового соглашения, однако если данная информация не содержится во франчайзинговом соглашении, франчайзер должен указать ее в документе раскрытия: (A) срок и условия возобновления франшизы;

(B) описание первоначальных и текущих программ обучения;

(C) диапазон эксклюзивных прав, которые будут предоставлены, включая эксклюзивные права в отношении территории и/или клиентов, а также информация относительно любого сохранения права франчайзера: (i) самостоятельно использовать, либо передавать право на использование средств индивидуализации (товарных знаков и т.п.), передаваемых франчайзи на условиях соглашение;

(ii) самостоятельно продавать или распределять товары и/или услуги, право на распространение которых передано франчайзи;

(D) условия, в соответствии с которыми франчайзинговое соглашение может быть расторгнуть франчайзером и последствия такого расторжения;

(E) условия, в соответствии с которыми франчайзинговое соглашение может быть расторгнуть франчайзи и последствия такого расторжения;

(F) ограничения, налагаемые на франчайзи (при наличии таковых), применительно к территории осуществления предпринимательской деятельности и к клиентам;

(G) договоренности о взаимной “неконкуренции”;

(H) первоначальный франчайзинговый платеж, информация о возвратности части первоначального взноса, срок и условия такого возврата;

(I) прочие платежи, включая платежи роялти, требуемые франчайзером в качестве возмещения уплаченных последним налогов;

(J) ограничения, налагаемые на франчайзи относительно товаров и/или услуг, которые франчайзи может продавать;

(K) условия для уступки или другой передачи франшизы;

(L) условия процедур разрешения споров и особенности подсудности споров. (3) В случае, если франшиза является мастер-франшизой, субфранчайзер должен в дополнение к информации, указанной в абзацах (1) и (2) раскрыть потенциальному субфранчайзи информацию о франчайзоре, которую субфранчайзер получил в соответствии с абзацами (1 (A), (E), (H), и (2) (C) и (F) настоящей статьи, а также проинформировать потенциального субфранчайзи о последствиях расторжения договора мастер-франчайзинга и о содержании договора мастер-франчайзинга. СТАТЬЯ 7 ПОДТВЕРЖДЕНИЕ ПОЛУЧЕНИЯ ДОКУМЕНТА РАСКРЫТИЯ Потенциальный франчайзи должен по требованию франчайзера в письменной форме подтвердить получение документа раскрытия. СТАТЬЯ 8 ВОССТАНОВЛЕНИЕ НАРУШЕННЫХ ПРАВ ФРАНЧАЙЗИ (1) Если документ раскрытия или уведомление о существенном изменении: (A) не был предоставлен в течение срока, установленного в статье 3;

(B) содержит неверную информацию о существенном факте;

или (C) не содержит информации о существенном факте;

то франчайзи вправе расторгнуть франчайзинговое соглашение с письменным уведомлением франчайзера за 30 дней до даты расторжения и/или требовать возмещения убытков, причиненных деяниями, предусмотренными подпунктами (A), (B) и (C), настоящей статьи, за исключением случаев, когда франчайзи получил информацию, которая должна быть раскрыта, из других источников, не полагался на неверно изложенную информацию, либо если расторжение договора - несоразмерная мера при данных обстоятельствах.

(2) восстановление нарушенных прав франчайзи способами, предусмотренными настоящей статьей, должно быть осуществлено не позже, чем: (A) одного года после деяния - в случае реализации франчайзи права на расторжение договора;

(B) трех лет после деяния - в случае реализации франчайзи права на возмещение ущерба;

(C) одного года с момента выявления франчайзи фактов, дающих основания для предъявления иска;

или (D) девяноста дней с момента доставки франчайзи письменного уведомления, конкретизирующего отдельные разделы документа раскрытия. (3) права, предусмотренные абзацем (1) настоящей статьи не ограничивают прав франчайзи на применение иных мер по восстановлению своих нарушенных прав, предусмотренных действующим законодательством. (4) Прочие вопросы, касающиеся расторжения договора и возмещения убытков, прямо не предусмотренные настоящей статьей, регулируются соответствующим применимым законодательством. СТАТЬЯ 9 ДЕЙСТВИЕ НАСТОЯЩЕГО ЗАКОНА ВО ВРЕМЕНИ Настоящий закон применяется как ко вновь заключаемым франчайзинговым соглашениям, так и к соглашениям, возобновляемым после его вступления в силу. СТАТЬЯ 10 НЕДОПУСТИМОСТЬ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВ ФРАНЧАЙЗИ Любое ограничение прав франчайзи по сравнению с правами, предусмотренными настоящим законом (в т.ч. с согласия самого франчайзи) ничтожно.

Приложение 4 Типовой договор коммерческой концессии, разработанный автором для сети розничных организаций по торговле книгами и сопутствующими товарами Договор коммерческой концессии № г. Москва “” _ 200 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Библиосфера", именуемое в дальнейшем “Правообладатель”, в лице генерального директора, действующего на основании Устава, с одной стороны и, именуемое в дальнейшем “Пользователь”, в лице, действующего на основании _, с другой стороны, заключили настоящий Договор о нижеследующем: 1. Предмет договора 1.1. По настоящему Договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на срок, установленный Договором, право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих Правообладателю, в том числе право на фирменное наименование Правообладателя, охраняемую коммерческую информацию Правообладателя, а также на объект авторского права – изображение (логотип) Правообладателя (далее по тексту “Комплекс исключительных прав”). 1.2. Комплекс исключительных прав, деловая репутация и коммерческий опыт Правообладателя должен использоваться Пользователем в объеме, на территории и в сфере предпринимательской деятельности, определенных условиями настоящего Договора. 2. Термины и понятия, используемые в Договоре;

Pages:     | 1 | 2 || 4 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.